1903/06.4TVLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O STJ não está vinculado à qualificação jurídica de um contrato empregue pelas partes, e que as instâncias adoptaram em precedentes decisões objecto de recurso.

II- Inexistindo uma organização de elementos (corpóreos e incorpóreos) apta a funcionar como um estabelecimento comercial, inexistirá, também, qualquer cessão de exploração ou locação de estabelecimento.

III- Não configura qualquer cláusula contratual acessória, ou de carácter acidental, a informação prestada pelo auxiliar de uma parte contratante, desprovido de quaisquer poderes de vinculação da mesma, nas negociações prévias à celebração do contrato, de que num terminal de passageiros onde se situava o local arrendado não seria instalado qualquer outro estabelecimento comercial directamente concorrente.

IV- O facto do auxiliar ter prestado aquela informação traduz-se numa situação pré-contratual de culpa in contrahendo, da responsabilidade directa da parte contratante devedora, por via dos arts. 227.º, n.º 1, e 800.º, n.º 1, do CC.

V- A responsabilidade pré-contratual situa-se entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, porquanto não emerge, em rigor, nem do incumprimento de uma obrigação previamente assumida, nem da violação de um dever genérico de respeito de direitos absolutos.

VI- Tendo sido criada a expectativa legítima na contraparte de que não iria ser aberto, naquele terminal, qualquer estabelecimento comercial directamente concorrente com o seu, o que saiu gorado pela violação dos deveres de informação e esclarecimento que impendiam sobre a locadora, aquando da negociação contratual, podendo e devendo esta (através do seu auxiliar) actuar de modo diverso, há lugar ao ressarcimento dos danos daí emergentes.

VII- Os danos indemnizáveis, em sede responsabilidade pré-contratual, por violação dos deveres de informação e esclarecimento, conducentes à outorga de um contrato desvantajoso, abrangem quer o dano da confiança (interesse contratual negativo), quer o dano do cumprimento (interesse contratual positivo).

VIII- No caso, esses danos, correspondentes ao desvio da clientela do estabelecimento da autora para o estabelecimento subsequentemente aberto no terminal, deverão ser apurados através da equidade (art. 566.º, n.º 3, do CC), por não ser exequível relegar a sua fixação para ulterior incidente de liquidação (art. 661.º, n.º 2, do CPC).

IX- A excepção de não cumprimento, não legitimando o incumprimento definitivo do contrato, mas tão só o cumprimento dilatório daquele, como forma de coagir o contraente faltoso a cumprir também aquilo que tem que cumprir, é inaplicável quando uma das prestações em dívida emerge do contrato e a outra prestação em dívida, pela contraparte, resulta de responsabilidade pré-contratual.

Revista nº 1903/06.4TVLSB.L1.S1[1]

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- RELATÓRIO

AA- Actividades Hoteleiras, Lda., com sede na Rua ......., nº ..., ..., Dto, Lisboa, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, distribuída nas Varas Cíveis de Lisboa, contra BB, S.A., com sede na Rua da Cintura do Porto de Lisboa, Terminal Fluvial do Cais do Sodré.

Em suporte da sua demanda, alega a autora que:

Por carta de 28-06-2004, a sociedade CC – Exploração de Espaços Comerciais da CP, S.A., na qualidade que invocou de consultora e representante da ré para a preparação da concessão dos espaços comerciais do novo terminal do Cais do Sodré, convidou a autora a enviar, no prazo de 10 dias, uma proposta de preço mensal para a concessão de um espaço destinado à actividade de snack bar;

Durante as negociações que se seguiram à apresentação da proposta por parte da autora, a CC informou-a de que no terminal em causa, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da autora;

O facto de se tratar de uma concessão em exclusividade levou a autora a aceitar pagar mensalmente à ré uma taxa mensal de 6.784,00€ (8.072,96€, com IVA) e, após a adjudicação da concessão, a apresentar um projecto e executar obras de instalação de equipamentos que importaram em 171.113,73€, IVA incluído;

A concessão veio a ser adjudicada à autora, tendo sido celebrado com a ré, em 31-01-2005, contrato de cessão para exploração comercial no terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré;

Porém, no dia 26-06-2005, foi instalado no mesmo terminal, a 15 metros da entrada do estabelecimento da autora, um quiosque para venda de cafés, cervejas, artigos de snack bar e gelados, e a receita da autora, que aumentara mensalmente desde a abertura do seu estabelecimento até ao final do mês de Junho de 2005, entrou em declínio desde a abertura do quiosque;

Se não fosse a abertura deste quiosque a autora teria de receita mensal, pelo menos, desde Janeiro de 2006, 30 000,00€;

Acresce que a autora não tem cumprido os consumos mínimos a que se obrigou para com a “D...” e “N...”, podendo a “D...” exigir a devolução dos equipamentos que lhe entregou e a “N...” pôr termo ao contrato e exigir à autora o pagamento da indemnização contratual;

Além disso, a autora corre o risco de ter que encerrar o seu estabelecimento por as receitas, nas actuais circunstâncias, serem insuficientes para fazer face às despesas do seu funcionamento e aos encargos contraídos para a sua instalação, e terá também que indemnizar a “U...” nos termos do contrato que com esta celebrou;

Por virtude da diminuição de receitas em consequência da abertura do quiosque, a autora não pagou à ré a renda vencida em Outubro de 2005, nem nenhuma das posteriores, tendo a ré procedido à resolução do contrato.

Concluiu pedindo a condenação da ré, a:

a) Pagar-lhe a quantia de 147.532,88€, a título de indemnização pelos prejuízos por ela sofridos entre 07-07-2005 e o final de Março de 2006, acrescida de juros, à taxa legal dos juros comerciais, a contar da citação;

b) Pagar-lhe a quantia de 30.000,00€ a título de indemnização por cada mês que o quiosque se mantenha em funcionamento para além do fim de Março de 2006, acrescida de juros, à taxa legal dos juros comerciais, a contar do final de cada mês;

c) Indemnizá-la por todos os outros prejuízos, a liquidar em execução de sentença, que venha a sofrer em consequência do incumprimento da R.;

d) Proceder ao encerramento imediato do quiosque, ou, caso assim não se entenda:

e) Não renovar o contrato ou licença a ele relativos, para além do termo do período que se encontra em curso;

f) Não resolver o contrato celebrado com a A. com fundamento na falta de pagamento da taxa mensal contratualmente estabelecida, enquanto o quiosque não for encerrado, ou enquanto a R. não indemnizar a A. dos prejuízos sofridos, conforme o que primeiro se verificar.

A ré contestou, alegando, em síntese, que:

A relação contratual existente entre as partes consta do contrato junto aos autos, sendo que nele não há qualquer referência a um regime de exclusividade de cedência de espaço para fins comerciais;

A CC nunca foi sua procuradora e não recebeu instruções para transmitir aos interessados qualquer intenção de contratualização em regime de exclusividade;

Há produtos comercializados que não são comuns ao estabelecimento da autora e ao quiosque, a confecção dos mesmos não é igual, os preços variam, há estabelecimentos similares nas imediações do Terminal e há outros factores que levam o consumidor a optar por um estabelecimento em detrimento de outro;

Com quiosque, ou sem quiosque a funcionar, os resultados da autora seriam sempre negativos porquanto, antes da abertura daquele, apresentava já um prejuízo mensal de cerca de 15.000,00€.

Pede, em concordância, a improcedência da acção e a sua absolvição dos pedidos.

Dispensada a realização de audiência preliminar, foi proferido despacho saneador e seleccionada a matéria de facto assente e integrante da base instrutória (fls. 138 a 142 verso).

Foi deferida, após requerimento da ré, a apensação, à presente, da acção que corria termos na 8.ª Vara Cível de Lisboa, 1.ª Secção, sob o n.º 183/07.9TVLSB.

Nessa acção declarativa de condenação, igualmente com processo comum, sob a forma ordinária, a BB S.A., aqui ré, pede a condenação da ora autora a pagar-lhe as compensações mensais vencidas entre 01-10-2005 e 21-12-2006, no montante total de 125.395,39€, acrescidas das que se vencerem na pendência da acção, eventualmente actualizadas nos termos contratuais.

Alega a falta de pagamento pela AA, Lda., da contrapartida mensal acordada pelas partes no contrato de cessão para exploração comercial no Terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré.

A AA, Lda., contestou, alegando que não pagou as contrapartidas peticionadas, porque a BB incumpriu o contrato que celebrou com ela, originando esse incumprimento uma drástica diminuição de receitas naquele estabelecimento comercial, por forma tal que deixou de conseguir angariar meios para poder proceder ao pagamento daquelas quantias, terminando por pedir a improcedência da acção.

Deduzida réplica, e na sequência da apensação, procedeu-se ao aditamento da base instrutória (fls. 619).

Efectuadas perícias singulares, tendo por objecto a contabilidade da autora (cf. fls. 161 verso, 167, 561 a 565 e 600 e fls. 623, 628 e 632 a 634), realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com a gravação da prova, conforme consta da acta de fls. 688 a 691, tendo sido julgada a matéria de facto controvertida pela forma constante do despacho de fls. 695 a 699.

Apresentadas alegações de direito, foi exarada sentença, inserta de fls. 745 a 764, que julgou esta acção parcialmente procedente e a acção apensada procedente, condenando:

- A BB, S.A., a pagar à AA – Actividades Hoteleiras, Lda., a quantia de 15.266,52€, acrescida de juros de mora, à taxa supletiva dos juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a citação até integral pagamento;

- A BB, S.A., a pagar à AA – Actividades Hoteleiras, Lda., o lucro por esta esperado após Dezembro de 2006, bem como as quantias que esta tenha de pagar à D..., N... e U... por cessação dos respectivos contratos, em montante a liquidar em execução de sentença;

- A AA – Actividades Hoteleiras, Lda., a pagar à BB, S.A., a quantia de 125.395,39€, bem como as taxas mensais acordadas que se venceram na pendência da acção,

- Absolvendo a BB, S.A. do demais peticionado.

