077B/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Anulado o acto de adjudicação da empreitada de conservação de uma estrada com fundamento em o júri ter estabelecido fora de tempo subcritérios ou subfactores, e verificada a impossibilidade de execução do julgado, o pedido de indemnização por danos emergentes e lucros cessantes só pode proceder se o exequente puder demonstrar que, não se entrando em linha de conta com os subcritérios, com toda a probabilidade que a adjudicação lhe teria sido feita a ele.

II- Efectivamente, no nosso sistema de responsabilidade civil (de feição marcadamente reparadora) os prejuízos têm de estar em ligação causal com o facto ilícito, e a execução dos julgados deve fazer-se mediante a reconstituição da situação actual hipotética.

III- Improcede o pedido de indemnização se o exequente não faz aquela demonstração e se verifica que no critério decomposto (na soma de todos os subcritérios) ele e o adjudicatário tiveram igual pontuação.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção:

- I –

O A… requer, em execução do Acórdão deste S.T.A. de fls. 296, contra o SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, que seja fixada indemnização pelos prejuízos resultantes do acto anulado.

Alega que pelo acórdão em questão, transitado em julgado, foi anulado o despacho daquela entidade, de 24.10.01, que adjudicou a empreitada de conservação corrente por contrato do ICERR para a zona de Leiria.

E ainda que não houve execução espontânea do acórdão, tendo-a requerido oportunamente à Administração. Todavia, o requerido veio invocar causa legítima de inexecução, basicamente fundada na circunstância de os trabalhos da empreitada já estarem a ser executados a cerca de 70%.

Concorda o exequente que existe essa causa legítima de inexecução, pelo que vem apenas pedir a fixação dos prejuízos, que estima em € 859.792,40, mais os juros de mora sobre esta quantia e ainda a fixação de sanção pecuniária compulsória ao titular do cargo por cada dia de atraso no cumprimento do estabelecido no art. 166º, nº 3, do CPTA.

Notificado o executado, e após ter sido uma concedida uma prorrogação do prazo com vista a negociações, veio o IEP, “por indicação do gabinete do Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações”, dizer não ser possível um acordo sobre o montante da indemnização. A mesma teria de circunscrever-se ao valor das despesas efectuadas com a aquisição das peças patenteadas para elaboração da proposta.

Seguiu-se a contestação do Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas e Comunicações, na qual se começa por alegar que a execução do acórdão anulatório compete à EP – Estradas de Portugal, EPE, como sucessora do extinto IEP, que integrara, por fusão, o ICOR e o ICERR. Isto por a matéria dizer respeito a concurso que faz parte das suas atribuições, de que é adjudicante e que decorreu sob a sua inteira responsabilidade. A adjudicação do concurso foi parcialmente confirmativa, pois já tinha havido adjudicação aprovada pelo Conselho de Administração do ICERR em 19.9.01 e, posteriormente, foi o ICERR quem celebrou contrato com a empresa vencedora. O requerido carece, assim, de legitimidade passiva e deve ser absolvido da instância. No mais, e sem prescindir, não foram os sub-critérios que foram censurados pelo S.T.A. mas apenas o momento temporal da sua introdução e, além disso, a exequente nunca ficaria em primeiro lugar em virtude da pontuação obtida no factor preço, pelo que, a haver qualquer indemnização, ele devia contemplar apenas o direito ao ressarcimento das despesas com a preparação da proposta e nada mais.

Notificado nos termos do art. 177º, nº 2, do CPTA, o exequente veio levantar a questão do não cabimento processual da contestação neste tipo de processo, acrescentando ainda que a conduta do executado é reveladora de má-fé, pois que afirmou perante o Tribunal que se perspectivava a hipótese de acordo sobre o montante da indemnização, quando nunca o mandatário do exequente foi interpelado pelo executado para tal efeito, o que constituiria, no mínimo, um expediente dilatório violador do princípio da cooperação e boa-fé processual. Acrescentou que o executado não devia ter sido notificado para contestar, e pediu o desentranhamento da contestação.

