13611/16 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O procedimento de formação do contrato é distinto do procedimento de execução da garantia bancária que está associada àquele (pressupondo, inclusive, a conclusão do procedimento). Donde, não se mostrar aplicável ao presente processo o regime previsto no art. 132.º do CPTA, mas sim o regime constante dos art.s 112.º e 120.º do mesmo Código (na redacção então vigente).

II- É ao Requerente da providência que compete demonstrar – ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova –, o (eventual) prejuízo derivado da execução do acto suspendendo.

III- A execução da garantia bancária não gera imediata e necessariamente, ou pelo menos isso não vem demonstrado (nem sequer alegado), uma afectação da tesouraria ou do património da ora Recorrente, o que será susceptível de ocorrer, se tal for o caso e ainda na dependência de factores exógenos à causa, após a solicitação/reclamação do pagamento assumido.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

A Empresa …………., S.A. (Recorrente), requereu no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa contra a APL – ADMINISTRAÇÃO DO PORTO DE LISBOA, S.A. [APL, S.A.]e a CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A., [C.G.D,S.A] uma providência cautelar de intimação para adopção de uma conduta, formulando nesta o seguinte pedido:

“(…) decrete[-se], no prazo de quarenta e oito horas, sem quaisquer outras formalidade ou diligências, provisoriamente, a providência cautelar de intimação da APL-Administração do Porto de Lisboa, S.A. à abstenção de execução de garantia bancária nº ………………. emitida pela caixa Geral de Depósitos, e intimação da Caixa Geral de Depósitos, S.A. à abstenção de proceder ao pagamento da quantia objecto da mesma garantia, com o Decretamento provisórios nos termos do artº131º do CPTA até que seja decidida a acção administrativa especial nº 1036/14.0BELSB (…) acção que corre os seus termos no TAC de Lisboa, Unidade Orgânica 2 (…)”.

Na sequência de acórdão deste TCAS de 16.04.2015, veio ser proferida sentença pelo TAC de Lisboa que julgou improcedente o processo cautelar e recusou as providências peticionadas.

Inconformada, a Requerente, EMPRESA ………………….., S.A, recorre para este TCA, tendo concluindo as suas alegações com as seguintes conclusões:

A) A sentença da qual agora se recorre, que julgou improcedente o presente processo cautelar, por infundado e não provado, e recusou as providências cautelares peticionadas, enferma de diversos erros processuais e de julgamento;

B) Em primeiro lugar, o Tribunal voltou a confundir duas garantias bancárias e, consequentemente, a decidir-se pela manifesta ilegalidade da pretensão formulada e decorrente recusa da tutela cautelar peticionada, apesar de anterior decisão do TCA Sul no sentido de que as garantias são distintas e de que o Tribunal recorrido deveria alterar a decisão nesse sentido;

C) Conforme já alegado anteriormente pela ora Recorrente e conforme reconhecido pelo TCA Sul, a garantia bancária que está no centro da presente acção cautelar é a Garantia Bancária n°…….., no valor de € 300.000,00 (trezentos mil euros), prestada por ordem da Recorrente pela Caixa Geral de Depósitos em 11 de Julho de 2008 a favor da APL - Administração do Porto de Lisboa;

D) Tal garantia bancária foi prestada pela Recorrente em cumprimento dos números 10.1. e 10.2. do Programa de Concurso para atribuição da concessão em regime de serviço público da exploração da actividade da S…………, S.A., em liquidação, no Beato, Trafaria e Vale Figueira;

E) A garantia bancária prevista nos números 10.1 e 10.2 do Programa de Concurso referido é uma garantia bancária prestada pelos concorrentes admitidos ao acto público do concurso e destinada a garantir o pontual cumprimento das obrigações emergentes das respectivas propostas:

F) A garantia bancária em apreço foi prestada por ordem da ora Recorrente na qualidade de concorrente ao referido Concurso, admitida à fase de negociações;

