Quem foi o relator do acórdão 1667/06.1TBGDM.P1?

O relator foi Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1667/06.1TBGDM.P1?

O acórdão foi proferido em 07 de setembro de 2010.

1667/06.1TBGDM.P1

Sumário

I - Se ambos os outorgantes prescindem da selagem e reconhecimento notarial, bem como de quaisquer outras formalidades, para a celebração do presente contrato não podendo, por isso, invocar a nulidade do mesmo, verifica-se uma clara e inequívoca renúncia das partes ao direito de arguirem a nulidade do negócio com base, designadamente, nas referidas formalidades. II - A celebração do contrato-promessa resultará de um processo negocial, individualizado, havido entre os autores e a ré, em que as cláusulas respectivas são fruto do seu acordo de vontades. III - Assim, nada permite concluir que a cláusula aqui em apreciação seja de caracterizar como cláusula contratual geral.

Texto

Proc. 1667/06.1 TBGDM.P1 Tribunal Judicial de Gondomar – .º Juízo Cível Apelação Recorrentes: B………. e C………. Recorrido: “D………., Lda” Relator: Eduardo Rodrigues Pires Adjuntos: Desembargadores Pinto dos Santos e Ramos Lopes Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto: RELATÓRIO Os autores B………. e esposa, C………., casados, residentes na Rua ………., nº …, rés-do-chão esquerdo, ………., Gondomar, intentaram a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo ordinário contra a ré “D………., Ldª”, com sede na rua ………., nº …, ………., Gondomar. Alegam os autores, em súmula, na petição inicial, que, por contrato-promessa de compra e venda celebrado a 10 de Outubro de 1998, prometeram comprar à ré, que prometeu vender, a fracção autónoma identificada no artigo 1º daquele articulado, pelo preço global de 16.000.000$00, tendo entregue a quantia global de 2.100.000$00 a título de sinal. Afirmam terem acordado que o remanescente do preço seria pago através de financiamento bancário, devendo a escritura pública de compra e venda ser celebrada a partir de 1 de Janeiro de 2000. Invocam que a 1 de Janeiro de 2000 o imóvel prometido vender não se encontrava ainda concluído, tendo a ré declarado que aquele estaria pronto, podendo a escritura de compra e venda ser celebrada, até Maio de 2002. Nesse pressuposto, afirmam, solicitaram financiamento junto de instituição bancária, obtendo-o a 13 de Junho de 2001, mas sendo por aquela advertidos que a escritura de compra deveria ser celebrada no prazo de 1 ano, facto que transmitiram à ré. Alegam que a fracção prometida vender não se mostrava ainda concluída em Junho de 2002, não sendo possível a celebração do contrato prometido. Entendem que tal configura impossibilidade definitiva do cumprimento, imputável à ré, na medida em que o atraso na conclusão do empreendimento inviabilizou a obtenção de financiamento bancário pelos autores, pressuposto da contratação com a ré. Consideram que, nos termos previstos nos artigos 437 e 801, ambos do Código Civil, tais factos conferem aos autores a faculdade de resolver o contrato e exigir da ré a devolução do dobro do sinal, conforme estabelecido no artigo 442 do Código Civil, o que, afirmam, fizeram através de carta. Mais afirmam que, ainda que assim se não entendesse, aos autores sempre assistiria a faculdade de resolver o contrato-promessa, obtendo a devolução do sinal em dobro, por a ré não ter celebrado a escritura pública prometida no prazo contratualmente fixado. Entendem, por isso, ter direito a exigir da ré a entrega de € 20.949,51, quantia acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde a interpelação e até integral reembolso, cujo valor, à data da propositura da acção, computam em € 2.513,94. Subsidiariamente, invocam que a ré, por carta enviada a 16 de Novembro de 2005, convocou os autores para a celebração da escritura de compra e venda anteriormente prometida, o que, defendem, traduz acto inócuo face à anterior comunicação da resolução do negócio. Se assim se não entender, afirmam que a fracção alvo da promessa, na data em que a ré convocou os autores para o cumprimento da promessa, padecia de inúmeros defeitos, que enunciam (no artigo 49º da petição inicial), defendendo que sempre lhes assistiria o direito a recusar o cumprimento enquanto a coisa objecto da promessa de venda não se encontrar nas condições fixadas no contrato e na lei. Se também assim não se entender, defendem a nulidade do contrato-promessa celebrado, por não conter o reconhecimento presencial das assinaturas de autores e ré, nem a certificação pelo notário da existência da respectiva licença de construção ou utilização, pelo que sempre estaria a ré vinculada a restituir aos autores o valor do sinal prestado (€ 10.474,75). Concluem pedindo a procedência da acção, e, em consequência: a) a declaração da resolução do contrato-promessa celebrado entre autores e ré, com a condenação desta a pagar àqueles a quantia global de € 23.463,45, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde 6 de Maio de 2006 e até integral reembolso; b) subsidiariamente, pedem a. a declaração de invalidade da interpelação para a realização da escritura pública; e, cumulativamente, b. a declaração de resolução do contrato-promessa celebrado entre autores e ré, com a condenação desta a pagar àqueles a quantia global de € 23.463,45, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde 6 de Maio de 2006 e até integral reembolso; c) subsidiariamente, pedem c. a declaração de invalidade da interpelação para a realização da escritura pública; e, cumulativamente, d. a procedência da excepção de não cumprimento; e, cumulativamente, e. a declaração de resolução do contrato-promessa celebrado entre autores e ré, com a condenação desta a pagar àqueles a quantia global de € 23.463,45, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde 6 de Maio de 2006 e até integral reembolso; d) subsidiariamente, pedem f. a declaração de invalidade da interpelação para a realização da escritura pública; e, cumulativamente, g. a declaração de nulidade do contrato-promessa celebrado entre autores e ré, com a condenação desta a pagar àqueles a quantia global de € 10.474,75, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde a citação e até integral reembolso. Citada, a ré apresentou contestação, na qual, em súmula, começa por reconhecer a celebração do contrato-promessa invocado na petição inicial, a constituição de sinal pelos autores, e ainda a interpelação para celebração de escritura pública feita a 16 de Novembro de 2005. Nega ter acordado com os autores que o pagamento do preço da compra fosse feito através de financiamento bancário. Nega que o prazo para a celebração da escritura prometida terminasse a 1 de Janeiro de 2000. Nega ter ocorrido qualquer atraso na conclusão do empreendimento, e nega ter inviabilizado a concessão de financiamento bancário aos autores. Nega que a fracção prometida vender padeça dos vícios invocados pelos autores. Em sede de reconvenção, afirma que acordou com os autores, a 28 de Agosto de 2001, a ocupação pelos mesmos da fracção prometida vender, e que a Câmara Municipal de ………. a 4 de Fevereiro de 2002 concedeu a licença de utilização da fracção autónoma que os autores prometeram adquirir. Alega que, a partir daí, por diversas vezes interpelou os autores com vista à celebração da escritura prometida, ao que aqueles sempre se escusaram, até que a ré, por carta de 16 de Novembro de 2005, levou a cabo a notificação referida na petição inicial. Invoca que os autores se mantiveram, na fracção autónoma prometida vender durante mais de 5 anos e meio, sem pagarem condomínio ou renda, defendendo que a fracção em causa tem um valor locativo de € 300,00/mês. Afirma que os autores, ao faltarem à escritura pública marcada para 19 de Dezembro de 2005, nos termos contratados, incumpriram definitivamente a promessa que assumiram, pelo que deverão imediatamente restituí-la à ré, livre de pessoas e bens. Invoca que o valor das mensalidades do condomínio pagas pela ré, estando os autores a ocupar a fracção, ascende a mais de € 2.500,00. Conclui pedindo: a) a improcedência da acção, com a sua consequente absolvição do pedido; b) a procedência da reconvenção, e, em consequência: a. a condenação dos autores a imediatamente restituírem a fracção autónoma prometida vender, livre de pessoas e coisas; b. a condenação dos autores a pagarem à ré a quantia global de € 19.800,00, referente a 66 meses de renda no valor mensal de € 300,00, pela ocupação da fracção prometida vender; c. a condenação dos autores a pagarem à ré a quantia global de € 2.500,00, a título de mensalidades do condomínio relativa à fracção prometida vender; d. a condenação dos autores a pagarem juros de mora, à taxa legal. Os autores apresentaram réplica, na qual, em súmula, reafirmam que as partes fixaram contratualmente o dia 1 de Janeiro de 2000 como prazo limite da conclusão da fracção prometida vender. Reafirmam que as partes acordaram que o pagamento do remanescente do preço seria feito através de financiamento bancário, e ainda que os autores declararam a resolução do negócio exigindo a entrega do dobro do sinal. Reafirmam que o empreendimento em causa padecia de diversos defeitos de construção, o que, alegam, motivou embargo camarário das obras e a instauração contra a ré de acção pela administração do condomínio com vista à eliminação dos defeitos existentes. Invocam que a ré jamais lhes comunicou a concessão da licença de utilização da fracção prometida vender, e impugnam, por desconhecimento, que tal tenha sucedido. Novamente defendem que as partes fixaram o dia 1 de Janeiro de 2000 como data da conclusão das obras na fracção prometida vender, acordando ainda que o pagamento do remanescente do preço seria feito através de financiamento bancário, pelo que, não tendo sido o contrato celebrado no prazo contratualmente fixado, e impedida a concessão de financiamento, ocorre impossibilidade superveniente da prestação, imputável à ré, o que motivou a comunicação de resolução do negócio expedida pelos autores. Negam ter recusado a celebração da escritura prometida. Entendem que a interpelação feita pela ré é insusceptível de constituir os autores em mora. Negam que a ré tenha procedido à eliminação de quaisquer defeitos no empreendimento. Aceitam terem ocupado a fracção prometida vender, mas afirmam terem-no feito por sugestão da ré, e devido ao incumprimento por esta dos prazos contratualmente fixados. Impugnam que o valor locativo da fracção em causa ascenda a €300,00/mês. Consideram que à ocupação feita pelos autores, no âmbito de acordo associado à promessa de compra e venda, são aplicáveis as regras do contrato de comodato gratuito, pelo que não é devida qualquer remuneração, até porque a ré jamais exigiu a restituição da fracção em causa. Defendem a inaplicabilidade do instituto do enriquecimento sem causa, pela não verificação dos seus pressupostos. Ainda que assim se não entenda, defendem, o artigo 442 do Código Civil veda a atribuição de qualquer outra indemnização para além da retenção do sinal. Concluem como na petição inicial, pedindo ainda a improcedência do pedido reconvencional. A ré não apresentou tréplica. Proferiu-se despacho saneador, tendo-se seleccionado a matéria de facto assente e organizado, sem reclamações, a base instrutória. Realizou-se