2272/20.5T8AVR-H.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A disposição de bens da devedora a empresas nas quais o legal representante tem intervenção, direta ou indireta, em data próxima de pedido de revitalização ou já com o processo de insolvência instaurado, revela um modo de agir desadequado ao de um administrador diligente.

I. I - A mencionada disposição de bens não pode ser classificada como conferindo proveito injusto a quem alegadamente adquiriu os bens se se desconhece se houve pagamento de preço.

I. II - Mas, tendo o administrador da devedora interesse em retirar os bens para aquelas outras empresas ou pessoa singular, esta também relacionada com tais empresas adquirentes, resulta que dispôs dos bens em proveito próprio e, concomitantemente, fez um uso dos bens contrários aos interesses da devedora.

I. III - Preenchem-se assim as alíneas d) e f), do n.º 2, do artigo 189.º, do C. I. R. E

II- A indemnização estabelecida nos nºs. 2, alínea e) e 4, do C. I. R. E. visa ressarcir os prejuízos sofridos pelos credores.

II. I - O valor máximo da indemnização é o dos créditos não satisfeitos.

II. II - No caso de disposição de bens, o valor do prejuízo será o do valor dos mesmos pois, ao serem alienados, impedem o pagamento aos credores com o produto da sua venda.

II. III - Se os negócios em questão foram resolvidos a favor da massa insolvente, sendo restituídos e não havendo prova que, apesar da restituição, ainda existem danos, conclui-se que não existem prejuízos para aquela massa, pelo que não haverá lugar ao pagamento de indemnização.

Proc.º 2272/20.5T8AVR-H.P1

Sumário.

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1) . Relatório.

Uma vez que os factos provados refletem a integralidade do decurso dos presentes autos, processo principal e apensos, neste momento iremos apenas referir que, no incidente de Qualificação de insolvência, em que é insolvente

P. .., Lda., com sede na Travessa ..., ..., Oliveira de Azeméis,

Foi proferida decisão com o seguinte conteúdo:

«a) qualificar como culposa a insolvência da sociedade “P..., Lda.” – cfr. art. 186º nºs 1 e 2, als. d), e f), e 3 al. a) do CIRE;

b) considerar afectado, pela qualificação da insolvência da sociedade “P..., Lda.” como culposa, o requerido AA;

c) decretar a inibição do requerido AA para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses;

d) determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelo requerido AA e a sua condenação a restituir os bens ou direitos que haja recebido em pagamento desses créditos;

e) condenar o requerido AA ao pagamento de uma indemnização, a pagar aos credores da sociedade insolvente, na proporção dos respectivos créditos, correspondente a 10% (dez por cento) dos créditos não satisfeitos, a liquidar até às forças do respectivo património.».

Inconformados, recorrem:

P. .., Lda., formulando as seguintes conclusões:

A- O presente recurso versa sobre a Douta Sentença que julgou “qualificar como culposa a insolvência da sociedade “P..., Lda.” – cfr art. 186º nº 1 e 2, als d) e f) e 3 al. A) do CIRE.”

B- O Recorrente não se conforma com a Douta sentença recorrida, mormente porque apesar de constar como factos provados os do nº 10, 12, 15 e 23 também se dá como provado que essa transferência de património resulta num valor residual – apenas 10% - atenta a dimensão da empresa e o património de cerca de 980.000,00 e que foi apreendido para a massa insolvente.

C- Por outro lado, em momento nenhum da sentença recorrida se dá como provado, nem sequer é analisado, que tal transferência de património tenha sido feito em proveito pessoal do administrador ou de terceiro, isto é, em benefício pessoal destes e em detrimento/prejuízo da devedora/insolvente.

D- Pelo que a sentença recorrida faz uma errada interpretação da lei e dos factos dados como provados, considerando que a recorrente não logrou ilidir a presunção de insolvência culposa, invocando factos que representam apenas 10% do valor total do património apreendido para a massa insolvente e

E- ao não analisar, fundamentar ou dar como provado um dos requisitos legais para que se verifique a presunção estabelecida para que se qualifique a insolvência como culposa, o que inquina gravemente a decisão.

F- Por essa razão, o recorrente não se conforma com a decisão proferida uma vez que conduz a uma injustiça.

G- Erra, pois, a Sentença Recorrida ao decidir qualificar a insolvência da P..., Lda. como culposa.

H- Deverá, pois, a sentença recorrida ser revogada por violar o disposto no artigo d) e f) do nº 2 e nº 3 do artº 186º do CIRE e por omissão das formalidades prescritas na lei.

I- Assim, não se entendendo, deverá ser feita uma correta interpretação da prova carreada aos autos e um correto enquadramento dos factos provados, corrigindo-se a sentença recorrida no sentido de qualificar a insolvência como fortuita com as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA.».

E o requerido AA, formulando as seguintes conclusões:

«1. ª/ Os factos dados como não provados nas alíneas a) da sentença estão mal julgados pois de acordo com o depoimento das testemunhas BB, de 3.30.2022, minuto 10, que se iniciou às 11h21m41s e fim as 11h42m32s, da testemunha AA de 20.04.2022, ao minuto 7, que se iniciou às 16h 16m 55 s e fim às 10h 38m 16s, e dos autos de apenso L, deveria merecer a resposta de PROVADOS.

2. ª/ Pois, quanto ao pagamento da ponte rolante a testemunha referiu que foi feito “acerto de contas” entre a vendedora e compradora, dizendo que um trabalhador da S... prestou trabalhos de serralharia para a P... e esta para os pagar àquela lhe entregou a ponte rolante - estamos perante uma dação em pagamento nos termos previsto nos artigos 837.º a 840.º do C.C. que é uma forma de extinção da obrigação.

3.ª / E do mesmo modo quanto ao pagamento a terceiros de dívidas da responsabilidade da insolvente, nomeadamente, dos trabalhadores desta, conforme foi declarada pela testemunha AA, ao minuto 4 do seu depoimento gravado em 20 de abril de 2022, que teve o seu início às 10h16m56ss e fim às 10h38m32ss em que refere

Depois a V... tinha trabalho e nos tínhamos o pessoal quase sem trabalho e ficamos a fazer sub empreitadas para a V.... Eu pedi, quando veio o PER eu fiquei inibido por causa do banco de Portugal, deixamos de ter contas, estava tudo penhorado, nos deixamos de ter forma de pagar. Então eu pedi, eu trabalhava e eles pagavam directamente as contas ao pessoal e ao dia a dia. Chegava-se ao fim do mês emitia-se a factura mas chegou a um momento em que tínhamos um saldo muito negativo ao pessoal e então no final do ano o contabilista fez o acerto.

4.ª / Estamos, assim, perante uma transmissão de divida prevista no artigo 595.º e ss. do C.C., uma sub rogação prevista no artigo 606.º e ss. do C.C. e um pagamento nos termos dos artigos 837.º a 840.º do C.C. a em que dação em cumprimento é uma forma de extinção da obrigação de pagamento do preço.

5. ª/Deve, assim, ser eliminados do pontos a) dos factos não provados e passarem para factos provados.

6. ª/Também deve ser alterado o julgamento do facto não provado no ponto b) e ser levado para os factos provados com o seguinte teor “ a sociedade P... tinha em carteira obras de valor não concretamente apurado”

7. ª/ E de igual modo deve ser levado à matéria de facto provado, tendo em conta o depoimento da testemunha AA, ao minuto 30 do seu depoimento, que “ O gerente da P... AA após a insolvência ficou desempregado, sem casa de habitação, sem um apartamento e está na eminência de perder a casa onde mora”.

8. ª/ Na data venda feita pela P..., em 6/9/2018, à sociedade S..., Lda., de uma ponte rolante pelo preço de 3.500,00€, acrescido de IVA, ocorreu num momento em que AA, aqui recorrente, não era gerente, nem o seu filho CC era sócio da compradora S...., conforme facto provado no ponto 7 da sentença.

9. ª/ Também a entrega efetuada em 31/7/2018 a DD os bens móveis identificados nas fls. 51 dos autos no valor de 13.580,32€ ocorreu num momento em que a V..., Lda. ainda não existia no mundo do direito, conforme facto provado no ponto 8) da sentença.

10. ª/ A venda dos bens em 28 de dezembro de 2020, nos valores de 54.316,00, efetuada pela P... destinou-se ao pagamento a esta de igual valor que esta tinha assumido pagar a título de salários aos trabalhares e outros fornecedores, conforme está provado por documentos no apenso L.