Inconformadas, ambas as partes recorreram desta decisão, tendo a Relação, por unanimidade, proferido o acórdão de fls. 885 a 925, rectificado pelo de fls. 940 a 943 verso, deliberando:

“Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação da “BB”, e parcialmente procedente a apelação da “AA”, revogando a sentença recorrida - excepto no que respeita à condenação da “BB” a pagar as quantias que a “AA” tenha de pagar à “D...”, “N...” e “U...” por cessação dos respectivos contratos, em montante a fixar em subsequente liquidação, e na condenação da “AA” a pagar à “BB”a quantia de € 125.395,39, bem como as rendas que se venham a vencer depois da de Dezembro de 2006 - condenando-se a “BB” a pagar à “AA” a quantia de € 88.853,73 (48.353,73 + 40.500,00), acrescida de juros de mora à taxa supletiva relativa a créditos de que sejam titulares empresas comercias desde a citação até integral pagamento, bem como a pagar-lhe a quantia de € 13.500,00 por cada mês em que o "quiosque" se mantenha em funcionamento para além do fim de Março de 2006, mais determinando que a "AA" só terá de proceder ao pagamento da quantia de € 125.395,39, bem como o das rendas que se venham a vencer depois da de Dezembro de 2006, depois que a "BB" proceda ao pagamento das quantias acima referidas e se mostre cessada a exploração que vem a ter lugar no "quiosque" em referência nos autos.

Custas da apelação da "BB" pela mesma.

Custas da apelação da "AA", por esta, na proporção de 1/5, e pela "BB", na proporção de 4/5, sem prejuízo do que porventura se venha a apurar em liquidação de sentença”.

Novamente inconformada, agora somente a ré BB (fls. 948), vem recorrer para este Supremo Tribunal, rematando as alegações do recurso de revista com as seguintes conclusões:

“1.ª A recorrente BB não incorreu em responsabilidade contratual;

2.ª A matéria de facto considerada provada não permite concluir que o contrato dos autos comporta a cláusula de exclusividade que não ficou consignada no documento assinado pelas partes;

3.ª A referência ao regime de exclusividade resultou da informação prestada pela CC, enquanto representante da Recorrente na preparação da concessão dos espaços comerciais do Terminal do Cais do Sodré;

4.ª A CC nunca foi procuradora da Recorrente com poderes de representação para a obrigar contratualmente;

5.ª Considerando os factos apurados, a culpa da Recorrente radica no facto da informação pré-contratual prestada pelo seu mediador à AA não ter sido respeitada posteriormente à formação do contrato que não prevê nas suas cláusulas o regime da exclusividade;

6.ª A Recorrente BB ao permitir a instalação do quiosque no terminal, incorreu perante a A., em responsabilidade pré-contratual, nos termos do artº 227º, nº 1, do C.Civil;

7.ª O douto acórdão recorrido faz errada interpretação do disposto no nº 1 do artigo 227º e nº 1 do artigo 798º, ambos do C. Civil.

8.ª Os danos sofridos pela AA resultam de culpa in contraendo e não da violação ilícita do contrato;

9.ª A exceptio non adimpleti contractus só seria aplicável existindo incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato por parte da Recorrente BB;

10.ª O douto acórdão recorrido faz errada aplicação do disposto no artº 428º do C. Civil;

11.ª A recusa do pagamento das rendas vencidas, por parte da AA é ilícita e implica a sua constituição em mora, nos termos do nº 1 do art. 406º e nº 1 do art. 762º do C.Civil;

12.ª Relativamente aos prejuízos sofridos pela AA, resultantes do desvio de clientela, na sequência da abertura do quiosque, apurou-se nos autos uma diminuição de receitas de 12% (2033,81 mês), resultante da diferença entre a média das receitas contabilizadas antes e depois da abertura deste;

13.ª O douto acórdão recorrido considerou que não foi apenas de 12% a diminuição de receitas da AA, partindo do pressuposto que estas iriam certamente aumentar com base na linha ascendente dos cinco primeiros meses;

14.ª A totalidade da matéria de prova considerada provada não permite fundamentar tal convicção;

15.ª O decréscimo de clientela, para além do desvio concorrencial, resultou também de factos directamente imputáveis à AA;

16.ª Consta da resposta ao artº 20º da base instrutória que, (...) por vezes de manhã há indigentes sentados nas mesas do estabelecimento da A., o que afasta potenciais clientes;

17.ª Tal prova não é inconsequente mas sim reveladora do fraco nível do estabelecimento explorado pela AA, o qual certamente afastou clientela e influenciou negativamente a linha ascendente verificada nos primeiros meses de facturação;

18.ª O douto acórdão recorrido violou o princípio da legalidade material e o disposto no nº 3 do art. 659º do CPC;

19.ª A decisão proferida em primeira instância apenas merece censura na medida em que calculou mal, utilizando o raciocínio correcto, o valor do lucro esperado com o cumprimento do contrato;

20.ª O resultado final é de € 11 108,52 e não de € 15 266,52;

21.ª O douto acórdão recorrido considerou mal ser impossível saber-se a medida da diminuição de clientela e que tal impossibilidade só pode ser suprida com um julgamento através da equidade;

22.ª O douto acórdão recorrido não deveria ter recorrido à equidade para calcular o valor da indemnização decorrente da transferência de clientela;

23.ª Assim procedendo violou o princípio da legalidade material;

24.ª Ao caso sub judice aplicam-se normas gerais e abstractas;

25.ª Existem elementos de prova objectivos que permitem calcular o prejuízo sofrido pela AA em sede de execução de sentença, pelo que se impunha a aplicação do disposto no nº 2 do art. 661º do CPC;

26.ª Ao decidir recorrer à equidade o douto acórdão recorrido faz errada aplicação do disposto no nº 3 do art. 566º do C.C.;

27.ª Mas ainda que se pudesse entender que o recurso à equidade é admissível, ainda assim o douto acórdão recorrido violaria o disposto no nº 3 do art. 566º do CC;

28.ª Na medida em que não tem em consideração os limites que resultam da prova produzida dos autos, à qual está obrigatoriamente vinculado, para decidir segundo critérios de equidade;

29.ª O douto acórdão recorrido, equitativamente, atendeu à receita média do quiosque, como sendo o limite considerado provado a ter em conta e considerou que, pelo menos metade da clientela do referido quiosque corresponderia a clientela já existente ou que viria a existir no estabelecimento da AA;

30.ª Tal critério é inadmissível por não existirem limites provados que apontem, ainda que indiciariamente, nesse sentido;

31.ª Ficou provado que a presença de indigentes afastava a clientela.

Neste termo e nos mais de direito, que mui doutamente serão supridos, deverá ser revogado o douto acórdão recorrido, mantendo-se a sentença proferida em primeira instância, com excepção do valor apurado respeitante ao lucro esperado com o cumprimento do contrato, correspondente à diferença entre a média mensal de receitas, sem IVA, obtidas pela AA, antes e depois da abertura do quiosque, que deverá ser corrigido para €11.108,52”.

Foram oferecidas contra-alegações, pela autora, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido, assim rematadas:

“1. A BB incorreu em responsabilidade contratual ao ter contratado com terceiro a instalação de um quiosque no Terminal fluvial do Cais do Sodré;

2. É impossível neste momento, como o seria em execução de sentença, determinar com exactidão, ou mesmo aproximativamente, qual a clientela desviada do estabelecimento da AA para o quiosque.

3. Assim sendo, a não se considerar que toda a Clientela do quiosque foi desviada do estabelecimento da AA, por não haver outro no local, apenas por recurso à equidade pode o valor indemnizatório ser determinado como o fez a decisão recorrida;

4. Tendo o incumprimento da BB precedido o não pagamento da renda por parte da AA, e havendo, como há, proporcionalidade entre os valores em causa - o valor dos prejuízos mensais da AA decorrentes do incumprimento da BB e o valor das rendas não pagas por aquela, podia a AA invocar, como invocou, a exceptio non adimpleti contractus;

5. A decisão recorrida não violou qualquer disposição legal e não merece qualquer censura”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, salvo as questões de conhecimento oficioso, nos termos dos artigos 684º, nºs 3 e 690º, nº 1, do Código de Processo Civil[2] – por diante CPC.

São as seguintes as questões suscitadas que importa apreciar e decidir:

a) Âmbito da responsabilidade civil da ré para com a autora, ao ter contratado com terceiro a instalação de um quiosque no Terminal Fluvial do Cais do Sodré, se responsabilidade contratual ou pré-contratual;

b) Danos e cômputo indemnizatório dos prejuízos patrimoniais da autora, resultantes da conduta da ré;

c) Saber se a conduta da ré legitima o não pagamento das contrapartidas contratuais, por parte da autora, nos termos e para os efeitos do art. 428.° do Código Civil (a partir de agora CC).

II- FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

Vem tida por assente a seguinte matéria de facto:

1. A R. é a sociedade concessionária dos transportes fluviais entre as duas margens do Tejo e que gere e explora os terminais fluviais em ambas as margens do rio, incluindo a nova estação fluvial do Cais do Sodré (al. A) dos factos assentes).

2. A A. dedica-se e tem por objecto a actividade de restauração, com especial incidência no serviço de cafetaria e, nomeadamente, na venda ao público de café, enquanto bebida (al. B) dos factos assentes).

3. Por carta de 28 de Junho de 2004, a sociedade CC - Exploração de Espaços Comerciais da CP, S.A., informou a A. de que fora nomeada pela R. como seu consultor e representante para a preparação da concessão dos espaços comerciais do novo terminal do Cais do Sodré (documento de fls. 12) (al. C) dos factos assentes).

4. Nessa carta a CC, na sua invocada qualidade, convidou a A. a enviar, no prazo de 10 dias, uma proposta de preço mensal para a concessão de um espaço destinado à actividade de snack bar – espaço esse assinalado em planta anexa à carta – tendo ainda em conta o seguinte: – A duração do contrato seria por cinco anos, renovável automaticamente por períodos anuais; – O horário do estabelecimento seria a acordar posteriormente; – A A. deveria apresentar seguros multi-riscos e de responsabilidade civil; – Ao preço proposto acresceria IVA à taxa legal, sendo aquele preço actualizado anualmente de acordo com a taxa de inflação do ano anterior; – Seriam da conta da A. todas as obras de adaptação do espaço a concessionar (al. D) dos factos assentes).