audiência de julgamento com observância do legal formalismo. O Tribunal respondeu à matéria da base instrutória, através do despacho de fls. 246 e segs., que não teve qualquer reclamação. Depois, foi proferida sentença que, em primeiro lugar, julgou a acção totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a ré da totalidade do pedido contra si formulado pelos autores. Em segundo lugar, julgou a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência, condenou os autores/reconvindos a restituírem à ré/reconvinte, livre de pessoas e bens, a fracção autónoma referida no ponto 16 da matéria de facto provada e a pagarem-lhe o valor das despesas de condomínio pagas por esta, relativas àquela fracção, entre Julho de 2003 e Março de 2007, até ao limite de € 2 500,00. Inconformados com esta sentença, dela interpuseram recurso os autores, que terminaram as suas alegações com as seguintes conclusões: A – Os apelantes não se podem conformar com a conclusão do tribunal “a quo”, porquanto entendem é uma obrigação principal da recorrida a entrega aos recorrentes da fracção em condições de habitabilidade condigna, o que atenta a matéria dada por provada, tal obrigação, em circunstância alguma se poderá julgar por cumprida. Mesmo que se entenda que são reparáveis todos os defeitos, e até “a maioria deles muito facilmente reparáveis”, a invocada excepção de não cumprimeneo assume ainda maior aplicabiliadade. B - Dúvidas não restam que competia à recorrida reparar os defeitos demonstrados. Ora, se não o fez, foi porque não quis. Aliás, resulta amplamente provado que os recorrentes, por diversas vezes, alertaram a recorrida para esse facto; C - Não o fazendo, assistia aos recorrentes exercer a excepção do não cumprimento, consubstanciada na recusa legítima de outorgar a escritura pública de compra e venda, ao não aplicar o regime previsto no art. 428 e ss. do Código Civil, o tribunal “a quo” violou a lei. D - A exigência da obrigatoriedade de verificação de licença de utilização, tem na sua génese a prossecução de um escopo de natureza pública. Pretende-se combater a construção clandestina, ao mesmo tempo que se pretende evitar situações como a dos autos, em que afastando-se a obrigatoriedade de verificação da existência de licença de utilização, é severamente prejudicada a segurança e certeza jurídica dos promitentes vendedores, geralmente casais jovens e sem experiência de vida, que depositam na compra da sua casa o início de vida em comum. E - A inclusão da citada cláusula – renúncia obrigatoriedade de reconhecimento notarial e verificação pelo notário de existência de licença de utilização - preenche os requisitos de uma verdadeira cláusula contratual geral. Ora, o empreendimento que a recorrida construiu e do qual prometeu vender uma fracção aos recorrentes é composto por mais de setenta fracções (ut certidão registral junta com a contestação). F - A recorrida vendeu a totalidade das fracções, em contratos pré-redigidos, em que os promitentes compradores se limitavam a aderir ou não ao que lhes era proposto por aquela. A inclusão da cláusula, que afasta o regime geral de nulidade, é, pois nula, donde resulta, por consequência a nulidade do contrato-promessa. G - Cabia à recorrida a alegação e prova dos factos constitutivos do seu direito, logo teria de alegar que tinha pago, como proprietária da fracção, o valor das quotas condomínio em débito, o que não fez. H - Entende a recorrente, com o devido respeito pelo entendimento diverso, que não tendo a recorrida alegados os factos constitutivos do seu direito evidentemente que jamais a acção poderia ser julgada procedente, na parte objecto do presente recurso, merecendo, por isso, a sentença recorrida a censura que, respeitosamente, ora se lhe faz. I - Conclui-se, portanto, que o caso dos autos mostra que a entendida falta de elementos concretos para a liquidação dos “montantes” da recorrida, não resulta do facto de tais elementos não serem conhecidos ou estarem em evolução, mas de os mesmos não passarem de uma mera eventualidade. J - Daí que não seja admissível a sua liquidação em execução de sentença à luz dos citados dispositivos legais, devendo, por isso, ser revogada a sentença recorrida, por violar o disposto no artigo 661 nº 2 do Cód. Proc. Civil, e, em consequência, ser a recorrente absolvida, nessa parte. L - A sentença recorrida violou os artigos 410, nº 1, 428 e ss. do Código Civil e 471 e nº 2 do 661 do Código de Processo Civil pelo que se impõe a sua revogação. A ré apresentou contra-alegações pronunciando-se pela confirmação do decidido. Colhidos os vistos legais, cumpre então apreciar e decidir. * FUNDAMENTAÇÃO Aos presentes autos, face à data da sua entrada em juízo, é ainda aplicável o regime de recursos anterior ao Dec. Lei nº 303/07, de 24.8. * O objecto dos recursos encontra-se balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso – arts. 684 nº 3 e 690 nº 1 do Cód. do Proc. Civil -, sendo ainda de referir que neles se apreciam questões e não razões, que não visam criar decisões sobre matéria nova e que o seu âmbito é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida. * As questões a decidir são as seguintes: 1. Apurar se, no presente caso, os autores podem invocar a seu favor a excepção de não cumprimento do contrato prevista no art. 428 do Cód. Civil; 2. Apurar se o contrato-promessa celebrado entre os autores e a ré está ferido de nulidade por não conter o reconhecimento presencial das respectivas assinaturas e a certificação da existência de licença de construção ou utilização, o que se reconduz à interpretação da cláusula constante desse contrato pela qual as partes prescindem da selagem e reconhecimento notarial, bem como de quaisquer outras formalidades; 3. Apurar se há fundamento para condenar os autores, em sede de reconvenção, no pagamento do valor correspondente às despesas de condomínio. * OS FACTOS A matéria fáctica dada como assente pela 1ª Instância é a seguinte: 1 - Por escrito denominado “contrato-promessa de compra e venda”, datado de 10 de Outubro de 1998, E………. e F………., na qualidade de sócios-gerentes da sociedade “D………., Ldª”, declararam prometer vender a B………. e C………., que declararam prometer comprar, a fracção tipo T2, sita no rés-do-chão esquerdo, entrada nº ., com lugar de garagem e arrumos na cave do prédio que está a ser construído no terreno sito no ……….., freguesia de ………., concelho de Gondomar, descrito na Conservatória sob o nº 2298. 2 - O preço acordado foi de 12.000.000$00. 3 - Convencionaram ainda no mesmo contrato que «a quantia em dívida será paga da seguinte forma: a. cheque de 100.000$00 entregue na data da assinatura deste contrato; b. os restantes 11.900.000$00 serão pagos da seguinte forma: i. até 10 de Dezembro de 1998, a quantia de 2.000.000$00, a obter através e financiamento intercalar; ii. a parte remanescente, no montante de 9.900000$00, será paga no acto da escritura pública, a ser celebrada a favor dos segundos outorgantes, ou de quem estes indicarem, a partir de 1 de Janeiro de 2000, devendo para o efeito a primeira outorgante notificar os segundos outorgantes, por carta registada com aviso de recepção, com pelo menos 10 dias de antecedência do dia, hora e local para a celebração da mesma». 4 - Convencionaram ainda os outorgantes que a «falta de pagamento de qualquer das importâncias fixadas na cláusula anterior, ou a falta de comparência para a celebração da escritura pública, será tida como incumprimento do presente contrato, suficiente para constituir justa causa de resolução do mesmo, com as inerentes consequências jurídicas»... 5 - … Convencionado ainda que os «segundos outorgantes comprometem-se a não executar na fracção, após a entrega da chave e até obtenção do alvará de licença de utilização, qualquer alteração que possa tornar-se impeditiva da respectiva aprovação»… 6 - … E que os «segundos outorgantes obrigam-se, como condóminos do edifício em que se integra o seu apartamento, a contribuir no seu quinhão para as despesas de manutenção e conservação em tudo quanto for comum, a partir da data da escritura ou ocupação do respectivo apartamento». 7 - Por escrito denominado «aditamento ao contrato promessa de compra e venda», datado de 10 de Outubro de 1998, e celebrado entre os mesmos outorgantes, declararam estes: «refere-se o presente aditamento a obras que os segundos outorgantes mandaram efectuar na referida fracção, que tem por consequência a alteração das seguintes cláusulas: 3ª - o preço ajustado é de 16.000.000$00; 4ª a quantia em dívida será paga da seguinte forma: a) cheque de 100.000$00 entregue na data da assinatura deste contrato; b) 2.000.000$000 entregues a 10 de Dezembro de 1998, a obter através de financiamento intercalar; c) a parte remanescente do preço será paga no acto da escritura pública, a ser celebrada logo que citada fracção estiver concluída, devendo, para o efeito, a primeira outorgante notificar os segundos outorgantes, por carta registada com aviso de recepção e com a antecedência mínima de 10 dias». 8 - Por conta do preço referido em 7, os autores entregaram à ré a quantia de 2 100.000$00. 9 - O “G………., SA”, remeteu aos autores as cartas constantes de fls. 21 a 24 dos autos. 10 - Os autores remeteram à ré a carta constante de fls. 26 e 27 dos autos, datada de 7 de Maio de 2003. 11 - A ré remeteu aos autores as cartas constantes de fls. 28 e 29 dos autos, datadas de 16 de Novembro de 2005, onde os informa que a escritura se encontra marcada para o dia 19 de Dezembro de 2005, pelas 15h 00m, não tendo os autores comparecido na referida escritura. 12 - Os autores remeteram ao mandatário da ré a carta constante de fls. 30 dos autos, datada de 9 de Dezembro de 2005, onde consta, para além do mais: «De todo o modo, impõe-se referir que, como a sua cliente bem sabe, obrigou-se a proceder à eliminação dos graves defeitos denunciados oportunamente e reconhecido numa declaração por ela própria outorgada. Ora, tais defeitos não foram eliminados … Assim, assistira-nos sempre, por isso, nos termos legais, o direito de recusar a celebração da escritura pública, considerando toda a factualidade supra descrita». 13 - A autora assinou o documento constante de fls. 77 e ss. dos autos, denominado «auto de recepção», onde consta, além do mais, sob a epígrafe «Anomalias detectadas» - não há anomalias a registar. 14- Consta ainda de tal documento: «Nesta data foram entregues aos clientes as respectivas chaves do apartamento, que não confere a tradição do imóvel, nem tão pouco a sua posse e ocupação; a sua entrega prende-se, apenas e só, pela possibilidade que o dono da obra lhe confere para proceder à concepção decorativa da sua fracção autónoma»... 15 - … E que «com a entrega das chaves, a “D………., Ldª”, recebe dos promitentes compradores o cheque nº 181841, datado de 28 de Agosto de 2001, sacado sobre o G………., no valor de 13.900.000$00, correspondente ao valor restante a ser pago no acto da celebração da escritura de compra e venda, cheque este que a “D………., Ldª”, se compromete a somente depositar ou levantar na data da citada escritura notarial. § único: se os promitentes compradores entrarem em mora, o cheque mencionado no corpo deste artigo pode ser imediatamente descontado». 