G) Foi inicialmente prestada pelo valor de €200.000,00 em 22 de Junho de 2007 e foi reforçada em 11 Junho de 2008, passando a ter o valor de €300.000,00;

H) É esta a garantia bancária que está em causa nos presentes autos;

I) A garantia bancária prevista no número 27. 2. do Programa de Concurso referido é uma garantia bancária a ser prestada pelos concorrentes a quem seja adjudicado provisoriamente o concurso (no prazo de 6 dias a contar da comunicação) e destinada a garantir o pontual cumprimento das obrigações emergentes do Contrato de Concessão:

J) Tal garantia teria um valor de 2.000.000,00 (dois milhões de euros);

K) Esta garantia bancária não chegou a ser prestada pela ora Recorrente;

L) Apesar de lhe ter sido provisoriamente adjudicado o concurso, a Recorrente não chegou a prestar esta outra garantia bancária, pois propôs uma providência cautelar em que requereu a suspensão de eficácia da decisão de adjudicação provisória e a respectiva acção principal;

M) Pelo que, não é verdade que a providência requerida nos presentes autos - a saber, a abstenção da CGD e da APL de executarem a garantia bancária n°……………, no valor de € 300.000,00 (trezentos mil euros) - já tenha sido requerida e rejeitada noutro processo cautelar;

N) Com efeito, em anterior providência cautelar, a ora Recorrente requereu a suspensão da decisão de adjudicação provisória do concurso no segmento referente à obrigação de constituição da garantia bancária prevista no número 27.2 do Programa de Concurso, no valor de €2.000.000,00 (dois milhões de euros) que nunca chegou a ser prestada;

O) Em suma, trata-se de garantias bancárias completamente distintas, de valores diferentes, impostas por disposições diferentes do Programa de Concurso, destinadas a garantir o cumprimento de obrigações diferentes e, para mais, tendo uma garantia bancária já sido prestada e a outra não chegou a sê-lo;

P) Consequentemente, incorreu, mais uma vez, o Tribunal recorrido em lapso manifesto ao ter considerado a pretensão da Recorrente ilegal, assim como incorreu em desobediência clara a uma decisão de Tribunal superior;

Q) A sentença recorrida incorre ainda em grave erro de julgamento quando aplica ao presente processo cautelar o regime do artigo 120° do CPTA ao invés do regime do artigo 132° do CPTA que é, na verdade, o regime concretamente aplicável;

R) Com efeito, e conforme explicado pela ora Recorrente no seu requerimento inicial, às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, é aplicável o regime especial do art.132° do CPTA;

S) Ora, é o presente caso, pois estamos perante providências relativas a um procedimento de formação de um contrato;

T) A aplicação do artigo 132° do CPTA implicaria que, em caso de não verificação da evidente procedência da acção principal nos termos da alínea a) do artigo 120° do CPTA, se passasse à ponderação de interesses prevista no n°6 do artigo 132° do CPTA, e não à análise do periculum in mora previsto na alínea b) do artigo 120.°;

U) O que a sentença recorrida não fez, apertando deste modo, e incorrectamente, os critérios de concessão das providências requeridas, em claro prejuízo para os interesses da ora Recorrente;

V) Assim como errou manifestamente ao considerar que os requisitos exigidos na alínea a) do artigo 120° do CPTA são de aplicação cumulativa com os requisitos da alínea b) do artigo 120° do CPTA;

W) Sucede que não são requisitos cumulativos, mas sim alternativos. Assim como são alternativos os requisitos resultantes da alínea a) do artigo 120° do CPTA e os requisitos constantes do n°6 do artigo 132° do CPTA;

X) No âmbito da análise dos requisitos levada a cabo pelo Tribunal, verifica-se que este decidiu rejeitar a concessão das providências requeridas, em primeiro lugar, porque considerou não se encontrar preenchido o requisito da alínea a) do artigo 120° do CPTA;

