01084/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Enferma de nulidade a adjudicação praticada em procedimento pré-contratual de concurso limitado sem apresentação de candidaturas quando, atento o valor da adjudicação, se exigia, nos termos do DL 55/95, que tivesse sido seguido, pelo menos, o procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio.

Acordam em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa interpôs, ao abrigo do art. 69 n°1 do ETAF e arts. 1 e 3 do Estatuto do Ministério Público aprovado pela Lei n° 60/98 de 27.8, recurso contencioso da deliberação da Câmara Municipal de Sines de 18.3.1998, que aprovou a adjudicação à "..., SA" o fornecimento de brita para o ano de 1998, pedindo que a mesma fosse declarada nula.

1.2. Por sentença de 21.1.03, decidiu-se que não se configurava caso de nulidade e que para a anulação o recurso estava fora de prazo.

1.3. Inconformado, o recorrente deduziu o presente recurso jurisdicional, em cuja alegações conclui:

1- No caso dos autos, os valores relativos à adjudicação obrigavam à adopção do procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 32 do DL n.º 55/95 de 29 de Março, com a redacção dada pelo DL n.º 80/96, de 21 de Junho.

2- Tal não aconteceu tendo tido lugar o procedimento relativo ao concurso limitado sem apresentação de candidaturas.

3- A formalidade preterida tem em vista assegurar a defesa de princípios fundamentais como o da publicidade, da igualdade, concorrência, imparcialidade e transparência.

4- Razão por que o afastamento de tais cautelas se reveste de especial gravidade.

5- Gravidade que torna essenciais tais formalidades.

6- Tratando-se de elementos essenciais haverá de aplicar-se o disposto no n° 1 do art. 133° do CPA, e em consequência declarar nulo o acto a que tenham tais elementos faltado.

7- Ao não ter assim entendido a douta sentença sub judice incorreu em erro de interpretação e aplicação do Direito, tendo violado o disposto no n° 1 do art. 32° do DL 55/95 de 29 de Março e no n° 1 do art. 133° do CPA., pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade do acto impugnado”.

1.4. A autoridade recorrida e a recorrida particular não apresentaram alegações.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. A sentença deu como assentes os seguintes factos, no que não vem controvertida:

“1. Por ofícios de 2.3.1998, subscritos pela Directora do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Sines, sobre o «Assunto: Concurso Limitado sem apresentação de candidaturas, (alínea c) do n°1 do art. 32 do Dec. Lei n° 55/95 de 29 de Março)» foram dirigidos a várias empresas, incluindo a contra-interessada, o seguinte «Convite

De acordo com as disposições conjugadas das alíneas a) e c) do art. 87º art. 85º e n° 2 do art. 30, todos do Decreto-Lei n° 55/95 de 29 de Março, solicito a V, Exas. a apresentação de proposta para o eventual fornecimento de: Brita para o ano de 1998.

A proposta deverá respeitar as condições de fornecimento estipuladas no verso da Lista em anexo.» - Cfr. Processo instrutor apenso;

2. Na sua reunião de 18 de Março de 1998, a Câmara Municipal de Sines deliberou por unanimidade aprovar a adjudicação do fornecimento à ..., de acordo com o parecer técnico, no valor de 12.479.250$00 +IVA. - Cfr. fls. 4 a 7 dos autos;

3. Em 6.5.1998 pelos representantes da Câmara Municipal de Sines e da «..., S.A.» foi celebrada a «escritura do contrato referente ao fornecimento de brita para o ano de 1998», dela constando a data da deliberação camarária supra referida, o valor de 12.479.250$00 e que a adjudicação foi efectuada por concurso limitado nos termos do Decreto-Lei n° 55/95 de 29.3 - Cfr. fls. 8 a 10 dos autos.

4. Por requerimento de 9.7.2001, o Ministério Público veio interpor recurso contencioso da deliberação da Câmara Municipal de Sines de 18.3.1998”.