16 - A 28 de Agosto de 2001, os autores foram habitar o imóvel objecto do contrato-promessa. 17 - O autor subscreveu o documento constante de fls. 85 dos autos, onde consta: «Venho por este meio solicitar os acabamentos sobre o apartamento por mim comprado a 10 de Dezembro de 1998 às D……….: (…). Em acordo com os promitentes vendedores e compradores, depois de concluir tudo acima indicado até à data de 30 de Janeiro de 2003 eu, comprador me comprometo a fazer a escritura nos próximos 10 dias». 18 - Nas conversações entre os autores e os intermediários encarregues pela ré da comercialização do imóvel 1-, foi referido que os autores pretendiam recorrer a financiamento bancário para pagamento do remanescente do preço da compra. 19 - A 1 de Janeiro de 2000 a obra não se encontrava concluída. 20 - Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, o edifício não possuía iluminação exterior. 21 - E não estava, construídas arrecadações para o material de limpeza do prédio. 22 - A fracção referida em 1 nunca possuiu torneiras no seu terraço. 23 - O terraço da fracção referida em 1 nunca possuiu separadores a dividi-la dos terraços contíguos. 24 - Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, o fecho de segurança da porta exterior da fracção não funcionava. 25 - Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, e também em 2005, toda a fracção não possuía radiadores. 26 - Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, a ficha para ligação à televisão por cabo não estava operacional. 27 - Na fracção referida em 1, em certos pontos o rodapé não chega à moldura das portas. 28 - O acabamento interior dos roupeiros é executado com aglomerado folheado a madeira de carvalho, sendo as orlas exteriores em madeira maciça. 29 - Os espelhos das persianas da fracção referida em 1 apresentavam pintura, e pelo menos um deles apresentava uma amolgadela. 30 - Os quartos de banho da fracção referida em 1 apresentavam pequenas situações de juntas de azulejos sem betumação. 31 - Os quartos de banho da fracção referida em 1 apresentavam azulejos estalados. 32 - As paredes dos quartos da fracção referida em 1 apresentavam pequenas fissurações dos rebocos em situações pontuais, nomeadamente em situações de contiguidade com roupeiros ou portas. 33 - A largura dos roupeiros não permitia a colocação de cabides no interior. 34 - Faltavam batentes nas portas. 35 - O pavimento apresentava humidade. 36 - O pavimento em tijoleira da cozinha apresentava tonalidades diferentes. 37 - Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, na cozinha não existia tubagem que permitisse a ligação do esquentador. 38 - O terraço apresentava um desnível com inclinação para a porta da sala, o que levava a que, em dias de chuva, a água penetrasse na sala. 39 - O Alvará de licença de utilização relativo ao imóvel objecto do contrato-promessa foi emitido a 4 de Fevereiro de 2002. 40 - Os autores pelo menos em Dezembro de 2005 recusaram a celebração da escritura de compra e venda da fracção autónoma referida em 1, como fundamento para tal invocando a existência de defeitos naquela fracção. 41 – A fracção objecto do contrato-promessa tem um valor locativo não inferior a € 300,00 mensais. 42 - O valor das mensalidades do condomínio vencidas entre Julho de 2003 (data da primeira assembleia de condóminos do condomínio do prédio em que se insere a fracção referida em 1) e a data da apresentação da contestação nestes autos ascende a cerca de € 2.500,00. * O DIREITO 1. Na primeira parte das suas alegações os autores sustentam que, ao invés do que se entendeu na sentença recorrida, tinham a faculdade de invocar a seu favor a excepção de não cumprimento prevista no art. 428 do Cód. Civil, podendo-se recusar legitimamente a outorgar a escritura pública de compra e venda, uma vez que a fracção objecto deste contrato apresentava defeitos. Estatui-se o seguinte no art. 428, nº 1 do Cód. Civil: «Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.» Subjacente à excepção de não cumprimento do contrato encontra-se a relação sinalagmática, que justifica e delimita o seu campo de aplicação. Conforme escreve Calvão da Silva[1] “justifica-se a recusa do credor a cumprir, alegando a exceptio non adimpleti contractus, porque a sua prestação é o correlativo da contraprestação do devedor, porque as respectivas obrigações estão ligadas entre si por um nexo de causalidade – uma é o motivo determinante da outra – ou de correspectividade. Logo, se o devedor não cumpre, não quer cumprir ou não pode cumprir, ainda que não imputavelmente, o credor pode suspender o cumprimento da sua obrigação, dada a ausência de contrapartida e reciprocidade que liga causalmente a prestação debitória e a prestação creditória. Sendo as obrigações interdependentes, com uma a constituir a causa determinante da outra, o não cumprimento de uma (que não tem de ser necessariamente imputável a dolo ou culpa do devedor) faz desaparecer a sua contrapartida – causa e razão de ser da outra -, o que legitima a exceptio, meio de conservação do equilíbrio sinalagmático. Pouco importa, por conseguinte, que o devedor não cumpra a sua obrigação por não querer e estar de má fé ou por não poder em virtude, por exemplo, de se encontrar em estado de impotência económica, porquanto aquilo que legitima a exceptio non adimpleti contractus é a ausência de correspondência ou de reciprocidade que está na origem das obrigações (sinalagma genético) e que deve continuar a estar presente no seu cumprimento (sinalagma funcional)”. Sucede que o instituto da excepção de não cumprimento do contrato, para além de funcionar perante o incumprimento total do contrato, pode operar também face ao seu incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso – é a chamada exceptio non rite adimpleti contractus, que desempenha uma dupla função: a função de garantia, permitindo ao excipiens garantir-se contra as consequências, presentes ou futuras, do não cumprimento da obrigação recíproca do devedor; a função coercitiva, constituindo um poderoso e eficaz meio de pressionar o devedor, que tem um crédito a receber, a cumprir perfeitamente.[2] Ocorre cumprimento defeituoso quando o defeito ou irregularidade da prestação (a má prestação) causa danos ao credor ou pode desvalorizar a prestação, impedir ou dificultar o fim a que este objectivamente se encontra afectado, estando o credor disposto a usar outros meios de tutela do seu interesse que não sejam o da recusa pura e simples da aceitação.[3] Por seu turno, em idêntico sentido escreve Baptista Machado[4]: "Por incumprimento inexacto deve entender-se todo aquele em que a prestação efectuada não tem requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e da boa fé, considerando que a inexactidão do cumprimento pode ser quantitativa (prestação parcial a que se seguem os efeitos de não cumprimento no que respeita apenas à parte da prestação não executada: a mora ou incumprimento definitivo) e qualitativa (traduzida numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiros sobre o seu objecto)". Com efeito, a inexecução das obrigações pode resultar, não só do devedor nada fazer para realizar a sua prestação, como também de ela ser realizada de forma quantitativa ou qualitativamente deficitária, isto é, de o ser apenas parcialmente ou de ser mal executada.[5] Deste modo, se o contraente que tiver de cumprir primeiro oferecer uma prestação parcial ou defeituosa a contraparte poderá opor-se e recusar a sua prestação até que a primeira seja oferecida por inteiro ou até que sejam eliminados os defeitos ou substituída a prestação. Acontece, porém, que o exercício da excepção de não cumprimento do contrato terá sempre que ser articulado com o princípio da boa fé (cfr. art. 762, nº 2 do Cód. Civil). Tal como escreve Almeida Costa “do princípio da boa fé, resulta o imperativo de uma apreciação, em face das circunstâncias concretas, da gravidade do cumprimento incompleto ou defeituoso, que não deve mostrar-se insignificante. Seria contrário à boa fé que um dos contraentes recusasse a sua inteira prestação só porque a do outro enferma de uma falta mínima ou sem suficiente relevo”.[6] [7] Regressando agora ao caso concreto e tendo em conta que o contrato-promessa consiste na convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato[8] - neste caso, compra e venda -, dir-se-à que a ré assumiu perante os autores, a título principal, a obrigação de no futuro emitir uma declaração negocial no sentido da realização do contrato prometido, ou seja no sentido da transferência da propriedade sobre uma coisa. Por seu turno, os autores assumiram perante a ré a obrigação de no futuro procederem ao pagamento integral do preço respectivo. Todavia, acessoriamente a ré assumiu também a obrigação de construir um edifício, sendo que esta obrigação de construção, conforme se assinalou na sentença recorrida, só se poderá considerar perfeitamente cumprida se a coisa prometida vender não sofrer de defeitos juridicamente relevantes no momento da celebração do contrato prometido. Há então que apurar, face ao que atrás se deixou exposto, se a fracção, objecto do presente contrato-promessa, construída pela ré, padece ou não de defeitos relevantes. Terá, desde logo, que se afastar da nossa análise todo um conjunto de situações que se reportam a elementos que se desconhece se foram ou não objecto de contratação e que, por isso, não poderão ser considerados como defeitos, tais como sejam a construção de arrecadações para o material de limpeza, a colocação de torneiras no terraço, a colocação de divisórias nos terraços, a colocação de radiadores e a sua ligação ao sistema de aquecimento, o tipo de acabamento dos roupeiros e a existência de tubagem para o esquentador. Assim, conforme entendeu a 1ª Instância, a nossa atenção terá que se centrar nos demais pontos factuais, que são os seguintes: o não funcionamento do fecho de segurança da porta exterior da fracção (nº 24); a deficiência no funcionamento na ficha de ligação à televisão (nº 26); o rodapé incompleto (nº 27); os danos nos espelhos das persianas (nº 29); as juntas de azulejos sem betumação (nº 30); os azulejos estalados (nº 31); as pequenas fissurações dos rebocos nas paredes dos quartos (nº 32); a impossiblidade de colocação de cabides nos roupeiros (nº 33); a falta de batentes nas portas (nº 34); a humidade no pavimento (nº 35); as tonalidades diferentes no pavimento da cozinha (nº 36) e o desnível no terraço com inclinação para a porta da sala (nº 38). Ora, todos estes aspectos deverão ser havidos como defeitos. Contudo, todos eles são de pequena monta e todos eles são reparáveis, alguns até muito facilmente elimináveis, como se salienta na sentença recorrida. Por conseguinte, impõe-se concluir que a diminuta relevância dos vícios detectados na fracção não é suficiente para pôr em causa a concretização do negócio e justificar a invocação da excepção de não cumprimento do contrato, prevista no art. 428 do Cód. Civil, por parte dos autores. Para além disso, caberá salientar que os autores habitaram durante alguns anos na fracção e que no documento constante de fls. 77/8, intitulado auto de recepção, assinado pela autora/mulher, ficou consignado que não há anomalias a registar (cfr. nºs 13 e 16). E na carta junta a fls. 26/7, datada