Y) Aqui, o Tribunal recorrido continua a confundir duas garantias bancárias totalmente distintas, pois ao referir que "o suporte da garantia bancária que a requerente pretende que não seja executada decaiu, face ao acto que determinou a caducidade da adjudicação provisória", o Tribunal está, querendo ou não, a reportar-se à garantia bancária de 2 milhões de euros que deveria ter sido prestada na sequência da notificação da adjudicação e que, de facto, deixou de ser exigível com a prática do acto de declaração de caducidade da adjudicação;

Z) Por seu turno, a garantia de 300.000,00 euros, em causa nos presentes autos, passou a ser executável com o "reconhecimento" por parte da entidade adjudicante de que a ora Recorrente não havia prestado a garantia de 2 milhões de euros e que, portanto, não havia cumprido as suas obrigações concursais;

AA) Isto é, face à prática do acto que declarou a caducidade da adjudicação, a garantia bancária em questão nos presentes autos não perdeu o seu suporte, conforme afirma a sentença recorrida, mas, pelo contrário, passou a ser exigível e executável; a execução da garantia em crise nos autos passou a estar efectivamente eminente;

BB) Em suma, o Tribunal recorrido mais uma vez confunde as duas garantias bancárias e suporta a sua decisão de não decretamento das providências cautelares com fundamento na alínea a) do artigo 120.° do CPTA em pressupostos totalmente errados;

CC) Em todo o caso, sempre importa ter presente que o acto que determinou a caducidade da adjudicação foi objecto de um processo cautelar apresentado pela ora Recorrente de suspensão da eficácia desse acto, processo esse que está pendente no TCA Sul sob o n°12410/15, e de uma acção de anulação desse mesmo acto, que corre termos no TAC de Lisboa sob o n°147/15.9BELSB;

DD) O outro argumento contido na sentença recorrida para rejeitar o preenchimento dos pressupostos da alínea a) do artigo 120°, a saber, o facto de a garantia não ter sido executada até à data e de não ter sido peticionada a respectiva execução, não pode ser considerado um fundamento válido de rejeição das providências cautelares, pois nada tem que ver com a apreciação da evidente procedência da acção principal;

EE) Termos em que, no âmbito da apreciação da evidente procedência da acção principal para os efeitos da alínea a), o Tribunal recorrido acabou por considerar não preenchidos os pressupostos da referida alínea sem aduzir um único fundamento válido nesse sentido;

FF) Finalmente, decidiu ainda o Tribunal recorrido rejeitar o decretamento das providências por ter considerado não estar preenchido o requisito do periculum in mora da alínea b) do artigo 120°, preceito que, como já vimos, nem sequer era concretamente aplicável;

GG) Ora, por um lado, o facto de a garantia não ter sido executada não é fundamento para considerar não existir periculum in mora; caso contrário, todas as providências cautelares seriam rejeitadas com esse fundamento;

HH) Aliás, se tivesse sido executada o presente processo cautelar perderia o seu objecto;

II) Por outro lado, não é verdade que a ora Recorrente não tenha feito prova de factos que permitam concluir que a garantia está prestes a ser executada;

JJ) Para além de tudo quanto foi invocado no âmbito do requerimento inicial nesse sentido, a posterior verificação do acto de declaração de caducidade da adjudicação veio reforçar o receio da execução da garantia bancária, a qual passou a estar eminente e única e exclusivamente dependente da vontade da Recorrida APL;

KK) Com efeito, o acto de declaração de caducidade da adjudicação foi praticado devido ao facto de a entidade adjudicante ter considerado que a ora Recorrente incumpriu com uma das suas obrigações concursais, precisamente a de prestar a caução de 2 milhões de euros na sequência da notificação da adjudicação;

LL) Ora, a caução em causa nos presentes autos, no montante de 300.000,00 euros, foi prestada com a finalidade de garantir o cumprimento de todas as obrigações concursais;

MM) Portanto, tendo a entidade adjudicante considerado e declarado que a ora Recorrente incumpriu com as suas obrigações concursais, é evidente que estão criadas as condições necessárias à execução da garantia bancária em crise nos autos;

NN) É, pois, manifesto o fundado receio de produção de uma situação de facto consumado e, também, da produção de prejuízos de difícil reparação;

OO) Quanto ao demais, remete-se aqui para o alegado em sede de requerimento inicial, o qual se dá aqui por reproduzido;

PP) Tendo em conta o supra exposto, deve a decisão recorrida ser anulada e serem reapreciados os pressupostos do decretamento das providências cautelares requeridas.