No despacho do relator de fls. 133 tomou-se posição sobre a questão, tendo esse requerimento sido indeferido.

Não havendo necessidade de diligências instrutórias complementares (art. 177º do CPTA), cumpre decidir.

O processo teve vista simultânea dos juízes adjuntos, nos termos do CPTA.

- II –

O exequente impugnou a adjudicação a outra empresa da empreitada de conservação corrente por contrato do ICERR para a zona de Leiria.

O acórdão exequendo anulou esse acto, por violação de lei. Essa violação consistiu no facto de o júri do concurso, em fase posterior à da abertura das propostas, ter introduzido na avaliação subcritérios ou subfactores, decompondo o 2º critério de avaliação (experiência em trabalhos no âmbito da rede rodoviária nacional nos países da União Europeia, com relevo nos da área da conservação, e dentro destes, preferencialmente em obras do mesmo tipo da presente empreitada).

Antes, porém, de vermos se o exequente tem direito à indemnização que reclama há que decidir se o executado deve ou não ser absolvido da instância, por ilegitimidade passiva.

Nos termos do disposto no art. 174º do CPTA, o cumprimento do dever de executar as sentenças dos tribunais administrativos “é da responsabilidade do órgão que tenha praticado o acto anulado”. Sendo assim, e uma vez que o recurso contencioso teve justamente como objecto decisão de adjudicação materializada em despacho do ora executado de 24.10.01, nenhuma dúvida pode haver de que é ao contestante que compete a execução do acórdão anulatório. Tudo o mais, incluindo a eventual pré-existência de uma adjudicação feita pelo ICERR, são questões ultrapassadas pela prolação do acórdão e respectivo trânsito em julgado, fazendo-se, no entanto, notar que o contestante não as suscitou nesse processo e no momento oportuno. Assiste-lhe, por conseguinte, legitimidade passiva.

A matéria alegada pelo requerente, confrontada com os fundamentos com que a anulação contenciosa foi ditada, mostra que o pedido indemnizatório é inconsistente.

Na realidade, ele baseia-se na afirmação de que “aplicando correctamente o 2º critério de adjudicação” a adjudicação teria “inevitavelmente” de ser feita à empresa exequente.

Mas nem o exequente cura de fazer a demonstração disso, nem resulta dos autos que seria essa, segundo um juízo inevitabilidade ou de elevada probabilidade, a consequência de uma oportuna execução do julgado.

A ter sido possível, a execução do acórdão tenderia, como é sabido, a reconstituir a situação actual hipotética, como se a ilegalidade detectada não tivesse sido cometida – cf., entre muitos, o Ac. de 22.1.03, proc.º nº 39.384-A.

Haveria, por conseguinte, o procedimento de concurso ser retomado refazendo o júri a avaliação sem entrar em linha de conta com os sub-critérios que estabeleceu e funcionando unicamente com o já apontado critério definido no programa do concurso (cf., o Ac. deste S.T.A. de 12.2.04, proc.º nº 48.079).

Como se disse, o exequente nada alega acerca do modo como teria de ser feita a avaliação das propostas adentro do 2º critério estabelecido. Em lugar disso, empenha-se a mostrar que teve danos emergentes, lucros cessantes e outras perdas no montante de € 859.792,40, como se tal fosse uma decorrência por assim dizer automática da impossibilidade de execução do acórdão.

Ora, no nosso sistema, a indemnização pelos prejuízos resultantes do acto contenciosamente anulado não prescinde do estabelecimento da ligação causal adequada entre a ilegalidade cometida e os prejuízos sofridos. Tal como sucede com a responsabilidade civil em geral, a indemnização tem uma componente marcadamente reparadora que sobreleva qualquer feição punitiva, mais comum em certos sistemas de origem anglo-saxónica (cf. o Ac. deste S.T.A de 20.12.000, proc.º nº 44.649, PESSOA JORGE, Lições de Direito das Obrigações, 1966/67, p. 506 e segs. e ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, p. 678).