de 7.5.2003, remetida pelos autores à ré em que dizem que a promessa terá de ficar sem efeito, estes não aludem em passo algum à existência de defeitos, mas sim tão só à recusa, por parte da entidade bancária, do financiamento solicitado para aquisição da fracção (cfr. nº 10). Assim, neste contexto, a posição assumida pela 1ª Instância, que entendeu não existir fundamento para o pretendido exercício da excepção de não cumprimento, não merece censura, soçobrando, nesta parte, o recurso interposto pelos autores. * 2. Na segunda parte das suas alegações, os autores insurgem-se contra o entendimento expresso na sentença recorrida no sentido de que o contrato-promessa não padece de nulidade, pese embora tenha sido desrespeitado o preceituado no art. 410, nº 3 do Cód. Civil, uma vez que não foram reconhecidas presencialmente as assinaturas nele apostas nem certificada a existência de licença de construção ou utilização. Vejamos então. No dito art. 410, nº 3 estabelece-se, no tocante à promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, a necessidade de reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes e de certificação da existência de licença de utilização ou de construção. Daí resulta que no presente caso, atendendo a que o contrato-promessa se reporta à compra e venda de uma fracção de um prédio urbano em construção, as assinaturas dos promitentes deveriam estar reconhecidas presencialmente e do contrato deveria constar também a certificação da existência da licença de construção. Sucede, porém, que as assinaturas apostas no contrato-promessa não estão reconhecidas presencialmente, tal como deste não consta a certificação da existência de tal licença. Significa isto que houve preterição de formalidades legais, vício de forma que consubstancia uma nulidade atípica ou mista, a qual não pode ser conhecida oficiosamente, nem pode ser invocada por terceiros e que, pelo lado do promitente alienante, só pode ser invocada quando a omissão tenha sido culposamente causada pela outra parte, e que, quanto à licença de construção ou utilização, é passível de sanação ou convalidação, mediante prova, da sua existência ou desnecessidade. [9] Contudo, no contrato-promessa celebrado entre os autores e a ré em 10.10.1998, junto a fls. 9/12, está incluída a seguinte cláusula: “Ambos os outorgantes prescindem da selagem e reconhecimento notarial, bem como de quaisquer outras formalidades, para a celebração do presente contrato não podendo, por isso, invocar a nulidade do mesmo.” Houve assim uma clara e inequívoca renúncia das partes ao direito de arguirem a nulidade do negócio com base, designadamente, na omissão do reconhecimento presencial das assinaturas pelo notário e na preterição de outras formalidades, onde se terá de incluir a certificação da existência de licença de construção. Com efeito, da leitura da cláusula que acabou de se transcrever, o que decorre, tal como seria entendido por qualquer destinatário colocado na posição real do declaratário no momento da celebração do negócio e porque nesse sentido manifestamente aponta o texto respectivo (cfr. arts. 236, nº 1 e 238 do Cód. Civil), é a renúncia ao direito a invocar a nulidade do contrato-promessa com fundamento na falta daquele reconhecimento presencial e na omissão de quaisquer outras formalidades. Acontece que estando esta nulidade na disponibilidade das partes, nada impede que, prevendo tal efeito jurídico, ambas as partes (ou apenas uma delas) renunciem antecipadamente, de forma expressa ou tácita, ao direito de invocá-la e essa renúncia é perfeitamente válida, tanto quanto é certo que o direito de pedir a anulação não se mostra abrangido pela disposição restritiva do art. 809 do Cód. Civil. [10] Deste modo, ter-se-à de concluir, tal como se fez na sentença recorrida, que o direito dos autores verem declarada a nulidade do contrato-promessa se encontra extinto, por efeito da sua renúncia antecipada, de tal modo que agora não o podem exercer.[11] Mas nas suas alegações os autores/recorrentes sustentaram ainda que a cláusula a que se vem aludindo preenche os requisitos de uma verdadeira cláusula contratual geral, por se encontrar inserida num contrato-pré redigido em que os promitentes compradores se limitavam a aderir ou não ao que lhes era proposto pela ré. Também aqui não lhes assiste razão As cláusulas contratuais gerais surgem-nos como estipulações predispostas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade de alterações singulares. Pré-formulação, generalidade e imodificabilidade aparecem, assim, como as características essenciais deste conceito.[12] Ora, face ao conteúdo do contrato-promessa junto aos autos e ao que consta da matéria fáctica dada como assente, nada nos permite concluir que a cláusula aqui em apreciação seja de caracterizar como cláusula contratual geral, sendo ainda de salientar que só agora, em sede de recurso, esta questão foi colocada pelos autores. Aliás, o que flui do processo é que a celebração do contrato-promessa resultará de um processo negocial, individualizado, havido entre os autores e a ré, em que as cláusulas respectivas são fruto do seu acordo de vontades. Como tal, neste segmento, impõe-se igualmente a improcedência do recurso interposto pelos autores. * 3. Por último, na terceira parte das suas alegações, os autores/reconvindos insurgem-se contra a sentença recorrida, na parte em que esta os condenou a pagarem à ré/reconvinte o valor das despesas de condomínio, relativas à fracção, pagas por esta entre Julho de 2003 e Março de 2007, até ao limite de €2.500,00, por entenderem ser insuficiente a matéria fáctica alegada e provada quanto a tal pedido. Dispõe o art. 342, nº 1 do Cód. Civil que àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado. Sucede que o pedido formulado pela ré/reconvinte, quanto às despesas do condomínio, se apoiou no art. 37 da contestação/reconvenção que aqui se transcreve ns sua parte mais relevante: “O valor das mensalidades do condomínio do prédio onde se encontra a mencionada fracção que os aqui autores deveriam ter já liquidado, mas que ainda não liquidaram, ascende a mais de 2.500,00 euros...”[13] Este artigo deu origem ao nº 42 da base instrutória – “O valor das mensalidades do condomínio vencidas desde 28.1.2001 é superior a €2.500,00?” -, a que o tribunal “a quo” respondeu do seguinte modo: “Provado que o valor das mensalidades do condomínio vencidas entre Julho de 2003 [data da primeira assembleia de condóminos do condomínio do prédio em que se insere a fracção referida em A)] e a data da apresentação da contestação nestes autos ascende a cerca de €2.500,00.” Acontece que, tal como referem os autores/reconvindos nas suas alegações, a factualidade alegada pela ré/reconvinte e que depois foi dada como provada não é suficiente para a que a sua pretensão, nesta parte, possa ser acolhida. Com efeito, o pedido formulado pela ré/reconvinte reconduz-se ao pagamento do valor das quotas mensais referentes às despesas do condomínio, o qual tem como causa de pedir o não pagamento dessas despesas por parte dos autores/reconvindos. É, porém, de sublinhar que o pagamento das despesas do condomínio era devido não à ré, promitente vendedora e proprietária da fracção, mas sim à administração do condomínio. Só que quem deduz o pedido no sentido do pagamento de tais despesas não é a administração do condomínio, a quem as mesmas seriam devidas, mas a aqui ré. Consequentemente, para que a pretensão da ré/reconvinte pudesse vir a alcançar sucesso tornava-se imprescindível que esta alegasse e provasse que tinha pago, enquanto proprietária da fracção, as despesas de condomínio em dívida por parte dos autores, o que não fez. Assim, como a ré/reconvinte não alegou nem provou factualidade que pudesse ser havida como constitutiva do seu direito no tocante ao valor das despesas de condomínio, impõe-se que, neste segmento, o recurso interposto pelos autores/reconvindos seja julgado procedente, sendo estes absolvidos do pedido respectivo. * DECISÃO Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelos autores/reconvindos B………. e C………., revogando-se a sentença recorrida na parte em que estes foram condenados a pagarem à ré/reconvinte “D………., SA” o valor das despesas de condomínio, entre Julho de 2003 e Março de 2007, até ao limite de €2.500,00. No mais mantém-se o decidido. As custas da acção serão suportadas em ambas as instâncias pelos autores. As custas da reconvenção serão suportadas em ambas as instâncias, na proporção do decaimento, que se fixa em 1/5 para os autores/reconvindos e em 4/5 para a ré/recovinte. Porto, 7.9.2010 Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires Manuel Pinto dos Santos João Manuel Araújo Ramos Lopes (d.v.) _____________________ [1] In “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 4º ed., pág. 330. [2] Cfr. Calvão da Silva, ob. cit., págs. 336/7. [3] Cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. II, pág. 128. [4] In “Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa”, págs. 168/9, citado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2003, p. 04A398, disponível in www.dgsi.pt. [5] Cfr. José João Abrantes, “A excepção de não cumprimento do contrato”, pag. 93, citado no já referido Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2003. [6] Cfr. “Revista de Legislação e Jurisprudência”, ano 119, pág. 144. [7] Cfr. também Pedro Romano Martinez que, in “Cumprimento Defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada”, Almedina, 2001, págs. 295/6, escreve. “A exceptio non rite adimpleti contractus deve ser invocada tendo em conta o princípio da boa fé. Daí que o comprador e o dono da obra não possam excepcionar o pagamento do preço em montante sobremaneira superior ao valor do direito que pretendam exigir. Nestes termos, sendo possível eliminar o defeito por um quinto do preço, o comprador não poderá reter a totalidade do mesmo. A excepção de pagamento deverá corresponder à violação. [8] Cfr. art. 410, nº 1 do Cód. Civil. [9] Cfr. sobre esta matéria os Assentos do Supremo Tribunal de Justiça nº 15/94 de 28.6.1994 (DR I série – A, de 15.10.94) – “No domínio do nº 3 do art. 410 do Cód. Civil, a omissão das formalidades previstas nesse número não pode ser invocada por terceiros” e nº 3/95, de 1.2.1995 (DR I série – A, de 22.4.95) – “No domínio do nº 3 do art. 1410 do Cód. Civil, a omissão das formalidades previstas nesse número não pode ser oficiosamente conhecida pelo tribunal.” [10] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6.5.2004, p. 04B1291, disponível in www.dgsi.pt. [11] Cfr., em sentido idêntico, Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 6.5.2004, p. 04B1291, Ac. Rel. Porto de 14.7.2005, p. 0533279, Ac. Rel. Porto de 23.3.2006, p. 0630729 e Ac. Rel. Porto de 16.11.2006, p. 0632617, todos disponíveis in www.dgsi.pt. [12] Cfr. Almeno de Sá, “Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas”, 2ª ed., pág. 212. [13] Anote-se aqui o teor da cláusula 7ª do contrato-promessa: “Os 2ºs outorgantes obrigam-se como condóminos do edifício em que se integra o seu apartamento a contribuir no seu quinhão para despesas de manutenção e conservação em tudo quanto for comum, a partir da data da escritura ou ocupação do respectivo apartamento.”