A Recorrida APL - Administração do Porto de Lisboa, S.A. contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso. Requereu, ao abrigo da faculdade consentida pelo artigo 636.º do CPC, a ampliação do objecto do recurso, pretendendo que este tribunal conheça da invocada excepção da falta de instrumentalidade da presente providência cautelar. Concluiu do seguinte modo:

A. Da Ampliação do Recurso pela ora Recorrida (art. 636° do CPC, ex vi art.140° do CPTA)

I. Na douta Sentença recorrida considerou-se improcedente a exceção invocada na Oposição da Requerida, APL, da falta de instrumentalidade do presente processo cautelar relativamente à ação principal de que o mesmo dependerá;

II. Considerando-se que a ação principal é a ação 1036/14.OBELSB - como decidido na douta Sentença recorrida -, tinha que se concluir pela procedência da exceção invocada pela ora Recorrida na sua Oposição, ou seja pela falta de instrumentalidade da presente providência em relação àquela ação;

III. Na douta Sentença recorrida não se demonstra porque é que se conclui que inexiste a referida exceção, pelo que a mesma enferma de falta de fundamentação, com a consequência prevista no art.615°/1/b) do CPC, aplicável ex vi art.1,° CPTA;

IV. Mesmo que assim não se entendesse, é manifesto que não existe qualquer instrumentalidade entre a presente providência cautelar e aquela ação 1036/14,0, a qual, de acordo com o indicado na douta Sentença recorrida, visa a ''anulação parcial do acto administrativo de adjudicação provisória da concessão de exploração da actividade da SILO PO R - Empresa de Silos Portuários, SA";

V. Pois não se vislumbra em que medida o decretamento da providência requerida -intimação para não execução de garantia bancária prestada pela Requerente no âmbito do concurso -, seria necessária para assegurar a utilidade daquela ação -i.e. a (eventual) utilidade da referida ação mantém-se seja ou não decretada a presente providência cautelar;

VI. De resto, a ora Recorrida (APL) nem sequer é parte nessa ação 1036/14.0, o que também demonstra a falta de instrumentalidade;

VII. Face ao exposto, a douta Sentença recorrida enferma de falta de fundamentação na apreciação da exceção da falta de instrumentalidade da providência (art. 615.º/1/b) do CPC), e, mesmo que assim não se entendesse, sempre enfermaria de erro de julgamento, pois, considerando-se que a ação principal é a n°1036/14.0 BELSB, como decidido, teria necessariamente que se concluir pela falta de instrumentalidade exigida pelo art.112°/1 do CPTA;

VIII. Assim sendo, deve ser julgada procedente a exceção da falta de instrumentalidade da providência requerida, absolvendo-se as Requeridas da instância e declarando-se a mesma extinta:

B. Da improcedência do Recurso da Requerente

IX. Conforme resulta do alegado no R.I., maxime nos arts. 78° e segs. do R.L, não está em causa "a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica" qualquer ato administrativo relativo á formação de contrato;

X. Embora a garantia bancária em causa tenha sido apresentada no âmbito de procedimento de formação do contrato, um procedimento relativo à execução daquela garantia já nada tem que ver com a formação de um contrato;

XI. Face ao exposto, não é aplicável ao presente processo o regime previsto no art.132°, mas sim o regime constante dos arts. 112° e 120° do CPTA, na redação anterior ao DL 214-G/2015, de 02.10, sendo totalmente improcedente o invocado pela Requerente, ora Recorrente;

