21991/16.4T8LSB.L2-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. No âmbito de uma ação declarativa que se extinga em razão da declaração de insolvência ou de liquidação de um R., as custas devem ser repartidas entre o A. e o R., nos termos do n.º 1 do art.º 536.º do CPC, ou ficar a cargo do A. se já fosse previsível a situação de insolvência ou liquidação à data da propositura da ação.

2. Quando as questões que integram o objeto do recurso, delimitadas pelos Recorrentes nas suas conclusões não se dirigem a colocar em causa a apreciação e decisão concretamente proferida sobre uma determinada questão, não sendo manifestada discordância quanto aos seus fundamentos, não pode o tribunal de recurso interferir na parte da sentença que não veio a ser objeto de impugnação.

3. A transmissão de obrigações ou do ativo de um Banco para outro Banco que se verifica por força de uma medida de resolução e de deliberação do Banco de Portugal não exige qualquer outro contrato que a formalize para que a mesma possa produzir efeitos, conforme decorre do n.º 8 do art.º 145.º-N do RGICSF, segundo o qual a decisão que determine a alienação parcial ou total de direitos e obrigações de uma instituição de crédito objeto de resolução, produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a alienação.

4. As deliberações do Banco de Portugal que na sequência da aplicação de uma medida de resolução a um Banco excluem da transmissão para outro Banco determinadas obrigações subordinadas não retiram da esfera jurídica dos AA. a titularidade dos títulos subscritos, nem põem em causa o seu direito a uma tutela jurídica.

5. O tribunal não tem de tomar posição sobre todas as questões controvertidas suscitadas se o faz justificadamente e porque a apreciação de tais questões fica prejudicada em razão da solução dada a outras, não havendo necessidade dos autos prosseguirem para instrução com vista ao seu esclarecimento, conforme dispõe o art.º 608.º n.º 2 do CPC estando-lhe aliás vedada a prática de atos inúteis no processo, como decorre do art.º 130.º do CPC.

Acordam na 2ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I. Relatório

Vêm JA… e EC… intentar a presente ação declarativa de condenação contra os RR. Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A., Banco Santander Totta, S.A. e MC… pedindo:

“1. Que a presente acção seja julgada procedente, por provada, e, em consequência, se declare por sentença;

1.1. Que o contrato ora sub judice, designado de Boletim de Subscrição, seja declarado como sendo um contrato de adesão abrangido pelo regime jurídico das Clausulas Contratuais Gerais;

1.2. Que, ao abrigo do disposto no artigo 5º, 6º, do DL 446/85, sejam consideradas nulas as cláusulas pré-impressas constantes do contrato, não comunicadas nem explicadas previamente aos autores em face do disposto no artigo 8º, do mesmo diploma.

1.3. Que, em consequência seja o contrato em causa declarado nulo, com as consequências legais a que se refere o artigo 289º, do CC. Ou

1.4. Se declare que o contrato celebrado titulado por Boletim de Subscrição datado de 21 de Julho de 2014, é nulo, por violação das regras substantivas do regime jurídico do CVM em face da violação das regras substantivas a que se referem os artigos: 7º, 304º, 309ºA a C, 312º, 314º, 317º, do mesmo diploma e bem assim dos artigos 74º a 76º do RGIC, bem como por ser contrário à lei e aos bons costumes a que se referem os artigos 280º e 281º, do CC claramente violado pelo 1º e 3º RR, com as legais consequências. ou

1.5. Que, tendo em vista que o Banco Banif, nunca elucidou o autor do conteúdo e consequências do contrato titulado por Boletim de Subscrição, e que, em consequência sejam afastadas do contrato ora sub judice todas as suas cláusulas contratuais gerais não comunicadas previamente nem explicadas e, consequentemente proibidas, como é o caso, de todo o clausulado pré impresso, previamente sem que o aderente tenha possibilidade de nele produzir qualquer alteração, feito aliás de forma a que o autor marido nem sequer se apercebesse do que realmente significava, declarando-se o contrato nulo com as legais consequências. Ou

1.6. Que, em consequência da factualidade exposta, se declare a anulabilidade do contrato celebrado em 4/08/2014 com o Banco Banif, por dolo, que levou o autor marido a emitir uma declaração desconforme com a vontade real devido ao dolo da representante do banco ora 3ª Ré com as legais consequências a que se refere o artigo 289º, do CC. Ou

1.7. Que se reconheça judicialmente que, de tal contrato acima mencionado, os autores continuam com o depósito no 2º Banco Réu, adquirente dos activos e passivos do 1º, no montante de USD 400.000.00, com a remuneração de 5,25% ao ano, com as legais consequências. Ou

1.8. Que, em face da gravidade do comportamento do Banco Banif e da 3ª Ré, se considere que os RR são solidariamente responsáveis pela reparação civil dos danos causados aos autores no valor equivalente ao da conversão do depósito em moeda estrangeira, correspondente a 372.093,02€ à data do contrato e dos frutos civis que tal montante renderia desde a data da constituição do depósito até à sua devolução e cujo montante renderia desde a data da constituição do depósito até à sua devolução e cujo montante se relega para execução de sentença.

1.9. Como consequência da decisão a proferir, sejam os RR, condenados solidariamente no pagamento aos autores da remuneração do capital de 400 mil dólares americanos, à taxa de 5,25% até à devolução aos autores da totalidade do depósito efectuado em USD no montante de 400 mil dólares.

1.10. Tendo em vista o exposto no artigo 74º e seguintes, sejam o 1º, e 3º RR, condenados solidariamente no pagamento aos AA, a título de danos de natureza patrimonial na quantia de €50.000,00 com recurso à equidade, em face dos graves danos sofridos.”

Alegam, em síntese, que sob proposta do R. Banif, S.A. o A. subscreveu um documento convicto que estava a constituir um depósito a prazo, aplicando 400.000 USD que tinha numa conta offshore, sem saber que estava a adquirir obrigações subordinadas do Banco Banif, S.A., sendo informado pela gestora de conta, 2ª R. que se tratava de um produto sem nenhum risco e com capital garantido, agindo esta com má fé e sem cumprir os seus deveres de informação. Dos extratos bancários emitidos pelo 3º R. verifica-se que os AA. detêm na sua carteira de instrumentos financeiros aquelas obrigações, o que significa que o Banco Santander, S.A. assumiu a responsabilidade perante os AA. do ativo que tem por base o depósito por eles constituído em moeda estrangeira. Quando os AA. souberam que não podiam mobilizar o seu dinheiro ficaram preocupados e angustiados, sofrendo danos não patrimoniais que devem ser ressarcidos pelo valor de € 50.000,00.

Os RR. foram devidamente citados e vêm individualmente apresentar contestação.

O Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. vem invocar a inexigibilidade do cumprimento das obrigações quanto a si e subsidiariamente vem pugnar pela improcedência da ação. Alega que foi sujeito à medida de resolução prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 145.º- E do RGICSF, da qual resultou a transferência para o Banco Santander de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob a sua gestão, pelo que não lhe é exigível o cumprimento da obrigação. Mais refere que aos AA. foram comunicadas todas as cláusulas do contrato de subscrição, tendo sido cumpridos todos os deveres de informação, assistência e até advertência por parte do Banco.

O Banco Santander Totta, S.A. veio contestar, invocando a ineptidão da petição inicial e consequente nulidade do processo; a sua ilegitimidade substantiva ou se assim não for entendido a ilegitimidade processual e, em qualquer caso, pugnando pela improcedência da ação e a sua absolvição de todos os pedidos. Alega, em síntese, que os pedidos são ininteligíveis e contraditórios com a causa de pedir; que a medida de resolução aplicada ao Banif, S.A. determina a sua ilegitimidade por não terem sido transferidas para si as responsabilidades que os AA. lhe pretendem imputar, pois embora tenha adquirido uma parte dos ativos e passivos do Banif, as obrigações subscritas pelos AA. permaneceram na esfera do Banif, constando das exclusões previstas no Anexo 3 da medida de resolução, que trata dos Passivos excluídos, que são títulos que não transitaram para o Banco Santander Totta, que é também alheio à relação material controvertida configurada pelos AA. Mais alega que os AA., atento o seu perfil de investidores, sabiam que estavam a subscrever obrigações e não depósitos a prazo, não tendo o intermediário financeiro violado os seus deveres.

A R. MA… vem também apresentar contestação invocando a caducidade do direito dos AA. e pugnando pela improcedência da ação. Alega que a anulação do contrato com base em erro e dolo não foi pedida no prazo legal de um ano, pelo que o direito dos AA. caducou; mais refere que o A. é uma pessoa conhecedora e consciente e que lhe deu todas as explicações sobre o produto que estava a subscrever, tendo até a R. desaconselhado o mesmo, sempre agindo de boa fé e no cumprimento dos seus deveres, não podendo a R. ser responsabilizada pelos danos sofridos pelos AA.

Os AA. vêm responder às exceções suscitadas pelos RR. no sentido da sua improcedência, concluindo como na petição inicial.

Foi convocada e realizada audiência prévia.

Foi proferida decisão a 10/11/2017 que se pronunciou no sentido da incompetência do tribunal em razão do território, o que foi objeto de reclamação que foi julgada procedente, reconhecendo-se a competência do tribunal reclamado para a tramitação e julgamento da ação.