5. Para melhor análise do convite formulado e mais consciente determinação da proposta a apresentar, foi a A. ainda informada naquela carta de que estava prevista a colocação de máquinas automáticas de bebida, snacks e cafés nas salas de embarque (al. E) dos factos assentes).

6. A concessão veio a ser adjudicada à A., que em consequência celebrou com a R., em 31 de Janeiro de 2005, o denominado “contrato de cessão para exploração comercial[3] no terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré” e respectivos anexos (documento de fls. 40, que se dá por reproduzido) (al. F) dos factos assentes).

7. A cláusula 12.ª, subordinada à epígrafe “rescisão”, é do seguinte teor:

1-

2- Se uma das partes não cumprir qualquer das obrigações assumidas no presente contrato, será avisada, por escrito, para lhe dar cumprimento no prazo de 10 (dez) dias.

3- Se a parte faltosa não cumprir de harmonia com o estipulado no número anterior, poderá a outra parte rescindir o contrato invocando o facto por carta registada com aviso de recepção.

4- A rescisão produzirá efeitos a partir da data da recepção da respectiva comunicação.

5-

8. No dia 26 de Junho de 2005 foi instalado no mesmo terminal fluvial do Cais do Sodré, a 15 metros da entrada do estabelecimento da A., um quiosque para venda de cafés, cervejas, artigos de snack bar e gelados, com autorização da R. já após a celebração do contrato com a A. (documentos de fls. 62 e 63) (al. H) dos factos assentes).

9. Tal quiosque, instalado no local assinalado na planta de fls. 64, em frente ao principal corredor de acesso e saída do pontão de maior movimento do terminal, junto à porta de saída dos passageiros para a estação de comboios do Cais do Sodré, é local obrigatório de passagem de quem, vindo da Praça do Cais do Sodré, se queira dirigir para aquele pontão, e de quem, vindo dos respectivos pontões de acostagem, se dirija àquela praça (al. I) dos factos assentes).

10. A renda paga mensalmente pelo quiosque à BB é de 3.750€ (al. J) dos factos assentes).

11. A A. não pagou à R. a renda vencida no mês de Outubro de 2005, nem nenhuma das posteriormente vencidas, no montante de 8.072,96€, IVA incluído (al. L) dos factos assentes).

12. Na sequência da falta de pagamento da renda vencida em Outubro, a R. notificou a A., nos termos da cláusula 12.ª do contrato de fls. 40, para proceder a esse pagamento no prazo de 10 dias (documento de fls. 94) (al. M) dos factos assentes).

13. A A. comunicou à R. a impossibilidade de pagamento, atribuindo-lhe a responsabilidade, respondendo esta através do presidente do conselho de administração que “...o contrato em vigor é para ser cumprido. Assim, caso a AA não promova o pagamento das prestações vencidas, seremos forçados a proceder em conformidade com o clausulado contratual” (documentos de fls. 95 e 96) (al. N) dos factos assentes).

14. Durante as negociações que se seguiram à apresentação de proposta por parte da A., a CC informou-a de que no terminal em causa, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da A. (resposta ao art. 1.º da base instrutória).

15. A informação da instalação das máquinas automáticas, na carta de fls. 12, tinha por fim a avaliação da concorrência que viria a existir no local (resposta ao art. 2.º da base instrutória).

16. Foi a informação referida no art. 1.º que levou a A. a pagar à R. uma taxa mensal de € 6784 (€ 8072,96, com IVA) (resposta ao art. 3.º da base instrutória).

17. E, após a adjudicação da concessão, a apresentar um projecto e executar obras e instalação de equipamentos que importaram em € 171.113,73, IVA incluído (resposta ao art. 4.º da base instrutória).

18. A A. vende, entre outros, os produtos vendidos no quiosque a que se referem as als. H) e I): cafés, cervejas, gelados e sanduíches (resposta ao art. 5.º da base instrutória).

19. O quiosque tem seis empregados, três em cada turno (resposta ao art. 6.º da base instrutória).

20. De Janeiro a Setembro de 2006, o quiosque obteve receitas médias mensais de € 27 169,46 (resposta ao art. 7.º da base instrutória).

21. Desde que a A. iniciou a sua actividade no estabelecimento, em 01-02-2005, a média mensal de receitas até final de Junho, sem IVA, foi de € 16.353,40, sem contabilizar as receitas resultantes da venda de tabaco (resposta ao art. 8.º da base instrutória).

22. No mês de Junho de 2005, a receita foi de € 25.978,90, com IVA incluído, sem contabilizar as receitas resultantes da venda de tabaco (resposta ao art. 9.º da base instrutória).

23. Após a abertura do quiosque, as receitas da A. foram as seguintes, com IVA incluído e sem contabilizar as receitas resultantes da venda de tabaco: – € 19 893,70 no mês de Julho de 2005, – € 16 872,15 no mês de Agosto, – € 17 503,90 no mês de Setembro, – € 15 931,35 no mês de Outubro, – € 15 244,75 no mês de Novembro, – € 16 271,4 no mês de Dezembro, – € 15 062,7 no mês de Janeiro de 2006, – € 14 881,96 no mês de Fevereiro de 2006, – € 15 848,00 no mês de Março de 2006, – € 16 876,31 no mês de Abril de 2006, – € 17 856,73 no mês de Maio de 2006, – € 16 861,34 no mês de Junho de 2006, – € 18 383,25 no mês de Julho de 2006, – € 17 064,09 no mês de Agosto de 2006, – € 16 597,80 no mês de Setembro de 2006, – € 22 038,05 no mês de Outubro de 2006, – € 23 182,60 no mês de Novembro de 2006, e – € 20 783,00 no mês de Dezembro de 2006 (resposta ao art. 10.° da base instrutória).

24. Foi devido à diminuição das receitas em virtude da abertura do quiosque e às elevadas despesas totais mensais suportadas que a A. deixou de cumprir o compromisso de pagar à R. a taxa mensal, conforme consta da al. L) (resposta ao art. 11.º da base instrutória).

25. A A. corre o risco de encerrar o seu estabelecimento por insuficiência das receitas para fazer face às despesas de funcionamento e encargos contraídos para a sua instalação (resposta ao art. 12.° da base instrutória).

26. Por imposição da R. e face à informação referida no art. 1.º, a A. aceitou celebrar com a D... um contrato de compra exclusiva, pelo qual se obrigou à aquisição do mínimo mensal de 100 Kg de café D... (resposta ao art. 13.° da base instrutória).

27. Ficou acordado que o incumprimento desta obrigação daria lugar à resolução do contrato por parte da D... e à devolução dos equipamentos por esta entregues à A. (resposta ao art. 14.° da base instrutória).

28. Face à informação referida no art. 1.º, a A. celebrou com a N... um contrato de venda exclusiva, no qual se obrigou à venda anual de € 16 000,00 de produtos daquela, sob pena de a indemnizar em € 24 791,30 (resposta ao art. 15.° da base instrutória).

29. A A. não tem cumprido os consumos mínimos a que se obrigou perante a D... e a N..., por virtude da diminuição da sua clientela em consequência da abertura do quiosque (resposta ao art. 16.° da base instrutória).

30. Nem tem adquirido à U... a quantidade de produtos a que se obrigou através do contrato reproduzido a fls. 91 (resposta ao art. 17.° da base instrutória).

31. Por acordo celebrado entre a R. e a CC, esta obrigou-se em relação àquela a gerir o processo de preparação da concessão dos espaços comerciais do terminal do Cais do Sodré, procedendo à consulta a potenciais interessados no espaço comercial, à avaliação das propostas, à apresentação à R. de uma lista de interessados e à elaboração de um relatório final, tendo a R. concedido à CC poderes para esta a representar nos contactos com os potenciais interessados (resposta ao art. 18.° da base instrutória).

32. A A., para além do referido no art. 5.º, serve refeições quentes e por vezes de manhã há indigentes sentados nas mesas do estabelecimento da A., o que afasta potenciais clientes (resposta ao art. 20.° da base instrutória).

33. Antes da abertura do quiosque o estabelecimento da A. já apresentava um prejuízo mensal de montante não apurado (resposta ao art. 21.° da base instrutória).

DE DIREITO

A) Âmbito da responsabilidade civil da ré para com a autora, ao ter contratado com terceiro a instalação de um quiosque no Terminal Fluvial do Cais do Sodré, se responsabilidade contratual ou pré-contratual

As instâncias, após qualificarem o contrato outorgado entre a autora e a ré, em 31-01-2005, como “Contrato de cessão de exploração comercial”, enveredaram por caminhos diversos para responsabilizar a ré, “BB”, ora recorrente[4], em face do petitório da autora.

Na decisão da 1.ª instância considerou-se que, porque daquele contrato não constava qualquer referência nesse sentido, não se poderia vir a entender que a ré teria ficado obrigada, por via contratual, a qualquer tipo de exclusividade na concessão da exploração do espaço comercial fruído pela autora. Todavia, já se poderia, e deveria, concluir ter a mesma ficado obrigada a tal exclusividade, em função de, nas negociações que precederam o contrato, ter sido garantido à autora, através de “mediador autorizado”, que a actividade de snack bar a que a futura loja se destinava não teria concorrência no terminal em causa, tendo-se assim constituído a ré em responsabilidade pré-contratual, nos termos do art. 227.°, n.º 1, do CC, na base de uma “informação pré-contratual ilícita”.

Diversamente, a Relação considerou que a “BB” incorreu em responsabilidade contratual pura, sem que seja necessário recorrer à figura da “convenção adicional” (como o fez a autora), ponderando que a circunstância de não constar do texto contratual a cláusula de exclusividade não inviabiliza que se possa entender que a mesma integrou e integra o contrato.

Sustentou-se, no aresto sob recurso, que será em função da vontade real da “BB” que se deverá interpretar e integrar o contrato realizado pelas partes, não podendo obstar a que se revele e se considere tal vontade, como a negocial, a circunstância de não estar expressamente aludida no contrato aquela exclusividade; ademais, se dúvidas existissem, seria esse o sentido a conferir às declarações contratuais, porque, estando em causa um contrato oneroso, esse sentido sempre seria o que conduziria a um maior equilíbrio das prestações, segundo o art. 237.º do CC.