11. ª/ Conforme foi referido pela testemunha BB, que elaborou o PER e depois foi nomeado administrador da insolvente e seu liquidatário, nenhum daqueles 3 negócios (de 6/9/2018 - 3.500,00€; de 31/7/2018 - 13.580,32€ e 28/12/2020 – 54.316,00€) contribuiu para a situação de insolvência da P

12. ª/ O que foi causa do incumprimento da P... e consequência da sua situação de insolvência está provado nos pontos 25., 26. e 28. da sentença, não existindo nexo de causalidade entre a insolvência e aqueles 3 negócios.

13. ª/ Contribuiu, ainda, para a situação de insolvência, o arresto deferido e decretado sobre os bens da P..., removidos do seu domínio e posse, cuja julgamento após o contraditório, foi julgado improcedente, conforme dado como provado no ponto 27. Da sentença.

14. ª/ Sendo das regras da experiência e da normalidade da vida empresarial e comercial que uma empresa de construção civil ficar privada dos seus bens e equipamentos, ainda que temporariamente, como foi o caso do arresto deferido e decretado e depois julgado improcedente, vindo ao conhecimento dos clientes, é uma queda num precipício do qual dificilmente se levanta.

15. ª/ A douta sentença ao entender que foram os 3 negócios, que representam menos de 0,5% do valor do património da insolvente superior a 1.000,000,00€ que causaram a situação de insolvência (de 6/9/2018 - 3.500,00€; de 31/7/2018 - 13.580,32€ e 28/12/2020 – 54.316,00€) está em contradição com os factos dados como provados nos pontos 25.,26., 27., 28. e 29.

16.ª / Está, ainda, em contradição com os factos dados como provados que tais negócios foram resolvidos em benefício da massa insolvente, reversão esta que não mereceu oposição de ninguém, tendo parte dos bens vendidos e o seu valor recebido pela massa insolvente.

17.ª / Esta contradição entre matéria de facto e fundamentação jurídica gera nulidade da sentença, o que se invoca.

18. ª/ A douta sentença recorrida considerou, ainda, que o recorrente violou o dever de se apresentar a insolvência e, consequentemente, é culpado.

19.ª / Não está provado qual a data em que a P..., no caso o seu gerente aqui recorrente, teve conhecimento da situação de insolvência para, a partir daí, se iniciar o prazo de 30 dias a que se refere o artigo 18.º do CIRE.

20. ª/ Sendo os factos dados como provados nos pontos 1. e 8. - situação de incumprimento - manifestamente insuficientes para integrar a “data do conhecimento de insolvência ou a data em que devesse ter conhecimento”.

21.ª / Pois o legislador ao referir-se a “data” quis e exige que a mesma se reporta ao dia, mês e ano e não a qualquer momento indefinido ou que deixe dúvida, pois a presunção de culpa por violação do dever de apresentação não se compadece, atentos os efeitos da insolvência culposa, com incertezas temporais.

22. ª/ O que é ainda mais relevante porquanto o dever de apresentação a insolvência encontra-se suspenso desde a entrada em vigor da Lei 1-A/2020 até ao presente, por não ter sido declarado o fim da situação excepcional de prevenção, contenção, mitigação e tratamento da infecção epidemiológica por SARS-CoV-2, por não ter sido revogado o atual artigo 6.º - E, n.º 7 alínea a) daquela lei, na redação atual, não existe o dever de apresentação à insolvência para efeitos do artigo 18.º e 186º n.º 3 alínea a) do CIRE.

23. º/ Sendo irrelevantes os factos dados como provados nos pontos 18., 19. e 20.º da sentença pois as contas do exercício do ano de 2019 apenas seriam aprovadas até 30 de março no ano de 2020 e as de 2020 em 2021, respetivamente, altura em que se presumo o conhecimento da situação, ou não, de insolvência de uma sociedade para efeitos do n.º 2 do artigo 1.º do CIRE pois estava suspenso o dever de apresentação à insolvência, por efeito daquela lei 1-A/2020, a partir de 16 de março de 2020.

24. ª/ O tribunal recorrido fez incorreta aplicação da lei e do direito ao declarar a situação de insolvência da P..., Lda. culposa e que o recorrente era o afetado por isso, violando os artigos 3.º, 18.º, 186.º n.º 1, n.º 2 alíneas d) e f) e nº 3 alínea a) do CIRE.

Subsidiariamente,

25. ª/ Os feitos decretados pela sentença recorrida na pessoa do seu gerente e aqui recorrente são desproporcionais, desadequados e desnecessários ao fim que a norma do artigo 189.º visa atingir.

26.ª / Pois a fixação dos efeitos em 2 anos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 189.º do CIRE satisfazia as exigências de prevenção da norma.

27:ª E por falta de prova dos prejuízos causados aos credores e bem assim a falta de prova do benefício obtido com a insolvência, absolve-lo, em sede indemnização aos credores.

28. ª/ Tais efeitos, por terem natureza punitiva, limitativa de direitos fundamentais, impõe ao Juiz uma análise cuidadosa dos factos provados praticados pelo afetado que, num juízo de prognose póstuma, sem a sua ocorrência tinha evitado a situação de insolvência ou minorado os seus efeitos na pessoa dos credores.

29. ª/ A sentença recorrida não se encontra fundamentada quer em factos, quer em normas e princípios jurídicos que a levaram a fixar o quantitativo dos efeitos na pessoa do recorrente, por não está provado, nem fundamentado, o nexo de causalidade entre os factos praticados pelo gerente e a situação de insolvência.

30. ª/ Pois há que distinguir entre factos provados que conduziram à situação de insolvência culposa e os factos praticados pelo afetado, não existindo presunção de culpa de que quem pratica os factos que originam a insolvência e a pessoa afetada.

31. ª/ E a haver nexo de causalidade entre os 3 negócios dados como provados na sentença que implicaram a transferência de bens no valor total de 71.393, 32€ e a não satisfação do direito de crédito dos credores, o valor da indemnização não podia ultrapassar aquele montante, por ser este o dano causado aos credores.

32.ª / A sentença recorrida fez incorreta interpretação e aplicação das normas dos artigos 189.º n.º 2 e n.º 4 do CIRE, desde logo por insuficiente de factos provados para subsunção a este quadro normativo.

33.ª / Donde decorre que as normas do artigo 189.º do CIRE na interpretação que foi dada pelo tribunal recorrido, ao não impor a fundamentação da medida da pena em factos praticados pelo afetado, deixando ao arbítrio do juiz a sua escolha, viola o princípio da proporcionalidade, da necessidade e da adequação previstos no artigo 18.º da CRP.».

Termina pedindo a procedência do recurso e a revogação da decisão.

Não houve contra-alegações.

As questões a decidir são:

- apreciação da matéria de facto, essencialmente versando sobre o pagamento do preço de bens vendidos pela devedora e condições pessoais do recorrente/gerente;

- preenchimento do circunstancialismo previsto no artigo 186.º, n.º 2, alíneas d) e f), e 3, a), do C. I. R. E.;

- subsidiariamente, o tempo de inibição a aplicar ao recorrente AA e condenação em indemnização a pagar aos credores.

2) . Fundamentação.

2.1) . De facto.

Foram julgados provados os seguintes factos:

«1. Em 20-07-2020, o Banco 1..., S.A. requereu a declaração de insolvência da sociedade “P..., Lda.”, alegando ser credor daquela sociedade, na sequência de mútuos celebrados e garantias bancárias prestadas, da quantia global de €288.314,81, encontrando-se a sociedade “P..., Lda.” em incumprimento, pelo menos, desde Novembro de 2019.2. Citada, a sociedade “P..., Lda.” deduziu oposição.

3. Por sentença de 07-04-2021, a sociedade “P..., Lda.” foi declarada insolvente, tendo ficada a administração da massa a cargo da insolvente.

4. Na assembleia de credores realizada a 02-06-2021, foi deliberado o prosseguimento dos autos para liquidação, o términus da administração da massa pela insolvente e o encerramento da actividade da sociedade “P..., Lda.”.

5. Consta da certidão comercial da sociedade “P..., Lda.”, cujo objecto social é “indústria de construção civil e empreitadas de obras públicas; actividades de promoção imobiliária; compra e venda de bens imóveis e revenda dos mesmos adquiridos para esse fim; exploração de serralharia civil, designadamente, fabrico e comércio de artigos de metal e respectiva colocação em obra”, que AA foi nomeado gerente daquela sociedade aquando da sua constituição, em Janeiro de 2010, sendo o único gerente da sociedade desde 31-07-2018.