Veio, entretanto, o Banif, S.A informar o tribunal que foi requerida a sua liquidação judicial, tendo sido fixado prazo para a reclamação de créditos pelos credores, sendo aí que os AA. podem fazer valer o seu direito, pedindo a extinção da instância quanto a si, por inutilidade superveniente da lide.

A solicitação do tribunal veio o Banif, S.A. juntar documento que atesta que a decisão do BCE de 22 de maio de 2018 que decidiu revogar a autorização de exercício da sua atividade não teve recurso.

Foi convocada e realizada nova audiência prévia, na qual o tribunal deu a conhecer estar em condições de conhecer o mérito da causa atentos os elementos de prova constantes do processo, tendo sido concedido o prazo de 10 dias às partes para, querendo, apresentarem alegações escritas.

Foi proferida decisão que:

- declarou extinta a instância contra o R. Banif, S.A., por inutilidade superveniente da lide, em razão da revogação da autorização para o exercício da atividade bancária que produz os efeitos da insolvência;

- julgou improcedente a exceção dilatória da ineptidão da petição inicial;

- julgou totalmente improcedente os pedidos formulados contra a R. MC…, considerando que a mesma nunca poderia vir a ser condenada pelos mesmos, por ser uma colaboradora do Banif que não atuou em seu nome ou no seu interesse mas no do Banco onde desempenhava funções, estabelecendo o art.º 304.º-A do CVM que não há responsabilização pessoal do trabalhador, mas sim da sua entidade patronal;

- julgou procedente a exceção da ilegitimidade substantiva do R. Banco Santander Totta, S.A., absolvendo o mesmo dos pedidos contra ele formulados, por entender que com a resolução do Banif não foram transferidas para o Santander Totta as obrigações subordinadas em causa;

- condenou os AA. nas custas, nos termos do art.º 527.º do CPC.

Ali se refere quanto à apreciação da responsabilidade dos RR. MC… e Santander Totta, S.A.:

“Da responsabilidade da ré M…

Em primeiro lugar, e dado que os autores deduzem pedidos também contra a terceira ré, pedindo a sua condenação solidária em vários pedidos convém desde logo, a fim de simplificar, afastar a sua responsabilidade no pagamento de qualquer tipo de indemnização ou em qualquer tipo de pedido.

Para isso, atente-se nos factos em que se supõe que os autores sustentam os pedidos formulados contra esta ré.

Sem necessidade de grandes considerandos, em suma, alegam os réus que a ré M… era gestora de conta no Banif desde 2010 e manteve com ela, desde essa altura, contactos regulares “ na movimentação da sua conta e nas aplicações que fazia em depósito a prazo em dólares americanos” e no dia 04.08.2014 ela propôs-lhe a constituição de um novo depósito diferente do que já possuía e que lhe garantia uma remuneração fixa de 5,25% ao ano com garantia do capital, sem qualquer risco, tendo-lhe apresentado um documento que deveria assinar de imediato, o que o autor fez devido à confiança que tinha na ré M… e no Banif.

A ré M… nunca o informou dos riscos do produto nem que estava a adquirir obrigações subordinadas.

A ré M… é apresentada pelos autores como gestora de conta do Banif ou seja, como trabalhadora daquele banco.

Dizem que a ré violou os deveres de informação nos termos do disposto no artigo 304º - A do CVM e outros.

Em abstracto, a violação por parte da ré M… e do réu Banif dos deveres de informação, lealdade, diligência previstos no artigo 304º -A, do CVM, pode acarretar a responsabilidade civil contratual deste último por incumprimento das obrigações a que estava obrigado em consequência da celebração do contrato. É que, os autores, não celebraram qualquer contrato com a ré M… mas sim com a entidade patronal desta na altura, ou seja, com o réu Banif. È o próprio autor que refere que a ré M… era gestora de conta e lhe apresentou, como já tinha feito antes com outros produtos, a aplicação financeira aqui em causa.

A ré M… interveio na celebração do contrato na qualidade de gestora de conta no âmbito do exercício das suas funções dentro de tal categoria profissional por conta e sob subordinação do Banif. Nada alegam os autores que ela tenha actuado por conta própria ou no interesse de terceiros.

O intermediário financeiro neste negócio foi o Banif e não a gestora de conta M….

De acordo com o disposto no nº 1, do artigo 304º, do C.V.M. os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido de proteger os interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. Tais deveres, tais como os que constam dos artigos seguintes, obrigam apenas o intermediário financeiro na relação contratual que estabelece com os seus clientes.

Nem se diga que do nº5 do artigo 304º resulta a responsabilização da ré M… enquanto gestora de conta do Banif.

Do disposto no nº5 de tal artigo resulta que os deveres elencados nos nºs 1,2,3 e 4, são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidas no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação dos serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.

É efectivamente obrigação do intermediário financeiro informar o cliente, recomendando aplicações, alertando-o dos riscos de certas operações financeiras, dando-lhe conselhos de aplicação do seu capital de acordo com o seu perfil.

No entanto, no que concerne aos colaboradores das entidades bancárias intermediárias, tal dever não constitui um dever pessoal do colaborador mas sim um dever funcional na medida em que aqueles actuam no interesse e por conta deste último.

Existindo uma violação das obrigações plasmadas nos artigos 304º -A e seguintes do C.V.M. tal não implica a responsabilização pessoal do colaborador mas sim da sua entidade patronal.

E tanto assim é que o artigo 324º do C.V.M. estabelece expressamente que é nula qualquer cláusula que exclua a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante, proibindo-se assim o afastamento do disposto no artigo 800º, do Código Civil.

A ré M… estava enquanto colaboradora do Banif a cumprir com as regras estabelecidas no artigo 304º-A do C.V.M.. No entanto, mesmo que, em concreto não o tenha feito, não pode responder pessoalmente por essa omissão. Ela não actuou por si nem no seu interesse. O seu nome só surge neste processo porque, na altura, desempenhava funções de gestora de conta no Banif, actuando por conta e no interesse deste.

A única responsabilidade a exigir à ré M…, mesmo que se provassem todos os factos alegados pelos autores, seria uma responsabilidade disciplinar .

No caso concreto, tal como estão formulados os pedidos dos autores e considerando os factos que lhes servem de causa de pedir, nunca a ré M… podia vir ser condenada em qualquer deles, pelo que, se julgam totalmente improcedentes os pedidos contra ela formulados.

Da excepção peremptória inominada - ilegitimidade substantiva do réu Santander Totta S.A.

Conforme já se referiu, por deliberação de 20 de Dezembro de 2015, o Banco de Portugal decidiu “alienar ao BANCO SANTANDER TOTTA, S.A. os direitos e obrigações, que constituam activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BANIF - Banco Internacional do Funchal, S.A., constantes do Anexo 3 à presente deliberação” (cfr. alínea d) da pág. 4 correspondente à acta da Deliberação tomada pelo Banco de Portugal a 20.12.2015).

Na reunião desse dia foi deliberado:

“b) Transferir para a Naviget, S.A. (actual Oitante, S.A.), os direitos e obrigações correspondentes a activos do BANIF – Banco Internacional do Funchal, S.A., constantes do Anexo 2 à presente declaração (…);

b) Alienar ao BANCO SANTANDER TOTTA, S.A., os direitos e obrigações, que constituam activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão, do BANIF – Banco Internacional do Funchal, S.A., constantes do Anexo 3 à presente deliberação (…)”– cfr. págs. 3 e 4 da deliberação de 20.12.2015.

Nos termos de tal resolução não foram transferidas para o SANTANDER TOTTA as responsabilidades relativas às obrigações subordinadas as quais permaneceram no BANIF.

Tal decorre do disposto nas subalíneas (i) (iv) e (vii) da alínea (b) do ponto 1 do Anexo 3 da MEDIDADE RESOLUÇÃO:

“(i) Quaisquer obrigações ou responsabilidades emergentes de instrumentos de dívida subordinada, emitidos pelo BANIF, incluindo, entre outros, as que se encontram identificados no Anexo A;

(iv) Todas as responsabilidades resultantes da, ou que sejam relativas à, emissão, colocação, oferta ou venda dos instrumentos referidos nas subalíneas (b) (i), (iii) (v) e (vi), com exceção de responsabilidades perante sistemas de pagamento e de liquidação de valores mobiliários conforme definidos na Directiva 98/26/CE, aos seus operadores ou aos seus participantes, decorrentes da participação nesses sistemas;

(vii) Quaisquer responsabilidades, contingências ou indemnizações, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

A subalínea (i) da alínea (b) do ponto 1 do Anexo 3 da MEDIDA DE RESOLUÇÃO explica que não transitam para o SANTANDER TOTTA quaisquer obrigações ou responsabilidades emergentes de instrumentos de dívida subordinada, neste caso, das obrigações subordinadas em causa.

Ainda de referir que do Anexo A referido na subalínea (i) da alínea (b) do ponto 1 do Anexo 3 da MEDIDA DE RESOLUÇÃO consta expressamente que as “Ob. Banif Sub Tx Fixa USD 2014/24”, com o código ISIN PTBAFEOM0022, se encontram nos Passivos Excluídos, ou seja, que não foram transferidos para o SANTANDER TOTTA.

Tais obrigações são as que constituem objecto dos presentes autos.