Por outro lado, após se insistir na qualificação do contrato como de “locação de estabelecimento”, escreveu-se que “a circunstância de, pura e simplesmente o contrato de locação de estabelecimento não dispor de qualquer regulamentação legal – à excepção do critério negativo extraível do art. 1085.º do CC, segundo o qual o mesmo não deverá ser havido como arrendamento – e tão pouco socialmente lhe corresponder um qualquer conteúdo a respeito da exclusividade na exploração dada em locação, sempre implicaria que não estivesse em questão a descoberta de disposições supletivas reguladoras do aspecto em causa” e que “… dever-se-á tornar claro que a cláusula omissa – referente à exclusividade na exploração concedida – constitui um elemento do negócio jurídico a qualificar como acidental (…)” (fls. 24 do acórdão, a fls. 908 dos autos).

Termina, a este propósito, o acórdão em análise: “Concluindo-se, assim, que devidamente, interpretado/integrado, o contrato dos autos comporta a cláusula da exclusividade a que a “AA” se refere, é manifesto que o comportamento da “BB”, consistente em, cinco meses depois, ter contratado com terceiro no sentido deste instalar no mesmo terminal fluvial do Cais do Sodré – aliás, a 15 metros da entrada do estabelecimento da A. – um “quiosque”, para venda de cafés, cervejas, artigos de snack bar e gelados, que são produtos que a “AA” vende igualmente no estabelecimento que explora, implica a violação culposa daquele contrato, constituindo a “BB” na obrigação de indemnizar a “AA” pelos prejuízos sofridos nos termos do art. 798.º/1 do CC” (fls. 25/26 do acórdão, a fls. 909/910 dos autos).

Urge, então, definir a posição adequada relativamente à tipificação da responsabilidade civil da “BB”, para o que, necessariamente, se terá de proceder, por um lado, a uma análise cuidada do iter negocial que culminou na outorga do contrato assinado entre a autora e a ré em 31-01-2005, e, por outra banda, à correcta qualificação deste contrato e à indagação da existência ou não de uma cláusula contratual relativa à exclusividade da “cedência” efectuada à autora[5].

Iniciando por este último aspecto, destacaremos, fundamentalmente, que:

- Por carta de 28-06-2004, a sociedade CC - Exploração de Espaços Comerciais da CP, S.A., informou a autora de que fora nomeada pela ré como seu consultor e representante para a preparação da concessão dos espaços comerciais do novo terminal do Cais do Sodré e, na sua invocada qualidade, convidou a autora a enviar, no prazo de 10 dias, uma proposta de preço mensal para a concessão de um espaço destinado à actividade de snack bar – espaço esse assinalado em planta anexa à carta – tendo em conta o seguinte: – A duração do contrato seria por cinco anos, renovável automaticamente por períodos anuais; – O horário do estabelecimento seria a acordar posteriormente; – A autora deveria apresentar seguros multi-riscos e de responsabilidade civil; – Ao preço proposto acresceria IVA à taxa legal, sendo aquele preço actualizado anualmente de acordo com a taxa de inflação do ano anterior; – Seriam da conta da autora todas as obras de adaptação do espaço a concessionar.

- A concessão veio a ser adjudicada à autora, que em consequência celebrou com a ré, em 31-01-2005, o denominado “contrato de cessão para exploração comercial no terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré” e respectivos anexos, constante de fls. 40 e seguintes.

As instâncias (no que as partes não divergiram) qualificaram o acordo sub judice de um autêntico contrato de cessão de exploração comercial ou locação de estabelecimento[6]. Porém, a nosso ver, mal andaram, em especial o acórdão recorrido daí fazendo ele decorrer todo o seu inquinado raciocínio interpretativo/integrativo do contrato.

O preceito basilar que serve de trave mestra da teoria dos contratos é o da liberdade contratual, que consiste na faculdade que as partes têm, dentro dos limites da lei, de fixar, de acordo com a sua vontade, o conteúdo dos contratos que realizarem, celebrarem contratos diferentes dos prescritos no Código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver (modificando os tipos legais ou misturando no mesmo contrato regras de dois ou mais tipos) (art. 405.º, n.º 1, do CC).

A definição de um contrato como pertencendo a determinado tipo contratual, necessária para determinar qual o regime jurídico aplicável, é uma operação lógica subsequente à interpretação das declarações de vontade das partes e dela dependente. Constitui matéria de direito sobre a qual o tribunal se pode pronunciar livremente, sem estar vinculado à denominação que os contraentes tenham empregue – art. 664.º do CPC – e é susceptível de conhecimento oficioso pelo tribunal, não estando o STJ, ao julgar a revista, vinculado pela qualificação jurídica sustentada pelas partes e adoptada pelas instâncias, em precedentes decisões objecto de recurso[7].

Por conseguinte, o nome com que as partes catalogaram o acordo firmado poderá, quando muito, servir como um elemento auxiliar, entre outros, a ter em consideração no esforço interpretativo para alcançar o real sentido das declarações de vontade, nada garantindo que a conclusão atingida coincida com o nomen utilizado pelas partes.

A interpretação das declarações negociais deve fazer-se de acordo com as normas constantes dos arts. 236.º a 238.º do CC, segundo as quais, as declarações devem valer com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, deve entendê-la, desde que no documento esse sentido encontre um mínimo de correspondência[8].

A normalidade do declaratário, que a lei toma como padrão, exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante[9].

São elementos essenciais da interpretação, especialmente, a letra do negócio, as circunstâncias de tempo, lugar e outras que precederam a sua celebração ou são contemporâneas desta, bem como as negociações respectivas; a finalidade prática visada pelas partes; o próprio tipo negocial; a lei e os usos e os costumes por ela recebidos. Para além destes elementos, também releva a posição assumida pelas partes na execução do negócio. Esta não pode, na verdade, deixar de, razoavelmente, corresponder ao que as partes entendem ser os direitos e as vinculações que para cada uma delas emergem do negócio[10].

Posto isto, perante a facticidade indicada supra e analisado criticamente o clausulado contratual ajustado pelas partes, há que estabelecer se estamos em face de um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial ou antes de um contrato de arrendamento comercial (ou, como agora diz a lei, de um arrendamento urbano para fins não habitacionais – cf. arts. 1108.º e segs. do CC, na versão emergente da Lei n.º 6/2006, de 27-02, que aprovou o NRAU).

Adiantou-se já que, no caso apreciado e contrariamente ao entendimento de ambas as instâncias, não houve qualquer cessão de exploração de estabelecimento comercial ou locação de estabelecimento celebrada entre a autora e ré.

Esta figura contratual pressupõe – tal como deflui do art. 111.º do RAU (cf., também, o art. 115.º), aprovado pelo DL n.º 321-B/90, de 15-10, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 64-A/2000, de 22-04, vigente à data da celebração do contrato[11] – a concorrência cumulativa dos seguintes requisitos: a) a transferência para outrem da exploração de um estabelecimento comercial ou industrial, englobando a transmissão de instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento; b) feita juntamente com o gozo do prédio, continuando a exercer-se nele o mesmo ramo de comércio ou indústria, não podendo ser-lhe dado destino diferente; c) de modo temporário; e, d) a título oneroso[12].

Escrevemos em acórdão recente, que o estabelecimento comercial é uma organização estável e autónoma de um conjunto de elementos que permitem o desempenho de uma actividade comercial, não sendo, porém, condição sine qua non o facto de ele se encontrar a funcionar, bastando que o complexo da sua organização económica esteja pronto ou apto a entrar em funcionamento[13].

Inexistindo aqueles elementos, inexistirá, também, qualquer cessão de exploração ou locação de estabelecimento, mormente se não for possível configurar a existência prévia de qualquer estabelecimento comercial instalado no espaço físico temporariamente cedido e destinado a ser explorado, como era o caso[14]/[15].

Ora, lendo o contrato sub judice com um mínimo de atenção (como, aliás, já constava da carta endereçada pela CC à autora, em 28-06-2004 – cf. fls. 12 a 14) alcança-se que no terminal de passageiros do Cais do Sodré não estava instalado, no espaço cedido à autora, qualquer estabelecimento comercial antes da autora aí se fixar, e proceder, ela própria, à apresentação de um projecto e à execução de obras de instalação de equipamentos – com o custo provado de 171.113,73€ –, fazendo então “nascer” (ab initio) o estabelecimento comercial.

Realce-se que a situação provada não tem qualquer tipo de similitude com a situação em que, embora não se tenha iniciado a exploração económica, já exista uma organização de elementos (corpóreos e incorpóreos) apta a funcionar como estabelecimento comercial ou em que a locadora se tenha obrigado contratualmente a promover a congregação dos elementos ainda necessários à plena instalação e funcionamento do estabelecimento comercial.

Ou seja, o objecto contratual referido no acordo negocial firmado em 31-01-2005, entre a autora e a ré, consistia, apenas, no “uso e fruição para fins comerciais de um espaço delimitado da Estação Fluvial do Cais do Sodré, com uma área de 260 m2 (…)” (vide cláusula 1.ª), sendo certo, de resto, que todas as restantes cláusulas contratuais subsequentes aludem, sempre e exclusivamente, a “espaço cedido” e não a qualquer estabelecimento comercial (cf., em especial, cláusulas 2.ª, n.º 1; 4.ª, n.ºs 1, 2, 4, e 5; 5.ª, n.ºs 1 e 4; 6.ª; 7.ª; 8.ª; 9.ª, als. f), h), j), e l); 10.ª, n.º 1; 11.ª, n.ºs 1 e 5; 12.ª, n.º 5; 13.ª, n.º 1; 15.ª, n.ºs 1, 2 e 4, e 16.ª).

Deste modo, não se pode verdadeiramente falar de locação de estabelecimento, porquanto não existia, no local cedido temporária e onerosamente à autora, qualquer estabelecimento comercial de restauração, para prestação de serviços de cafetaria e de refeições, mas antes de arrendamento comercial[16].

Com efeito, o direito positivo português vigente só permite a cessão de exploração havendo, como objecto, um estabelecimento verdadeiro e efectivo; na falta deste, converte a cessão em arrendamento[17].