2.2.1. Como foi estabelecido na sentença, estamos em sede de acto administrativo proferido ao abrigo do regime de contratação de prestação de bens regulado pelo DL n.º 55/95, de 29 de Março, cuja última redacção, à data dos factos, era a do DL 80/96, de 21 de Junho.

Como também se acaba de mencionar, está assente que a Câmara Municipal de Sines dirigiu convite a várias empresas com o seguinte teor:

“Assunto: Concurso Limitado sem apresentação de candidaturas, (alínea c) do nº 1 do art. 32 do Dec. Lei n° 55/95 de 29 de Março)

Convite

De acordo com as disposições conjugadas das alíneas a) e c) do art. 87º, art. 85º e n° 2 do art. 30, todos do Decreto-Lei n° 55/95 de 29 de Março, solicito a V, Exas. a apresentação de proposta para o eventual fornecimento de: Brita para o ano de 1998.

A proposta deverá respeitar as condições de fornecimento estipuladas no verso da Lista em anexo.” (cfr. processo instrutor apenso).

A adjudicação foi deliberada em 18 de Março de 1998.

2.2.2. Para a economia deste julgamento, convém ter presente do DL 55/95, na redacção de 1996, em especial, o seguinte:

O título III, sob a epígrafe, “Da aquisição de serviços e bens”, contém três capítulos:

Capítulo I Princípios e disposições prévia comuns;

Capitulo II Dos procedimentos gerais;

Capítulo III Dos procedimentos especiais;

Interessa-nos, em particular, o capítulo II, que compreende oito secções, a saber:

Secção I - Tipo e Escolha de Procedimentos;

Secção II – Do concurso público;

Secção III - Do concurso limitado por prévia qualificação;

Secção IV - Concurso limitado sem apresentação de candidaturas;

Secção V - Do procedimento por negociação;

Secção VIII - Dos procedimentos para trabalhos de concepção.

Dispõem os artigos 31.º e 32.º, integrados na secção I:

“Artigo 31.º

Tipos de procedimentos

1- A contratação relativa à prestação de serviços e de aquisição de bens deve ser precedida de um dos seguintes procedimentos:

a) Concurso público;

b) Concurso limitado por prévia qualificação;

c) Concurso limitado sem apresentação de candidaturas;

d) Por negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio;

e) Ajuste directo.

2- No concurso público qualquer interessado que reúna os requisitos pode apresentar uma proposta.

3- No concurso limitado por prévia qualificação apenas os seleccionados pela entidade adjudicante, na fase de candidatura, podem apresentar propostas.

4- Concurso limitado sem apresentação de candidaturas, o convite para apresentar propostas é feito de acordo com o conhecimento e experiência que a entidade adjudicante tenha dos prestadores de serviços e fornecedores de bens.

5- Os procedimentos por negociação implicam a negociação do conteúdo do contrato com um ou vários prestadores de serviços ou fornecedores de bens.

6- O ajuste directo não implica a consulta a vários prestadores de serviços ou fornecedores de bens, quando o valor dos serviços ou dos bens em causa for inferior a 500 contos.

7- Quando o valor da despesa exceda 500 contos, deverão ser consultados, pelo menos, dois prestadores de serviços ou fornecedores de bens”.

“Artigo 32.º

Escolha do tipo de procedimento

1- Em função do valor do contrato, são os seguintes os procedimentos aplicáveis:

a) Concurso público ou limitado por prévia qualificação, quando tal valor seja superior a 20 000 contos;

b) Procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio, quando tal valor seja superior a 7500 contos;

c) Procedimento por negociação sem publicação de anúncio, ou concurso limitado sem apresentação de candidaturas, quando tal valor seja igual ou superior a 2500 contos;

d) Ajuste directo, quando tal valor seja inferior a 2500 contos.

2- Independentemente do valor do contrato, pode haver lugar a procedimento por negociação nas situações previstas nos artigos 35.º e 36.º e a concurso limitado sem apresentação de candidaturas e ajuste directo nas situações previstas no artigo 37.º”.

