10633/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Remetendo as peças contratuais a comprovação da homologação do equipamento a fornecer para “as normas europeias e nacionais e a legislação em vigor”, não se exige a entrega pelos concorrentes de documentos que cumpram formalidades especiais, mas apenas para os estritos termos que resultem das referidas normas e legislação.

II- Não podem as peças contratuais introduzir a obrigação dos concorrentes comprovarem as especificações técnicas dos produtos a fornecer através de uma determinada formalidade ou através de um documento formalizado de uma certa forma, porque tal obrigação contraria o estipulado no artigo 49º, do CCP.

III- A decisão proferida em sede de um processo cautelar, não vincula os termos da decisão proferida no processo principal.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa, que julgou improcedente a presente acção onde se requeria a anulação da decisão de adjudicação de 25.10.2012, tomada no âmbito do concurso público n.º 8/11/DMAU/DAEP/DCEVGEP, para remodelação de 20 parques infantis na cidade de Lisboa, assim como, se requeria, se já celebrado o contrato, a sua anulação e a condenação do Município de Lisboa a adjudicar o contrato ao ora Recorrente.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: «

OMISSIS

».

O Recorrido nas contra alegações não formulou conclusões.

O DMMP não apresentou a pronúncia.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos

Na 1º instância foram dados por assentes os seguintes factos, que se mantém:

OMISSIS

O Direito

Vem o Recorrente imputar à decisão recorrida um erro no julgamento da matéria de facto por não terem sido dados por provados os factos confessados pelo R. e Recorrido nos artigos 11º e 12º da contestação e porque a decisão recorrida considerou que não foi corrigida ou rectificada qualquer norma ou peça do concurso, quando essa alteração ou rectificação é admitida pelo júri na fundamentação do Relatório Final.

Mais vem o Recorrente imputar à decisão recorrida um erro de julgamento, porque dos factos provados resulta que o júri do concurso alterou em sede do Relatório Final os requisitos documentais a que as propostas estavam sujeitas nos pontos 8, alínea b), 11.2, alínea a), do Programa do Procedimento, 5, alínea d) e 6 do «Modo de apresentação das propostas» e 5.6 das Condições Técnicas, contrariando os documentos contratuais, os esclarecimentos prestados à ... em 24.04.2012, os princípios da estabilidade das peças do procedimento ou da estabilidade objectiva, da igualdade, da concorrência, da boa fé e os artigos 57º e 146º, n.º 2, alínea d), do CCP.

Quanto ao imputado erro no julgamento da matéria de facto, claudica desde logo porque nos artigos 11º e 12º da contestação não estão articulados factos concretos e especificados, mas apenas juízos de valor e conclusões.

O alegado reconhecimento do R. e Recorrido acerca de eventuais interesses do A. e Recorrente num abstracto «lucro económico», resultante da hipotética adjudicação da empreitada ou de uma possível publicidade gratuita da sua imagem, não constituem alegações fácticas concretas e especificadas, que por isso devessem ser incluídas na matéria de facto dada por assente na decisão sindicada.

Depois, para serem confessados, teriam aqueles factos de serem factos pessoais do R. Município. Ora, o que estará alegado no artigo 11º da contestação são juízos de valor acerca de eventuais possibilidades que seriam sempre factos pessoais do A. e não do R. Município. Por isso, não pode o Município confessar factos que lhe são alheios e que são factos pessoais do A. e Recorrente ... .

O mesmo ocorre com o alegado na primeira parte e na parte final do artigo 12º da contestação. Aqui, alegam-se juízos de valor relativos a circunstâncias hipotéticas que não são factos pessoais do Município e por isso nunca poderiam ser confessados. No que diz respeito à colocação do A. em 1º lugar em sede de Relatório Preliminar, o alegado a meio do artigo 12º da contestação, foi tal facto vertido no ponto 5 da decisão recorrida.

Refira-se, ainda, que apreciada a PI, verifica-se, que o A. não alegou quaisquer factos reconduzíveis aos juízos de valor feitos pelo Município nos artigos 11º e 12º da contestação. Consequentemente, o ali vertido também não podia ser dado por acordado entre as partes. Isto porque tratam-se de alegações relativas ao próprio A., que por este não foram alegadas na PI, que era a quem cumpria o ónus de alegar os factos pessoais com relevo para o litígio.

Por fim, também claudica o invocado erro de julgamento da matéria de facto porque as conclusões vertidas nos artigos 11º e 12º da contestação irrelevam para a matéria em apreciação no litígio.

No que concerne ao alegado erro de julgamento da matéria de facto porque a decisão recorrida considerou que não foi corrigida ou rectificada qualquer norma ou peça do concurso quando essa alteração ou rectificação é admitida pelo júri na fundamentação do Relatório Final, trata-se de uma invocação conducente a um erro de julgamento de direito e não a um erro de julgamento de facto como clama o A. e Recorrente.

Quanto aos factos relativos ao Relatório Final e à sua fundamentação, foram levados aos pontos 8 e 9 da matéria de facto inserta na decisão sindicada.

Nenhum erro de julgamento da matéria de facto existe quando se deu por provado o constante em 8 e 9, sendo certo que o ali assente tem interesse para a resolução do litígio.