6. CC é filho de AA.

7. A sociedade “S..., Lda.”, cujo objecto social é “desenvolvimento e comércio de plásticos; importação e exportação”, tem, desde 2020, como sócio único CC, sendo AA o único gerente desta sociedade.

8. A sociedade “V..., Lda.”, cujo objecto social é “indústria de construção civil e obras públicas; arquitectura, engenharia e técnicas afins; actividades de consultadoria, científicas e actividades similares. Actividades imobiliárias; compra, venda e aluguer de equipamentos”, constituída em Agosto de 2018, tem como sócios CC (10%) e EE (90%), sendo CC o único gerente desta sociedade e EE ex-trabalhador da sociedade “P..., Lda.”

9. A sociedade “K..., Lda.” cujo objecto social é “indústria de construção civil, arquitectura, engenharia e técnicas afins; actividades de consultadoria, científicas e actividades similares; Serviços de fiscalização, segurança, topografia, design gráfico e decoração; concepção e construção de casas e módulos pré-fabricados; actividade imobiliária”, tem como sócios FF, esposa de AA e mãe de CC, e a própria “K..., Lda.”, sendo gerida por FF.

10. No dia 06-09-2018, a sociedade “P..., Lda.” vendeu à sociedade “S..., Lda.” uma ponte rolante monoviga de 6,3 toneladas, pelo valor de €3.500,00, acrescido de IVA.

11. O Sr. A.I. procedeu à resolução em benefício da massa insolvente da venda referida em 10., não tendo sido deduzida impugnação, tendo sido entregue à massa insolvente a ponte rolante em causa, a qual foi vendida por €7.135,54.

12. No dia 28-12-2020, a sociedade “P..., Lda.” vendeu à sociedade “V..., Lda.” os bens identificados a fls. 14 a 17 verso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, pelo valor global de €54.316,00, acrescido de IVA.

13. O Sr. A.I. procedeu à resolução em benefício da massa insolvente da venda referida em 12., não tendo sido deduzida impugnação.

14. Os bens em causa não foram entregues à massa insolvente, encontrando-se pendente acção de verificação ulterior de créditos, sob o apenso L, onde a sociedade “V..., Lda.” requer o reconhecimento de um crédito de €66.808,68, na sequência da venda referida em 12., e o reconhecimento de direito de retenção sobre os bens identificados nas facturas juntas a fls. 14 a 17 verso.

15. Para pagamento de dívidas, em 31-07-2018, a sociedade “P..., Lda.” entregou a EE os bens identificados a fls. 51, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, pelo valor global de € 13.580,32, os quais foram, após a resolução em benefício da massa insolvente realizada pelo Sr. A.I., entregues à massa insolvente.

16. Em 21-09-2018, a sociedade “P..., Lda.” intentou processo especial de revitalização, que correu termo sob o Proc. 3768/18.4T8OAZ, tendo sido homologado, por sentença de 01-03-2019, transitada em 22-03-2019, o plano de revitalização aí aprovado, que foi elaborado pelo Sr. A.I. Dr. BB, e entrou em incumprimento em finais de 2019.

17. No ano de 2018, a sociedade “P..., Lda.” apresentava um activo de €2.797.699,00, um passivo de €3.900.874,00 e um capital próprio de - €1.103.175,00.

18. No ano de 2019, a sociedade “P..., Lda.” apresentava um activo de €2.768.660,00, um passivo de €4.501.142,00 e um capital próprio de - €1.732.483,00.

19. No ano de 2020, a sociedade “P..., Lda.” apresentava um activo de €2.572.872,00, um passivo de €4.734.960,00 e um capital próprio de - €2.162.088,00.

20. Em Fevereiro de 2021, a sociedade “P..., Lda.” apresentava um activo de €2.571.717,00, um passivo de €4.763.896,00 e um capital próprio de - €2.192.179,00.

21. Mostram-se reconhecidos créditos de valor superior a €5.000.000,00.

22. Foram apreendidos os bens identificados no apenso B e C, cujo valor base foi fixado em quantia superior a €980.000,00, tendo sido ordenada a separação e restituição dos bens identificados no apenso K e encontrando-se em discussão, no apenso J, a propriedade do bem imóvel apreendido sob a verba n.º 2.

23. Em 07-09-2021, a sociedade “P..., Lda.” vendeu à sociedade “W..., Lda.” um Dumper Articulado, pelo preço de €10.000,00, acrescido de IVA, que esta pagou à sociedade “P..., Lda.”.

24. No âmbito do apenso E, foi acordado manter o negócio referido em 23., mediante a entrega à massa insolvente da quantia de €750,00.

25. Para a insolvência da sociedade “P..., Lda.” contribuíram os litígios existentes entre esta sociedade e as sociedades A..., Lda., B... Unipessoal, Lda. e Águas do Porto, na sequência de obras realizadas pela sociedade “P..., Lda.” e pelo accionamento de garantias bancárias prestadas pela sociedade “P..., Lda.” a favor destas sociedades.

26. Para a insolvência da sociedade “P..., Lda.” contribuiu, ainda, o aumento dos custos dos materiais e da mão-de-obra e o não pagamento de créditos detidos pela sociedade “P..., Lda.” sobre terceiros, que, contabilisticamente, ascendem a €1.145.691,56.

27. Em 2018, a sociedade “P..., Lda.” foi objecto de um arresto de bens, com remoção, o qual veio a ser julgado improcedente.

28. Na sequência do processo de revitalização, a sociedade “P..., Lda.” deixou de conseguir aceder ao crédito e teve dificuldades de obter a adjudicação de obras, situação agravada pela pandemia Covid-19, registando, em 2019, uma quebra nas vendas na ordem dos 38% e, em 2020, uma queda de 86%.

29. Após a declaração de insolvência, o requerido sempre colaborou com o Sr. A.I.».

E foram julgados não provados:

a) Os bens referidos em 10. e 12. foram pagos à sociedade “P..., Lda.”

b) A sociedade “P..., Lda.” tinha em carteira obras de valor superior a €5.000.000,00.

c) A sociedade “P..., Lda.” foi enganada pelo gestor de conta em cerca de €300.000,00.».

2.2) . Do mérito do recurso.

A) . Recurso interposto por AA.

Iniciaremos a análise dos recursos pela impugnação da matéria de prova apresentada por este recorrente pois, se for procedente, a apreciação jurídica terá outra base factual.

O recorrente questiona os factos dados como não provados, que têm o seguinte teor:

- os bens referidos em 10 e 12 foram pagos a P..., Lda

- P..., Lda. tinha em carteira obras de valor superior a 5.000.000EUR.

- P..., Lda. foi enganada pelo gestor de conta em cerca de 300.000EUR.

Sobre estes pontos o tribunal recorrido mencionou que «não se fez prova bastante do vertido em a), sendo insuficientes para o efeito os documentos juntos no apenso L porquanto se encontram desacompanhados de quaisquer outros documentos que comprovem o efectivo pagamento/recebimento das quantias referidas nos recibos aí juntos. Finalmente, não se produziu qualquer prova em relação ao vertido em b) e c).».

O recorrente, quanto à alínea a), menciona que os documentos juntos com a petição inicial, no apenso L – verificação ulterior de créditos intentada por V..., Lda. -, em conjugação com os depoimentos na audiência de julgamento fazem com que a alínea a) deve resultar provada.

Nesse apenso L, ainda não há decisão, estando impugnada, através de contestação apresentada pelo administrador de insolvência, a matéria relativa ao efetivo pagamento por aquela empresa «V...…» à ora massa insolvente. E as dúvidas que se mencionam nessa contestação são aquelas que, nestes autos, também fizeram, corretamente, duvidar o tribunal recorrido sobre tais pagamentos: não há demonstração de fluxo financeiro entre empresas, apesar da emissão de recibos. Numa empresa («V... …»), em que o sócio-gerente é filho do gerente da massa insolvente, não se pode buscar a prova do pagamento com meros registos contabilísticos atenta a proximidade familiar entre as duas empresas, uma delas já em notórias dificuldades (venda é de 28/12/2020), o que mais adensa a forte reserva sobre o modo como o pagamento se terá efetuado.

Assim, quanto a esta empresa «V...…» - facto provado 12 -, nada temos a objetar à não prova do pagamento da comora e venda ali referida.

Quanto à venda a «S...…», a menção a acerto de contas que o recorrente menciona que não sabe bem como foi pago, não pode ter relevância positiva nestes autos, afirmado por quem é gerente das duas sociedades envolvidas e totalmente interessado na prova dessa factualidade, sem prova documental que minimamente a sustente.