Refira-se, desde já, que não foi invocada para a adopção do procedimento seguido no caso em análise a verificação de nenhuma das situações previstas no diploma, respeitantes à possibilidade de concurso limitado sem apresentação de candidaturas, independentemente do valor (cfr. artigo 37.º).

O contrato celebrado remete para os termos legais constantes do convite.

O acto impugnado é o de adjudicação do fornecimento à ..., no valor de 12.479.250$00 +IVA.

Como refere o recorrente, e é declarado na sentença, tendo em conta o valor do contrato, o procedimento pré-contratual seguido, e no qual foi exarada a adjudicação, não é aplicável quando o contrato a celebrar ultrapassa o valor de 7500 contos.

Segundo a sentença, tal vício não acarreta a nulidade do acto, ao contrário do que sustenta o recorrente. E refira-se que um caso com contornos muito próximos foi julgado neste Tribunal, pelo Acórdão de 17.6.2003, rec. 666/03, confortando solução idêntica à da decisão agravada.

Afigura-se que a questão central é a de saber, primeiro, que vício, e, depois, que tipo de invalidade afecta o acto de escolha de proposta de valor superior aos limites previstos para o procedimento seguido.

2.2.3. Ao longo do processo, o recorrente tem qualificado o vício de preterição de formalidade essencial (artigo 7.º, da petição, conclusão 6 das alegações na fase contenciosa e conclusões 3 e 5 das alegações no presente agravo).

No entanto, a sentença impugnada não chegou a proceder a tal qualificação. Retenha-se:

“(...) à deliberação recorrida não falta qualquer dos elementos essenciais. A sua invalidade decorre de ter sido adoptado, no procedimento administrativo que a ela conduziu (e que "sancionou" ao adjudicar o fornecimento em causa) o procedimento previsto na al. c) do n°1 do art. 32 do Decreto-Lei n° 55/95 quando deveria ter sido adoptado o procedimento previsto na al. b) do mesmo artigo.

Esse facto, que o recorrente qualifica como preterição de uma formalidade essencial, não é determinante de nulidade do acto administrativo impugnado. E sim, de anulação do mesmo, nos termos do disposto no art. 135 do Código de Procedimento Administrativo”.

Nota-se a dificuldade da sentença na textualização: “ter sido adoptado no procedimento (...) o procedimento”.

E a dificuldade de caracterização continua visível, mais à frente, quando a sentença não se compromete com a qualificação do vício, antes remete para a qualificação feita pelo recorrente: “Esse facto, que o recorrente qualifica como preterição de uma formalidade essencial”.

Há que enfrentar a questão.

2.2.4. Procedimento administrativo e formalidades do procedimento administrativo são coisas diferentes.

As formalidades respeitam a um certo procedimento, e nesse procedimento podem ser essenciais ou não essenciais, mas só se compreendem dentro do cada procedimento em causa.

Conforme a definição legal, “Entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução” (artigo 1.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo).

Por facilidade, e por que se acompanha, observe-se a desmontagem da definição de procedimento operada por DIOGO FREITAS DO AMARAL (“Curso de Direito Administrativo”, com a colaboração de LINO TORGAL, Vol. II, Almedina 2001, pág. 289/90 – tendo-se presente que o autor parte de uma definição, que, no essencial, corresponde à do CPA, apenas com a expressa menção de que se trata de uma “sequência juridicamente ordenada”; ora, se o CPA não expressa a natureza jurídica da sucessão, afigura-se evidente que a dá por adquirida).

“Primeiro, o procedimento é uma sequência. Quer isto dizer que os vários elementos que o integram não se encontram organizados de qualquer maneira: acham-se dispostos numa certa sequência, numa dada ordem. Constituem uma sucessão, um encadeamento de actos e formalidades, que se prolonga no tempo (...)