XII. A Recorrente não demonstra que se verifica alguma manifesta ilegalidade ou mesmo o necessário fumus boni iuris; sendo que o que se verifica é precisamente o contrário, esses requisitos não estão claramente preenchidos, atendendo ao que a Requerente alegava no R.I.;

XIII. Com efeito, nos arts.26° e segs. do R.I., a Requerente, ora Recorrente, invocava que é evidente a procedência da pretensão a formular na ação principal, porque est(aria) suspenso o ato de adjudicação provisória, por força do processo cautelar que, sob o n°230/14.8BESLSB, corna termos no TAC Lisboa (v. arts. 7°, 9°, 10° e 33° do R.I. e a que se reportam os Docs. 4 a 7 do R.I);

XIV. Acontece que, conforme consta dos n°s 1 e 2 dos factos considerados provados na douta Sentença recorrida, esse processo cautelar já terminou, não tendo sido julgado procedente;

XV. Contra o exposto não se invoque que, na Conclusão CC) das suas Alegações, a Recorrente faz agora referência a dois novos processos - Proc. 12410/15 pendente no TCA Sul e Proc. 147/15.9BELSB pendente no TAC Lisboa -, pois esses dois novos processos (em que a ora Recorrida também não é parte), não eram referidos no R.I., sendo, aliás, posteriores ao mesmo;

XVI. Face ao exposto, nunca poderia ser decretada a presente providência por não estar demonstrada qualquer manifesta ilegalidade ou o necessário fumus boni iuris, antes pelo contrário;

XVII. Finalmente, não se encontra provado qualquer facto que permita concluir que a execução da garantia bancária em causa geraria uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação para a Requerente, ora Recorrente;

XVIII. Aliás, o que resultou provado pela inquirição de testemunhas e resulta provado pelos documentos juntos aos autos - não impugnados - é precisamente o contrário, a execução da Garantia Bancária de trezentos mil euros não é susceptível de causar à ora Recorrente uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação;

XIX. Face ao exposto, e totalmente improcedente o invocado pela Recorrente, não existindo o mínimo fundamento para o decretamento da providência cautelar requerida.

Termos em que deve ser

a) julgado procedente o ora alegado pela Recorrida (APL) em sede de ampliação do recurso, absolvendo-se as Requeridas da instância e julgando-se a mesma extinta, ou, caso assim não se entenda - o que não se concede -

b) totalmente improcedente o recurso da Requerente, mantendo-se a decisão de improcedência do presente processo cautelar.

A Recorrente Empresa de ……………….., S.A. contra-alegou no âmbito do recurso ampliado, pugnando, nessa parte, pela manutenção da sentença recorrida.

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Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.

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Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

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I.2. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o Tribunal a quo errou ao concluir pelo indeferimento dos pedidos cautelares.

Em relação ao recurso ampliado a questão que vem suscitada é a de conhecer da falta de instrumentalidade da providência, com a consequente extinção da instância.

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II. Fundamentação

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

1- Nos autos que correram termos sob o n°230/14.8BELSB foi proferida sentença de recusa das providências peticionadas pela ora requerente Empresa de …………….., SA, as seguintes:

“…”

requerer a suspensão da eficácia do acto administrativo (despacho conjunto de 16 de Janeiro de 2014 dos Ministros das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social) que lhe adjudicou provisoriamente a concessão da exploração da actividade da S…………… - Empresa de ……………………, S.A., no Porto de Lisboa (com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato e a exploração do silo interior de Vale Figueira) no segmento que dele resulta a obrigação de prestação de garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso, bem como a obrigação de celebração do contrato de concessão, até que esteja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão "já acordado e rubricado", ou se, assim não se entender, da totalidade dos efeitos desse acto de adjudicação, contra os Ministérios das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social. - sentença cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, junta aos presentes autos.