Quanto às outras alíneas, como o recorrente admite, não foi efetuada prova, sendo irrelevante dar-se como provado que o valor das obras em carteira era de valor não apurado pois o que poderia ter relevo era saber o valor de tais obras, em carteira, para aferir da situação de insolvência e o que poderia suceder após essa declaração – reestruturação ou encerramento -.

Não se sabendo o valor das obras, é porque se desconhece que obras (e sua extensão) poderiam estar em causa, pelo que a solução adequada é a não prova dessa factualidade.

Nada refere o recorrente quanto à alínea c), pelo que não há alegação sobre esta matéria, não podendo assim ser apreciada esta alínea.

Por fim, também não se adita a factualidade pretendida pelo recorrente sobre a sua condição pessoal – perda iminente de casa, sem casa e desempregado – por ser insuficiente a menção, pelo próprio, dessa situação.

Improcede assim, na totalidade, a impugnação da matéria de facto.

Recurso de P..., Lda. (insolvente).

Se for procedente o recurso, julgando-se a insolvência fortuita, poderá tornar-se inútil o recurso do sócio-gerente da mesma quanto à inibição do exercício de comércio e pagamento de indemnização.

Resulta dos factos que está provado que:

- a insolvente dedicava-se ao ramo da construção civil;

- a insolvência foi requerida por um credor em 20/07/2020, alegando que a insolvente estava em incumprimento, desde novembro de 2019, no valor (então) de 288.314,81 EUR;

- a insolvência foi declarada em 07/04/2021com a administração da massa a cargo da insolvente, sendo depois deliberada a liquidação da mesma;

- em 21/09/2018, insolvente intentou processo especial de revitalização, que correu termos sob o Proc. 3768/18.4T8OAZ, tendo sido homologado, por sentença de 01/03/2019, transitada em 22/03/2019, um plano de revitalização, o qual entrou em incumprimento em finais de 2019;

- para a insolvência:

- contribuíram os litígios existentes com as sociedades A..., Lda., B... Unipessoal, Lda. e Águas do Porto, na sequência de obras realizadas e acionamento de garantias bancárias prestadas pela mesma insolvente a favor; e contribuiu ainda:

- o aumento dos custos dos materiais e da mão-de-obra;

- o não pagamento de créditos detidos pela insolvente sobre terceiros, que, contabilisticamente, ascendem a 1.145 691,56 EUR;

- na sequência do processo de revitalização, a insolvente ter deixado de conseguir aceder ao crédito e ter dificuldades de obter a adjudicação de obras;

- o agravamento da situação pela pandemia Covid-19, registando, em 2019, uma quebra nas vendas na ordem dos 38% e, em 2020, uma queda de 86%.

Mais está provado que, em 2018, a insolvente foi alvo de um arresto de bens, com remoção, o qual veio a ser julgado improcedente.

Estes factos reportam-se, a nosso ver, a duas circunstâncias:

- se a falta de apresentação à insolvência pelo devedor faz com que deva ser presumida a culpa grave na criação ou agravamento da situação, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência – artigo 186.º, n.º 3, a), do C. I. R. E. -;

- motivos porque ocorreu insolvência.

Pensamos que não se consegue retirar da factualidade em questão que a falta de apresentação à insolvência pelo devedor tenha criado a insolvência ou agravado a mesma.

Desde logo, sabendo-se que a devedora entrou em incumprimento do plano de revitalização em finais de 2019, e também se sabendo que a partir de 07/04/2020 até 01/10/2022 o dever de apresentação à insolvência estava suspenso[1], teria que se determinar que foi por não ter se ter apresentado à insolvência nos três anos anteriores à declaração de insolvência e, em especial, até 06/04/2020, que a insolvência se teria criado ou agravado (nºs. 1 e 3, alínea a), do artigo 186.º, do C. I. R. E.).

Ora, quando se constatou que a situação económica da empresa se tinha extremamente difícil, a mesma intentou um processo especial de revitalização em setembro de 2018, com homologação do plano em março de 2019.

Se se atentar no relatório do administrador de insolvência, junto em 24/05/2021, no processo principal, folhas 5, refere-se que será ao longo de 2018 que a empresa se depara com uma redução abrupta da sua liquidez. A tudo isto, acresce que a empresa sofreu graves perdas, dos quais não perspetiva reaver nenhum valor e, para além disso, registou, mais uma vez, uma quebra no volume de negócios, na ordem dos - 43%, o que compeliu a gerência a recorrer a um Processo Especial de Revitalização (PER), em setembro de deste ano.

Procurou então a empresa enfrentar a sua debilidade económica com recurso a um meio legalmente previsto.

Mas, como está demonstrado, esse processo (P. E. R.) fez com que a insolvente tenha deixado de conseguir aceder ao crédito e ter dificuldades de obter a adjudicação de obras.

Naquele relatório, a fls. 6, menciona o administrador que também as obras em curso foram imperfeitamente cumpridas, nomeadamente uma no Porto (com rescisão contratual). Esta situação causou o atraso no cumprimento do plano de pagamentos, tendo a Segurança Social penhorado todos os saldos presentes e futuros junto dos clientes da empresa, travando, assim, a sua atividade. Este ano foi pautado por uma queda nas vendas na ordem dos 38%.

Depois veio a pandemia que consolidou a paralisação da atividade da empresa, tendo sido este (2020) o pior ano, registando-se uma queda de 86% no volume de negócios, sendo o seu valor o mais baixo desde o ano de criação da empresa, em 2010.

Em julho de 2020 uma entidade bancária pede a insolvência da empresa a qual, em sede de julgamento, acaba por confessar que existia.

Note-se que, apesar desse credor alegar que o incumprimento da empresa datava de novembro de 2019, também é certo que o mesmo credor juntou vários requerimentos de outros credores que também imputavam o incumprimento da empresa do plano aprovado no P. E. R, a partir de abril de 2020 – requerimento de 10/03/2021, no processo principal -.

Daí que os elementos que constam dos autos não permitem concluir que, por não se ter apresentado à insolvência nos três anos anteriores à sua declaração, a empresa tenha criado ou aumentado o estado de insolvência.

Na verdade, ou já estava em insolvência em 2018 (o passivo ultrapassava o ativo em mais de um milhão de euros, podendo perspetivar-se que já não tinha possibilidade de cumprir as suas dívidas vencidas – artigo 3.º, n.º 1, do C. I. R. E.), o que se agravou de 2019 a fevereiro de 2021 ou então não foi a falta de apresentação à insolvência que fez com que aquela situação deficitária se agravasse, mas antes aqueles outros fatores.

Não vemos que, por não ter intentado a insolvência antes de julho de 2021, se tenha criado a situação de insolvência ou a mesma se tenha agravado; procurou-se, nos três anos anteriores, incluindo judicialmente, ultrapassar essa situação, sendo porventura a atuação do credor/requerente o culminar lógico, na altura correta, de desencadear o competente processo de insolvência (tanto que o administrador, apesar da insolvência, ainda entendia que a insolvente era recuperável – fls. 21, do mencionado relatório).

Foram antes, na nossa opinião, todos aqueles fatores acima mencionados, incluindo a tentativa, judicialmente homologada e proposta pelo mesmo pessoa que o administrador de insolvência, de revitalização da empresa, que fez com que se tivesse de concluir que a empresa estava insolvente.

Daí que entendemos que não está preenchida a alínea a), do n.º 3, do artigo 186.º, do C. I. R. E

Mas a qualificação da insolvência não teve como único suporte esta alínea, mas também duas outras, a saber, as alíneas d) e f), do n.º 2, do mesmo artigo 186.º:

- o devedor dispôs dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;

- o devedor fez do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;

Sobre esta matéria, o tribunal recorrido afirmou que: dos factos provados resulta, ainda, que o requerido AA, enquanto legal representante da sociedade “P..., Lda.”, transferiu para a sociedade “S..., Lda.”, por si gerida, para a sociedade “V..., Lda.”, gerida pelo seu filho, e para DD, ex-funcionário da sociedade insolvente e sócio da sociedade “V..., Lda.” em conjunto com o filho do insolvente, os bens supra identificados, sem que tenha ficado demonstrado o pagamento do respectivo preço.

Sendo certo que não se poderá considerar que o requerido, desta forma, fez desaparecer ou ocultou, em parte considerável, o património da sociedade insolvente, considerando o valor dos bens apreendidos à ordem dos presentes autos, não é menos certo que se terá de considerar que o requerido dispôs de bens da sociedade “P..., Lda.” a favor e em proveito de terceiros especialmente relacionados, fazendo, assim, dos bens da sociedade uso contrário ao interesse desta.» - nosso sublinhado -.