Segundo, o procedimento constitui uma sequência juridicamente ordenada. É a lei que determina os actos a praticar e quais as formalidades a observar; é também a lei que estabelece a ordem dos trâmites a cumprir, o momento em que cada um deve ser efectuado, quais os actos antecedentes e os actos consequentes (...)

Terceiro, o procedimento administrativo traduz-se numa sequência de actos e formalidades. Na verdade, não há nele apenas actos jurídicos ou tão-só formalidades: no procedimento administrativo tanto encontramos actos jurídicos (por exemplo, a instauração do procedimento, a suspensão de um arguido, a decisão final) como meras formalidades (por exemplo o decurso de um prazo).

Quarto, o procedimento administrativo tem por objecto um acto da Administração (...)

Quinto, o procedimento administrativo tem por finalidade preparar a prática de um acto ou a respectiva execução (...)”.

Em geral, os contratos administrativos de colaboração são precedidos de um procedimento administrativo formalizado, cujo acto principal é a adjudicação (“O Contrato Administrativo (...)” PEDRO GONÇALVES, Almedina, 2003, págs. 89/90). É o caso dos contratos para prestação de serviços e aquisição de bens, como vimos.

A “escolha do co-contratante é uma decisão que envolve, consoante os casos, graus diferentes de discricionariedade e vinculação.

Embora possa chegar a abranger o próprio conteúdo da escolha, a vinculação respeita sobretudo ao procedimento que a ela conduz, o qual representa, por seu turno o modo mais eficaz de assegurar a igualdade de tratamento, através dos requisitos de publicidade e concorrência a que dê satisfação” (JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, “Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos”, Almedina, pág. 691).

Como introdutoriamente deixamos assinalado, e a observação do diploma legal confirma, não existe apenas um procedimento administrativo tendente à contratação de prestação de serviços e de aquisição de bens, existem diversos procedimentos, formalizados pela lei, tipificados na lei, com determinação precisa dos actos e formalidades que em cada qual hão-de ser praticados.

O procedimento de concurso público é aquele que apresenta uma sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades mais complexa, mas todos os restantes se constituem de uma sequência em termos formalmente previstos na lei.

Os actos e as formalidades exigidos num procedimento não são importáveis ou exportáveis, avulsamente, para outro procedimento, eles só adquirem relevo jurídico no procedimento a que respeitam (como não releva como audição em processo disciplinar a audiência em processo de concurso de promoção).

Assim, seguindo-se um certo procedimento não é possível dizer-se que falta nele a formalidade a ou b que se encontra prevista para outro tipo de procedimento.

Cada procedimento tem que ser analisado à luz do seu próprio regime, e não à luz do regime de outro.

Por isso, o facto de terem sido observados na integralidade os actos e operações previstos para certo procedimento (no caso dos autos, nem o recorrente discute que tenham sido seguidas todas as formalidades do procedimento determinado pela Administração), não releva em termos de aproveitamento para o procedimento que devia ter sido adoptado e não foi.

Pode haver procedimentos com sequências similares. É, nomeadamente, o caso dos dois tipos de procedimento por negociação (cfr. artigo 92, n.º 2, do DL n.º 55/95), mas o cumprimento de actos e formalidades e a verificação da validade do acto final são analisados tendo sempre em conta o procedimento em causa, e não aquele de cujo regime se pode dizer que foram seguidos alguns aspectos.

Sendo assim, não é correcto caracterizar como vício por não cumprimento de formalidades o vício que decorre de ter sido adoptado um procedimento diferente do procedimento típico que a lei exige. Estar-se-ia a projectar como ausência de formalidades no procedimento erróneo das formalidades exigidas no procedimento que devia ter sido seguido, e, portanto, a misturar os planos.

Do que se trata é de não ter sido seguido o procedimento devido.