2- A sentença proferida foi objecto de recurso jurisdicional e mereceu acórdão do TCA Sul, em 29.10.2015, que declarou a instância extinta por inutilidade superveniente da lide, acórdão cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. doc. junto aos autos em 16.11.2015, e admissão por acordo):

“…”

De regresso ao caso que nos ocupa, o facto de que resulta a impossibilidade da lide deriva do citado Despacho n.º12435/2014, datado de 01.10.2014, que declarou a caducidade da adjudicação provisória à ora RECORRENTE. No entanto, necessário é ter presente não só os fundamentos dessa decisão, como a própria decisão ora recorrida que julgou improcedente o pedido cautelar que havia sido formulado de suspensão de eficácia do despacho conjunto daqueles Ministérios que lhe adjudicou provisoriamente a concessão da exploração em causa no segmento em que dele resulta a obrigação de prestação da garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso, bem como a obrigação de celebração do contrato de concessão. Sendo que, o recurso interposto dessa decisão cautelar — o presente recurso jurisdicional - tem efeito meramente devolutivo, e, como tal, aquelas obrigações mostravam-se plenamente exigíveis nos termos previstos.

“…”

i. A impossibilidade superveniente da lide dá-se quando o e feiro jurídico pretendido através do processo se tornou lógica, natural ou juridicamente irrealizável durante a instância. É uma excepção dilatória de conhecimento oficioso.

ii. Nos termos do disposto no art.536º, nº3, do CPC, nos casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide não previstos nos números l ou 2 daquele artigo, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente,

“…”

3. A garantia bancária a que alude a sentença proferida nos autos sob o n°230/14.8BELSB, e nos presentes autos, é a mesma garantia bancária, a garantia bancária prevista no ponto 21.2. do programa de concurso, no montante de 200.000,00, nº……………emitida pela CGD - Caixa Geral de Depósitos, garantia prestada pela requerente (cfr. confissão da requerente/art°4° do r.i. e teor da sentença e acórdão proferidos/ cfr. factos provados sob os n°. 1 e 2 supra).

4. A garantia, supra identificada, não foi até à presente data objecto de execução (cfr. requerimento apresentado em 24.05.2016, de que a requerente foi notificada).

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Foi a seguinte a fundamentação da decisão da matéria de facto:

A convicção do Tribunal fundamentou-se na prova documental, supra referida, na admissão por acordo das partes, e ainda, na confissão da requerente.

Nada mais logrou-se provar com interesse e/ou relevância para o mérito da presente providência cautelar, designadamente quanto ao "tempo curtíssimo" da execução da garantia bancária, a qual mostra-se por executar até à presente data.

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II.2. De direito

O Tribunal a quo indeferiu a presente providência, exarando, para tanto, o seguinte discurso fundamentador:

“Os presentes autos de providência cautelar não estão sujeitas à nova disciplina do CPTA regulada pelo DL 214-G/2015, de 2.10., por força das normas de direito transitório daquele diploma legal.

As providências cautelares ora peticionadas correspondem a actos do mesmo procedimento concursal, que seguiu os seus termos em face da sentença de recusa das providências peticionadas nos autos sob o n°.230/14.8BELSB, sentença que já foi objecto de acórdão do TCA Sul, que ditou a extinção da instância, fundamentada na inutilidade da lide, e esta por ter sido declarada a caducidade da adjudicação provisória "ora requerente nestes autos, tal como nos autos sob o n°.230/14BELSB, e por isso, as providencias, ora formuladas, foram já recusadas em anteriores autos de providência cautelar, o que, sem delongas importa a manifesta ilegalidade da pretensão formulada pela requerente, e dita a consequente recusa da tutela cautelar peticionada pela requerente.

Todavia, e apreciando á luz dos pressupostos legais, de verificação cumulativa, de molde a ditar a procedência dos pedidos da ora requerente, chegar-se-á a igual conclusão a da improcedência do presente processo cautelar, e consequente recusa ao peticionado pela ora requerente.