Da análise da subalínea “iv”, resulta que não transitam quaisquer responsabilidades relativas à emissão, colocação, oferta ou venda no mercado dos referidos instrumentos relativos a obrigações subordinadas.

Da subalínea “vii” da alínea b) do ponto 1, do Anexo 3, da MEDIDA DE RESOLUÇÃO resulta que não transitam quaisquer “responsabilidades, contingências ou indemnizações, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais”

Além disso, de acordo com a MEDIDA DE RESOLUÇÃO, mesmo de entre os activos e passivos descritos que se transferiram para o SANTANDER TOTTA, só foram efectivamente transmitidos aqueles que se encontram registados na contabilidade do BANIF não estando as responsabilidades peticionadas registadas na contabilidade do BANIF aquando da aplicação da MEDIDA DE RESOLUÇÃO.

Consta expressamente do n.º 1 do Anexo 3 da MEDIDA DE RESOLUÇÃO:

“Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BANIF, registados na contabilidade, que, sem prejuízo do parágrafo 3. E. 4., são objecto de transferência para o adquirente (…)”

A legitimação ou legitimidade substantiva é o poder de disposição atribuído pelo direito substantivo ao autor do facto jurídico.

A legitimidade substantiva passa por determinar quem é o efectivo titular do direito em questão. Por isso a legitimidade substantiva tem que ver com o mérito da acção e não se confunde com a legitimidade ad causam que se traduz em saber quem tem interesse directo em demandar e contradizer.

Assim, não se tendo transmitido quaisquer obrigações subordinadas ou responsabilidades do Banif enquanto intermediário financeiro na venda de tais obrigações para o réu Santander Totta, nenhum dos pedidos contra ele formulado pelos autores pode proceder, existindo um vicio de natureza substancial – excepção da ilegitimidade substantiva- que não permite aos autores exigir qualquer responsabilidade do réu Santander Totta S.A. derivada da venda das obrigações aqui em causa e que acarreta a absolvição dos pedidos contra ele formulados pelos autores.”

É com esta decisão que os AA. não se conformam e dela vem interpor recurso, concluindo pela sua revogação e substituição por outra que determine o prosseguimento dos autos para apreciação das questões controvertidas, apresentando as seguintes conclusões, que se reproduzem:

1.ª Tendo em vista o exposto na 1.ª questão, se foi o BANIF quem deu causa à extinção da instância por inutilidade superveniente, as custas de tal incidente deverão ser do banco sem prejuízo do Apoio Judiciário entretanto concedido.

2.ª Considerando o exposto na 2.ª e 3.ª questões, aliado aos seguintes factos expostos no relatório e consubstanciados nos documentos existentes nos autos:

a) Que os autores sustentam nas suas questões, que são titulares de um depósito de 400.000USD no Banco Réu e que consta dos seus extratos bancários de fls 31,vs,152,154 que são documentos de prova plena que demonstram o contrário da factualidade dada como assente na decisão em que se baseou o mérito da sentença recorrida.

b) Que, o contrato de aquisição de ações subordinadas junto aos autos a fls. 27/28 que configura um contrato de adesão, é um documento nulo pelos fundamentos constantes da ação (violação do regime das CCG quanto à não comunicação nem informação e explicação prévia) a demonstrar através de prova a produzir embora tal ónus seja dos RR, por imperativo legal de conhecimento oficioso.

c) A que acresce o facto de os apelantes entenderem que a factualidade a demonstrar na instrução e julgamento da causa configura ainda a nulidade de tal contrato por ser contrário à lei, aos bons costumes a que se referem os artigos 280 e 281 do CC.

d) Conforme consta do documento de informação do Banco de Portugal junto aos autos a fls. 26 (n.º 2 e 3), os depósitos bancários e as responsabilidades registadas na contabilidade do BANIF, foram transmitidos para o Banco Réu (cf. docs. de fls. 25, 27, 28, 31vs, 152 a 159, 358vs e 359) e que este assumiu.

e) Que, conforme decorre da factualidade da ação, os autores invocam quer a nulidade do contrato de aquisição de ações subordinadas quer a anulabilidade do documento, junto a fls. 27/28 o que implica, no caso, a produção de prova nos autos sobre tais questões, embora tal ónus seja dos RR em face do regime jurídico das CCG.

3.ª Tendo em vista o exposto nas anteriores conclusões, os autos não fornecem, para já, todos os elementos de facto, essenciais e controversos sobre as questões não conhecidas nem decididas para ser proferida decisão de mérito, havendo no caso, erro de julgamento na R. decisão recorrida que não analisou como devia, todas as questões importantes e decisivas para a solução de mérito, proferindo-se uma decisão que fere elementares regras de justiça material aplicada ao caso em concreto.

4.ª Conforme se referiu na 2.ª conclusão, impunha-se, no caso, o prosseguimento dos autos para produção de prova de tal factualidade que é essencial para a decisão de mérito a proferir e que é saber:

• Da questão do depósito de 400 mil dólares que os apelantes reclamam e que o banco Réu faz constar dos extratos bancários como pertencendo aos apelantes.

• Da questão da nulidade do contrato de aquisição de ações subordinadas que, contrariamente à decisão recorrida, o banco Réu assume como tendo sido transferida a responsabilidade conforme consta dos documentos por si emitidos e de prova vinculada e que constava aliás dos registos do Banif que o Santander juntou aos autos aquando da contestação. (Cf.2ª.conclusão).

5.ª Como é essencial o conhecimento da proposta para aquisição apresentada ao Banco de Portugal e do contrato de aquisição dos direitos e deveres celebrado pelo Banco Réu do qual emergem os direitos e obrigações assumidos aquando da aquisição do ativo e passivo do Banco insolvente (BANIF), sendo um documento absolutamente necessário para a decisão a proferir e que não se encontra nos autos posto que só tais documentos evidenciarão as obrigações do banco adquirente do Banif, no caso, o Santander sem prejuízo dos factos provados de prova plena acima referidos.

6.ª Contrariamente à R. decisão proferida, há questões controversas que carecem de produção de prova que impedem a solução de mérito e, designadamente:

❖ A questão do depósito que os Apelantes reclamam deter no banco réu, no valor de 400 mil dólares, documentado a fls. 22 devido à nulidade do contrato de investimento de fls 27/28 e que este faz constar dos extratos em nome do apelante marido.

❖ A questão do reconhecimento da nulidade ou anulabilidade do contrato de aquisição de ações subordinadas a que se refere o documento de fls. 27/28 a que se refere o pedido 1,1 a 1.7 da ação.

❖ A causa só poderá ser julgada no saneador, se tal decisão fosse incontroversa nos factos, em que não existissem outras questões que pudessem por em causa a decisão – o que, como acima se demonstra, não é de todo o caso em concreto em que ficaram questões essenciais por conhecer e decidir para a questão do mérito da causa e que se impunha como impõe a continuação da fase instrutória e julgamento para posterior decisão.

7.ª O reconhecimento de prova vinculada produzida pelos documentos do Banco Réu, juntos aos autos e identificados na 2ª, conclusão, através dos extratos bancários dirigidos ao apelante marido após o banco ter adquirido os ativos e passivos do Banif, demonstram o oposto do decidido da R. decisão recorrida na qual o banco assume que os recorrentes detêm tal carteira de crédito que ali identifica onde faz constar os valores que se reclamam e cuja prova por si só põe em causa toda a argumentação fática da decisão recorrida que apenas segui como linha de pensamento, o conteúdo das duas atas do Banco de Portugal que em nada vincula, no caso, quer os apelantes quer o banco Réu Santander quer a Ré M… posto que, as obrigações assumidas por força de tal deliberação terá de constar da proposta de aquisição e do contrato que foi celebrado entre o Banco de Portugal e o Banco Santander Totta S.A, e cujos documentos não constam dos autos sendo que tal prova só poderá ser documentada.

8ª - O conteúdo dos extratos bancários do Banco Santander juntos a fls: 31vs de 2015/12/31 do qual consta que em nome do autor marido o banco Santander ali declara que o mesmo é titular em “Resumo da Carteira de Instrumentos Financeiros”, de obrigações no valor de 367.410,67€ reafirmado no documento do banco réu a fls. 152, 154 a 159, 358/359 de 2016/08/31 e 2018/08/01, onde claramente fez constar que o apelante marido na Carteira de Títulos , no dossier n.º …, possuiu o total de 359.292,19€ em ações não cotadas prova o contrário do que a Mª, juiz refere quanto à questão incontroversa da transmissão da responsabilidade de tais ações para o banco Santander e que na R, decisão, em manifesto erro de julgamento se diz exatamente o oposto.

9.ª A R. decisão recorrida, no entendimento dos apelantes, viola as seguintes normas:

a) Do Código de Processo Civil.

- Artigo 595.º a contrário posto que os autos não continham como não contêm prova para que a decisão fosse proferida no Saneador em face das questões de natureza controversa que não foi conhecida e com manifesta importância e relevância na decisão a proferir.

- Artigo 607.º, nº. 4 e 5 , na medida em que na R, decisão não se teve em conta a factualidade provada por documentos de prova vinculada(Cf.8ª,conclusão) emitida pelo réu Banco Santander e que por si só põe em causa a factualidade referida na R, decisão e totalmente contraditória com esta, assente como foi em atas do Banco de Portugal que não vincula nenhuma das partes no âmbito dos presentes autos.