Sumário

II- A celebração do contrato-promessa resultará de um processo negocial, individualizado, havido entre os autores e a ré, em que as cláusulas respectivas são fruto do seu acordo de vontades.

III- Assim, nada permite concluir que a cláusula aqui em apreciação seja de caracterizar como cláusula contratual geral.

Texto Integral

Proc. 1667/06.1 TBGDM.P1

Tribunal Judicial de Gondomar – .º Juízo Cível

Apelação

Recorrentes: B………. e C……….

Recorrido: “D………., Lda”

Relator: Eduardo Rodrigues Pires

Adjuntos: Desembargadores Pinto dos Santos e Ramos Lopes

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

Os autores B………. e esposa, C………., casados, residentes na Rua ………., nº …, rés-do-chão esquerdo, ………., Gondomar, intentaram a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo ordinário contra a ré “D………., Ldª”, com sede na rua ………., nº …, ………., Gondomar.

Alegam os autores, em súmula, na petição inicial, que, por contrato-promessa de compra e venda celebrado a 10 de Outubro de 1998, prometeram comprar à ré, que prometeu vender, a fracção autónoma identificada no artigo 1º daquele articulado, pelo preço global de 16.000.000$00, tendo entregue a quantia global de 2.100.000$00 a título de sinal.

Afirmam terem acordado que o remanescente do preço seria pago através de financiamento bancário, devendo a escritura pública de compra e venda ser celebrada a partir de 1 de Janeiro de 2000.

Invocam que a 1 de Janeiro de 2000 o imóvel prometido vender não se encontrava ainda concluído, tendo a ré declarado que aquele estaria pronto, podendo a escritura de compra e venda ser celebrada, até Maio de 2002.

Nesse pressuposto, afirmam, solicitaram financiamento junto de instituição bancária, obtendo-o a 13 de Junho de 2001, mas sendo por aquela advertidos que a escritura de compra deveria ser celebrada no prazo de 1 ano, facto que transmitiram à ré.

Alegam que a fracção prometida vender não se mostrava ainda concluída em Junho de 2002, não sendo possível a celebração do contrato prometido.

Entendem que tal configura impossibilidade definitiva do cumprimento, imputável à ré, na medida em que o atraso na conclusão do empreendimento inviabilizou a obtenção de financiamento bancário pelos autores, pressuposto da contratação com a ré.

Consideram que, nos termos previstos nos artigos 437 e 801, ambos do Código Civil, tais factos conferem aos autores a faculdade de resolver o contrato e exigir da ré a devolução do dobro do sinal, conforme estabelecido no artigo 442 do Código Civil, o que, afirmam, fizeram através de carta.

Mais afirmam que, ainda que assim se não entendesse, aos autores sempre assistiria a faculdade de resolver o contrato-promessa, obtendo a devolução do sinal em dobro, por a ré não ter celebrado a escritura pública prometida no prazo contratualmente fixado.

Entendem, por isso, ter direito a exigir da ré a entrega de € 20.949,51, quantia acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde a interpelação e até integral reembolso, cujo valor, à data da propositura da acção, computam em € 2.513,94.

Subsidiariamente, invocam que a ré, por carta enviada a 16 de Novembro de 2005, convocou os autores para a celebração da escritura de compra e venda anteriormente prometida, o que, defendem, traduz acto inócuo face à anterior comunicação da resolução do negócio.

Se assim se não entender, afirmam que a fracção alvo da promessa, na data em que a ré convocou os autores para o cumprimento da promessa, padecia de inúmeros defeitos, que enunciam (no artigo 49º da petição inicial), defendendo que sempre lhes assistiria o direito a recusar o cumprimento enquanto a coisa objecto da promessa de venda não se encontrar nas condições fixadas no contrato e na lei.

Se também assim não se entender, defendem a nulidade do contrato-promessa celebrado, por não conter o reconhecimento presencial das assinaturas de autores e ré, nem a certificação pelo notário da existência da respectiva licença de construção ou utilização, pelo que sempre estaria a ré vinculada a restituir aos autores o valor do sinal prestado (€ 10.474,75).

Concluem pedindo a procedência da acção, e, em consequência:

a) a declaração da resolução do contrato-promessa celebrado entre autores e ré, com a condenação desta a pagar àqueles a quantia global de € 23.463,45, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde 6 de Maio de 2006 e até integral reembolso;

b) subsidiariamente, pedem

a. a declaração de invalidade da interpelação para a realização da escritura pública; e, cumulativamente,

b. a declaração de resolução do contrato-promessa celebrado entre autores e ré, com a condenação desta a pagar àqueles a quantia global de € 23.463,45, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde 6 de Maio de 2006 e até integral reembolso;

c) subsidiariamente, pedem

c. a declaração de invalidade da interpelação para a realização da escritura pública; e, cumulativamente,

d. a procedência da excepção de não cumprimento; e, cumulativamente,

e. a declaração de resolução do contrato-promessa celebrado entre autores e ré, com a condenação desta a pagar àqueles a quantia global de € 23.463,45, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde 6 de Maio de 2006 e até integral reembolso;

d) subsidiariamente, pedem

f. a declaração de invalidade da interpelação para a realização da escritura pública; e, cumulativamente,

g. a declaração de nulidade do contrato-promessa celebrado entre autores e ré, com a condenação desta a pagar àqueles a quantia global de € 10.474,75, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde a citação e até integral reembolso.

Citada, a ré apresentou contestação, na qual, em súmula, começa por reconhecer a celebração do contrato-promessa invocado na petição inicial, a constituição de sinal pelos autores, e ainda a interpelação para celebração de escritura pública feita a 16 de Novembro de 2005.

Nega ter acordado com os autores que o pagamento do preço da compra fosse feito através de financiamento bancário.

Nega que o prazo para a celebração da escritura prometida terminasse a 1 de Janeiro de 2000.

Nega ter ocorrido qualquer atraso na conclusão do empreendimento, e nega ter inviabilizado a concessão de financiamento bancário aos autores.

Nega que a fracção prometida vender padeça dos vícios invocados pelos autores.

Em sede de reconvenção, afirma que acordou com os autores, a 28 de Agosto de 2001, a ocupação pelos mesmos da fracção prometida vender, e que a Câmara Municipal de ………. a 4 de Fevereiro de 2002 concedeu a licença de utilização da fracção autónoma que os autores prometeram adquirir.

Alega que, a partir daí, por diversas vezes interpelou os autores com vista à celebração da escritura prometida, ao que aqueles sempre se escusaram, até que a ré, por carta de 16 de Novembro de 2005, levou a cabo a notificação referida na petição inicial.

Invoca que os autores se mantiveram, na fracção autónoma prometida vender durante mais de 5 anos e meio, sem pagarem condomínio ou renda, defendendo que a fracção em causa tem um valor locativo de € 300,00/mês.

Afirma que os autores, ao faltarem à escritura pública marcada para 19 de Dezembro de 2005, nos termos contratados, incumpriram definitivamente a promessa que assumiram, pelo que deverão imediatamente restituí-la à ré, livre de pessoas e bens.

Invoca que o valor das mensalidades do condomínio pagas pela ré, estando os autores a ocupar a fracção, ascende a mais de € 2.500,00.

Conclui pedindo:

a) a improcedência da acção, com a sua consequente absolvição do pedido;

b) a procedência da reconvenção, e, em consequência:

a. a condenação dos autores a imediatamente restituírem a fracção autónoma prometida vender, livre de pessoas e coisas;

b. a condenação dos autores a pagarem à ré a quantia global de € 19.800,00, referente a 66 meses de renda no valor mensal de € 300,00, pela ocupação da fracção prometida vender;

c. a condenação dos autores a pagarem à ré a quantia global de € 2.500,00, a título de mensalidades do condomínio relativa à fracção prometida vender;

d. a condenação dos autores a pagarem juros de mora, à taxa legal.

Os autores apresentaram réplica, na qual, em súmula, reafirmam que as partes fixaram contratualmente o dia 1 de Janeiro de 2000 como prazo limite da conclusão da fracção prometida vender.

Reafirmam que as partes acordaram que o pagamento do remanescente do preço seria feito através de financiamento bancário, e ainda que os autores declararam a resolução do negócio exigindo a entrega do dobro do sinal.

Reafirmam que o empreendimento em causa padecia de diversos defeitos de construção, o que, alegam, motivou embargo camarário das obras e a instauração contra a ré de acção pela administração do condomínio com vista à eliminação dos defeitos existentes.

Invocam que a ré jamais lhes comunicou a concessão da licença de utilização da fracção prometida vender, e impugnam, por desconhecimento, que tal tenha sucedido.

Novamente defendem que as partes fixaram o dia 1 de Janeiro de 2000 como data da conclusão das obras na fracção prometida vender, acordando ainda que o pagamento do remanescente do preço seria feito através de financiamento bancário, pelo que, não tendo sido o contrato celebrado no prazo contratualmente fixado, e impedida a concessão de financiamento, ocorre impossibilidade superveniente da prestação, imputável à ré, o que motivou a comunicação de resolução do negócio expedida pelos autores.

Negam ter recusado a celebração da escritura prometida.

Entendem que a interpelação feita pela ré é insusceptível de constituir os autores em mora.

Negam que a ré tenha procedido à eliminação de quaisquer defeitos no empreendimento.

Aceitam terem ocupado a fracção prometida vender, mas afirmam terem-no feito por sugestão da ré, e devido ao incumprimento por esta dos prazos contratualmente fixados.

Impugnam que o valor locativo da fracção em causa ascenda a €300,00/mês.

Consideram que à ocupação feita pelos autores, no âmbito de acordo associado à promessa de compra e venda, são aplicáveis as regras do contrato de comodato gratuito, pelo que não é devida qualquer remuneração, até porque a ré jamais exigiu a restituição da fracção em causa.

Defendem a inaplicabilidade do instituto do enriquecimento sem causa, pela não verificação dos seus pressupostos.

Ainda que assim se não entenda, defendem, o artigo 442 do Código Civil veda a atribuição de qualquer outra indemnização para além da retenção do sinal.

Concluem como na petição inicial, pedindo ainda a improcedência do pedido reconvencional.

A ré não apresentou tréplica.

Proferiu-se despacho saneador, tendo-se seleccionado a matéria de facto assente e organizado, sem reclamações, a base instrutória.

Realizou-se audiência de julgamento com observância do legal formalismo.

O Tribunal respondeu à matéria da base instrutória, através do despacho de fls. 246 e segs., que não teve qualquer reclamação.