Aqui chegados fácil é concluir que o raciocínio interpretativo/integrativo empreendido pela Relação se mostra afectado, designadamente quando pretende vislumbrar, no contrato outorgado entre autora e ré, a existência de uma cláusula contratual impositiva da exclusividade da “cedência” efectuada a favor da autora, mesmo que de carácter acidental (tão-pouco se cogita a possibilidade de existência de qualquer convenção adicional, como sustentado pela autora, cuja prova documental assentaria no texto da carta escrita pela CC): não faria qualquer sentido que as partes contemplassem uma cláusula acessória ao contrato, atinente à pretensão de exclusividade concedida à autora na exploração do seu estabelecimento comercial, e omitissem por completo qualquer tipo de referência, por mais remota que fosse, a essa convenção no texto do contrato que vieram a firmar[18].

Conquanto ao STJ não incumba sindicar o entendimento das instâncias sobre qual é a vontade real dos contraentes, subjacente às respectivas declarações negociais, cumprir-lhe-á, nesta sede, verificar se se mostram respeitados os critérios normativos consagrados, no CC, como parâmetros para essa actividade interpretativa. E, assim sendo, averiguar se a vontade estabelecida dos contraentes não afronta o quadro normativo substantivo pertinente – constante dos arts. 236.º a 238.º do CC e a cujos critérios nos referimos em momento anterior deste acórdão –, já constitui matéria de direito que o STJ, por força do disposto nos arts. 721.º e 722.º do CPC, está obrigado a conhecer[19].

Em suma, a interpretação da declaração negocial, de acordo com a teoria da impressão do destinatário, constitui matéria de direito, para cuja apreciação o STJ tem aptidão[20]/[21].

Como tal, a informação prestada pela CC, S.A., no âmbito das negociações havidas com a autora, na sua qualidade de “auxiliar” da ré – recorda-se, por um lado, que aquela sociedade se obrigara, em relação à ré, a gerir o processo de preparação da concessão dos espaços comerciais do terminal do Cais do Sodré, procedendo à consulta a potenciais interessados no espaço comercial, à avaliação das propostas, à apresentação de uma lista de interessados e à elaboração de um relatório final, tendo recebido da “BB” poderes para a representar nos contactos com os potenciais interessados (mas não para a vincular contratualmente); e, por outro lado, que fora nomeada pela ré como sua consultora e representante para a preparação da concessão dos espaços comerciais[22] – quanto à suposta exclusividade do estabelecimento comercial da autora, não reveste, de modo algum, carácter contratual[23].

De resto, discordamos da afirmação – e subsequente conclusão – constante do acórdão recorrido quando aí se diz: “(…) a justiça interna do contrato em causa nos autos (…) obtém-se, de sobremaneira, através da “equação económica” que resulta da ponderação da diferença entre o valor da renda que esta [a autora] se dispôs a pagar pela concessão em causa, e o valor que cinco meses mais tarde a “BB” veio a pedir à concessionária do “quiosque”, contrapondo-se assim o valor de € 6.784,00 (€ 8.072,96 com IVA), a € 3.750,00. E, verificando-se que este valor é cerca de metade daquele, não poderá deixar de se concluir que a vontade que consensual e concordantemente ambas as partes teriam tido se houvessem estipulado a respeito da questão da exclusividade seria no sentido desta existir, pois que só a não concorrência justificaria a exigência e a assunção de um encargo mensal daquele tipo” (fls. 25, 2.º parágrafo, a fls. 909 dos autos).

Resulta patente que nesta asserção se olvida uma diferença de monta entre ambos os contratos cotejados: é que enquanto que a área do espaço cedido à autora era de 260 m2 (cf. fls. 41), a área cedida referente ao quiosque é de apenas 10 m2 (cf. fls. 120). Assim sendo, a “justiça interna do contrato” que tão afoitamente o acórdão recorrido procura encontrar acaba por desconsiderar a enorme disparidade existente entre as áreas úteis de ambos os espaços comerciais, sendo manifesto que, afinal, a renda do quiosque, em termos proporcionais, é bem mais elevada do que a renda suportada pela autora, tendo um custo de 375€ por metro quadrado contra sensivelmente 26€ por metro quadrado pagos pela autora.

É, pois, ostensivo que todo o raciocínio empreendido pela Relação não colhe.

E, assim sendo, terá de ser a montante do contrato e não nele, que se encontrará a sede para responsabilizar a ré pelos danos, melhor, parte dos danos reclamados sofridos pela autora.

Retomemos, agora, o iter negocial que precedeu a celebração do contrato de arrendamento comercial (e não, repete-se, de cessão de exploração comercial).

A este respeito revisitemos a factualidade relevante que se apurou, reordenando-a de forma lógica:

- Por acordo celebrado entre a ré e a CC - Exploração de Espaços Comerciais da CP, S.A., esta obrigou-se em relação àquela a gerir o processo de preparação da concessão dos espaços comerciais do terminal do Cais do Sodré, procedendo à consulta a potenciais interessados no espaço comercial, à avaliação das propostas, à apresentação à ré de uma lista de interessados e à elaboração de um relatório final, tendo a ré concedido à CC poderes para esta a representar nos contactos com os potenciais interessados.

- Por carta de 28-06-2004, a sociedade CC, informou a autora de que fora nomeada pela ré como sua consultora e representante para a preparação da concessão dos espaços comerciais do novo terminal do Cais do Sodré.

- Nessa carta a CC, na sua invocada qualidade, convidou a autora a enviar, no prazo de 10 dias, uma proposta de preço mensal para a concessão de um espaço destinado à actividade de snack bar - espaço esse assinalado em planta anexa à carta -, tendo ainda em conta que: a duração do contrato seria por cinco anos, renovável automaticamente por períodos anuais; o horário do estabelecimento seria a acordar posteriormente, a autora deveria apresentar seguro multi-riscos e de responsabilidade civil, ao preço proposto acresceria IVA à taxa legal, actualizado anualmente de acordo com a taxa de inflação do ano anterior; seriam da conta da A. todas as obras de adaptação do espaço a concessionar.

- Para melhor análise do convite formulado e mais consciente determinação da proposta a apresentar, foi a autora ainda informada naquela carta de que estava prevista a colocação de máquinas de bebidas, snacks e cafés nas salas de embarque.

- Durante as negociações que se seguiram à apresentação de proposta por parte da autora, a CC informou-a de que no terminal em causa, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da autora.

- A informação constante da carta, referente à instalação das máquinas automáticas, tinha por fim a avaliação da concorrência que viria a existir no local.

- Foi a referida informação que levou a autora a pagar à ré uma taxa mensal de € 6.784 (€ 8.072,90 com IVA) e, após a adjudicação da concessão, a apresentar um projecto e executar obras e instalação de equipamentos que importaram em € 171.113,73, IVA incluído.

- A concessão veio a ser adjudicada à autora, que em consequência celebrou com a ré, em 31-01-2005, o denominado “Contrato de cessão para exploração comercial no terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré” e respectivos anexos.

Estes são os factos. Analisemo-los.

O contrato consubstancia um acordo vinculativo, assente, em teoria, sobre duas ou mais declarações de vontade – oferta/proposta, de um lado; aceitação, do outro – contrapostas, mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam estabelecer uma composição unitária de interesses, implicando que essas declarações de vontade sejam confluentes e exequíveis.

A proposta constitui fase necessária de qualquer processo tendente à formação de um contrato, consubstanciando a declaração feita por uma das partes, a qual, uma vez aceite pela outra, dará lugar ao aparecimento do contrato, devendo reunir três requisitos essenciais: deve ser completa, deve revelar uma intenção inequívoca de contratar, e deve revestir a forma requerida para o negócio em jogo[24].

Como é manifesto, se a autora se convenceu de que a ré ficaria vinculada a uma suposta “cláusula de exclusividade” pelo facto da “CC”, durante as negociações que se seguiram à apresentação da proposta da autora, a ter informado de que no terminal em causa, para além da colocação das máquinas automáticas nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no seu estabelecimento, esta convicção não está alicerçada em quaisquer factos que objectivamente apreciados sejam idóneos a merecer acolhimento em sede de responsabilidade contratual directa da ré, porquanto o que se provou foi que a dita sociedade “CC” se apresentou (à autora) como consultora e representante da “BB” para a preparação da concessão dos espaços comerciais no novo terminal do Cais do Sodré, mas não com poderes suficientes para celebrar o contrato.

Neste contexto importa trazer à liça o regime estatuído pelo n.º 1 do art. 227.º do CC, intitulado “Culpa na formação dos contratos”:

“Quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.

Deste segmento normativo retira-se que impendem sobre as partes, entre outros, deveres de comunicação, informação e esclarecimento que abrangem, por um lado, a viabilidade da celebração do contrato e os obstáculos a ela previsíveis, e por outro, os elementos negociais e a própria viabilidade jurídica do contrato projectado[25]/[26].

Compete distinguir, no processo de formação contratual, as fases negociatória e decisória, comportando a primeira as conversações tendentes à eventual conclusão do contrato e à definição do seu conteúdo – que decorre desde o início das negociações até à emissão da proposta contratual –, e a segunda fase que se manifesta desde a emissão da proposta contratual até à conclusão do contrato, com a sua aceitação, estando as partes sujeitas neste iter negocial ao princípio de boa fé[27]/[28].

A boa fé, aqui em sentido objectivo, significa, antes de mais, o dever de actuação nas relações jurídicas de forma honesta, correcta e leal, exigindo-se, na responsabilidade pré-contratual, verdadeiros deveres de colaboração activa entre as partes, no sentido de lhes impor que actuem em mútua cooperação[29].

A culpa in contrahendo existirá quando a violação daqueles deveres conduza à frustração da confiança criada na contraparte pela actuação – ou omissão – de quem não os acatou ou quando tal violação retira às negociações o seu sentido substancial de busca de um consenso na formação de um contrato válido, traduzindo-se numa conduta contrária aos ditames da boa fé negocial.