Vejamos, porém, se os elementos colhidos dos autos podem de algum modo suprir a insuficiência da argumentação da exequente, no sentido de deles fluir a conclusão de que a obra teria de lhe ser adjudicada, não fora a introdução de subcritérios – pois é esse o objecto da indagação a fazer para dar como verificado o indispensável nexo de causalidade.

É a seguinte a passagem do acórdão anulatório em que este vício é denunciado:

“Ao efectuar a avaliação, a comissão de análise das propostas declarou o seguinte (fls. 101):

“... Em face da redacção da alínea b) do nº 18 do Programa do Concurso, foi dado especial relevo às obras, dos últimos 5 anos, do âmbito da conservação em estradas nacionais, dos países da Comunidade, por serem obras de algum modo similares com as do presente concurso. Assim às obras de construção da rede rodoviária nacional foi-lhes atribuído 1 ponto, às de conservação 2 pontos e, dentro desta, quando se trate de obras de conservação corrente por contrato, dada a sua especificidade face à empreitada que se encontra em apreciação, 4 pontos. Foram ainda tidas em consideração as obras em curso, com abonatórias passadas, a que se atribuiu metade da percentagem da obra concluída, com excepção das obras de conservação corrente por contrato a que se atribuiu 3 pontos. Foram ainda consideradas as obras com montantes inferiores a 25 000 contos e com valores maiores ou iguais a este valor. Às obras de valor inferior aos 25 000 contos foi-lhes atribuída metade dos valores referidos. Aos concorrentes que atinjam pontuação igual ou superior a 30 é-lhes atribuído o valor total da experiência – 30%

Seguidamente, elaborou um quadro de pontuações referente a este critério, no qual o consórcio recorrente surge com 1,5 em “obras de construção”, 24 em “obras de conservação” e 30 em “obras de conservação corrente por contrato”, com um total de 30%; a recorrida particular obteve 0 em “obras de construção”, 54 em “obras de conservação”, 0 em “obras de conservação corrente por contrato”, com um total de 30%.

Esses valores de 30% para cada uma delas são depois transpostos para a grelha de classificação final, e adicionados às pontuações dadas nos restantes factores de avaliação (preço, plano de trabalhos, pessoal e equipamento) – fls. 104.

Esta operação, de acordo com a Jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal, envolve a introdução de subcritérios ou subfactores da avaliação, visto que o júri decompõe ou subdivide o critério de avaliação instituído pelo programa do concurso em unidades autónomas e estanques, com valorização própria e separada, contando para a classificação final dos concorrentes. (v., por todos, os Acs. de 15.1.02, proc.º nº 48.343, e 2.4.03, proc. nº 113/03)”.

Quer a ora exequente, quer a adjudicatária, obtiveram a pontuação máxima neste critério, ou seja, no conjunto de todos os seus sub-critérios – 30 pontos.

Saber qual seria a apreciação destas duas propostas, bem como as de todos os outros concorrentes (que eram mais 12) sem recorrer ao desdobramento que o júri efectuou é coisa naturalmente impossível.

Acresce que em nenhum dos outros critérios (nos quais não seria preciso tocar) o exequente está colocado em primeiro lugar, figurando em 10º em qualquer deles, a saber: no preço (a valer 50%), na garantia de boa execução e valor técnico (15%), e no equipamento (5%).

Além disso, a reconstituição do que seria a avaliação deste factor integra uma tarefa que só o júri, enquanto elemento da administração activa, pode realizar, estando fora de causa que fosse o tribunal a substituir-se-lhe.

Fica, assim, sem se saber qual seria o resultado dessa nova avaliação, e as repercussões que teria na classificação final dos concorrentes, após a prognose póstuma que se impõe.

O pedido de indemnização, assente com está na suposta vitória no concurso, é, pois, manifestamente improcedente.

Nestes termos, acordam em indeferir o pedido de indemnização.

Não se evidencia má-fé.

Custas pela exequente.

Lisboa, 4 de Abril de 2006. – J Simões de Oliveira (relatora) – São Pedro – Edmundo Moscoso.