Vejamos.

A referida alínea d), do n.º 2, do artigo 186.º, do C. I. R. E. determina que, quando o insolvente tenha disposto de bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiro, a insolvência é sempre culposa.

Nessa disposição de bens integra-se a venda que tenha sido feita a terceiros em proveito de terceiros pois a venda é um efetivo ato de disposição de património. Mas um devedor pode vender um bem por um valor justo, por uma necessidade concreta e real e receber o pagamento do preço assim encontrado.

Se tal ocorrer, não vemos que se possa considerar que houve o proveito de um terceiro mas antes o recebimento de um bem, com pagamento do correspetivo valor. O proveito previsto neste artigo visa aquele benefício que não é merecido e que existe à custa do prejuízo da insolvente e, por consequência, dos seus credores.

Ora, para tal se poder concluir, tem de se preencher a factualidade da referida alínea a fim de que não mais se possa afastar a conclusão de que a insolvência é culposa; ou seja, os factos que integram a presunção iure et de iure têm de resultar provados e só depois é que a presunção opera, no caso, concluindo-se inelutavelmente pela qualificação como culposa da insolvência.

No caso concreto, temos as seguintes situações que podem fazer operar tal presunção:

- em 06/09/2018, a devedora vendeu a S..., Lda. uma ponte rolante monoviga de 6,3 toneladas, pelo valor de 3.500 EUR, acrescido de I. V. A., negócio resolvido pelo A. I., tendo sido entregue à massa insolvente a ponte rolante em causa, a qual foi vendida por 7.135,54 EUR;

- em 28/12/2020, a devedora vendeu a V..., Lda. bens, pelo valor global de 54.316 EUR, acrescido de I. V. A., negócio resolvido pelo A. I., sendo que os bens ainda não foram entregues à massa insolvente, encontrando-se pendente ação de verificação ulterior de créditos, sob o apenso L, onde «V...…» requer o reconhecimento de um crédito de 66.808,68 EUR, na sequência da venda referida em 12., e pede o reconhecimento de direito de retenção sobre os mesmos bens.

- para pagamento de dívidas, em 31/07/2018, a devedora entregou a EE bens, pelo valor global de 13.580,32 EUR, os quais foram, após a resolução em benefício da massa insolvente realizada pelo A. I., entregues à massa insolvente.

No que respeita aos beneficiários dessas entregas, temos que:

- «S...…», com início de atividade em 16/04/2009, teve como sócio original e gerente o aqui recorrente AA.

A partir de 15/09/2020, o filho do recorrente passou a ser sócio desta empresa, adquirindo as quotas de seu pai e do outro sócio, GG; mas o recorrente ainda é gerente (apesar de não ser sócio) da empresa – menções 991 e 993 de 15/09/2015, sendo que o anterior sócio GG saiu do cargo de gerência por acordo de junho de 2020, registado em 15/09/2020).

O objeto social da mesma é o desenvolvimento e comércio de plásticos, importação e exportação (documento n.º 2, junto com o requerimento inicial).

- V...…», constituída em 23/08/2018, tem como sócios o filho do mesmo sócio-gerente da devedora (10%), único gerente, e DD (90%), este último ex-trabalhador da insolvente.

O objeto social da empresa é no ramo da construção civil, incluindo, além de outras, compra, venda e aluguer de equipamento (documento n.º 3, junto com o mesmo requerimento inicial).

Em relação às duas compras e vendas, tem de se acrescentar que se desconhece se os preços aí referidos foram pagos pelo adquirente (uma vez que não resultou provado o pagamento do preço – alínea a), dos factos não provados -, sendo que a não prova de um facto não significa que se tenha provado o contrário).

Não se sabendo se os preços foram pagos, não se consegue extrair a conclusão de que, pelo não pagamento do preço, os terceiros obtiveram um proveito à custa do devedor pois podem ter pago o preço e assim não ter havido um proveito injustificado.[2]

Não se trata de existir um ónus de prova de pagamento a título de exceção perentória que, não se provando, faz com que o devedor tenha de pagar o preço (artigo 342.º, n.º 2, do C. C.); trata-se da necessidade de preenchimento da tipicidade da presunção que impõe que se conclua que, no caso, houve uma disposição de bens em proveito de um terceiro. Sem se saber se houve a entrega, à devedora, do correspetivo preço justo, não se pode igualmente concluir que ocorreu aquele proveito por falta de pagamento de preço.

Todavia, na nossa opinião, pode concluir-se que ocorre esse proveito se o valor porque o bem foi vendido, mesmo equacionando que o preço possa ter sido pago, foi ostensivamente desadequado da realidade (não será uma diferença pequena que o poderá justificar pois a produção de uma reduzida margem de lucro pode resultar de uma negociação séria e honesta ou pode dever-se ao tipo de bens a vender e, assim, a necessidade justificar uma redução de preço).

No caso concreto, em relação à venda de bens de 28/12/2020, a V..., Lda., pelo valor global de 54.316 EUR, não temos qualquer elemento para concluir que esse valor seja desadequado da realidade; assim, pode estar em causa uma venda justa, como aliás ainda se discute no referido apenso L, onde se averigua se a compradora é detentora de um crédito superior ao valor dos bens.

Quanto à venda de 06/09/2018, a S..., Lda., de uma ponte rolante pelo valor de 3.500 EUR, acrescido de I. V. A. (no total de 4.305 EUR – documento 5, junto com o requerimento inicial destes autos), sabemos que, depois do negócio ter sido resolvido pelo A. I., a mesma foi vendida por 7.135,54 EUR, ou seja, por cerca do dobro do seu valor.

À partida, poderia concluir-se com segurança que, atento o valor da venda, que se presume efetuada pelo A. I., exceder em 2.830 EUR[3] aquela outra venda, teria existido um proveito indevido do terceiro-comprador.

Mas, para nós, o que releva não é comparar o valor por que o bem foi vendido pela insolvente a um terceiro e aquele por que a venda se efetua, já após resolução daquele primeiro negócio, em nome da massa insolvente, através do administrador de insolvência. Vários fatores podem determinar essa diferença: as dificuldades da empresa, ainda não declarada insolvente, podem determinar a venda por um baixo valor, a falta de uso que indicia que já não tem um valor elevado para a mesma empresa e, noutra perspetiva, quando efetuada a venda no âmbito de um processo de insolvência, pode obter-se, uma melhor oferta por estar integrada num lote de bens, a sua boa conservação ser apelativa a que se ofereça um valor mais elevado em vez de se adquirir um bem no estado de novo ou por uma qualquer outra conjugação de fatores que possa surgir.

O que importa é comparar o valor de mercado do bem com o valor por que foi vendido para assim determinar se, existindo uma diferença significativa, então quem comprou o bem tem de se considerar como tendo retirado proveito da referida venda.

Ora, no apenso de liquidação de bens (apenso C), verifica-se que este bem (ponte rolante) teve como preço base de venda 5.525 EUR (documento n.º 6, do requerimento inicial), valor que foi igualmente o indicado no auto de apreensão (verba 99, documento 1, do requerimento inicial do apenso B).

Assim, a diferença entre aqueles valores de venda em 06/09/2018 e em data mais recente, não provada, pelo A. I., será de 1.220 EUR, o que pensamos que não tem relevância no sentido de se poder julgar como seguro que houve proveito indevido na compra por esse valor pois uma diferença de cerca de 1.000 EUR não é, por si só, reveladora de que houve o aproveitamento do terceiro porque comprou por um valor muito inferior de mercado.

Acresce que não podemos ter a segurança de que aquele valor de 5.525 EUR seja o valor mais aproximado de mercado já que, apesar da indicação desse montante na apreensão de bens, não sabemos qual foi a metodologia usada para o determinar – verificação do valor da compra e desconto dos anos de uso e em que valor, comparação com máquinas semelhantes, informação da empresa que vende tal equipamento, experiência da pessoa que inscreveu o valor, … .

Assim, na nossa opinião, esta análise do preço dos bens (e falta de prova sobre se foi ou não pago), não permite a conclusão de que, com a venda das máquinas, com o contrato entretanto declarado resolvido, tenha ocorrido proveito de terceiro.

Note-se, desde já, que, na nossa visão, tendo o contrato sido resolvido pelo administrador de insolvência, tal não significa que já não pode a ocorrer proveito indevido pois o negócio não existe e não há prejuízo para a insolvente.[4] O que está em causa é a análise da atuação do devedor, corrigida ou não pela resolução do contrato. A resolução do contrato procura eliminar o prejuízo para a insolvente com o negócio, mas não elimina a atuação do devedor que é o que se analisa no artigo 186.º, do C. I. R. E. – saber se a atuação do devedor foi ou não culposa -.