Vejamos,

O requerente interpôs a presente providência cautelar, na qual requer:

"a) Intimação da APL — Administração do Porto de Lisboa. SA, à abstenção de execução da garantia bancária n°. ………………….., emitida pela Caixa Geral de Depósitos;

b) Intimação da Caixa Geral de Depósitos, SA, à abstenção de proceder ao pagamento da quantia objecto da mesma garantia bancária nº…………………, emitida pela Caixa Geral de Depósitos;"

sendo que a garantia bancária é precisamente a garantia bancária a que se reportam os autos de providência cautelar sob o n°. 230/14.8BELSB, autos de providência cautelar já findos c com sentença transitada em julgado de inutilidade superveniente da lide (cfr. factos provados).

O art°120°, n°1, alínea a), do C.P.T.A., no que concerne ao " fumus boni iuris" prevê um juízo de probabilidade cometido ao julgador, baseado na avaliação - em termos sumários - da probabilidade da procedência da acção principal, isto ê, remete para uma indagação — sumária — do carácter ilegal do acto, ou ao invés, da manifesta falta de fundamento da pretensão principal.

No que respeita ao acto objecto do presente processo cautelar, sobre cuja natureza legal ou ilegal não nos pronunciamos, por tal constituir matéria do processo principal, embora abordada e alegada pelo requerente, que necessariamente mostra-se prejudicada por insusceptível de conhecimento e decisão em sede de tutela cautelar, não reunimos fundamentos de facto e de direito para considerar o acto suspendendo manifestamente ilegal, face à evidência dos factos, provados nos autos, de que o suporte da garantia bancária que a requerente pretende que não seja executada decaiu, face ao acto que determinou a caducidade da adjudicação provisória, e além disso até à persente data aquela garantia não foi executada, nem sequer foi peticionada a sua execução, e por isso, é de concluir que face aos factos provados e à lei aplicável, o que importa o decaimento do requisito legal do " fumus iuris", e impõe o não decretamento das providências peticionadas (cfr. art°. 120°/1/a)/CPTA).

É que, o decretamento da providência peticionada depende da verificação cumulativa dos requisitos legais: fumus boni iuris" ( art°.120º,n°1, a), do CPTA.; do "periculum in mora" e do carácter irreparável dos danos decorrentes da execução do acto (art°.120°, n° 1, b), do CPTA); do juízo resultante da ponderação de interesses, públicos e privados em causa, de molde a garantir uma solução de equilíbrio (art°. 120°, nºs.2, 3 e 4, do CPTA); e da noção de prejuízo grave para o interesse público. O decaimento do requisito legal do " fumus boni iuris" importa sem mais a improcedência da presente providência, ficando prejudicada a apreciação e decisão quanto aos demais requisitos legais.

Dir-se-á, ainda, que também não se apuraram factos que permitam suportar a verificação do " periculum in mora", já que a garantia não foi executada, não obstante o tempo já decorrido, e a requerente não fez prova de nenhum facto que permita concluir de que a mesma está prestes a ser executada, e em consequência não se verificam, deste modo, razões de facto e de direito que permitam decretar, concedendo, as providências cautelares requeridas.

(…).”

Traduzindo: o Tribunal a quo concluiu pela não verificação do requisito do fumus boni juris e, concomitantemente, considerou que sempre inexistia uma situação de periculum in mora.

A Recorrente insurge-se com o assim decidido, em síntese, i) por não aplicar o regime previsto no art. 132.º do CPTA (na redacção então vigente); ii) por ter considerado que os requisitos da alínea a) do art. 120.º e da al. b) do mesmo artigo são cumulativos; e iii) por ter concluído pela não verificação de uma situação de periculum in mora.

Mas não lhe assiste razão.

Em primeiro lugar importa deixar estabelecido que a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo não vem sujeita a qualquer impugnação, nem vem suscitado erro (designadamente por omissão) na fixação da factualidade relevante para a decisão da causa. Assim sendo, deve ter-se por devidamente estabilizada a matéria de facto fixada no TAC de Lisboa.

Posto isto, fixada esta premissa e atalhando caminho, adiante-se que o recurso está votado ao insucesso.