Existem, assim, vários tipos de comportamento que a lei encara como tradutores dessa boa fé, designadamente, a expressão fidedigna, sem ambiguidades e omissões, das propostas e aceitações; o empenho recíproco das partes na concretização do contrato, incompatível com o início ou prosseguimento de negociações previsivelmente malogradas ab initio; a informação atempada da contraparte sobre algum facto dela desconhecido e susceptível de obstar à conclusão do negócio ou à sua conclusão em moldes imprevistos por uma das partes e que a outra poderia e deveria ter salvaguardado, etc.

Decorrência desses deveres de boa-fé, de lealdade e de lisura contratual impõem que a parte, que conheça ou saiba – ou deva saber com a normal diligência – que algum risco ameaça o sucesso do processo negocial, o comunique à contraparte, advertindo-a, em particular, da necessidade de adequada prudência na realização de gastos.

Nesta conformidade, estão vedados os comportamentos pré-contratuais que inculquem, na parte contrária, uma ideia distorcida sobre a realidade contratual, razão pela qual se tem considerado a infracção dos “deveres de informação e esclarecimento de todos os elementos com relevo directo ou indirecto para o conhecimento da temática do contrato (sendo vedada quer a omissão, quer a prestação de esclarecimentos falsos, incompletos ou inexactos) como fundamento da responsabilidade pré-contratual”[30].

Já antes o dissemos que, na sequência dos factos alinhados relativos às negociações que precederam a concretização do contrato de arrendamento comercial firmado entre a autora e a ré, o que se verifica é que, em momento algum, as partes contemplaram a existência de uma cláusula de exclusividade, mesmo que a título acidental, naquele contrato. Dito de outro modo, a circunstância de durante as negociações que se seguiram à apresentação de proposta por parte da autora, a “CC” a ter informado de que no terminal, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da autora, não traduz a emissão de uma cláusula contratual (nem sequer tácita) de exclusividade que vinculasse a própria ré, desde logo porque a “CC” não estava mandatada para tanto, nem foram alegadas quaisquer circunstâncias nesse sentido, sendo descabida a interpretação que a Relação intentou a esse respeito, ao procurar indagar no acervo fAA uma pretensa vontade real da ré com esse significado.

Porém, não repugna aceitar – sendo certo que a própria recorrente tal não põe em questão – que a ré é responsável perante os danos causados na esfera patrimonial da autora (nos moldes que se definirão adiante) por via da responsabilidade pré-contratual em que incorreu ao valer-se da actividade da “CC” nos contactos negociais entabulados com a autora.

De facto, estabelece-se no n.º 1 do art. 800.º do CC que: “O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”.

Sobre a razão de ser da norma são elucidativos os ensinamentos de Vaz Serra: “O devedor, que se aproveita de auxiliares no cumprimento, fá-lo a seu risco e deve, portanto, responder pelos factos dos auxiliares, que são apenas um instrumento seu para o cumprimento. Com tais auxiliares alargam-se as possibilidades do devedor, o qual, assim como tira daí benefícios, deve suportar os prejuízos inerentes à utilização deles”; em consonância, “se o devedor responder por culpa na conclusão do contrato (culpa in contrahendo), deve responder também pela culpa dos seus auxiliares”[31].

De resto, também Menezes Leitão considera que “em relação à culpa in contrahendo, o regime aplicável será preponderantemente o da responsabilidade obrigacional, sujeitando-se, por isso, o autor do facto à presunção de culpa prevista no art. 799.º e ficando a responsabilidade por actos dos auxiliares sujeita ao regime do art. 800.º”[32].

É neste contexto, que se deverá valorar o comportamento da ré.

E os factos são elucidativos, evidenciando que a sociedade “CC” actuou como auxiliar da “BB”, tornando possível e facilitando a realização do contrato – pese juridicamente não tenha concorrido com a sua vontade para a formação dele e do seu conteúdo –, razão pela qual, estando demonstrado que nas negociações que culminaram com a celebração do contrato, a ré garantiu à autora, através da “CC”, que a actividade de snack bar a que a futura loja se destinava, não teria concorrência no terminal em causa, à excepção da colocação de máquinas automáticas, se deverá ponderar que a ré incorreu, perante a autora, em responsabilidade pré-contratual, nos termos dos arts. 227.º, n.º 1, e 800.º, n.º 1, ambos do CC.

Por conseguinte e concluindo, a responsabilidade civil da ré para com a autora, ao ter contratado com terceiro a instalação de um quiosque no terminal fluvial do Cais do Sodré, não é, em si mesma, um acto ilícito, consubstanciando sim a conduta da “CC”, na qualidade de auxiliar da ré, nas negociações havidas com a autora, e que precederam a outorga do contrato de arrendamento comercial firmado em 31-01-2005, uma situação de responsabilidade pré-contratual da ré por violação dos deveres de informação e esclarecimento negociais a que estava adstrita.

Procedem, assim, a 1.ª à 8.ª conclusões do recurso de revista em análise.

B) Danos e cômputo indemnizatório dos prejuízos patrimoniais da autora, resultantes da conduta da ré.

Quanto aos danos invocados pela autora, recapitulemos o que se apurou:

- No dia 26-06-2005 foi instalado no mesmo terminal fluvial do Cais do Sodré, a 15 metros da entrada do estabelecimento da autora, um quiosque para venda de cafés, cervejas, artigos de snack bar e gelados, com autorização da ré já após a celebração do contrato com a autora

- Tal quiosque, instalado no local assinalado na planta de fls. 64, em frente ao principal corredor de acesso e saída do pontão de maior movimento do terminal, junto à porta de saída dos passageiros para a estação de comboios do Cais do Sodré, é local obrigatório de passagem de quem, vindo da Praça do Cais do Sodré, se queira dirigir para aquele pontão, e de quem, vindo dos respectivos pontões de acostagem, se dirija àquela praça.

- A renda paga mensalmente pelo quiosque à BB é de 3750€.

- Durante as negociações que se seguiram à apresentação de proposta por parte da autora, a CC informou-a de que no terminal em causa, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da autora.

- A informação da instalação das máquinas automáticas, na carta de fls. 12, tinha por fim a avaliação da concorrência que viria a existir no local.

- Foi a informação referida no art. 1.º que levou a autora a pagar à ré uma taxa mensal de 6.784,00€ (8072,96€, com IVA).

- E, após a adjudicação da concessão, a apresentar um projecto e executar obras e instalação de equipamentos que importaram em 171.113,73€, IVA incluído.

- A autora vende, entre outros, os produtos vendidos no quiosque, tais como: cafés, cervejas, gelados e sanduíches.

- O quiosque tem seis empregados, três em cada turno.

- De Janeiro a Setembro de 2006, o quiosque obteve receitas médias mensais de 27 169,46€.

- Desde que a autora iniciou a sua actividade no estabelecimento, em 01-02-2005, a média mensal de receitas até final de Junho, sem IVA, foi de 16.353,40€, sem contabilizar as receitas resultantes da venda de tabaco.

- No mês de Junho de 2005, a receita foi de 25.978,90€, com IVA incluído, sem contabilizar as receitas resultantes da venda de tabaco.

- Após a abertura do quiosque, as receitas da autora foram as seguintes, com IVA incluído e sem contabilizar as receitas resultantes da venda de tabaco: – 19 893,70€ no mês de Julho de 2005, – 16 872,15€ no mês de Agosto, – 17 503,90€ no mês de Setembro, – 15 931,35€ no mês de Outubro, – 15 244,75€ no mês de Novembro, – 16 271,4€ no mês de Dezembro, – 15 062,7€ no mês de Janeiro de 2006, – 14 881,96€ no mês de Fevereiro de 2006, – 15 848,00€ no mês de Março de 2006, – 16 876,31€ no mês de Abril de 2006, – 17 856,73€ no mês de Maio de 2006, – 16 861,34€ no mês de Junho de 2006, – 18 383,25€ no mês de Julho de 2006, – 17 064,09€ no mês de Agosto de 2006, – 16 597,80€ no mês de Setembro de 2006, – 22 038,05€ no mês de Outubro de 2006, – 23 182,60€ no mês de Novembro de 2006, e – 20 783,00€ no mês de Dezembro de 2006.

- Foi devido à diminuição das receitas em virtude da abertura do quiosque e às elevadas despesas totais mensais suportadas que a autora deixou de cumprir o compromisso de pagar à ré a taxa mensal.

- A autora corre o risco de encerrar o seu estabelecimento por insuficiência das receitas para fazer face às despesas de funcionamento e encargos contraídos para a sua instalação.

- Por imposição da ré e face à informação referida no art. 1.º, a autora aceitou celebrar com a D... um contrato de compra exclusiva, pelo qual se obrigou à aquisição do mínimo mensal de 100 Kg de café D

- Ficou acordado que o incumprimento desta obrigação daria lugar à resolução do contrato por parte da D... e à devolução dos equipamentos por esta entregues à autora.

- Face à informação referida no art. 1.º, a autora celebrou com a N... um contrato de venda exclusiva, no qual se obrigou à venda anual de 16.000,00€ de produtos daquela, sob pena de a indemnizar em 24.791,30€.

- A autora não tem cumprido os consumos mínimos a que se obrigou perante a D... e a N..., por virtude da diminuição da sua clientela em consequência da abertura do quiosque.

- Nem tem adquirido à U... a quantidade de produtos a que se obrigou através do contrato.

- A autora, para além do referido no art. 5.º, serve refeições quentes e por vezes de manhã há indigentes sentados nas mesas do estabelecimento da autora, o que afasta potenciais clientes.

- Antes da abertura do quiosque o estabelecimento da autora já apresentava um prejuízo mensal de montante não apurado.

Por outra banda, provou-se ainda que:

- A autora não pagou à ré a renda vencida no mês de Outubro de 2005, nem nenhuma das posteriormente vencidas, no montante de 8.072,96€, IVA incluído.

- Na sequência da falta de pagamento da renda vencida em Outubro, a ré notificou a autora, nos termos da cláusula 12.ª do contrato de fls. 40, para proceder a esse pagamento no prazo de 10 dias.

- A autora comunicou à ré a impossibilidade de pagamento, atribuindo-lhe a responsabilidade, respondendo esta através do presidente do conselho de administração que “...o contrato em vigor é para ser cumprido. Assim, caso a AA não promova o pagamento das prestações vencidas, seremos forçados a proceder em conformidade com o clausulado contratual”[33].