Neste plano, há-de convir-se que o problema jurídico é o mesmo, quer se trate de ter sido adoptado o procedimento por negociação sem publicação de anúncio quando deveria ter sido seguido o procedimento de concurso público, quer se trate de ter sido adoptado o procedimento limitado sem apresentação de candidaturas, quando se deveria seguir, pelo menos, procedimento por negociação com publicação de anúncio (note-se que não há qualquer problema jurídico se é seguido procedimento mais solene do que o exigido).

É certo que no primeiro caso a violação surge mais ostensivamente, é mais flagrante, por logo se ver que faltam no procedimento seguido um largo conjunto de actos e formalidades que no primeiro se exigem; todavia, o problema jurídico não pode ser medido à luz do número, mas da natureza.

2.2.5. Por vezes, o problema da falta de prossecução do procedimento devido pode ser uma mera aparência. A Administração diz que vai seguir o procedimento x mas acaba por adoptar, efectivamente, o procedimento y.

Aí, o que haverá que verificar é se o procedimento y é o adequado ao caso. Se o for nada há a apontar, pois o nome proclamado não interferiu com a natureza mesmo do procedimento seguido. Reflexamente, se o procedimento a ser seguido era, efectivamente, o gramaticalmente proclamado, mas que não foi seguido, o problema é idêntico ao de se lhe ter dado o nome real. Faltou o procedimento adequado, e não esta ou aquela formalidade do procedimento proclamado

2.2.6. No caso dos autos, o procedimento proclamado foi o seguido. O nome corresponde ao conteúdo. E o procedimento nominal e real é erróneo, não é o devido.

O que significa que o acto de adjudicação nele praticado não se enquadra, não é compatível com o procedimento no qual foi adoptado.

Afigura-se que, neste caso, no fim de contas, o acto foi praticado sem procedimento adequado, o que é o mesmo que dizer, o acto foi praticado sem procedimento, pois que o procedimento adoptado não está direccionado à prolação de uma decisão do tipo da que vem a ser tomada.

2.2.7. Voltando à aparência das coisas, evidentemente que se torna mais patente a falta de procedimento se, por exemplo, no fim de um procedimento de concurso de acesso na função pública, se aplica uma sanção disciplinar. É flagrante que o procedimento de concurso não é adequado ao acto punitivo.

Mas a mesma falta ocorre quando a lei, como é o caso, tipifica e formaliza os procedimentos adjudicatários em função do valor da adjudicação e se adjudica num valor para o qual o procedimento prosseguido não dá cobertura.

Na realidade, cada procedimento para cada valor da adjudicação (limite máximo de valor, não há limite mínimo).

A bondade deste entendimento vem, acrescente-se, reforçada, agora, no texto do novo regime de realização de despesas públicas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 197/99, ao estabelecer no artigo 82.º:

“1- Quando o valor da proposta a adjudicar não seja consentâneo com o tipo de procedimento que foi adoptado de acordo com os valores fixados nos artigos anteriores, deve proceder-se, de seguida, à abertura de um novo procedimento que observe os limites fixados naqueles preceitos.

2- Os concorrentes devem ser notificados da decisão de abertura do novo procedimento a que se refere o número anterior”.

Quer dizer, é a lei a reconhecer a impossibilidade de ser praticado o acto de adjudicação se o procedimento em questão não cobre o valor da despesa. É necessário um novo procedimento, o anterior é irrelevante para a despesa em causa.

2.2.8. Deslocado, pois, o problema, como deve ser, da falta de formalidades, para a falta de procedimento, impõe-se descobrir em que forma de invalidade se integra a adjudicação impugnada.

Observe-se que falamos de adjudicação, o que significa que damos como adquirido que existe acto, não estamos perante inexistência de acto.

No nosso ordenamento a invalidade do acto administrativo gera, em regra, a anulabilidade – artigo 135.º do CPA.

Por isso, o que haverá que averiguar é se para a invalidade em análise se prevê a nulidade. No caso de não se detectar essa sanção estar-se-á em sede de anulabilidade.

O CPA segue na indicação dos actos nulos a técnica de estabelecer uma cláusula geral, no n.º 1 do artigo 133.º, “São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade”, seguida de enumeração exemplificativa no n.º 2.