Depois, foi proferida sentença que, em primeiro lugar, julgou a acção totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a ré da totalidade do pedido contra si formulado pelos autores.

Em segundo lugar, julgou a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência, condenou os autores/reconvindos a restituírem à ré/reconvinte, livre de pessoas e bens, a fracção autónoma referida no ponto 16 da matéria de facto provada e a pagarem-lhe o valor das despesas de condomínio pagas por esta, relativas àquela fracção, entre Julho de 2003 e Março de 2007, até ao limite de € 2 500,00.

Inconformados com esta sentença, dela interpuseram recurso os autores, que terminaram as suas alegações com as seguintes conclusões:

A- Os apelantes não se podem conformar com a conclusão do tribunal “a quo”, porquanto entendem é uma obrigação principal da recorrida a entrega aos recorrentes da fracção em condições de habitabilidade condigna, o que atenta a matéria dada por provada, tal obrigação, em circunstância alguma se poderá julgar por cumprida. Mesmo que se entenda que são reparáveis todos os defeitos, e até “a maioria deles muito facilmente reparáveis”, a invocada excepção de não cumprimeneo assume ainda maior aplicabiliadade.

B- Dúvidas não restam que competia à recorrida reparar os defeitos demonstrados. Ora, se não o fez, foi porque não quis. Aliás, resulta amplamente provado que os recorrentes, por diversas vezes, alertaram a recorrida para esse facto;

C- Não o fazendo, assistia aos recorrentes exercer a excepção do não cumprimento, consubstanciada na recusa legítima de outorgar a escritura pública de compra e venda, ao não aplicar o regime previsto no art. 428 e ss. do Código Civil, o tribunal “a quo” violou a lei.

D- A exigência da obrigatoriedade de verificação de licença de utilização, tem na sua génese a prossecução de um escopo de natureza pública. Pretende-se combater a construção clandestina, ao mesmo tempo que se pretende evitar situações como a dos autos, em que afastando-se a obrigatoriedade de verificação da existência de licença de utilização, é severamente prejudicada a segurança e certeza jurídica dos promitentes vendedores, geralmente casais jovens e sem experiência de vida, que depositam na compra da sua casa o início de vida em comum.

E- A inclusão da citada cláusula – renúncia obrigatoriedade de reconhecimento notarial e verificação pelo notário de existência de licença de utilização - preenche os requisitos de uma verdadeira cláusula contratual geral. Ora, o empreendimento que a recorrida construiu e do qual prometeu vender uma fracção aos recorrentes é composto por mais de setenta fracções (ut certidão registral junta com a contestação).

F- A recorrida vendeu a totalidade das fracções, em contratos pré-redigidos, em que os promitentes compradores se limitavam a aderir ou não ao que lhes era proposto por aquela. A inclusão da cláusula, que afasta o regime geral de nulidade, é, pois nula, donde resulta, por consequência a nulidade do contrato-promessa.

G- Cabia à recorrida a alegação e prova dos factos constitutivos do seu direito, logo teria de alegar que tinha pago, como proprietária da fracção, o valor das quotas condomínio em débito, o que não fez.

H- Entende a recorrente, com o devido respeito pelo entendimento diverso, que não tendo a recorrida alegados os factos constitutivos do seu direito evidentemente que jamais a acção poderia ser julgada procedente, na parte objecto do presente recurso, merecendo, por isso, a sentença recorrida a censura que, respeitosamente, ora se lhe faz.

I- Conclui-se, portanto, que o caso dos autos mostra que a entendida falta de elementos concretos para a liquidação dos “montantes” da recorrida, não resulta do facto de tais elementos não serem conhecidos ou estarem em evolução, mas de os mesmos não passarem de uma mera eventualidade.

J- Daí que não seja admissível a sua liquidação em execução de sentença à luz dos citados dispositivos legais, devendo, por isso, ser revogada a sentença recorrida, por violar o disposto no artigo 661 nº 2 do Cód. Proc. Civil, e, em consequência, ser a recorrente absolvida, nessa parte.

L- A sentença recorrida violou os artigos 410, nº 1, 428 e ss. do Código Civil e 471 e nº 2 do 661 do Código de Processo Civil pelo que se impõe a sua revogação.

A ré apresentou contra-alegações pronunciando-se pela confirmação do decidido.

Colhidos os vistos legais, cumpre então apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

Aos presentes autos, face à data da sua entrada em juízo, é ainda aplicável o regime de recursos anterior ao Dec. Lei nº 303/07, de 24.8.

O objecto dos recursos encontra-se balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso – arts. 684 nº 3 e 690 nº 1 do Cód. do Proc. Civil -, sendo ainda de referir que neles se apreciam questões e não razões, que não visam criar decisões sobre matéria nova e que o seu âmbito é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

As questões a decidir são as seguintes:

1. Apurar se, no presente caso, os autores podem invocar a seu favor a excepção de não cumprimento do contrato prevista no art. 428 do Cód. Civil;

2. Apurar se o contrato-promessa celebrado entre os autores e a ré está ferido de nulidade por não conter o reconhecimento presencial das respectivas assinaturas e a certificação da existência de licença de construção ou utilização, o que se reconduz à interpretação da cláusula constante desse contrato pela qual as partes prescindem da selagem e reconhecimento notarial, bem como de quaisquer outras formalidades;

3. Apurar se há fundamento para condenar os autores, em sede de reconvenção, no pagamento do valor correspondente às despesas de condomínio.

OS FACTOS

A matéria fáctica dada como assente pela 1ª Instância é a seguinte:

1- Por escrito denominado “contrato-promessa de compra e venda”, datado de 10 de Outubro de 1998, E………. e F………., na qualidade de sócios-gerentes da sociedade “D………., Ldª”, declararam prometer vender a B………. e C………., que declararam prometer comprar, a fracção tipo T2, sita no rés-do-chão esquerdo, entrada nº ., com lugar de garagem e arrumos na cave do prédio que está a ser construído no terreno sito no ……….., freguesia de ………., concelho de Gondomar, descrito na Conservatória sob o nº 2298.

2- O preço acordado foi de 12.000.000$00.

3- Convencionaram ainda no mesmo contrato que «a quantia em dívida será paga da seguinte forma:

a. cheque de 100.000$00 entregue na data da assinatura deste contrato;

b. os restantes 11.900.000$00 serão pagos da seguinte forma:

i. até 10 de Dezembro de 1998, a quantia de 2.000.000$00, a obter através e financiamento intercalar;

ii. a parte remanescente, no montante de 9.900000$00, será paga no acto da escritura pública, a ser celebrada a favor dos segundos outorgantes, ou de quem estes indicarem, a partir de 1 de Janeiro de 2000, devendo para o efeito a primeira outorgante notificar os segundos outorgantes, por carta registada com aviso de recepção, com pelo menos 10 dias de antecedência do dia, hora e local para a celebração da mesma».

4- Convencionaram ainda os outorgantes que a «falta de pagamento de qualquer das importâncias fixadas na cláusula anterior, ou a falta de comparência para a celebração da escritura pública, será tida como incumprimento do presente contrato, suficiente para constituir justa causa de resolução do mesmo, com as inerentes consequências jurídicas»

5- … Convencionado ainda que os «segundos outorgantes comprometem-se a não executar na fracção, após a entrega da chave e até obtenção do alvará de licença de utilização, qualquer alteração que possa tornar-se impeditiva da respectiva aprovação»…

6- … E que os «segundos outorgantes obrigam-se, como condóminos do edifício em que se integra o seu apartamento, a contribuir no seu quinhão para as despesas de manutenção e conservação em tudo quanto for comum, a partir da data da escritura ou ocupação do respectivo apartamento».

7- Por escrito denominado «aditamento ao contrato promessa de compra e venda», datado de 10 de Outubro de 1998, e celebrado entre os mesmos outorgantes, declararam estes:

«refere-se o presente aditamento a obras que os segundos outorgantes mandaram efectuar na referida fracção, que tem por consequência a alteração das seguintes cláusulas:

3ª o preço ajustado é de 16.000.000$00;

4ª a quantia em dívida será paga da seguinte forma:

a) cheque de 100.000$00 entregue na data da assinatura deste contrato;

b) 2.000.000$000 entregues a 10 de Dezembro de 1998, a obter através de financiamento intercalar;

c) a parte remanescente do preço será paga no acto da escritura pública, a ser celebrada logo que citada fracção estiver concluída, devendo, para o efeito, a primeira outorgante notificar os segundos outorgantes, por carta registada com aviso de recepção e com a antecedência mínima de 10 dias».

8- Por conta do preço referido em 7, os autores entregaram à ré a quantia de 2 100.000$00.

9- O “G………., SA”, remeteu aos autores as cartas constantes de fls. 21 a 24 dos autos.

10- Os autores remeteram à ré a carta constante de fls. 26 e 27 dos autos, datada de 7 de Maio de 2003.

11- A ré remeteu aos autores as cartas constantes de fls. 28 e 29 dos autos, datadas de 16 de Novembro de 2005, onde os informa que a escritura se encontra marcada para o dia 19 de Dezembro de 2005, pelas 15h 00m, não tendo os autores comparecido na referida escritura.

12- Os autores remeteram ao mandatário da ré a carta constante de fls. 30 dos autos, datada de 9 de Dezembro de 2005, onde consta, para além do mais: «De todo o modo, impõe-se referir que, como a sua cliente bem sabe, obrigou-se a proceder à eliminação dos graves defeitos denunciados oportunamente e reconhecido numa declaração por ela própria outorgada.

Ora, tais defeitos não foram eliminados …

Assim, assistira-nos sempre, por isso, nos termos legais, o direito de recusar a celebração da escritura pública, considerando toda a factualidade supra descrita».

13- A autora assinou o documento constante de fls. 77 e ss. dos autos, denominado «auto de recepção», onde consta, além do mais, sob a epígrafe «Anomalias detectadas» - não há anomalias a registar.

14- Consta ainda de tal documento: «Nesta data foram entregues aos clientes as respectivas chaves do apartamento, que não confere a tradição do imóvel, nem tão pouco a sua posse e ocupação; a sua entrega prende-se, apenas e só, pela possibilidade que o dono da obra lhe confere para proceder à concepção decorativa da sua fracção autónoma»

15- … E que «com a entrega das chaves, a “D………., Ldª”, recebe dos promitentes compradores o cheque nº 181841, datado de 28 de Agosto de 2001, sacado sobre o G………., no valor de 13.900.000$00, correspondente ao valor restante a ser pago no acto da celebração da escritura de compra e venda, cheque este que a “D………., Ldª”, se compromete a somente depositar ou levantar na data da citada escritura notarial.

§ único: se os promitentes compradores entrarem em mora, o cheque mencionado no corpo deste artigo pode ser imediatamente descontado».