Na sentença da 1.ª instância, após se concluir pela existência de “informação pré-contratual ilícita” (entendimento que, ao cabo e ao resto, aqui sufragamos) entendeu-se que o dano ressarcível “identifica-se com o dano sofrido em virtude da não realização da prestação, abrangendo os danos emergentes e os lucros cessantes, estes compreendendo o lucro esperado com o cumprimento do contrato”. Nessa sequência, após alinhada a factualidade pertinente, concluiu-se que: “Considerando os referidos factos, temos, por um lado, que as receitas da A. diminuíram em virtude da abertura do quiosque e, por outro, que nada de relevante se provou que nos faça concluir por uma diminuição da média mensal de receitas que se vinha verificando, assim como nada se apurou que nos permita determinar que a receita do quiosque corresponde em igual medida à diminuição das receitas da A. E, assim, no caso dos autos, o lucro esperado com o cumprimento do contrato há-de corresponder à diferença entre a média mensal de receitas, sem IVA, obtidas pela A. antes e depois da abertura do quiosque, no que obtemos um montante de € 15.266,52, até Dezembro de 2006”[34].

Pelo contrário, na decisão vertida no acórdão da Relação, ponderou-se que existiu violação culposa do contrato, constituindo a “BB” na obrigação de indemnizar a autora pelos danos sofridos, nos termos do art. 798.º, n.º 1, do CC, e determinou-se que “o prejuízo invocado é tão simplesmente o do desvio da clientela”[35].

A seguir, após longa tergiversação, consignou-se: “Na situação concreta dos autos não se vê que haja qualquer possibilidade de se obter a determinação de um exacto “quantum” indemnizatório, com precisão e segurança, relativamente aos danos – decorrentes da transferência da clientela – que está em causa apurar.

Por isso se entende que se deve recorrer à equidade a qual (…) tem que se mover em função dos “limites que (o tribunal) tiver por provados” como decorre do n.º 3 do art. 566.º CC.

No caso em apreciação, e salvo melhor opinião, estes “limites” decorrerão da quantia que se viu equivaler ao valor médio das receitas do “quiosque” entre Janeiro e Dezembro de 2006 – portanto, o valor de cerca de 27.000,00 € - e do facto, que se pode ter como notório, também acima evidenciado, de ter ocorrido uma necessária fuga/transferência/desvio de clientela de um para outro dos estabelecimentos.

Equitativamente, considera-se, pelo menos, metade dessa clientela, corresponderia a clientela já existente, ou que viria a existir, no estabelecimento da “AA”, se não fora a abertura do dito “quiosque”.

Pelo que, equitativamente, se considera que o prejuízo da “AA” subsequente a Janeiro de 2006, corresponderá a € 13.500,00/mensais”[36].

E continuou-se: “Já o havido entre Julho e Dezembro de 2005, e porque não há motivo para se ser “mais papista do que o Papa”, se situa no que a este nível a “AA” pediu, e melhor quantificou nas alegações de direito e nas alegações deste recurso, em função dos cálculos que fez a partir da receita havida no mês de Junho de 2005, cujo valor é o de € 48.353,73.

Com efeito, se se dividir esse valor pelos meses que o implicaram (6) obtém-se uma média mensal de cerca de 8.000,00 €, bastante inferior àqueles 13.500,00 €. Inferior a esse valor, mas, proporcional ao valor da contrapartida contratual estabelecida com a “BB” (então, no valor, com Iva, de € 8.072,96) e cujo pagamento a esta a “AA” suspendeu em Outubro de 2005” [37].

Concluiu-se, depois, no segmento decisório, na parte que aqui releva, em condenar a “BB” a pagar à “AA”, “a quantia de € 88.853,73 (48.353,73 +40.500,00), acrescida de juros de mora à taxa supletiva relativa a créditos de que sejam titulares empresas comerciais desde a citação até integral pagamento, bem como a pagar-lhe a quantia de € 13.500,00 por cada mês em que o “quiosque” se mantenha em funcionamento para além do fim de Março de 2006 (…)”[38].

É contra esta decisão que, primacialmente, a ré/recorrente se opõe, bastando para tanto atentar que sobre ela se detém ao longo das conclusões 12.ª à 31.ª da sua minuta de recurso de revista.

O raciocínio expendido nessas conclusões é um sumário fidedigno das seguintes alegações que aqui se reproduzem: “(…) sob pena de violar o princípio já mencionado da legalidade material, o douto acórdão recorrido, salvo o devido respeito, não deveria ter recorrido à equidade para calcular o valor da indemnização decorrente da transferência de clientela.

Desde logo porque não estamos perante um processo de jurisdição voluntária. Ao caso sub judice aplicam-se normas gerais e abstractas.

E, como se viu, há elementos de prova que permitem calcular e valorar o prejuízo sofrido pela AA em sede de execução de sentença.

Pelo que se impunha a aplicação do disposto no n.º 2 do art. 661.º do CPC. Ao decidir recorrer à equidade o douto acórdão recorrido fez errada aplicação do disposto no n.º 3 do art. 566.º do CC.

Mas ainda que se possa entender que o recurso à equidade é admissível no caso sub judice, o que se refere sem conceder, ainda assim o douto acórdão recorrido violaria o disposto no n.º 3 do art. 566.º do CC, na medida em que não teve em consideração os limites reais que resultam da prova produzida nos autos, à qual está obrigatoriamente vinculado.

Com efeito, o douto acórdão recorrido, equitativamente, atendeu à receita média do quiosque, como sendo o limite considerado provado a ter em conta e considerou que, pelo menos metade da clientela do referido quiosque corresponderia a clientela já existente ou que viria a existir no estabelecimento da AA.

Salvo o devido respeito, que é muito, tal critério é inadmissível já que não há limites provados que apontem, ainda que indiciariamente, nesse sentido.

Antes pelo contrário, com ou sem o quiosque instalado no terminal o que ficou provado foi que a presença de indigentes afastava a clientela”[39].

A solução desta questão, como se vê do supra exposto, não é líquida.

Quid juris?

Assente que nos movemos na área da responsabilidade por culpa in contrahendo haverá que estabelecer, antes de mais, de que tipo de responsabilidade civil se trata e quais os danos a atender nesta sede.

Para alguma doutrina, a responsabilidade por culpa na formação dos contratos encontra a sua disciplina básica no âmbito da responsabilidade civil extracontratual[40].

Para outra corrente, trata-se de responsabilidade contratual ou obrigacional[41].

Por fim, para uma outra corrente, configura-se uma terceira via da responsabilidade civil (tertium genus)[42].

Em nossa opinião, a responsabilidade pré-contratual situa-se num meio termo entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, não emergindo, em rigor, do incumprimento de uma obrigação previamente assumida, nem, por outro lado, da violação de um dever genérico de respeito de direitos absolutos, mas antes de deveres surgidos no âmbito de uma relação específica entre as partes, que impõe a tutela da confiança no âmbito do tráfego negocial – poder-se-á falar, com alguma propriedade, de uma “terceira via da responsabilidade civil”.

Trata-se de um tipo de responsabilidade civil, que não é extracontratual, nem contratual propriamente dita, mas em relação à qual, por virtude de os seus pressupostos se gerarem num quadro de negociações tendentes à formação de um contrato, se devem aplicar as regras da responsabilidade civil contratual, sendo necessário, evidentemente, que tal conduta ilícita e culposa, tenha provocado danos à contraparte, entendidos estes como todos os prejuízos sofridos por esta última.

Assim, na subsunção de qualquer conduta ao regime da culpa in contrahendo, é imperioso considerar, por um lado, o regime emergente do art. 483.º do CC, que prescreve, como princípio geral na área da responsabilidade civil, que aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação, e, por outro, o art. 798.º do CC, que determina que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor, presumindo-se essa culpa nos termos do art. 799.º, n.º 1, do CC. Por conseguinte, reduzindo todos estes requisitos à terminologia corrente na doutrina, dir-se-á que a responsabilidade pressupõe, nesta zona: a) o facto; b) a ilicitude; c) a culpa; d) o dano; e) o nexo de causalidade entre o facto e o dano[43]/[44].

Como se viu, o contrato concluído foi desvantajoso para a autora, a qual tomou a informação pré-contratual, facultada pela “CC” – enquanto representante da ré nos contactos com os potenciais interessados –, de que no terminal de passageiros do Cais do Sodré, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no seu estabelecimento – informação, essa, que tinha por objectivo a avaliação da concorrência que viria a existir no local – como relevante para pagar à ré uma taxa mensal de 6784€ (8072,96€, com IVA), e, após a adjudicação da concessão, a apresentar um projecto e executar obras e instalação de equipamentos que importaram em 171.113,73€, IVA incluído.

Daí decorreu que, após a abertura do quiosque “concorrente”, se registou, comprovadamente, uma quebra de receitas derivadas da diminuição da facturação apresentada pelo estabelecimento da autora.

Deve reconhecer-se, pois, à autora o direito a ser indemnizada, porquanto lhe foi criada pela ré a expectativa legítima de que não iria ter qualquer estabelecimento comercial directamente concorrente com o seu, naquele terminal, o que saiu frustrado pela violação do dever de informação que impendia sobre a ré, traduzindo falta de lisura aquando da negociação contratual, podendo e devendo esta (através da “CC”) actuar de modo diverso e de que emergiram danos.

Quanto à medida dos danos indemnizáveis, dever-se-á clarificar se essa indemnização se deve limitar ao interesse contratual negativo – dano da confiança ou abranger o dano contratual positivo – dano do cumprimento: haverá que dirimir se se deve indemnizar o dano que o lesado não teria sofrido se não tivesse entrado em negociações, ou, pelo contrário, se se deve indemnizar o dano que o lesado não teria sofrido se, tendo concluído as negociações (e, eventualmente, celebrado o contrato), o contrato tivesse sido cumprido.