“(...) o legislador não quis autorizar qualquer dúvida quanto ao carácter não taxativo da enunciação das causas de nulidade, ao salientar no n.º 2 que são designadamente, actos nulos. Mantém-se, assim, em aberto a possibilidade de a doutrina ou a jurisprudência configurarem novos casos de nulidade por natureza, para além da possibilidade óbvia de, por via legislativa, se configurarem novos casos de nulidade” (JOSÉ MANUEL SANTOS BOTELHO, AMÉRICO PIRES ESTEVES, JOSÉ CÂNDIDO DE PINHO, “Código do Procedimento Administrativo”, 5.ª edição, Almedina, pág. 794).

Não se detecta uma previsão legal expressa cominando de nulidade o acto praticado nas condições mencionadas.

Segundo jurisprudência deste STA, “a omissão de processo disciplinar no caso de a medida aplicada pela sua qualidade o exigir, gera, não a simples anulabilidade do acto punitivo, mas a inviabilidade absoluta do mesmo por inobservância da forma legalmente prescrita para a produção do acto” (Ac. de 8.10.1992, rec. 28146, respectivo Apêndice Diário da República, pág. 5383; também, Ac. de 6.3.90, rec. 25131).

A nulidade advém não da omissão de certas formalidades mas da preterição das formalidades (e actos), no seu conjunto, que formam um certo procedimento (processo, na linguagem da época) administrativo.

A jurisprudência citada surge perante casos de violação evidente de direitos fundamentais, em matéria disciplinar. Mas na sede em que colocámos o problema, que é o da natureza do vício, e não do tipo de formalidade que em concreto falhou, a solução há-de ser a mesma (e é, aliás, o que, embora não assim explicitado, também está na génese da consideração pela jurisprudência como constituindo princípio geral a nulidade de nomeação de funcionários sem concurso, nulidade que só se encontrava expressamente prevista para as deliberações dos órgãos autárquicos, no artigo 88.º do DL n.º 100/84, de 29 de Março - a ausência do procedimento de concurso afecta de nulidade o acto de nomeação, ainda que outro procedimento tenha havido).

A partir do momento em que se adopta um procedimento administrativo diverso daquele que se encontra especial e formalmente estabelecido pela lei, toda a actuação administrativa pode ser questionada, pois está inquinada pela raiz. Trata-se de uma afronta intolerável às regras estabelecidas pela ordem jurídica (afronta que constitui, também, um critério de apreciação da nulidade do acto administrativo no ordenamento jurídico alemão, face ao disposto no corpo do § 44 da sua Lei do Procedimento Administrativo – vide ,KOPP/RAMSAUER “VwVfG, - Verwaltungs-verfahrensgesetz”, Verlag C.H.Beck München, 2000, anotações 8 e 25)

Podendo discutir-se se a falta de procedimento corresponde a absoluta falta de forma, ou se tal falta se caracteriza, genericamente, como carência de elemento essencial, o certo é que a nulidade por ausência do procedimento é sufragada por doutrina autorizada. Assim,

MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, J. PACHECO DE AMORIM, “Código do Procedimento Administrativo, Comentado”, 2.ª edição, em anotação ao artigo 133.º

“XIII. A fórmula da nulidade dos «actos que careçam em absoluto de forma legal” – da alínea f) deste n.º 2 – é a tradicional é certo, mas algo inexpressiva (senão mesmo equívoca), precisando de ser esclarecida.

Pode, talvez, dizer-se que um acto administrativo praticado sem procedimento nos casos em que este, por lei ou por natureza, não está excluído – é um acto destes (...)”.

E a afirmação dubitativa vem a ser esclarecida três parágrafos a seguir:

“A partir daí as dúvidas são maiores: ao ponto de se questionar, até, se a fórmula legal respeita apenas à forma da decisão administrativa ou também às formalidades do respectivo procedimento, consideradas em si mesmas (v.g., falta absoluta de audiência) – e não à sua falta global, à falta do próprio procedimento, porque então, impõe-se sempre a sanção da nulidade”.