-Artigo 527º, nº.1 no que se refere às custas do banco Banif pelo incidente de inutilidade superveniente que por erro atribuiu aos apelantes que naturalmente, em nada contribuíram para aquele resultado.

b) Da C.R.P.

- Artigo 2.º e 20º, na medida em que ilegalmente deixou sem tutela jurisdicional efetiva, os direitos dos apelantes de verem conhecidas e decididas as questões que permanecem controversas nos autos, sendo a interpretação extraída da norma do artigo 595º, do C.P.C, claramente desconforme com os princípios constitucionais referidos.

Todos os RR. vieram responder ao recurso, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção da decisão proferida.

II. Questões a decidir:

São as seguintes as questões a decidir, tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelos Recorrentes nas suas conclusões- art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do C.P.C.- salvo questões de conhecimento oficioso- art.º 608.º nº 2 in fine:

- dos AA. (não) serem responsáveis pelas custas no que respeita à extinção da instância quanto ao Banif, S.A.;

- da responsabilidade da R. MC…;

- do apuramento da responsabilidade do R. Banco Santander Totta impor o prosseguimento dos autos para averiguação de factos controvertidos necessários para o efeito.

III. Fundamentos de Facto

Os factos provados são os que resultam do relatório elaborado, os que são enunciados na decisão recorrida, a que se acrescentam outros factos que resultam do acordo das partes e dos documentos juntos aos autos não impugnados, constituindo alguns deles cópias dos documentos oficiais que documentam as reuniões e deliberações do Banco de Portugal:

1. O A. era titular de uma conta bancária com o n.º … aberta no Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A.; doc. n.º 2 junto com a p.i.

2. Para essa conta foram transferidos 400.000 USD por ordem do A. de uma outra conta bancária de que era titular no Banif International Bank Ltd Nassau. Doc. n.º 2 e 3 juntos com a p.i.

3. O Autor marido assinou Boletim de Subscrição de Obrigações de Subordinadas Banif, S.A. Taxa Fixa USD 2014/2024 com data de 21/07/2014, onde consta uma ordem de subscrição de 400 obrigações, no valor de 400.000 USD; doc. 11 e 12 juntos com a p.i.

4. Por Deliberação do Banco de Portugal de 20 de dezembro de 2015 que aplicou uma medida de resolução ao Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A., a conta bancária dos AA. identificada no ponto 1. foi transferida para o Banco Santander Totta, S.A.; acordo das partes e doc. n.º 5 junto com a contestação do 2.º R.

5. O Banco de Portugal, em Reunião Extraordinária do Conselho de Administração, realizada no dia 19 de dezembro de 2015, às 18h00m, ao abrigo do disposto nos números 1, 3, 5 e 9 do artigo 145º-M do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, deliberou:

a) Declarar que o Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. se encontra «em risco ou em situação de insolvência» («failing ou likely to fail»), nos termos e para os efeitos do disposto pelo artigo 145º-E, n.º 2, alínea a), do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras;

b) Iniciar o processo de aplicação da medida de resolução prevista na alínea a), do número 1 do artigo 145.º-E do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ao Banif-Banco Internacional do Funchal, S.A.;

c) Promover diligências tendentes à alienação da actividade do Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. junto do Banco Popular Español, S.A. e do Banco Santander Totta, S.A.; doc. n.º 1 junto com a contestação do 2.º R.

6. Na sequência da deliberação referida no ponto 5, o Banco de Portugal, em reunião extraordinária do Conselho de Administração ocorrida em 20 de Dezembro de 2015, às 23h30m, deliberou constituir a sociedade “Naviget, S.A.” e transferir para esta entidade os direitos e obrigações correspondentes a ativos do Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A., constantes do anexo 2 à deliberação, nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 145º-S e na alínea c) do n.º2 do artigo 145º-T, em articulação com o n.º1 do artigo 145º-L, todos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras; e alienar ao Banco Santander Totta, S.A. os direitos e obrigações, que constituam activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A., constantes do Anexo 3 à deliberação; doc. n.º 1 junto pelo 2.º R. a fls. 41.

7. Na sequência da deliberação de constituição da “Naviget, S.A.” e da transferência de uma parte muito significativa e substancial dos direitos e obrigações que constituem activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banif para a Naviget, S.A. e para o Banco Santander Totta, S.A., o Banco de Portugal, em reunião extraordinário do seu Conselho de Administração, realizada no dia 20 de dezembro de 2015, pelas 23h45m, deliberou aplicar ao Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. as seguintes medidas de intervenção correctiva: i. Proibição de concessão de crédito e de aplicação de fundos em quaisquer espécies de activos, excepto na medida em que a aplicação de fundos se revele necessária para a preservação e valorização do seu activo; ii. Proibição da recepção de depósitos; doc. n.º 10 junto com a pi.

8. No anexo 3., referido em 6., sob a epígrafe “Direitos e Obrigações que constituam activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. transferidos para o Banco Santander Totta, S.A.”, estabelece-se serem objecto de transferência, de acordo com os critérios ali fixados, os activos, passivos elementos extrapatrimoniais e activos sob a gestão do Banif, registados na contabilidade; doc. junto com a contestação do 2º R. a fls. 135 ss.

9. O anexo 3., referido no ponto 6 estabelece na sua alínea b) que não são transferidos para o Banco Santander Totta, S.A., entre outros, os seguintes passivos:

(i) Quaisquer obrigações ou responsabilidades emergentes de instrumentos de dívida subordinada, emitidos pelo Banif, incluindo, entre outros, as que se encontrem identificadas no Anexo A.;(…)

(iv) Todas as responsabilidades resultantes da, ou sejam relativas à, emissão, colocação, oferta ou venda dos instrumentos referidos nas subalíneas (b) (i), (iii), (v) e (vi), com excepção de responsabilidades perante sistemas de pagamento e de liquidação de valores mobiliários conforme definidos na Directiva 98/26/CE, aos seus operadores ou aos seus participantes, decorrentes da participação nesses sistemas;(…)

(vii) Quaisquer responsabilidades, contingências ou indemnizações, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;(…)

(x) Todas as obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívidas emitidos por entidades que se incluam no Grupo Excluído ou por entidades que tenham tido participação, directa ou indirecta, igual ou superior a 2% do capital social do Banif nos dois anos anteriores à aplicação da medida de resolução ou por entidades que estejam numa relação de domínio ou de grupo (nos termos do disposto no artigo 21º do Código dos Valores Mobiliários) com essas entidades; (…)

10. Sob a alínea d), do Anexo 3 referido foi estabelecido que as responsabilidades e elementos extrapatrimoniais do Banif que não são objecto de transferência para o adquirente nem para a Naviget, S.A. permanecem na esfera jurídica do Banif.

11. Do anexo A, mencionado no ponto 9 em i) consta um elenco de créditos subordinados/instrumentos elegíveis de fundos próprios onde estão identificados, entre outros, as Obrigações Banif Subordinadas taxa fixa USD (PTBAFEOM0022).

IV. Razões de Direito

- dos AA. (não) serem responsáveis pelas custas no que respeita à extinção da instância quanto ao Banif, S.A.

Defende a Recorrente que embora concordando com a decisão que extinguiu a instância relativamente ao Banif, S.A., as custas devem ficar a cargo deste nos termos do art.º 527.º n.º 1 do CPC, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

A decisão proferida determinou que as custas ficassem a cargo dos AA. invocando o art.º 527.º do CPC.

O art.º 563.º do CPC que alude à repartição das custas, dispõe:

1- Quando a demanda do autor ou requerente ou a oposição do réu ou requerido eram fundadas no momento em que foram intentadas ou deduzidas e deixaram de o ser por circunstâncias supervenientes a estes não imputáveis, as custas são repartidas entre aqueles em partes iguais.

2- Considera-se que ocorreu uma alteração das circunstâncias não imputável às partes quando:

a) A pretensão do autor ou requerido ou oposição do réu ou requerente se houverem fundado em disposição legal entretanto alterada ou revogada;

b) Quando ocorra uma reversão de jurisprudência constante em que se haja fundado a pretensão do autor ou requerente ou oposição do réu ou requerido;

c) Quando ocorra, no decurso do processo, prescrição ou amnistia;

d) Quando, em processo de execução, o património que serviria de garantia aos credores se tiver dissipado por facto não imputável ao executado;

e) Quando se trate de ação tendente à satisfação de obrigações pecuniárias e venha a ocorrer a declaração de insolvência do réu ou executado, desde que, à data da propositura da ação, não fosse previsível para o autor a referida insolvência.

3- Nos restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.

4- Considera-se, designadamente, que é imputável ao réu ou requerido a inutilidade superveniente da lide quando esta decorra da satisfação voluntária, por parte deste, da pretensão do autor ou requerente, fora dos casos previstos no n.º 2 do artigo anterior e salvo se, em caso de acordo, as partes acordem a repartição das custas.”

A situação da insolvência enquanto causa de extinção da ação declarativa ou da execução e sua repercussão na responsabilidade pelas custas do processo, foi prevista pelo legislador, a ela aludindo expressamente o art.º 536.º n.º 2 al. e) do CPC.