16- A 28 de Agosto de 2001, os autores foram habitar o imóvel objecto do contrato-promessa.

17- O autor subscreveu o documento constante de fls. 85 dos autos, onde consta: «Venho por este meio solicitar os acabamentos sobre o apartamento por mim comprado a 10 de Dezembro de 1998 às D……….: (…). Em acordo com os promitentes vendedores e compradores, depois de concluir tudo acima indicado até à data de 30 de Janeiro de 2003 eu, comprador me comprometo a fazer a escritura nos próximos 10 dias».

18- Nas conversações entre os autores e os intermediários encarregues pela ré da comercialização do imóvel 1-, foi referido que os autores pretendiam recorrer a financiamento bancário para pagamento do remanescente do preço da compra.

19- A 1 de Janeiro de 2000 a obra não se encontrava concluída.

20- Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, o edifício não possuía iluminação exterior.

21- E não estava, construídas arrecadações para o material de limpeza do prédio.

22- A fracção referida em 1 nunca possuiu torneiras no seu terraço.

23- O terraço da fracção referida em 1 nunca possuiu separadores a dividi-la dos terraços contíguos.

24- Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, o fecho de segurança da porta exterior da fracção não funcionava.

25- Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, e também em 2005, toda a fracção não possuía radiadores.

26- Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, a ficha para ligação à televisão por cabo não estava operacional.

27- Na fracção referida em 1, em certos pontos o rodapé não chega à moldura das portas.

28- O acabamento interior dos roupeiros é executado com aglomerado folheado a madeira de carvalho, sendo as orlas exteriores em madeira maciça.

29- Os espelhos das persianas da fracção referida em 1 apresentavam pintura, e pelo menos um deles apresentava uma amolgadela.

30- Os quartos de banho da fracção referida em 1 apresentavam pequenas situações de juntas de azulejos sem betumação.

31- Os quartos de banho da fracção referida em 1 apresentavam azulejos estalados.

32- As paredes dos quartos da fracção referida em 1 apresentavam pequenas fissurações dos rebocos em situações pontuais, nomeadamente em situações de contiguidade com roupeiros ou portas.

33- A largura dos roupeiros não permitia a colocação de cabides no interior.

34- Faltavam batentes nas portas.

35- O pavimento apresentava humidade.

36- O pavimento em tijoleira da cozinha apresentava tonalidades diferentes.

37- Quando os autores foram habitar a fracção referida em 1, na cozinha não existia tubagem que permitisse a ligação do esquentador.

38- O terraço apresentava um desnível com inclinação para a porta da sala, o que levava a que, em dias de chuva, a água penetrasse na sala.

39- O Alvará de licença de utilização relativo ao imóvel objecto do contrato-promessa foi emitido a 4 de Fevereiro de 2002.

40- Os autores pelo menos em Dezembro de 2005 recusaram a celebração da escritura de compra e venda da fracção autónoma referida em 1, como fundamento para tal invocando a existência de defeitos naquela fracção.

41- A fracção objecto do contrato-promessa tem um valor locativo não inferior a € 300,00 mensais.

42- O valor das mensalidades do condomínio vencidas entre Julho de 2003 (data da primeira assembleia de condóminos do condomínio do prédio em que se insere a fracção referida em 1) e a data da apresentação da contestação nestes autos ascende a cerca de € 2.500,00.

O DIREITO

1. Na primeira parte das suas alegações os autores sustentam que, ao invés do que se entendeu na sentença recorrida, tinham a faculdade de invocar a seu favor a excepção de não cumprimento prevista no art. 428 do Cód. Civil, podendo-se recusar legitimamente a outorgar a escritura pública de compra e venda, uma vez que a fracção objecto deste contrato apresentava defeitos.

Estatui-se o seguinte no art. 428, nº 1 do Cód. Civil:

«Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.»

Subjacente à excepção de não cumprimento do contrato encontra-se a relação sinalagmática, que justifica e delimita o seu campo de aplicação.

Conforme escreve Calvão da Silva[1] “justifica-se a recusa do credor a cumprir, alegando a exceptio non adimpleti contractus, porque a sua prestação é o correlativo da contraprestação do devedor, porque as respectivas obrigações estão ligadas entre si por um nexo de causalidade – uma é o motivo determinante da outra – ou de correspectividade. Logo, se o devedor não cumpre, não quer cumprir ou não pode cumprir, ainda que não imputavelmente, o credor pode suspender o cumprimento da sua obrigação, dada a ausência de contrapartida e reciprocidade que liga causalmente a prestação debitória e a prestação creditória. Sendo as obrigações interdependentes, com uma a constituir a causa determinante da outra, o não cumprimento de uma (que não tem de ser necessariamente imputável a dolo ou culpa do devedor) faz desaparecer a sua contrapartida – causa e razão de ser da outra -, o que legitima a exceptio, meio de conservação do equilíbrio sinalagmático. Pouco importa, por conseguinte, que o devedor não cumpra a sua obrigação por não querer e estar de má fé ou por não poder em virtude, por exemplo, de se encontrar em estado de impotência económica, porquanto aquilo que legitima a exceptio non adimpleti contractus é a ausência de correspondência ou de reciprocidade que está na origem das obrigações (sinalagma genético) e que deve continuar a estar presente no seu cumprimento (sinalagma funcional)”.

Sucede que o instituto da excepção de não cumprimento do contrato, para além de funcionar perante o incumprimento total do contrato, pode operar também face ao seu incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso – é a chamada exceptio non rite adimpleti contractus, que desempenha uma dupla função: a função de garantia, permitindo ao excipiens garantir-se contra as consequências, presentes ou futuras, do não cumprimento da obrigação recíproca do devedor; a função coercitiva, constituindo um poderoso e eficaz meio de pressionar o devedor, que tem um crédito a receber, a cumprir perfeitamente.[2]

Ocorre cumprimento defeituoso quando o defeito ou irregularidade da prestação (a má prestação) causa danos ao credor ou pode desvalorizar a prestação, impedir ou dificultar o fim a que este objectivamente se encontra afectado, estando o credor disposto a usar outros meios de tutela do seu interesse que não sejam o da recusa pura e simples da aceitação.[3]

Por seu turno, em idêntico sentido escreve Baptista Machado[4]: "Por incumprimento inexacto deve entender-se todo aquele em que a prestação efectuada não tem requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e da boa fé, considerando que a inexactidão do cumprimento pode ser quantitativa (prestação parcial a que se seguem os efeitos de não cumprimento no que respeita apenas à parte da prestação não executada: a mora ou incumprimento definitivo) e qualitativa (traduzida numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiros sobre o seu objecto)".

Com efeito, a inexecução das obrigações pode resultar, não só do devedor nada fazer para realizar a sua prestação, como também de ela ser realizada de forma quantitativa ou qualitativamente deficitária, isto é, de o ser apenas parcialmente ou de ser mal executada.[5]

Deste modo, se o contraente que tiver de cumprir primeiro oferecer uma prestação parcial ou defeituosa a contraparte poderá opor-se e recusar a sua prestação até que a primeira seja oferecida por inteiro ou até que sejam eliminados os defeitos ou substituída a prestação.

Acontece, porém, que o exercício da excepção de não cumprimento do contrato terá sempre que ser articulado com o princípio da boa fé (cfr. art. 762, nº 2 do Cód. Civil).

Tal como escreve Almeida Costa “do princípio da boa fé, resulta o imperativo de uma apreciação, em face das circunstâncias concretas, da gravidade do cumprimento incompleto ou defeituoso, que não deve mostrar-se insignificante. Seria contrário à boa fé que um dos contraentes recusasse a sua inteira prestação só porque a do outro enferma de uma falta mínima ou sem suficiente relevo”.[6] [7]

Regressando agora ao caso concreto e tendo em conta que o contrato-promessa consiste na convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato[8] - neste caso, compra e venda -, dir-se-à que a ré assumiu perante os autores, a título principal, a obrigação de no futuro emitir uma declaração negocial no sentido da realização do contrato prometido, ou seja no sentido da transferência da propriedade sobre uma coisa.

Por seu turno, os autores assumiram perante a ré a obrigação de no futuro procederem ao pagamento integral do preço respectivo.

Todavia, acessoriamente a ré assumiu também a obrigação de construir um edifício, sendo que esta obrigação de construção, conforme se assinalou na sentença recorrida, só se poderá considerar perfeitamente cumprida se a coisa prometida vender não sofrer de defeitos juridicamente relevantes no momento da celebração do contrato prometido.

Há então que apurar, face ao que atrás se deixou exposto, se a fracção, objecto do presente contrato-promessa, construída pela ré, padece ou não de defeitos relevantes.

Terá, desde logo, que se afastar da nossa análise todo um conjunto de situações que se reportam a elementos que se desconhece se foram ou não objecto de contratação e que, por isso, não poderão ser considerados como defeitos, tais como sejam a construção de arrecadações para o material de limpeza, a colocação de torneiras no terraço, a colocação de divisórias nos terraços, a colocação de radiadores e a sua ligação ao sistema de aquecimento, o tipo de acabamento dos roupeiros e a existência de tubagem para o esquentador.

Assim, conforme entendeu a 1ª Instância, a nossa atenção terá que se centrar nos demais pontos factuais, que são os seguintes: o não funcionamento do fecho de segurança da porta exterior da fracção (nº 24); a deficiência no funcionamento na ficha de ligação à televisão (nº 26); o rodapé incompleto (nº 27); os danos nos espelhos das persianas (nº 29); as juntas de azulejos sem betumação (nº 30); os azulejos estalados (nº 31); as pequenas fissurações dos rebocos nas paredes dos quartos (nº 32); a impossiblidade de colocação de cabides nos roupeiros (nº 33); a falta de batentes nas portas (nº 34); a humidade no pavimento (nº 35); as tonalidades diferentes no pavimento da cozinha (nº 36) e o desnível no terraço com inclinação para a porta da sala (nº 38).

Ora, todos estes aspectos deverão ser havidos como defeitos. Contudo, todos eles são de pequena monta e todos eles são reparáveis, alguns até muito facilmente elimináveis, como se salienta na sentença recorrida.

Por conseguinte, impõe-se concluir que a diminuta relevância dos vícios detectados na fracção não é suficiente para pôr em causa a concretização do negócio e justificar a invocação da excepção de não cumprimento do contrato, prevista no art. 428 do Cód. Civil, por parte dos autores.

Para além disso, caberá salientar que os autores habitaram durante alguns anos na fracção e que no documento constante de fls. 77/8, intitulado auto de recepção, assinado pela autora/mulher, ficou consignado que não há anomalias a registar (cfr. nºs 13 e 16).