E DIMAS DE LACERDA (aliás, também relator do supra citado Ac. de 6.3.90):

“Se, porventura,, violando-se o disposto no n.º 1 [do CPA] houver alteração da ordenação lógica, legal ou temporal, dos actos ou das formalidades, não estaremos perante um procedimento administrativo apenas irregular ou viciado, mas diante da sua inexistência, ou, de acordo com o disposto no art. 133.º, 1, do CPA, de um procedimento administrativo absolutamente nulo”, “ O procedimento administrativo constitui elemento essencial do acto administrativo de eficácia externa. Um acto deste tipo cometido sem procedimento administrativo, se verdadeiramente se pode dizer que existe um acto administrativo nessas condições, é nulo, nos termos, nos termos do disposto no art. 133/1 do CPA. Mas um acto administrativo de eficácia externa cometido num procedimento administrativo em que tenham sido praticadas simples violações das regras procedimentais é apenas anulável” (Revista de Direito Público, n.º 12, “Notas ao Código do Procedimento Administrativo”, nota 001.01.04 e nota de rodapé 16).

Neste quadro, enferma de nulidade a adjudicação em crise neste processo, por praticada em procedimento pré-contratual de concurso limitado sem apresentação de candidaturas quando, atento o valor da adjudicação, se exigia, nos termos do DL 55/95, que tivesse sido seguido, pelo menos, o procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio.

2.2.9. Finalmente, ainda que não se concordasse com a linha de princípio que se enuncia, radicada na diversa natureza do vício de falta de procedimento devido, face ao vício de falta de formalidade num dado procedimento, a solução do caso concreto haveria de ser a mesma quando, como ocorre, a partir da omissão do elemento inicial e essencial, que é o da publicidade, se põem em crise, de forma flagrante e grave, todos os princípios a seguir pela Administração na formação dos contratos, quais sejam os da legalidade e da prossecução do interesse público, da transparência e da publicidade, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade e da boa-fé, presentemente expressamente elencados na lei, mas já antes vinculantes.

Se não houve a publicidade devida ficou postergada, ab initio, toda e qualquer possibilidade de serem cumpridos aqueles princípios, princípios qualificados do procedimento adjudicatório (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, Almedina, 1998, págs. 85/88), ficaram em causa as “regras do jogo” (ALEXANDRA LEITÃO, “A Protecção Judicial de Terceiros nos Contratos da Administração Pública”, Almedina, 2002, págs. 207/8, não resultando evidente o tipo de invalidade que defende), a adjudicação ficou viciada no seu “princípio mesmo” (expressão do Conseil d’État francês, na decisão de 6.4.1935, caso Marchesini et Simongiovanni, em Encyclopédie Dalloz 1958, Droit administratif I, Contrat Administratif, pág. 560; também citado por ANDRÉ DE LAUBADÈRE, FRANCK MODERNE, PIERRE DELVOLVÉ, “Traité des Contrats Administratifs”, L.G.D.J., tome 1, 2ª édition, com referência a vária outra jurisprudência francesa; note-se, de todo o modo, que o conceito francês “nullité”, também indicado nas passagens em referência, não é equivalente ao de “nulidade” no direito português).

Assim, ter-se-á de entender que a falta essencial da publicidade exigida, (já não o mero desrespeito de certa formalidade quanto à publicitação) acarreta a nulidade da adjudicação.

E foi o que ocorreu no caso presente.

3. Pelas razões expostas, concede-se provimento ao recurso jurisdicional, revoga-se a sentença, e declara-se a nulidade do acto impugnado.

Custas, apenas na fase de recurso contencioso, pela recorrida particular, sendo:

Taxa de justiça – 100 euros;

Procuradoria – 50 euros.

Lisboa, 11 de Novembro de 2003

Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – António São Pedro –