Ou seja, claudica de forma manifesta o invocado erro no julgamento da matéria de facto.

E também claudica o invocado erro de julgamento por errada apreciação da matéria do direito.

Conforme ponto 8, alínea b), do Programa do Procedimento, a proposta deveria ser constituída pelos «Documentos que contenham o referido no documento “Modo de Apresentação das Propostas “ do Programa Preliminar». Nos termos do ponto 11.2, alínea a), do Programa do Procedimento, após a abertura das proposta o «júri analisa as propostas em todos os seus atributos representados pelos factores que densificam o critério de adjudicação, previsto no ponto 14 do Programa de Concurso, excluindo as propostas que : (…) sem prejuízo do disposto no artigo 49º, n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do Código de Contratos Públicos, apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no Caderno de Encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência» (cf. doc. de fls.36 a 77).

Consta do documento de fls. 78 a 81, relativo ao «Modo de apresentação das propostas» no concurso em apreço, nos pontos 5, alínea d) e 6, que são documentos a entregar pelos concorrentes «para a apreciação da Qualidade Técnica das propostas», o «Documento comprovativo da homologação de cada equipamento novo de acordo com as normais europeias e nacionais e a legislação em vigor, com cópia autenticada do mesmo» e que era factor de exclusão das propostas as «que não apresentem os documentos referidos nas alíneas a) a g) do ponto 5.»

Estipula-se no ponto 5.6 das Disposições Especiais do Caderno de Encargos, com a epígrafe «Equipamento infantil», que a «Colocação do equipamento proposto, de modo a que o equipamento fique em boas condições de utilização, conforme as instruções de utilização do fabricante e respeitando o certificado de segurança emitido para o respectivo equipamento. É obrigatório a utilização de equipamentos homologados de acordo com a Norma EN 1176:2008 e com o Decreto-Lei nº 119/2009 de 19 de Maio, e possuidores dos respectivos certificados internacionais. A homologação deve dizer respeito a cada equipamento no seu todo e não apenas às peças que o compõe separadamente» (cf. doc. de fls. 82 a 108).

Os esclarecimentos prestados à ... constam do ponto 3 dos factos provados.

Conforme factos provados, no Relatório Preliminar o júri excluí a proposta da ... porque «não apresentou comprovativo de homologação de certificação de alguns equipamentos referenciados na alínea d) do ponto 8 do Programa de Procedimento», mas apresentou uma «declaração de conformidade emitida pela própria empresa». Pela mesma razão, terá excluído a proposta da ... , SA.

Depois da audiência prévia, ao elaborar o Relatório Final, o júri readmitiu aquelas duas empresas.

Considerou-se o júri que os documentos entregues cumpriam as exigências legais impostas pelo Decreto-Lei n.º 119/22009, de 19.05, porque a ... era fabricante do equipamento que se propunha fornecer e os documentos contratuais nesse ponto incluíam explicitações técnicas complexas que foram mal compreendidas numa primeira análise pelo júri.

É com base nesta factualidade e neste enquadramento das peças contratuais, que o ora Recorrente vem imputar um erro à decisão recorrida, por considerar que o júri, no Relatório Final, alterou as regras do concurso.

Tal como se pode depreender das normas concursais, acima transcritas, nas peças contratuais não se exigiu expressamente a entrega do comprovativo da homologação de certificação dos equipamentos com uma determinada formalidade ou através de um documento formalizado de uma certa forma totalmente rígida. Diversamente, remeteu-se aquela comprovação da homologação para as normais europeias e nacionais e a legislação em vigor.

Portanto, o comprovativo da homologação do equipamento haveria de ser apresentado conforme as determinações legais, respeitando-as.

O Decreto-Lei nº 119/2009, de 19.05 (que alterou o Decreto-Lei nº 379/97, de 27.12, que aprovou o Regulamento que Estabelece as Condições de Segurança a Observar na Localização, Implantação, Concepção e Organização Funcional dos Espaços de Jogo e Recreio, Respectivo Equipamento e Superfícies de Impacte), estipula no artigo 16º o seguinte:

«Conformidade com os requisitos de segurança

1- A conformidade com os requisitos de segurança deve ser atestada pelo fabricante ou seu mandatário ou pelo importador estabelecido na União Europeia, mediante a aposição sobre os equipamentos e respectiva embalagem, de forma visível, legível e indelével, da menção «Conforme com os requisitos de segurança».

(...) 3 - A menção a que se refere o n.º 1 apenas pode ser aposta sobre os equipamentos e superfícies de impacte cuja concepção e fabrico satisfaçam uma das seguintes condições:

a) Obedeçam ao disposto nos normativos europeus, projectos normativos europeus ou a outras especificações técnicas aplicáveis constantes de lista a publicar por portaria conjunta dos Ministros da Economia e do Ambiente;

b) Estejam conformes com modelo que possua certificado de conformidade com os requisitos de segurança, emitido com base em exame de tipo efectuado por organismo acreditado, constante de lista dos organismos de certificação acreditados no âmbito do Sistema Português da Qualidade, a publicar por portaria do Ministro da Economia.»