Mas a realidade em causa não se esgota na análise do pagamento (ou não) do preço e do valor deste; não podemos esquecer nem a circunstância de as compradoras terem sido empresas com intervenção forte ou do próprio representante da devedora ou de alguém diretamente relacionado com o mesmo (filho) nem o que foi vendido e em que momento.

Na verdade, a venda a «S...…» de uma máquina ocorre em 06/09/2018, a escassos quinze dias de a devedora requerer um processo de revitalização.

Quem pretende uma efetiva revitalização da empresa, não vende um bem da sua empresa a uma outra da qual é sócio e gerente – a primeira qualidade já não subsiste, como referimos; intenta o processo e aguarda pela decisão dos credores.

Mas, se eventualmente tivesse sido uma única atuação, poder-se-ia pensar que algum tipo de desespero pela situação económica poderia justificar, de algum modo, o negócio.

Porém, já antes, em 31/07/2018, para pagamento de dívidas de um sócio de «V...…», ex-trabalhador da devedora, entregou a DD bens no valor de 13 580,32 EUR, ou seja, cerca de dois meses antes de depois ir pedir a revitalização da sua empresa.

Não é relevante, para nós, a circunstância de a empresa «V...…» ter sido constituída em 23/08/2018 e a entrega de bens a DD ocorrer vinte e três dias antes dessa constituição. Certamente a empresa não foi constituída sem um mínimo de planeamento pelo que há que presumir judicialmente que em julho de 2018 já estava definida ou pensada a criação da empresa e quem seriam os seus sócios. Se assim não for, nada o recorrente trouxe aos autos que o pudesse negar.

Por outro lado, não consta dos autos qualquer outra hipótese de destino dos bens que não fosse a de, entregues a DD que, vindo a ser, em muito breve, sócio de uma empresa na qual também o filho do recorrente seria sócio, virem a ser usados em tal empresa. Se assim, não fosse, só se fosse para uso pessoal de DD (pessoal no sentido de serem usados os bens numa atividade sua, sem intervenção indireta do aqui recorrente), matéria que nem sequer é sugerida nos autos.

O que sucede é que são entregues máquinas da devedora a um ex-trabalhador desta que depois é sócio de uma empresa, tendo igualmente com objeto social a construção civil, certamente destinadas a serem usadas por essa nova empresa (esses bens eram duas máquinas e um veículo automóvel).

Mas, prosseguindo, a devedora, em pleno processo de insolvência, mas antes de ser declarada, em dezembro de 2020, vende à mesma «V...…» bens que, face aos documentos nºs. 1 a 10, juntos com o parecer do A. I., em 02/11/2021, consistem em:

- viatura automóvel;

- equipamento de escritório;

- ferramentas e máquinas;

- material de construção, material de desenho e topografia;

- reservatórios de combustível, máquinas de produção de energia elétrica (gerador).

Sendo em número relevante, mesmo que não se saiba exatamente a finalidade das ferramentas e máquinas, pensamos que é claro deduzir que a devedora estava a retirar bens da empresa, passando-as para a titularidade de uma pessoa com a qual tinha relação de proximidade numa outra empresa.

É uma atuação que o devedor não deve ter quando está pendente a insolvência (para a qual foi citado em 09/09/2020, conforme ato do citius, processo principal, de 23/09/2020); nessa situação, deve evitar a prática de atos que retirem meios de prodição da empresa e transferi-los para a titularidade ou de empresas a que está ligado ou de pessoas também relacionadas com essas outras empresas.

Ao fazê-lo, está a fazer um uso dos bens da empresa contrário aos interesses da empresa/devedora – ter bens no seu património que permitam ou uma completa laboração ou, na impossibilidade, um maior rendimento com a sua venda -, favorecendo uma outra empresa, direta ou indiretamente (vendendo à própria terceira ou a um seu sócio), na qual também o representante da devedora tem um interesse – o seu filho é sócio -.

É este tipo de atuação que se visa punir com a imputação de uma insolvência culposa, ou seja, o devedor agrava a situação, dispondo dos bens em proveito de outros (que recebem bens de uma empresa a que estão ligados, com o mesmo objeto social). E daí que, desde logo há um proveito para o terceiro que advém da circunstância de receber bens por força da relação que o sócio-gerente tem com essas empresas terceiras.

E, por outro lado, vendendo bens, naquela altura, para empresas onde tem funções ou para uma pessoa que é sócio maioritário de uma empresa onde também uma pessoa especialmente relacionada consigo (filho) é o único gerente, há que concluir que a referida transferência visou beneficiar não só aquelas empresas, uma do mesmo ramo da ora insolvente, como o próprio sócio-gerente desta, para poder continuar a exercer a sua atividade com bens que eram da insolvente.

Não estamos a referir que o faz atualmente (não há prova desse atual exercício); o que se refere é que o proveito pessoal gerente da insolvente do consubstancia-se na potencialidade de poder continuar a exercer a sua atividade, com máquinas transferidas da empresa ora insolvente para outras empresas ou pessoas diretamente relacionadas com a mesma.

Por isso é que os negócios foram resolvidos a favor da massa insolvente, precisamente por serem prejudiciais à empresa, sendo igualmente reveladores de uma atuação culposa do gerente que transfere bens da empresa que gere para outras onde também, direta ou indiretamente, exerce funções, assim esvaziando aquela de tais bens.

Ao fazê-lo, dispõe de bens em proveito pessoal, preenchendo-se a alínea d), do n.º 2, do artigo 186.º, do C. I. R. E

E, como uma mesma situação pode abranger mais do que alínea do artigo 186.º, do C. I. R. E.[5], ao vender aqueles bens, o administrador está a dispor dos mesmos em seu benefício, também fazendo desses bens um uso contrário ao interesse do devedor, no caso, até favorecendo empresas nas quais tem interesse direto e indireto, prejudicando, em última análise, não só a empresa como os credores desta que poderiam ficar sem serem pagos pela venda de tal equipamento.

Assim, também resulta preenchida a alínea f), do n.º 2, do artigo 186.º, do C. I. R. E., improcedendo esta parte do recurso.

Não há qualquer contradição na sentença pois entendeu que os negócios em causa eram reveladores de uma atuação que integrava a as referidas alíneas, mesmo atendendo ao valor dos mesmos no bolo global dos bens da empresa. A conclusão é lógica e coerente – pela atuação conclui-se pela culpabilidade, apesar do valor que estava em causa.

A nossa visão foi um pouco diferente mas em nada belisca a coerência do que se decidiu em 1.ª instância.

Do tempo de inibição (recurso de AA).

A decisão recorrida fixou em quatro anos e seis meses o período de inibição para o recorrente administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa.

Essa inibição resulta do disposto no artigo 189.º, n.º 2, c), do C. I. R. E., que a fixa entre 2 e 10 anos.

A inibição para o exercício do comércio visa a defesa geral da credibilidade do comércio e dos cargos vedados que poderia ser posta em causa se os mesmos fossem ocupados por pessoas reconhecidamente culpadas de insolvência – Jorge Duarte Pinheiro, Estudos Dias Marques, página 212, Ac. R. P. de 08/09/2020, processo n.º 624/19.2T8BJA-A.P1, www.dgsi.pt -.

Prevendo a lei uma moldura entre dois a dez anos, terá de existir uma ponderação sobre a situação concreta para se poder determinar o quantum a fixar, ou seja, tem de se aferir os contornos de toda a situação em que o gerente esteve envolvido para se atingir um valor que se julgue adequado para, uma vez que o inibido regresse à atividade no comércio, não ocorra a violação daquela credibilidade acima referida.

Já a inibição para a administração de patrimónios de terceiros pensamos que visa proteger esses mesmos terceiros (menores, outros incapazes, ...) do perigo de prejuízo que pode advir da atuação de alguém que demonstra que, com violação grave dos seus deveres, não é capaz de gerir eficientemente um outro património alheio (empresa).

No caso concreto, a atuação do recorrente tem, por um lado, gravidade relevante pois dispôs de bens da empresa para outras nas quais tinha interesse (desconhecendo-se se houve contrapartida para a empresa), em momentos ou muito próximos de pedir auxílio a credores ou em plena ação de insolvência, o que demonstra a sua falta de credibilidade em gerir uma empresa num momento difícil.