A respeito do n.º 3 deste artigo, diz-nos Salvador da Costa in Regulamento das Custas Processuais Anotado, 5ª ed., pág. 97: “A expressão nos restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide visa ressalvar aqueles a que não se reportam as alíneas d) e e) do n.º 2 deste artigo. O disposto neste normativo é aplicável independentemente da natureza do facto que determinou a impossibilidade ou a inutilidade superveniente da lide, sem prejuízo do que se prescreve no n.º 2 deste artigo. O que neste normativo se prescreve é inspirado pelo princípio de que, não havendo sucumbência, não é legítimo onerar o réu ou o demandado com o pagamento das custas da ação, por ele não ter dado origem ao facto determinante da inutilidade ou da impossibilidade superveniente da lide, o que constitui corolário do principio da causalidade na sua formulação negativa.”

De acordo com este regime de custas e na conjugação das várias previsões normativas deste art.º 536.º do CPC podemos concluir que, no âmbito de uma ação declarativa que se extinga em razão da declaração de insolvência ou de liquidação de uma entidade, as custas devem ser repartidas entre o A. e o R., nos termos do n.º 1, ou ficar a cargo do A. se já fosse previsível a situação de insolvência à data da propositura da ação, o que afasta a previsão da al. e) do n.º 2, fazendo cair a situação no âmbito do n.º 3.

No caso, não podemos dizer que à data da propositura da ação a situação de insolvência e liquidação do Banco Banif não era previsível para os AA., antes pelo contrário.

A medida de resolução do Banif, S.A. foi tomada por deliberação do Banco de Portugal de 20.12.2015, sendo medida que revoga automaticamente a autorização para o exercício da atividade de instituição de crédito, como decorre do n.º 2 do art.º 145.º-L do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) aprovado pelo DL 298/92 de 31 de dezembro.

Sendo do domínio público a resolução do Banif, S.A. determinada pelo Banco de Portugal e associando a lei à mesma a revogação da autorização para o exercício da atividade bancária, não podemos dizer que à data da propositura da ação, a 07/12/2016, não fosse previsível a insolvência do 1º R., antes podemos concluir pela previsibilidade da liquidação do 1.º R. por já lhe ter sido aplicada a medida de resolução- neste sentido pronunciou-se também o Acórdão do TRL de 07/03/2017 no proc. 48/16.3T8LSB-L1-7 in www.dgsi.pt

Afigura-se ainda, que não pode dizer-se que a inutilidade superveniente da lide é diretamente imputável ao 1º R., na medida em que a sua liquidação, com os efeitos da declaração de insolvência, antes resulta da revogação da autorização para o exercício da atividade determinada por entidade a ele externa, sendo que não se pode genericamente concluir que o insolvente é sempre responsável pela declaração da insolvência, já que há inúmeros outros fatores que a podem determinar.

Nestes termos, não merece censura a sentença proferida que considerou a A. responsável pelo pagamento das custas, responsabilidade que assenta na aplicação do n.º 3 do art.º 536.º do CPC.

- da responsabilidade da R. MC…

Alegam os Recorrentes que permanecem questões controvertidas relevantes para a decisão da causa e que o tribunal a quo teve como demonstrados factos contraditórios com documentos juntos aos autos que fazem prova plena, sendo que a prova dos factos só podia fazer-se com o contrato de aquisição celebrado entre o Banco de Portugal e o Banco Santander, S.A. que não se encontra nos autos.

Estas questões colocadas pelos Recorrentes referem-se e destinam-se a impugnar o segmento da sentença recorrida que apreciou a responsabilidade do Banco Santander Totta S.A.

A sentença recorrida distinguiu bem as decisões que foram tomadas autonomamente quanto a cada um dos três RR. Banif, S.A., MC… e Banco Santander Totta S.A., que assentam aliás em fundamentos totalmente diferentes.

No presente recurso temos também que distinguir a impugnação da decisão apresentada pelos Recorrentes quanto à R. MC… e quanto ao R. Banco Santander Totta S.A., não obstante os Recorrentes não façam essa distinção, invocando as mesmas questões com as quais discordam que reportam a ambos os RR., como se fossem os mesmos os fundamentos que determinaram a exclusão da responsabilidade de cada um, enunciados pela decisão recorrida.

Quanto à responsabilidade da 2ª R. MC…, o tribunal a quo concluiu pela improcedência dos pedidos formulados contra ela, por considerar que sendo a R. M… funcionária do Banco Banif, S.A., ainda que viesse a ficar provada uma conduta violadora dos deveres de informação, lealdade ou diligência previstos no art.º 304.º-A do CVM, tal a ter ocorrido seria sempre no exercício das suas funções e sendo o contrato celebrado pelos AA. com o Banco e não com aquela, a mesma não pode ser diretamente responsabilizada pelos danos invocados, cabendo a responsabilidade ao intermediário financeiro e não ao seu trabalhador, que apenas poderia incorrer em responsabilidade disciplinar. Concluiu que, tal como os AA. configuram os pedidos e a causa de pedir que lhes subjaz, nunca a R. M… podia vir a ser condenada nos autos, assim julgando improcedentes os pedidos contra ela formulados.

O recurso tem em vista a alteração da decisão proferida pelo tribunal recorrido, não podendo deixar de ter por referência o teor da decisão impugnada, relativamente ao qual o recorrente manifesta a sua discordância.

Decorre do art.º 627.º nº 1 do CPC e é jurisprudência pacífica, que os recursos visam o reexame, por parte do tribunal superior, de questões anteriormente apreciadas e decididas pelo tribunal a quo - vd. neste sentido, entre outros, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14/02/2013, no P. 285482/11.6YIPRT.L1-2 in. www.dgsi.pt competindo ao Recorrente delimitar o âmbito do recurso, o que deve fazer nas conclusões que apresenta, nos termos do art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 e 2 do CPC.

A respeito da delimitação objetiva do recurso a em anotação ao art.º 635.º do CPC diz-nos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 85: “A restrição pode ser tácita em resultado da falta de correspondência entre a motivação e as alegações, isto é. Quando, apesar da maior amplitude decorrente do requerimento de interposição do recurso, o recorrente restrinja o seu âmbito através das questões que identifica nas conclusões. Inversamente, devem ser desatendidas as conclusões que não encontrem correspondência na motivação.”

Quando as questões que integram o objeto do recurso, delimitadas pelos Recorrentes nas suas conclusões, não se dirigem a colocar em causa a apreciação e decisão proferida sobre uma determinada situação, não sendo manifestada discordância quanto aos seus fundamentos, não pode o tribunal de recurso interferir na parte da sentença que não veio a ser objeto de impugnação.

Tal como nos diz no seu sumário o Acórdão do TRC de 31/05/2011 no proc, 935/10.2TBMGR.C1 in www.dgsi.pt : “Se determinada matéria não foi impugnada e tratada no corpo das alegações, não pode ser contemplada nas conclusões, nem estas podem alargar-se a fundamentos não aduzidos.”

Constata-se que no recurso que os AA. Recorrentes apresentam quanto à R. MC…, os mesmos limitam-se a referir que não concordam com a decisão no sentido da sua absolvição dos pedidos, não invocando qualquer argumento ou discordância quanto à motivação que em concreto foi expendida pelo tribunal a quo relativamente à responsabilidade desta R. e que se centra na circunstância da mesma não ter agido em nome próprio nem ter contratado com os AA., agindo apenas enquanto funcionária do Banco, não podendo ser pessoalmente responsabilizada pela violação de deveres previstos no art.º 304.º-A do CVM que são do intermediário financeiro com quem os AA. contrataram e no qual se repercute a sua atividade.

Os Recorrentes não suscitam nem manifestam o seu desacordo com estas questões apreciadas, nem na motivação do recurso, nem tão pouco nas suas conclusões, limitando-se a referir que a decisão deve ser alterada e que o processo deve prosseguir para apuramento das responsabilidades dos RR. MC… e Banco Santander Totta, S.A., sem suscitar em concreto a apreciação das questões avaliadas pelo tribunal recorrido a respeito da responsabilidade da 2ª R. MC…, nem procurando demonstrar em que é que a decisão quanto a ela proferida está errada.

Não sendo colocada pelos Recorrentes qualquer questão quanto à decisão proferida pelo tribunal a quo relativamente à R. MC… ou indicadas as razões que são suscetíveis de determinar a sua alteração, carece de objeto do recurso interposto quanto a esta R., que assim se julga improcedente.

- do apuramento da responsabilidade do R. Banco Santander Totta impor o prosseguimento dos autos para averiguação de factos controvertidos necessários para o efeito

Alegam os Recorrentes, como já se referiu, que permanecem por apurar questões controvertidas relevantes para a decisão da causa e que o tribunal a quo teve como demonstrados factos contraditórios com documentos juntos aos autos que fazem prova plena, sendo que a prova dos factos só podia fazer-se com o contrato de aquisição celebrado entre o Banco de Portugal e o Banco Santander Totta, S.A. que não se encontra no processo.

A sentença recorrida considerou que da medida de resolução aplicada ao Banco Banif, S.A. resulta que não transitaram para o Banco Santander Totta, S.A. as responsabilidades relativas aos instrumentos financeiros que constituem as obrigações subordinadas daquele e que além disso só foram efetivamente transmitidos os ativos e os passivos registados na contabilidade do Banif quando da aplicação da medida de resolução, o que não acontecia com as responsabilidades invocadas. Conclui que não se tendo transmitido quaisquer obrigações subordinadas ou responsabilidades do Banco Banif, S.A. na venda de tais obrigações para o R. Banco Santander Totta, S.A., nenhum dos pedidos formulados pelos AA. pode proceder quanto a ele, verificando-se uma ilegitimidade substantiva daquele R.