Por seu turno, a Norma EN 1176:2008 contém as normas de segurança, que se impõem a nível internacional, designadamente, aos parques infantis, devendo ser observadas pelos fabricantes dos respectivos equipamentos e atestadas, no caso português, nos termos constantes do citado artigo 16º do Decreto-Lei nº 119/2009, de 19.05.

Tal como resulta dos factos provados a ... era fabricante dos equipamentos e terá apresentado uma declaração de conformidade.

Face à supra indicada legislação, enquanto fabricante competia-lhe, a ela, fabricante, a passagem destas declarações de conformidade com as regras de segurança e processos de fabrico. Não têm os fabricantes dos equipamentos que requerer a outrem a certificação da conformidade dos equipamentos que produzem com as regras de segurança, pois podem eles próprios proceder a essa certificação.

Quer isto dizer, que a ... enquanto fabricante podia apresentar uma declaração de conformidade emitida por si própria, não tendo que homologar a sua própria certificação ou pedir a outrem essa homologação.

Consequentemente, porque a ... era a fabricante dos equipamentos a fornecer, a declaração de conformidade que apresentou vale como «Documento comprovativo da homologação de cada equipamento novo de acordo com as normais europeias e nacionais e a legislação em vigor, com cópia autenticada do mesmo».

Ou seja, o júri no Relatório Final não alterou as regras do concurso. Apenas as interpretou em conformidade com a legislação aplicável, com o Decreto-Lei nº 119/2009, de 19.05 e a Norma EN 1176:2008.

Quanto aos esclarecimentos prestados em 24.04.2012, mantém o antes referido nas peças contratuais (salvo na correcção do lapso EN 1176:2008), remetendo as obrigações de atestar a conformidade com os requisitos de segurança para a norma EN 1176/2008 e para o Decreto-Lei n.º 119/2009, de 19.05, nomeadamente justificando o júri as exigências concursais com «a determinação a que a legislação obriga».

A interpretação feita pelo ora Recorrente de que as peças contratuais exigiriam a apresentação pelos concorrentes, mesmo quando fabricantes dos equipamentos a fornecer, de uma certificação da conformidade dos equipamentos a levar a cabo por entidades externas a essa produção, implicaria a exigência por aquelas regras concursais de uma certificação que não está contemplada na correspondente legislação. Quer isto dizer, que a interpretação que o ora Recorrente faz das peças concursais, coincidente com aquela que foi feita pelo júri no Relatório Preliminar, implicaria a introdução nas peças contratuais de uma exigência que era contrária ao determinado no Decreto-Lei nº 119/2009, de 19.05 e à Norma EN 1176:2008.

Tratando-se de condições e documentos que são legalmente exigidos e enquadrados no indicado artigo 16º do Decreto-Lei nº 119/2009, de 19.05 e na Norma EN 1176:2008, as indicações insertas nas peças contratuais relativas ao modo de apresentação do comprovativo da homologação de certificação dos equipamentos, seriam ainda elementos relativos a aspectos da execução da proposta não submetidos à concorrência.

Ou ainda, implicaria a comprovação de certas especificações técnicas relativas ao produto a fornecer de forma diferente daquela que se exigia pela legislação aplicável ao caso, que acabaria por configurar uma obrigação de comprovação das especificações técnicas através de uma determinada formalidade ou através de um documento formalizado de uma certa forma, o que contraria o estipulado no artigo 49º, do CCP.

Não se estaria a excluir os concorrentes porque os seus produtos não se apresentavam em conformidade com os requisitos de segurança, mas apenas porque a comprovação dessa conformidade não se tinha feito nos termos indicados nas peças contratuais (que, como dissemos, seriam até contrários aqueles que eram indicados na legislação aplicável).

E através desta interpretação das regras concursais estar-se-ia a inibir ou a restringir ilegalmente a concorrência.

Nessa medida, a primeira interpretação do júri, de que as peças contratuais exigiam a apresentação de certos documentos relativos à comprovação da conformidade dos produtos a fornecer com os requisitos de segurança, diferentes dos legalmente estipulados, nunca poderia manter-se.

No que concerne ao Acórdão proferido por este TCAS em sede de apreciação do recurso da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de adjudicação, que julgou a evidente procedência da pretensão a formular no processo principal e deferiu a providência requerida nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, que o Recorrente invoca a ser favor nas alegações de recurso, notamos, que aquela decisão, sendo proferida nos autos cautelares, não vincula os termos da decisão proferida neste processo principal. Trata-se de um juízo meramente profunctório, provisório, que não obstante decidir pela evidência palmar ou ostensiva da ilegalidade, não forma caso julgado para fora desse processo. Por essa razão, não procedem as alegações do Recorrente relativas à razão da sua pretensão face ao anterior juízo feito em sede cautelar pelo TCAS.

Dispositivo

Pelo exposto, acordam em:

- em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida;

- custas pelo Recorrente.

Lisboa, 19/12/2013

(Sofia David)

(Carlos Araújo)

(António Vasconcelos)

(Vencido porquanto entendo que no concurso é mencionado o requisito de homologação que é sempre dependente de uma entidade externa)