Mas, por outro lado, a situação da empresa já se vinha degradando, pelo que aqueles atos de disposição, certamente contribuindo não só para maiores dificuldades da empresa como para maior dificuldade dos credores em serem pagos – vendidos os bens, já não seriam pagos pelos mesmos -, acabam por não assumir gravidade elevada. Acresce que, tendo sido resolvidos esses negócios, o dano acaba por ser mitigado (não se pode mencionar que tenha sido anulado pois, mantidas as máquinas e equipamento na empresa, poderiam aquelas continuar a ter tido uso e a contribuir para a recuperação da empresa).

Deste modo, ponderando que a sentença atendeu a três situações que classificaram a insolvência como culposa e que, na nossa visão, estão causa somente duas e que a atuação grave acaba por ser mitigada pelos motivos que acima referimos, tendo presente que o recorrente ainda diligenciou pela revitalização da empresa, entende-se adequado fixar em 2 anos e 8 meses anos o período de inibição em causa.

Altera-se assim esta parte da decisão.

Da indemnização e seu valor.

Vejamos a evolução da redação do artigo 189.º, do C. I. R. E. sobre esta matéria.

Na versão original, a indemnização em causa não estava prevista pois, apesar de constar no anteprojeto, não passou para o Código (Luís Fernandes, João Labareda, «Código…Anotado», 205, páginas 26 e 27).

Com a Lei n.º 16/2012, de 20/04, passou a incluir-se a condenação das pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados (artigo 189.º, n.º 2, e).

Esta norma é semelhante à que estava prevista no artigo 126.º-A, do C. P. E. R. E. F. que dispunha, no n.º 1, que «no caso de falência de sociedade ou de pessoa coletiva, se para a situação de insolvência tiverem contribuído, de modo significativo, quaisquer atos praticados ao longo dos dois últimos anos anteriores à sentença por gerentes, administradores ou diretores, ou por pessoas que simplesmente as tenham gerido, administrado ou dirigido de facto, o tribunal deve, se assim for requerido pelo Ministério Público ou por qualquer credor, declarar a responsabilidade solidária e ilimitada das referidas pessoas pelas dívidas da falida e condená-las no pagamento do respetivo passivo.» - nosso realce-.

E, uma vez que no artigo seguinte – 126.º-B, do C. P. E. R. E. F. - se mencionava que, no caso de responsabilidade solidária decorrente do disposto no artigo anterior, podia o tribunal, a todo o tempo, e sem prejuízo do regular andamento do processo contra o devedor, uma vez verificados os pressupostos da responsabilidade, fixar prazo para os responsáveis satisfazerem o passivo conhecido da sociedade ou pessoa coletiva, a descoberto, à data da declaração da falência, ou apenas o montante do dano por eles causado, se for considerado inferior, verificava-se que a indemnização podia ter um desses dois valores:

- passivo a descoberto à data da declaração da falência - montante que a sociedade comercial ou pessoa coletiva não consegue satisfazer à custa do seu património;

- dano causado pelos afetados se fosse inferior ao passivo descoberto.

Naquela redação do artigo 189.º, n.º 2, e), do C. I. R. E. não se prevê a opção entre pagamento de indemnização ou pelo valor dos créditos não satisfeitos ou pelo dano, se este fosse inferior.

Mas previa-se no n.º 4, do mesmo artigo 189.º que ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença.

Surgia então a questão apurar qual o valor que cabe ao afetado indemnizar: se os créditos não satisfeitos ou se o valor correspondente aos prejuízos causados aos credores, uma vez que o valor indemnizável não deveria ser diferente se calculado em momentos ou fases processuais distintas.

Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, páginas 161 e 162 menciona que, para harmonizar as duas normas, deveria pensar-se que a alínea e), do n.º 2, estabelece uma presunção de que o dano causado corresponde aos créditos não satisfeitos e que o n.º 4 apenas se se aplica apenas nos casos em que alguma das pessoas afetadas consiga ilidir a presunção da alínea e), do n.º 2.

Poderiam assim as pessoas alegar que não tinha existido dano ou que este é inferior ao valor dos créditos não satisfeitos.

Se o conseguisse provar, afastando a presunção da alínea e), do n.º 2, então seriam condenadas na indemnização atendendo à proporção em que o comportamento das pessoas contribuiu para a insolvência.

O Ac. do Tribunal Constitucional n.º 280/2015, de 20/05/2015, concluiu que o tribunal deve atender ao grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação legal - http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20150280.html -.

Daí que se começou a entender jurisprudencialmente que na determinação do valor da indemnização a ser paga, deve atender-se ao grau de culpa, da atuação do sujeito, bem como ao nexo de causalidade entre essa mesma conduta e os prejuízos causados aos credores, apreciando e ponderando-se a situação em concreto. Como meros exemplos, temos os Acs. da R. P. desta secção, de 11/03/2021, rel. Aristides Almeida, já citado: («[N]a interpretação que se nos afigura mais conforme ao texto da lei, à natureza da responsabilidade ali prevista e ao princípio da proporcionalidade, a responsabilidade dos administradores não corresponde necessariamente ao montante dos créditos que as forças da massa insolvente não permitirão satisfazer. Esse é apenas o limite da obrigação de indemnizar: os credores não poderão exigir do afectado pela qualificação uma indemnização superior à parte do valor do crédito reclamado e verificado na insolvência que não seja satisfeito pelo produto da massa.») e 21/04/2022, rel. Paulo Silva, na qual fomos adjunto, em sentido semelhante, ambos em www.dgsi.pt.

Por fim, a Lei n.º 9/2022, de 11/01, alterou a redação da referida alínea e), passando a ter a seguinte redação:

«Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados.» - nosso realce -, ou seja, expressamente se fez constar que o valor dos créditos não satisfeitos é apenas o limite máximo do valor da indemnização.

O Ac. da R. C. de 15/02/2022, rel. Maria Gonçalves, menciona que «como ponto de partida, poder-se-á dizer que, existindo uma actuação culposa que determinou a criação da situação de insolvência, o prejuízo daí resultante para os credores corresponderá, em princípio, ao valor dos créditos que não foram satisfeitos. Com efeito, se não existisse situação de insolvência, os credores obteriam, em princípio, a integral satisfação dos seus créditos e, portanto, se, por força da insolvência não obtêm essa satisfação e se a situação de insolvência foi determinada por actuação culposa de determinada pessoa (o afectado pela qualificação), impor-se-á concluir que o valor dos créditos não satisfeitos corresponderá, em regra, ao prejuízo causado aos credores pela conduta do afectado que determinou a criação da insolvência. (...).

Mas nem sempre é assim.

Pode, de facto, suceder que a concreta conduta que determinou a qualificação da insolvência permita delimitar a medida em que ela contribuiu para a criação ou agravamento da situação de insolvência e, consequentemente, o valor dos créditos que não foram satisfeitos por causa e em consequência dessa conduta e, nessas situações, não haverá razões válidas para estender a indemnização além daquele que foi o concreto e efectivo prejuízo dos credores que resultou daquela conduta. Com efeito, se a conduta que determina a qualificação da insolvência consiste apenas na ocultação, dissipação ou disposição de um determinado bem, o prejuízo daí emergente para os credores corresponderá ao valor desse bem que, por força daquela conduta, não reverteu para pagamento dos seus créditos, não se justificando, por isso, que o afectado pela qualificação seja responsável pelo pagamento de todos os créditos não satisfeitos (que podem ter um valor muito elevado) quando é certo que, mesmo em caso de insolvência fortuita, eles nunca seriam satisfeitos.

Pensamos, portanto, que a indemnização em questão terá que ser fixada (como qualquer outra indemnização que visa reparar um dano) tendo em conta o concreto prejuízo que se pretende indemnizar e que, de acordo com as regras fixadas nos artigos 562.º e 563.º do CC e no citado art.º 189.º do CIRE, corresponderá ao valor dos créditos que não foram satisfeitos por causa e em consequência da concreta conduta do afectado que determinou a qualificação da insolvência. Tal prejuízo poderá corresponder à globalidade dos créditos que não sejam satisfeitos ou poderá corresponder apenas a uma parte deles.