A questão central a decidir no presente recurso prende-se com a situação de saber, conforme também alegam os AA., se de alguma forma foram adquiridas ou transmitidas para o R. Banco Santander Totta S.A. a dívida que corresponde às obrigações subordinadas do Banco Banif, S.A. subscritas pelo A. ou as responsabilidades do Banco Banif S.A. resultantes daquele negócio celebrado com o A., pressupostos da legitimidade substantiva daquele R.

Para a decisão desta questão temos forçosamente de ter em conta as Deliberações do Banco de Portugal com repercussão nesta matéria.

Conforme é pacífico, além de ser do conhecimento público, em 19 de dezembro de 2015 o Banco de Portugal deliberou aplicar ao Banco Banif, S.A. uma medida de resolução, tendo depois por deliberação de 20 de dezembro de 2015 decidido ainda tomar algumas outras medidas em resultado daquela.

Tais deliberações do Banco de Portugal foram tomadas no âmbito dos seus poderes e ao abrigo do previsto no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo DL 298/92 de 31 de dezembro.

O art.º 139.º deste diploma integrado no título “Intervenção corretiva, administração provisória e resolução” e sob a epígrafe “princípios gerais”, dispõe:

“1- Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal pode adotar as medidas previstas no presente título.

2- A aplicação das medidas previstas no presente título está sujeita aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua atividade, bem como a gravidade das respetivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro.”

A respeito da aplicação das medidas legalmente previstas e tal como estabelecem os art.º 140.º e 145.º-C n.º 2 daquele diploma, é dada ao Banco de Portugal a faculdade de aplicar medidas de diferente natureza, adequadas à exigência de cada situação e em observância dos princípios previstos no art.º 139.º do RGICSF, desde que verificados os pressupostos da sua aplicação.

Sobre o regime de resolução ou liquidação, rege o art.º 144.º nos seguintes termos:

“Verificando-se que as medidas de intervenção corretiva aplicadas não permitiram recuperar a instituição de crédito, ou considerando-se que as mesmas seriam insuficientes, pode, alternativamente, o Banco de Portugal:

a) Suspender ou destituir membros do órgão de administração, se estiverem reunidos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 145.º, e designar membros provisórios do órgão de administração nos termos do disposto no artigo 145.º-A;

b) Aplicar uma medida de resolução, se tal for necessário para garantir o cumprimento das finalidades previstas no n.º 1 do artigo 145.º-C e se estiverem reunidos os requisitos previstos no n.º 2 do artigo 145.º-E;

c) Revogar a autorização para o exercício da respetiva atividade, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.”

Por seu turno, o art.º 145.º-E elenca no seu n.º 1 as medidas de resolução que o Banco de Portugal pode aplicar, aí prevendo a:

“a) Alienação parcial ou total da atividade;

b) Transferência parcial ou total da atividade para instituições de transição;

c) Segregação e transferência parcial ou total da atividade para veículos de gestão de ativos;

d) Recapitalização interna.”

A respeito da medida de resolução que constitui a alienação total o parcial da atividade rege o art.º 145º-L do RGICSF nos seguintes termos:

“1- O Banco de Portugal pode aplicar qualquer medida de resolução isolada ou cumulativamente, exceto a medida prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 145.º-E, que apenas pode ser aplicada juntamente com outra medida de resolução, em simultâneo ou em momento posterior.

2- Se o Banco de Portugal aplicar as medidas referidas nas alíneas a) ou b) do n.º 1 do artigo 145.º-E isoladamente e transferir apenas parte dos direitos e obrigações, que constituam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, deve revogar a autorização da instituição de crédito objeto de resolução num prazo adequado, tendo em conta o disposto no artigo 145.º-AP, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.

3- Se da aplicação de uma medida de resolução resultarem prejuízos a suportar pelos credores ou a conversão dos seus créditos, o Banco de Portugal exerce os poderes previstos no artigo 145.º-I imediatamente antes ou em conjunto com a aplicação da medida de resolução.

4- (…).

5- (…).

6- (…).”

Com interesse para a questão que aqui se discute, temos também de levar em conta o disposto no art.º 145º-M do RGICSF sobre a medida de alienação parcial ou total da atividade:

«1- O Banco de Portugal pode determinar a alienação parcial ou total de direitos e obrigações de uma instituição de crédito objeto de resolução, que constituam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição, e da titularidade das ações ou outros títulos representativos do seu capital social.

2- O Banco de Portugal assegura, em termos adequados à celeridade imposta pelas circunstâncias, a transparência do processo e o tratamento equitativo dos interessados.

3- Para efeitos do disposto no n.º 1, o Banco de Portugal promove a transferência para um adquirente dos direitos e obrigações e da titularidade das ações ou outros títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução assegurando a transparência e exatidão da informação prestada, tendo em conta as circunstâncias do caso e a necessidade de manter a estabilidade financeira, promovendo a ausência de conflitos de interesses e a celeridade, não discriminando indevidamente potenciais adquirentes e maximizando, dentro do possível, o preço de alienação dos direitos e obrigações ou das ações ou outros títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução.

4- O disposto no número anterior não impede o Banco de Portugal de convidar determinados potenciais adquirentes a apresentarem propostas de aquisição.

5- Se tal for necessário para assegurar a prossecução das finalidades previstas no n.º 1 do artigo 145.º-C, o Banco de Portugal pode promover a alienação dos direitos e obrigações e da titularidade das ações ou outros títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução sem observância do disposto no n.º 3.

6- O Banco de Portugal pode alienar diferentes conjuntos de direitos e obrigações ou de ações ou outros títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução a mais do que um adquirente.

7- (…)

8- (…)

9- (…)

Acrescenta o art.º 145.º-N do RGICSF sobre a aplicação desta medida que:

“1- A alienação é efetuada em condições comerciais e tem em conta as circunstâncias do caso concreto, a avaliação a que se refere o artigo 145.º-H e os princípios, regras e orientações da União Europeia em matéria de auxílios de Estado.

2- (…).

3- (…).

4- (…).

5- (…).

6- A decisão que determine a alienação prevista no n.º 1 do artigo anterior produz, por si só, o efeito de transmissão da titularidade dos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito objeto de resolução para o adquirente, sendo este considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações alienados.

7- A eventual alienação parcial dos direitos e obrigações não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito objeto de resolução, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do ativo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação e de novação.

8- A decisão que determine a alienação prevista no n.º 1 do artigo anterior produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a alienação.

9- A decisão de alienação prevista no n.º 1 do artigo anterior não depende do consentimento dos acionistas ou titulares de outros títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução, das partes em contratos relacionados com os direitos e obrigações a alienar nem de quaisquer terceiros, não podendo constituir fundamento para o exercício de direitos de vencimento antecipado, resolução, denúncia, oposição à renovação ou alteração de condições estipulados nos contratos em causa.

10- O adquirente, sucedendo à instituição de crédito objeto de resolução, exerce os direitos relativos à participação e acesso aos sistemas de pagamentos, de compensação e liquidação, aos mercados de valores mobiliários, aos sistemas de indemnização dos investidores e aos sistemas de garantia de depósitos, bem como à participação e adesão a outros sistemas ou associações de natureza pública ou privada, necessários ao desenvolvimento da atividade transferida, não podendo o exercício desses direitos ser negado com fundamento na ausência ou insuficiência de notação de risco do adquirente por uma agência de notação de risco.

11- O exercício dos direitos previstos no número anterior inclui todos os serviços, funcionalidades e operações de que a instituição de crédito objeto de resolução dispunha no momento da aplicação da medida de resolução prevista no n.º 1 do artigo anterior.

12- Se o adquirente não reunir os critérios de participação ou de adesão em qualquer um dos sistemas referidos no n.º 10, os respetivos direitos são exercidos pelo adquirente durante um período fixado pelo Banco de Portugal, não superior a 24 meses, prorrogável mediante requerimento do adquirente ao Banco de Portugal.

13- Sem prejuízo do disposto na secção v do presente capítulo, os acionistas e credores da instituição de crédito objeto de resolução, e outros credores cujos direitos e obrigações não sejam alienados, não têm qualquer direito sobre os direitos e obrigações alienados.

14- (…).”

A intervenção do Banco de Portugal e as deliberações e medidas por ele tomadas no caso do Banco Banif, S.A. fundamentam-se ou encontram o seu suporte no regime legal referido.

Importa avaliar as mencionadas deliberações, já enunciadas nos factos provados, tendo presente o negócio invocado pelos AA. celebrado em 21/07/2014 com o Banco Banif, S.A. que corresponde à subscrição de 400 Obrigações Subordinadas Banif, S.A. Taxa Fixa USD 2014/2024.

O Banco de Portugal por deliberação de 19 de dezembro de 2015, invocando o art.º 145.º-M do RGICSF veio de declarar que o Banco Banif, S.A. se encontra em situação de insolvência, iniciando o processo de aplicação da medida de resolução prevista no art.º 145.º-E n.º 1 al. a) do RGICSF, deliberando promover diligências tendentes à alienação da atividade do Banif, S.A. junto do Banco Popular Español, S.A. e do Banco Santander Totta, S.A.