Em primeiro lugar, não estando em causa qualquer acto administrativo relativo à formação de um contrato, não há lugar à aplicação do art. 132.º do CPTA. Com efeito, a garantia bancária em causa, embora tenha sido apresentada no âmbito de um procedimento de formação do contrato de referência, não constitui objecto enquanto tal do presente processo cautelar; a dita garantia bancária não se encontra em discussão. Em causa está sim – e apenas – a sua execução.

Dito de outro modo, o procedimento de formação do contrato é distinto do procedimento de execução da garantia bancária (pressupondo, inclusive, a conclusão do procedimento). Donde, não se mostrar aplicável ao presente processo o regime previsto no art. 132.º do CPTA, mas sim o regime constante dos art.s 112.º e 120.º do mesmo Código (na redacção então vigente).

Indo agora ao fundo da questão, certo é que, tal como alegado pelo Recorrido nas suas contra-alegações, não se encontra provado qualquer facto que permita concluir que a execução da garantia bancária em questão geraria uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação para a Requerente e ora Recorrente.

A garantia bancária, ou melhor a sua prestação, constitui uma operação de crédito através da qual o Banco garante a execução de uma obrigação constituída por um seu cliente (ordenador ou devedor principal) perante um terceiro (beneficiário), assumindo por isso o encargo da obrigação se o ordenador faltar ao seu cumprimento. Ora, a mera execução da garantia não gera imediata e necessariamente, ou pelo menos isso não vem demonstrado (nem sequer alegado), uma afectação da tesouraria ou do património da ora Recorrente, o que só ocorrerá, se tal for o caso, e isso estará ainda dependente de factores exógenos à causa, após a solicitação/reclamação do pagamento assumido.

Na verdade, no que se refere ao requisito do periculum in mora a Requerente e ora Recorrente limita-se a formular afirmações conclusivas, nada de concreto invocando. E é pacífico que é ao Requerente da providência que compete demonstrar – ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova –, o (eventual) prejuízo derivado da execução do acto suspendendo (cfr., entre muitos outros, o ac. deste TCAS de 5.05.2016, proc. n.º 13177/16, por nós relatado).

Assim, não ficando demonstrada a existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação (parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b), do nº 1, do art. 120º, do CPTA (na redacção aplicável), respeitante ao periculum in mora, necessariamente teria que claudicar o pedido cautelar.

Caberia à Recorrente demonstrar, para se poder concluir pela existência de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação, que a sua situação económica e financeira ficaria de tal modo afectada em consequência da execução da garantia em questão que daí se evidenciasse um risco de ocorrerem danos de difícil ou impossível reparação, o que não logrou fazer; nem o probatório fixado permite minimamente sustentar.

Aliás, também nos termos adjectivos da construção da Recorrente, e admitindo que se trata de um processo cautelar relativo a procedimentos de formação de contratos, sempre a cabal ponderação de interesses a que alude a parte final do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA exige a alegação e prova de factos concretos suficientes e passíveis de configurar prejuízos suficientemente sérios, que devam ser urgentemente (e provisoriamente) reparados, ónus que impende sobre o requerente da providência. O que igualmente não foi feito.

Perante a conclusão acabada de alcançar, não ficando demonstrado o periculum in mora, nada mais cumpre apreciar, impondo-se, como ocorreu na sentença recorrida, o indeferimento do pedido cautelar.

Pelo que, na improcedência das conclusões de recurso, terá que manter-se a decisão recorrida.

Em consequência do decidido, na manutenção do indeferimento do pedido cautelar, fica prejudicado o conhecimento da ampliação do objecto do recurso.

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III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida;

- Não conhecer, por prejudicada, da ampliação do objecto do recurso requerida pela APL - Administração do Porto de Lisboa, S.A.

Custas pela Recorrente.

Notifique.

Lisboa, 19 de Janeiro de 2017

Pedro Marchão Marques

Maria Helena Canelas

Cristina Santos