Pensamos, portanto, em face do exposto, que – apesar de a sua redacção não primar pela clareza – a alínea e) do n.º 2 do citado art.º 189.º não terá pretendido regular a fixação do valor da indemnização – fazendo-a corresponder (sempre e automaticamente) ao valor integral dos créditos não satisfeitos –, pretendendo apenas delimitar o tipo de danos a que tal indemnização se reporta e que correspondem apenas ao valor dos créditos não satisfeitos na insolvência (não havendo lugar à indemnização de outros danos ou prejuízos); o valor dos créditos não satisfeitos funcionará, portanto, como limite máximo da indemnização. A medida ou quantificação dessa indemnização terá que ser feita, de acordo com os critérios gerais, em função do dano concreto que foi determinado/causado pela conduta do afectado pela qualificação e que poderá corresponder à totalidade dos créditos não satisfeitos ou apenas a uma parte deles; e é no apuramento do dano e da quantificação da respectiva indemnização que releva o disposto no n.º 4, cabendo ao juiz fixar o valor da indemnização, se dispuser de elementos para tal, ou determinar os critérios que, em função das circunstâncias concretas do caso, se revelem os adequados para apurar o efectivo valor do dano sofrido pelos credores e, consequentemente, o valor da indemnização devida.» - nosso sublinhado -.

No mesmo Acórdão, menciona-se que, com a nova redação da indicada alínea e), fica claro «que o valor dos créditos não satisfeitos é apenas o limite máximo da indemnização a fixar; a medida e quantificação da indemnização será feita – conforme dissemos – atendendo ao concreto dano a indemnizar (o valor dos créditos que não são foram satisfeitos por causa e em consequência da conduta que determinou a qualificação da insolvência) e de acordo com os critérios que, tendo em conta as circunstâncias do caso, se revelem adequados para apurar a medida e o valor desse dano.»

Entendemos assim que, por um lado, deixaram de existir dúvidas de que o valor dos créditos não satisfeitos é um teto máximo na indemnização que se atribui; mas também julgamos, por outro, que agora o legislador também clarificou que a indemnização visa ressarcir os credores dos prejuízos que lhe foram causados pela atuação da pessoa afetada pela declaração de insolvência, o que significa que, se não resultar provado que a conduta da referida pessoa, afetada pela qualificação da insolvência, causou danos aos credores, não se prova a existência de dano e, por isso, não há lugar à indemnização.

Referindo o n.º 4, do artigo 189.º, que se não existirem elementos para se fixar a indemnização por não existirem dados para se fixarem os prejuízos, se devem fixar os critérios e, sendo agora isento de dúvidas, que o valor dos créditos apenas serve como teto máximo para tal indemnização (se se ultrapassasse esse valor, os credores começavam a ter receber mais do que lhes era devido com a declaração de insolvência), então o que está em causa é ressarcir um prejuízo e já não sancionar a pessoa em causa.

Esta visão assume relevo no caso concreto em que, tendo havido disposição de bens em proveito próprio, dando-lhes um uso contrário aos interesses do devedor, não se apura que essa essa venda provocou prejuízo; e não se apura porque os atos foram resolvidos a favor da massa insolvente, retornando os bens a esta, não havendo notícia de que, com a saída e posterior retorno, os credores tenham sofrido prejuízos.

Como acima se citou, neste caso de saída de bens da devedora, tem-se por adequado determinar que o dano é o valor dos bens por que os credores deixam de poder ser pagos; mas se os bens regressam à massa insolvente, podendo haver prejuízos (bens ficaram deteriorados/avariados, o uso desvalorizou-os), têm de resultar demonstrados pois, caso contrário, o que se tem é a destruição dos efeitos da disposição ilegal, com a reposição da situação ex ante.

É, para nós, o que sucede no caso concreto.

As disposições de bens referidas em 10 a 15 foram revertidas, até já tendo sido vendido um bem; e mesmo no que concerne aos bens referidos em 12 e 14, não entregues à massa insolvente, por estar pendente ação de verificação ulterior de créditos onde a sociedade compradora pede o reconhecimento de um crédito de 66.808,68 EUR e direito de retenção sobre os mesmos bens, verifica-se que:

- foi celebrado acordo entre massa insolvente e comprador no sentido de ser entregue dinheiro àquela por este, considerando-se que deixa de existir qualquer questão sobre esta matéria da disposição de bens.

Este acordo, junto em 29/09/2022 no apenso L, onde corre a ação para verificação do crédito de «V...…» e o pedido de retenção dos bens que alegadamente comprou, tem o seguinte teor resumido:

- «V...…» aceita os efeitos da resolução em benefício da massa insolvente, concretizada por carta em 27/07/2021, reconhecendo que os bens são propriedade daquela;

- «V... …» compra à massa insolvente todos os bens pela quantia de 1.845 EUR, a pagar em três prestações mensais, iguais e sucessivas, com início em 03/10/2022;

- pela não entrega por «V... …» à massa insolvente de determinados bens, aquela paga a esta 12.300 EUR, a concretizar em seis prestações mensais, com início em 03/10/2022;

- «V...…» compra os restantes bens por 6.642 EUR, a pagar em 10 dias a contar da data da homologação judicial da transação;

- a massa insolvente aceita que «V... …» é credora da insolvência no valor de 66.808,68 EUR, crédito de natureza subordinada;

- a massa insolvente nada mais tem a reclamar de «V...».

Daí que, com tal acordo, se homologado, deixou de existir prejuízo para os credores com aquela venda.

Mas como ainda não foi homologado o acordo, ainda não se pode concluir se existe prejuízo: este existirá se os bens não vierem a ser restituídos, situação em que o prejuízo corresponderá ao valor de mercado dos mesmos aquando da efetivação da apreensão de bens (se não tivessem sido vendidos, estariam na propriedade da devedora e seriam assim apreendidos, com fixação do respetivo valor).

Se vierem a ser devolvidos à massa ou esta realizar a transação onde considera inexistir prejuízo, não há indemnização a pagar pelo aqui recorrente.

Desse modo, a condenação reflete esta situação de (ainda) não homologação, sendo assim definidos os critérios da atribuição da indemnização.

3) . Decisão.

Pelo exposto, julgando-se totalmente improcedente o recurso de P..., Lda., e parcialmente procedente o recurso de AA, decide-se alterar a decisão recorrida nos seguintes termos:

1) . Julgar a insolvência de P..., Lda. culposa, pelo preenchimento do disposto no artigo 186.º, nºs. 1 e 2, alíneas d) e f), do C. I. R. E

2) . Decretar a inibição do recorrente AA para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 anos e 8 meses.

3) . Condenar AA a pagar indemnização aos credores da massa insolvente, nos termos do artigo 189.º, nºs. 1, e) e 4, do C. I. R. E. com os seguintes critérios:

- falta de restituição, total ou parcial, dos bens referidos em 12, dos factos provados à massa insolvente por «V..., Lda.»;

- valor dos bens não restituídos à data da apreensão dos bens efetuada no apenso B) – 28/07/2021 -.

Custas do recurso a cargo da massa insolvente - artigos 303.º e 304.º, do C. I R. E. -.

Registe e notifique.

Porto, 2022/10/13.

João Venade.

Paulo Duarte Teixeira.

Ana Vieira.

[1] Artigo 7.º, n.º 6, a), da Lei n.º 4-A/2020, de 06/04 (início de vigência de período excecional) e artigo 2.º, n.º 1, a), do Decreto-Lei n.º 66-A/2022, de 30/09 (fim desse período), que revogou o artigo 6.º-E onde, no n.º 7, alínea a), constava ainda a suspensão daquele dever.

[2] Veja-se o mencionado no Ac. S. T. J. de 15/02/2018, rel. José Rainho, www.dgsi.pt: o proveito do terceiro exigido na alínea d) do nº 2 do art. 186º do CIRE é compaginável com todas as situações em que os bens do insolvente são afetados (disponibilizados) ao terceiro, ou seja, a previsão legal é preenchida não apenas quando por negócio jurídico a titularidade do direito sobre os bens do insolvente é transferida para o terceiro, mas também quando, independentemente disso, é consentido a este que use, goze e frua os bens, que deles retire as respetivas utilidades em benefício próprio. É certo, entretanto, que para os fins em presença só há que falar em proveito quando o ato de disposição se traduz na outorga de um benefício sem uma justa ou legítima correspondência prestacional (se existe correspondência prestacional do terceiro, não há proveito deste, mas sim o recebimento do que lhe compete, justa e legitimamente, receber) – nosso realce -.

[3] Eventualmente por lapso da nossa parte, não descortinamos, no apenso de liquidação, a venda da referida máquina nem o respetivo valor, sendo que o A. I., na audiência de julgamento, mencionou que tinha sido vendida em conjunto com o imóvel onde estava, por um valor de cerca de 7.800 EUR.

[4] Veja-se o acima citado Ac. do S. T. J. de 15/02/2018.

[5] Ac. R. P. de 11/03/2021, desta mesma secção, rel. Aristides Almeida, www.dgsi.pt.