Na sequência do processo que iniciou, o Banco de Portugal em 20 de dezembro de 2015 constituiu a sociedade Naviget, S.A., decidindo transferir para esta sociedade diversos direitos e obrigações correspondentes a ativos do Banco Banif, S.A. que descrimina no anexo 2 de tal deliberação, mais decidindo alienar ao Banco Santander Totta, S.A. os direitos e obrigações, que constituam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Banif, S.A. que identifica no anexo 3 à deliberação.

Para sabermos quais os ativos e responsabilidades que eram do Banco Banif, S.A. e que foram transferidas para o Banco Santander Totta, S.A. temos então de nos socorrer do estabelecido neste anexo 3 da deliberação do Banco de Portugal de 20 de dezembro de 2015.

Neste anexo 3, sob a epígrafe “Direitos e Obrigações que constituam activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. transferidos para o Banco Santander Totta, S.A.”, é estabelecido que são objeto de transferência, de acordo com os critérios ali fixados, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob a gestão do Banco Banif, registados na sua contabilidade, sendo que na al. b) deste documento são elencados e identificados alguns (entre outros) dos passivos que expressamente se exclui dessa transferência, daí constando, designadamente e para o que nos pode interessar, o seguinte:

“(i) Quaisquer obrigações ou responsabilidades emergentes de instrumentos de dívida subordinada, emitidos pelo Banif, incluindo, entre outros, as que se encontrem identificadas no Anexo A.

(iv) Todas as responsabilidades resultantes da, ou sejam relativas à, emissão, colocação, oferta ou venda dos instrumentos referidos nas subalíneas (b) (i), (iii), (v) e (vi), com excepção de responsabilidades perante sistemas de pagamento e de liquidação de valores mobiliários conforme definidos na Directiva 98/26/CE, aos seus operadores ou aos seus participantes, decorrentes da participação nesses sistemas.

(vii) Quaisquer responsabilidades, contingências ou indemnizações, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.

(x) Todas as obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívidas emitidos por entidades que se incluam no Grupo Excluído ou por entidades que tenham tido participação, directa ou indirecta, igual ou superior a 2% do capital social do Banif nos dois anos anteriores à aplicação da medida de resolução ou por entidades que estejam numa relação de domínio ou de grupo (nos termos do disposto no artigo 21º do Código dos Valores Mobiliários) com essas entidades.

Na alínea d) deste anexo 3 é ainda definido que “as responsabilidades e elementos extrapatrimoniais do Banif que não são objecto de transferência para o adquirente nem para a Naviget, S.A. permanecem na esfera jurídica do Banif.”

Constatamos que o Banco de Portugal no âmbito da medida de resolução que tomou relativamente ao Banco Banif, S.A. procedeu a uma divisão dos seus ativos e do seu passivo, no que veio a verificar-se corresponder a uma separação dos ativos tóxicos do Banco dos seus ativos bons, tendo sido estes que foram vendidos ao Banco Santander Totta, S.A. e para ele transferidos.

Conforme consta do ponto i) da al. b) do mencionado anexo 3 foram expressamente excluídas desse negócio com o Banco Santander Totta, S.A. “Quaisquer obrigações ou responsabilidades emergentes de instrumentos de dívida subordinada, emitidos pelo Banif, incluindo, entre outros, as que se encontrem identificadas no Anexo A.”.

Neste anexo A estão identificados diversos créditos subordinados/ instrumentos elegíveis de fundos próprios, dele constando, entre outros, as Obrigações Banif Subordinadas taxa fixa USD (PTBAFEOM0022), que foram precisamente as obrigações subordinadas contratadas pelo A. junto do Banco Banif, S.A. como decorre dos factos provados.

Foram igualmente excluídas do negócio com o Banco Santander Totta, S.A. as responsabilidades que pudessem resultar para o Banco Banif, S.A. da emissão, colocação, oferta ou venda de tais instrumentos financeiros, bem como quaisquer responsabilidades ou indemnizações decorrentes de fraude ou disposições ou determinações regulatórias, como acontece designadamente com aquelas que fazem recair sobre a instituição financeira um especial dever de informação e de esclarecimento do cliente, de lealdade e de boa fé no exercício da sua atividade e de que são exemplo os deveres que constam dos art.º 304.º ou 312.º do CVM ou dos art.º 73.º a 76 do RGICSF, deveres que os AA. dizem violados, como decorre expressamente dos pontos (iv) e (vii) da al. b) do anexo 3.

Em conclusão, com a medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao Banco Banif, S.A. foram transmitidos para o Banco Santander Totta, S.A. diversos ativos e passivo daquele Banco, mas já não foram transferidas quaisquer obrigações ou responsabilidades decorrentes das obrigações subordinadas Banif taxa fixa USD 2014/24 subscritas pelo A. com o código ISIN PTBAFEOM0022, nem tão pouco quaisquer responsabilidades relativas à sua oferta, emissão, colocação ou venda no mercado ou indemnizações que pudessem resultar da violação de disposições regulatórias, que sempre seriam fundamentadas num comportamento ilícito do Banco Banif, S.A. na negociação e na efetivação de tal contrato, perpetrada no âmbito de uma relação contratual por ele estabelecida com o A. e à qual o Banco Santander Totta, S.A. foi alheio.

Alegam ainda os Recorrentes que não foi junto aos autos o contrato de aquisição celebrado pelo Banco Santander Totta, S.A. do qual emergem as obrigações por ele assumidas, elemento probatório que consideram essencial para o esclarecimento dos factos necessários à decisão. Refere este Banco R. em resposta, que nunca os AA. solicitaram a junção aos autos do contrato que agora invocam, mais referindo que tal nem sequer existe.

A verdade é que a transmissão das obrigações e do ativo do Banco Banif, S.A. para o Banco Santander Totta, S.A. se verificou por força da deliberação do Banco de Portugal identificada, não sendo necessário qualquer outro contrato que a formalize para que a mesma possa produzir efeitos, conforme decorre do n.º 8 do art.º 145.º-N do RGICSF, segundo o qual a decisão que determine a alienação parcial ou total de direitos e obrigações de uma instituição de crédito objeto de resolução, que constituam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição, e da titularidade das ações ou outros títulos representativos do seu capital social, “produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a alienação.”

Contrariamente ao que referem os Recorrentes, são-lhes oponíveis, sem mais, como o são para todos, os efeitos da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal e os efeitos das suas deliberações que a concretizam, a partir do momento em que não foram judicialmente invalidadas nos tribunais administrativos, já que correspondem a deliberações emitidas no exercício das suas funções e no âmbito dos poderes legalmente definidos pelo RGICSF.

Neste sentido pronunciaram-se, entre outros e a título de exemplo, os Acórdãos do STJ de 25/10/2018 no proc. 19138/16.6T8LSB.L1.S2 e de 30/03/2017 no proc. 725/14.3TBLSD-A.P1.S1 ambos in www.dgsi.pt sumariando-se neste último o seguinte: “I - O Banco de Portugal dispõe, por força da lei, do poder de transferência parcial ou total de direitos e obrigações de uma instituição de crédito, que constituam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, produzindo a decisão de transferência efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário (arts. 139.º, 140.º, e 145.º-O do RGICSF, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12). II - Atuando o Banco de Portugal no exercício dos poderes que lhe estão conferidos por lei enquanto entidade supervisora, que é autoridade pública de resolução, as suas decisões, salvo se afastadas por via de decisão judicial para a qual é competente o contencioso administrativo, são vinculativas para os seus destinatários.”

Carece por isso de fundamento a argumentação apresentada pelos Recorrentes, no sentido de que as atas das reuniões do Banco de Portugal onde foram tomadas as deliberações enunciadas se tratam de documentos unilaterais do Banco de Portugal que não são vinculativos para si.

Alegam ainda os Recorrentes que os documentos juntos pelos AA. com a petição inicial a fls. 31 vs., 358 e 359 e pelo R. Banco Santander Totta, S.A. com a contestação a fls. 152, 154 a 159, representam prova vinculada, no sentido de ter de dar-se como assente que este Banco adquiriu os ativos e passivos do Banco Banif, S.A. ali enunciados, pelo facto das obrigações subordinadas estarem identificadas e fazerem parte da carteira de títulos que neles consta, sendo documentos emitidos pelo próprio Banco Santander Totta, S.A.

Os documentos invocados pelo Recorrente, como constituindo “prova vinculada” por serem “documentos autênticos” do Banco, são todos eles extratos consolidados da conta bancária do A. ou extratos de Instrumentos Financeiros, que foram enviados pelo Banco Santander Totta, S.A., dirigidos ao A. com identificação da sua conta bancária que como é pacífico foi transferida do Banco Banif, S.A. para o Banco Santander Totta, S.A., documentos que no resumo da conta, da Carteira de títulos ou de documentos financeiros, têm identificadas 400 Ob.Banif5.25%24 com indicação do seu valor.