E na carta junta a fls. 26/7, datada de 7.5.2003, remetida pelos autores à ré em que dizem que a promessa terá de ficar sem efeito, estes não aludem em passo algum à existência de defeitos, mas sim tão só à recusa, por parte da entidade bancária, do financiamento solicitado para aquisição da fracção (cfr. nº 10).

Assim, neste contexto, a posição assumida pela 1ª Instância, que entendeu não existir fundamento para o pretendido exercício da excepção de não cumprimento, não merece censura, soçobrando, nesta parte, o recurso interposto pelos autores.

2. Na segunda parte das suas alegações, os autores insurgem-se contra o entendimento expresso na sentença recorrida no sentido de que o contrato-promessa não padece de nulidade, pese embora tenha sido desrespeitado o preceituado no art. 410, nº 3 do Cód. Civil, uma vez que não foram reconhecidas presencialmente as assinaturas nele apostas nem certificada a existência de licença de construção ou utilização.

Vejamos então.

No dito art. 410, nº 3 estabelece-se, no tocante à promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, a necessidade de reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes e de certificação da existência de licença de utilização ou de construção.

Daí resulta que no presente caso, atendendo a que o contrato-promessa se reporta à compra e venda de uma fracção de um prédio urbano em construção, as assinaturas dos promitentes deveriam estar reconhecidas presencialmente e do contrato deveria constar também a certificação da existência da licença de construção.

Sucede, porém, que as assinaturas apostas no contrato-promessa não estão reconhecidas presencialmente, tal como deste não consta a certificação da existência de tal licença.

Significa isto que houve preterição de formalidades legais, vício de forma que consubstancia uma nulidade atípica ou mista, a qual não pode ser conhecida oficiosamente, nem pode ser invocada por terceiros e que, pelo lado do promitente alienante, só pode ser invocada quando a omissão tenha sido culposamente causada pela outra parte, e que, quanto à licença de construção ou utilização, é passível de sanação ou convalidação, mediante prova, da sua existência ou desnecessidade. [9]

Contudo, no contrato-promessa celebrado entre os autores e a ré em 10.10.1998, junto a fls. 9/12, está incluída a seguinte cláusula:

“Ambos os outorgantes prescindem da selagem e reconhecimento notarial, bem como de quaisquer outras formalidades, para a celebração do presente contrato não podendo, por isso, invocar a nulidade do mesmo.”

Houve assim uma clara e inequívoca renúncia das partes ao direito de arguirem a nulidade do negócio com base, designadamente, na omissão do reconhecimento presencial das assinaturas pelo notário e na preterição de outras formalidades, onde se terá de incluir a certificação da existência de licença de construção.

Com efeito, da leitura da cláusula que acabou de se transcrever, o que decorre, tal como seria entendido por qualquer destinatário colocado na posição real do declaratário no momento da celebração do negócio e porque nesse sentido manifestamente aponta o texto respectivo (cfr. arts. 236, nº 1 e 238 do Cód. Civil), é a renúncia ao direito a invocar a nulidade do contrato-promessa com fundamento na falta daquele reconhecimento presencial e na omissão de quaisquer outras formalidades.

Acontece que estando esta nulidade na disponibilidade das partes, nada impede que, prevendo tal efeito jurídico, ambas as partes (ou apenas uma delas) renunciem antecipadamente, de forma expressa ou tácita, ao direito de invocá-la e essa renúncia é perfeitamente válida, tanto quanto é certo que o direito de pedir a anulação não se mostra abrangido pela disposição restritiva do art. 809 do Cód. Civil. [10]

Deste modo, ter-se-à de concluir, tal como se fez na sentença recorrida, que o direito dos autores verem declarada a nulidade do contrato-promessa se encontra extinto, por efeito da sua renúncia antecipada, de tal modo que agora não o podem exercer.[11]

Mas nas suas alegações os autores/recorrentes sustentaram ainda que a cláusula a que se vem aludindo preenche os requisitos de uma verdadeira cláusula contratual geral, por se encontrar inserida num contrato-pré redigido em que os promitentes compradores se limitavam a aderir ou não ao que lhes era proposto pela ré.

Também aqui não lhes assiste razão

As cláusulas contratuais gerais surgem-nos como estipulações predispostas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade de alterações singulares. Pré-formulação, generalidade e imodificabilidade aparecem, assim, como as características essenciais deste conceito.[12]

Ora, face ao conteúdo do contrato-promessa junto aos autos e ao que consta da matéria fáctica dada como assente, nada nos permite concluir que a cláusula aqui em apreciação seja de caracterizar como cláusula contratual geral, sendo ainda de salientar que só agora, em sede de recurso, esta questão foi colocada pelos autores.

Aliás, o que flui do processo é que a celebração do contrato-promessa resultará de um processo negocial, individualizado, havido entre os autores e a ré, em que as cláusulas respectivas são fruto do seu acordo de vontades.

Como tal, neste segmento, impõe-se igualmente a improcedência do recurso interposto pelos autores.

3. Por último, na terceira parte das suas alegações, os autores/reconvindos insurgem-se contra a sentença recorrida, na parte em que esta os condenou a pagarem à ré/reconvinte o valor das despesas de condomínio, relativas à fracção, pagas por esta entre Julho de 2003 e Março de 2007, até ao limite de €2.500,00, por entenderem ser insuficiente a matéria fáctica alegada e provada quanto a tal pedido.

Dispõe o art. 342, nº 1 do Cód. Civil que àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.

Sucede que o pedido formulado pela ré/reconvinte, quanto às despesas do condomínio, se apoiou no art. 37 da contestação/reconvenção que aqui se transcreve ns sua parte mais relevante: “O valor das mensalidades do condomínio do prédio onde se encontra a mencionada fracção que os aqui autores deveriam ter já liquidado, mas que ainda não liquidaram, ascende a mais de 2.500,00 euros...”[13]

Este artigo deu origem ao nº 42 da base instrutória – “O valor das mensalidades do condomínio vencidas desde 28.1.2001 é superior a €2.500,00?” -, a que o tribunal “a quo” respondeu do seguinte modo: “Provado que o valor das mensalidades do condomínio vencidas entre Julho de 2003 [data da primeira assembleia de condóminos do condomínio do prédio em que se insere a fracção referida em A)] e a data da apresentação da contestação nestes autos ascende a cerca de €2.500,00.”

Acontece que, tal como referem os autores/reconvindos nas suas alegações, a factualidade alegada pela ré/reconvinte e que depois foi dada como provada não é suficiente para a que a sua pretensão, nesta parte, possa ser acolhida.

Com efeito, o pedido formulado pela ré/reconvinte reconduz-se ao pagamento do valor das quotas mensais referentes às despesas do condomínio, o qual tem como causa de pedir o não pagamento dessas despesas por parte dos autores/reconvindos.

É, porém, de sublinhar que o pagamento das despesas do condomínio era devido não à ré, promitente vendedora e proprietária da fracção, mas sim à administração do condomínio.

Só que quem deduz o pedido no sentido do pagamento de tais despesas não é a administração do condomínio, a quem as mesmas seriam devidas, mas a aqui ré.

Consequentemente, para que a pretensão da ré/reconvinte pudesse vir a alcançar sucesso tornava-se imprescindível que esta alegasse e provasse que tinha pago, enquanto proprietária da fracção, as despesas de condomínio em dívida por parte dos autores, o que não fez.

Assim, como a ré/reconvinte não alegou nem provou factualidade que pudesse ser havida como constitutiva do seu direito no tocante ao valor das despesas de condomínio, impõe-se que, neste segmento, o recurso interposto pelos autores/reconvindos seja julgado procedente, sendo estes absolvidos do pedido respectivo.

DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelos autores/reconvindos B………. e C………., revogando-se a sentença recorrida na parte em que estes foram condenados a pagarem à ré/reconvinte “D………., SA” o valor das despesas de condomínio, entre Julho de 2003 e Março de 2007, até ao limite de €2.500,00.

No mais mantém-se o decidido.

As custas da acção serão suportadas em ambas as instâncias pelos autores.

As custas da reconvenção serão suportadas em ambas as instâncias, na proporção do decaimento, que se fixa em 1/5 para os autores/reconvindos e em 4/5 para a ré/recovinte.

Porto, 7.9.2010

Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires

Manuel Pinto dos Santos

João Manuel Araújo Ramos Lopes (d.v.)

[1] In “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 4º ed., pág. 330.

[2] Cfr. Calvão da Silva, ob. cit., págs. 336/7.

[3] Cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. II, pág. 128.

[4] In “Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa”, págs. 168/9, citado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2003, p. 04A398, disponível in www.dgsi.pt.

[5] Cfr. José João Abrantes, “A excepção de não cumprimento do contrato”, pag. 93, citado no já referido Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2003.

[6] Cfr. “Revista de Legislação e Jurisprudência”, ano 119, pág. 144.

[7] Cfr. também Pedro Romano Martinez que, in “Cumprimento Defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada”, Almedina, 2001, págs. 295/6, escreve. “A exceptio non rite adimpleti contractus deve ser invocada tendo em conta o princípio da boa fé. Daí que o comprador e o dono da obra não possam excepcionar o pagamento do preço em montante sobremaneira superior ao valor do direito que pretendam exigir. Nestes termos, sendo possível eliminar o defeito por um quinto do preço, o comprador não poderá reter a totalidade do mesmo. A excepção de pagamento deverá corresponder à violação.

[8] Cfr. art. 410, nº 1 do Cód. Civil.

[9] Cfr. sobre esta matéria os Assentos do Supremo Tribunal de Justiça nº 15/94 de 28.6.1994 (DR I série – A, de 15.10.94) – “No domínio do nº 3 do art. 410 do Cód. Civil, a omissão das formalidades previstas nesse número não pode ser invocada por terceiros” e nº 3/95, de 1.2.1995 (DR I série – A, de 22.4.95) – “No domínio do nº 3 do art. 1410 do Cód. Civil, a omissão das formalidades previstas nesse número não pode ser oficiosamente conhecida pelo tribunal.”

[10] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6.5.2004, p. 04B1291, disponível in www.dgsi.pt.

[11] Cfr., em sentido idêntico, Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 6.5.2004, p. 04B1291, Ac. Rel. Porto de 14.7.2005, p. 0533279, Ac. Rel. Porto de 23.3.2006, p. 0630729 e Ac. Rel. Porto de 16.11.2006, p. 0632617, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[12] Cfr. Almeno de Sá, “Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas”, 2ª ed., pág. 212.

[13] Anote-se aqui o teor da cláusula 7ª do contrato-promessa: “Os 2ºs outorgantes obrigam-se como condóminos do edifício em que se integra o seu apartamento a contribuir no seu quinhão para despesas de manutenção e conservação em tudo quanto for comum, a partir da data da escritura ou ocupação do respectivo apartamento.”

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