No entendimento dos Recorrentes, estes documentos demonstram inequivocamente que o Banco Santander Totta, S.A. assumiu os depósitos da conta bancária que os AA. detinham no Banif, S.A., assumindo também perante os AA. a carteira de instrumentos financeiros da qual fazem parte as obrigações subordinadas em causa, ali quantificadas pelo valor de € 367.410,67 assim revelando aqueles extratos que o Banco Santander Totta, S.A. também adquiriu ao Banif, S.A. os títulos em questão.

Verifica-se, no entanto, que esta conclusão retirada pelos AA. não encontra qualquer suporte nos documentos em questão, que não admitem minimamente a interpretação que os Recorrentes enunciam.

Tais documentos que constituem extratos bancários, relativos à conta bancária dos AA. ou aos Instrumentos Financeiros por eles detidos, apenas permitem dizer que os AA. continuam a deter na sua carteira de títulos associada à conta bancária que têm no Banco Santander Totta, S.A. as obrigações subordinadas em causa e não que estas foram transferidas para este Banco ou que passou para ele a responsabilidade pelo reembolso das mesmas.

Tão pouco revelam a existência no Banco Banif, S.A., à data da aplicação da medida de resolução do Banco de Portugal, de um qualquer depósito bancário no valor de USD 400.000 que tenha sido transferido para o Banco Santander Totta, S.A. ou que este exista associado à sua conta bancária.

Antes parece que os AA. fazem alguma confusão quanto à existência de tal depósito de USD 400.000, quando o único depósito destes que os autos revelam é aquele que os AA. tinham na conta a que se refere o ponto 2 dos factos provados, cujo valor o A. terá utilizado para subscrever as obrigações subordinadas em causa. Afigura-se que os AA. invocam a existência e titularidade de tal pretenso depósito em razão da alegada invalidade do contrato de subscrição de obrigações subordinadas e por repristinação, não correspondendo por isso a uma realidade, mas a uma ficção ou ao resultado da construção jurídica que fazem.

Dos mencionados documentos apenas se pode retirar que estão depositadas no Banco Santander Totta, S.A. ou que se encontram à sua guarda, as obrigações subordinadas ali identificadas, que fazem parte da carteira de títulos do A. associada à conta bancária que o mesmo detém agora neste Banco, como aí podiam estar depositados outros títulos relativos a outras entidades ou empresas, de que o A. fosse detentor.

Não têm por isso qualquer razão os Recorrentes quando invocam a existência de documentos que constituem meio de prova vinculada capaz de contradizer a decisão recorrida no sentido de que as responsabilidades pelas obrigações subordinadas subscritas pelo A. não foram transmitidas para o R. Banco Santander Totta, S.A.

Em face do exposto, nunca o R. Banco Santander Totta, S.A. pode vir a ser responsabilizado na sequência de obrigações ou de responsabilidades que não lhe foram transmitidas ou por si adquiridas, o que dá lugar à improcedência da presente ação quanto a si e à sua absolvição dos pedidos contra ele formulados nestes autos, tal como entendeu a decisão recorrida, concluindo pela falta de legitimidade substantiva deste R.

No sentido de estar em causa uma ilegitimidade substantiva, exceção que interferindo com o mérito da causa determina a improcedência do pedido pronunciaram-se, entre outros, o Acórdão do STJ de 26/09/2017 no proc. 3499/16.0T8VIS.S1, o Acórdão do TRL de 27/06/2019 no proc. 6542/27.1T8FNC.L1-6 e o Acórdão do TRG de 10/05/2018 no proc. 1059/17.7T8VRL.G1, todos in www.dgsi.pt referindo-se neste último a respeito de situação idêntica: “Diferentemente, a legitimidade substantiva é um requisito de procedência do pedido, uma vez que tem que ver com a efetividade da tal relação material, interessando já ao mérito da causa e, constitui, por isso, no entender de alguma parte da doutrina e da jurisprudência, uma exceção perentória inominada que leva à absolvição do R. do pedido (tese que foi sufragada pelo tribunal recorrido), e que se prende, no fundo, com uma condição de procedência da acção e que levaria à sua improcedência (Castro Mendes em “Direito Processual Civil” Vol. II, FDL, Lisboa, 1974, págs. 176, 177 reconduz a legitimidade substantiva às “condições subjetivas da titularidade do direito”). (…) A legitimidade substantiva passa, assim, por determinar quem é o efectivo titular do direito em questão, consubstanciando o poder de disposição atribuído pelo direito substantivo ao autor do facto jurídico e relaciona-se com o mérito da acção e não com a legitimidade ad causam, a que já se fez referência. No caso dos autos, a relação material controvertida tal como foi configurada pelos AA (na p.i.) tem lugar entre eles e o Banco Y, para quem alegadamente foram transferidas as responsabilidades imputadas pelos AA ao Banco X, pelo que, em virtude dessa configuração, o R tem interesse em contradizer, pelo prejuízo que da procedência da ação lhe poderia advir. Assim, a essa luz não restam dúvidas de que o Banco Y é parte legítima de um ponto de vista processual. Porém, aquilatar se as responsabilidades invocadas pelos Recorrentes foram efetivamente transferidas para o Banco Y é uma questão de mérito que se situa já no domínio da legitimidade substantiva, por estar relacionada com a efetiva titularidade das relações jurídicas controvertidas.”

Sem necessidade de outras considerações, pode concluir-se pelo acerto da decisão sob recurso, quando conclui: “Assim, não se tendo transmitido quaisquer obrigações subordinadas ou responsabilidades do Banif enquanto intermediário financeiro na venda de tais obrigações para o réu Santander Totta, nenhum dos pedidos contra ele formulado pelos autores pode proceder, existindo um vicio de natureza substancial – excepção da ilegitimidade substantiva- que não permite aos autores exigir qualquer responsabilidade do réu Santander Totta S.A. derivada da venda das obrigações aqui em causa e que acarreta a absolvição dos pedidos contra ele formulados pelos autores.”

Finalmente, resta apenas referir que esta solução não determina, como referem os Recorrentes, a falta de tutela jurídica dos seus direitos, porque assim não é, na medida em que, por força da medida de resolução tomada pelo Banco de Portugal e conforme se referiu, permanecem no Banif as responsabilidades que não foram transmitidas para a Naviget, S.A. ou para o Banco Santander Totta, S.A., pelo que será no processo de liquidação daquele Banco que os AA. terão de reclamar os seus créditos, ali procurando a tutela jurídica que pretendem.

Conforme já se teve oportunidade de referir, na alínea d) do anexo 3 à deliberação do Banco de Portugal de 20 de dezembro de 2015, é definido que “as responsabilidades e elementos extrapatrimoniais do Banif que não são objecto de transferência para o adquirente nem para a Naviget, S.A. permanecem na esfera jurídica do Banif.”

As deliberações do Banco de Portugal em causa não retiraram da esfera jurídica dos AA. a titularidade das obrigações subordinadas que foram subscritas ou tão pouco o direito a verem declarada a invalidade de tal negócio que celebraram com o Banif, S.A. com as consequências jurídicas inerentes, se verificados os seus pressupostos, apenas resultando das mesmas que tais responsabilidades não podem ser assacadas ou reclamadas ao aqui R. Banco Santander Totta, S.A. por não lhe terem sido transmitidas.

Constata-se, efetivamente, como referem os Recorrentes, que o tribunal a quo não decidiu todas as questões controvertidas que são colocadas no presente processo. Desde logo, o tribunal não tomou posição sobre a invocada nulidade do contrato de subscrição de obrigações por violação dos deveres de informação e boa fé, tal como não se pronunciou se em razão daquela invalidade os AA. permanecem titulares de um depósito a prazo de 400.000 USD como pretendem os Recorrentes.

Contudo, não o fez justificadamente e porque a apreciação de tais questões ficou prejudicada, em razão do que expôs, não havendo necessidade dos autos prosseguirem para instrução com vista ao seu esclarecimento, já que o R. Banco Santander Totta, S.A. nunca podia vir a ser responsabilizado nos termos pedidos pelos AA.

É preciso não esquecer que nos termos do disposto no art.º 608.º n.º 2 do CPC o tribunal não está obrigado a conhecer de matéria cujo conhecimento fica prejudicado pela solução dada a outras questões, estando-lhe aliás vedada a prática de atos inúteis no processo, como decorre do art.º 130.º do CPC.

No caso, e como resulta da avaliação das diversas questões colocadas no presente recurso, verifica-se que o tribunal a quo dispunha de todos os elementos necessários ao conhecimento do mérito da ação, pelo que se impunha que fosse de imediato proferida decisão, em observância do disposto no art.º 595.º n.º 1 al. b) do CPC, na medida em que, mesmo a provarem-se os factos alegados pelos AA. suscetíveis de determinar a invalidade do contrato de subscrição das obrigações subordinadas celebrado com o Banif, S.A. ou a responsabilidade deste Banco pela prática de ato ilícito, designadamente com a violação dos seus deveres de boa fé, informação e comunicação, nunca o R. Banco Santander Totta, S.A. podia vir a ser condenado nos pedidos que contra ele são apresentados nestes autos.

A decisão recorrida não merece por isso qualquer censura.

V. Decisão:

Em face do exposto, julga-se totalmente improcedente o recurso apresentado pelos AA. confirmando-se a sentença proferida.

Custas pelos Recorrentes.

Notifique.

Lisboa, 21 de maio de 2020

Inês Moura

Laurinda Gemas

Gabriela Cunha Rodrigues