Concretizando, o cálculo do dano da confiança terá por base o prejuízo que o lesado não teria sofrido se não tivesse confiado que a contraparte agiria nas negociações de forma leal, honesta e correcta, incluindo-se quer as despesas justificadas em que o lesado incorreu por causa das negociações (danos emergentes), quer os benefícios provenientes de outras oportunidades negociais que o lesado recusou por causa do decurso dessas negociações (lucros cessantes). Já o cálculo do dano do cumprimento, abrangerá todos os danos que o lesado sofreu pelo não cumprimento do contrato, ou pelo seu cumprimento tardio ou defeituoso[45].

Para uma corrente doutrinária, o contraente lesado deve ser colocado na situação em que estaria se não se tivesse verificado o facto ilícito, isto é, na situação em que estaria se o lesante lhe tivesse comunicado as informações devidas[46]/[47].

Para outra corrente, mais recente, os danos indemnizáveis, na situação que nos ocupa, serão todos os danos causados pela conduta contrária àqueles deveres[48], ou seja, a indemnização será, mesmo nesta sede pré-contratual, pelo interesse contratual positivo, quando todos os elementos do contrato a celebrar estão já acordados[49], devendo procurar-se o sistema da indemnização pela responsabilidade pré-contratual no regime geral dos arts. 562.º e segs. do CC.[50]

Esta aplicação dos critérios gerais de cálculo da indemnização, com a correspondente indemnização de todos os danos sofridos é defendida, igualmente, para o caso – que aqui nos interessa considerar – das hipóteses de responsabilidade pré-contratual pela violação de deveres de informação, “designadamente no caso de conclusão de um contrato válido, mas «indesejado» ou «não correspondente às expectativas» do lesado, como consequência da violação de deveres pré-contratuais de informação, hipóteses, essas, sempre referidas como situações em que é inadequada a indemnização correspondente ao interesse contratual negativo”[51].

A jurisprudência, maioritariamente, considera, como regra, que, nesta sede, o dano indemnizável é apenas o do interesse contratual negativo, ou dano de confiança[52], mas o entendimento de que, em casos concretos, a indemnização deve contemplar também o interesse contratual positivo tem merecido o aplauso de alguma doutrina e jurisprudência do STJ[53].

Feito o ponto de ordem, doutrinal e jurisprudencial, e regressando ao caso apreciado, temos para nós que a solução mais justa, e que a lei civil acolhe, é a de que o dano a indemnizar, não se deve cingir, apenas, a reconstituir a situação em que o lesado (a autora) estaria se não houvesse iniciado negociações e concluído o contrato com a ré, devendo antes procurar-se uma indemnização que, adequadamente, esconjure todos os danos patrimoniais que a autora sofreu na sua esfera jurídica, decorrentes da violação dos deveres de informação negocial pela ré, e que contribuíram para que o contrato de arrendamento comercial firmado se revelasse desvantajoso, mormente em face da concorrência resultante da actividade comercial desenvolvida, no mesmo sector de actividade, pelo quiosque, a partir do final do mês de Junho de 2005.

Ou seja, os danos indemnizáveis, nos termos dos arts. 562.º e 563.º do CC, serão todos aqueles que estejam causalmente ligados à violação do dever de informação (e esclarecimento), na fase negocial, ao aludir a uma suposta “exclusividade” que, afinal, apenas se registou nos primeiros 6 meses de actividade do estabelecimento comercial da autora, passando a existir um desvio de clientela, com abaixamento significativo de receitas, a partir da data acima referida.

É um facto notório que a abertura do quiosque, com uma oferta comercial em tudo semelhante ao estabelecimento comercial de restauração e cafetaria da autora, no mesmo terminal fluvial, em que a clientela de um e de outro era/será constituída, quase exclusivamente, pelos passageiros dos barcos que aportam diariamente ao Cais do Sodré, implicou/implica que uma parte da clientela do primeiro estabelecimento resulte transferida para o segundo.

Por conseguinte, a indemnização a arbitrar terá de colocar a autora na situação em que estaria se não se tivesse verificado o facto que obriga à indemnização, consistente na violação daquele dever de informação contratual, não olvidando a directriz indicada pelo art. 566.º, n.º 2, do CC [54].

●

A verdade é que, nesta precisa data e fruto da dinâmica factual que os autos indiciam, é impossível perspectivar o que aconteceu ao estabelecimento da autora, especialmente após o mês de Dezembro de 2006, tendo nós que lidar com os dados contingentes que o processo nos fornece.

Em tese, tendo sido deduzido um pedido específico (um pedido de conteúdo concreto), mas não se tendo logrado fixar com precisão a extensão dos prejuízos, poder-se-á relegar tal fixação para ulterior liquidação de sentença, mas apenas quando tal (ainda) se mostre exequível – art. 661.º, n.º 2, do CPC –; pelo contrário, caso tal se não apresente já possível, então deve apelar-se à fixação da indemnização através da equidade – art. 566.º, n.º 3, do CC.

A opção entre a liquidação, em incidente, de sentença e o julgamento equitativo do quantum indemnizatório depende do juízo que, em face das circunstâncias concretas, se possa formular sobre a maior ou menor probabilidade de futura determinação de tal valor[55].

Ora, contrariamente ao pugnado pela recorrente não se vislumbra em que medida seria possível recorrer ao mecanismo do art. 661.º, n.º 2, do CPC, para, em momento e fase processual ulterior, definir aquele quantum com um mínimo de precisão, rigor e segurança[56].

Por isso, acompanha-se, neste ponto, o expendido pelo acórdão recorrido no sentido de recorrer à equidade, ex vi do art. 566.º, n.º 3, do CC, como a forma acertada de, desde já, computar os danos resultantes daquele desvio de clientela, discordando-se, em todo o caso, do critério aí seguido.

É tempo de operacionalizar os critérios da equidade, tendo para nós como critério mais correcto, e alternativo aos critérios “híbridos” seguidos pelas instâncias, que se deverá atender à diferença entre o valor da receita registada no estabelecimento explorado pela autora no último mês que precedeu a abertura do quiosque – ou seja, os 23.195,45€, sem IVA, de receita do mês de Junho de 2005 – e as receitas subsequentemente apuradas pelo estabelecimento da autora, mensalmente e a partir do mês de Julho de 2005.

A explicação para este critério radica no facto de, comprovadamente, desde que o estabelecimento da autora abriu e até àquele mês (que precede o início da actividade concorrencial do quiosque) as receitas (sem IVA) terem aumentado nos seguintes moldes: 02-2005 – 11.268€; 03-2005 – 15.574,78€; 04-2005 – 14.380,31€; 05-2005 – 17.348,49€; 06-2005 – 23.195,45€.

Assim, este último valor, funcionará como o limite máximo (valor da receita mensal potencial) a considerar, correspondendo os prejuízos da autora a ressarcir ao diferencial, para menos, entre as receitas (sem IVA) efectivamente obtidas em cada mês posterior à abertura do quiosque e o valor das receitas apurado em 06-2005.

Afasta-se, assim, o critério algo miserabilista encontrado pela 1.ª instância – que entendeu que o lucro esperado com o cumprimento do contrato corresponderia à diferença entre a média mensal de receitas, sem IVA, obtidas pela autora, antes e depois da abertura do quiosque (com o que se obteria, até Dezembro de 2006, o valor de 11.108,52€ e não 15.266,52€) –, sendo certo que não faz sentido seguir o critério adoptado pela Relação, que procurou estabelecer em 50% do valor médio das receitas apuradas pelo quiosque, entre Janeiro e Dezembro de 2006, o montante dos danos a ressarcir à autora (sopesando que, pelo menos metade dessa clientela corresponderia a clientela já existente ou que viria a existir, no estabelecimento da autora, se não fora a abertura do dito quiosque).

Tal critério seria susceptível de conduzir, no limite, a um locupletamento injustificado da autora, porquanto a mesma poderia nem sequer laborar, assegurando sempre, e todos os meses – até que o quiosque encerrasse – um quantitativo certo de 13.500,00€.

Ao usarmos o critério aqui proposto para apurar os danos infligidos à autora, temos em atenção, por seu turno, que o facto provado, enfatizado pela recorrente, de por vezes de manhã existirem indigentes sentados nas mesas do estabelecimento daquela, o que afastaria potenciais clientes, não poder ser minimamente mensurável, desde logo porque a ré, enquanto proprietária do espaço físico em que está instalado aquele estabelecimento, não pode alhear-se dessa ocorrência, sem olvidar, ademais, que a soma das receitas do estabelecimento da autora e do quiosque, permitem concluir que o resultado obtido é bem superior aos valores individualmente registados em qualquer mês de actividade do estabelecimento até Junho de 2005 (o que retira qualquer alcance pecuniariamente tangível àquela realidade)[57].

E, assim sendo, como efectivamente deve ser, consideramos que:

1.º Relativamente aos danos sofridos pela autora AA Lda, entre os meses de Julho de 2005 a Dezembro de 2006 (data até à qual existem dados fidedignos nos autos), dever-se-á atender ao montante que se apurar, por mero cálculo aritmético, resultante da diferença, em cada mês, entre o valor (sem IVA) de 23.195,45€ e as receitas (sem IVA) obtidas pelo estabelecimento da autora em cada um daqueles meses.

Ao valor que se apurar acrescerão juros moratórios, à taxa supletiva de juros relativa a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a citação e até integral pagamento.

2.º No que se refere aos danos suportados pela autora, a partir do mês de Janeiro de 2007, e enquanto o quiosque concorrente se mantiver em funcionamento, considerar-se-á o valor que se apurar, por cálculo aritmético, igualmente resultante da diferença, entre o valor (sem IVA) de 23.195,45€ e as receitas (sem IVA) obtidas pelo estabelecimento da autora em cada um dos meses subsequentes.

À quantia que se apurar acrescem juros moratórios, à taxa supletiva de juros relativa a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde o final de cada mês e até efectivo pagamento.

Com o critério indicado, obter-se-á uma indemnização equitativa que assegura, plenamente, as vertentes do interesse contratual, negativo e positivo, que devem estar presentes em sede de apuramento da responsabilidade pré-contratual resultante da outorga de contrato desvantajoso para uma das partes, nos moldes que anteriormente enunciámos neste acórdão.

Nesta medida, e embora se discorde do critério seguido no aresto recorrido para o apuramento dos danos sofridos pela autora, rejeitam-se as 12.ª a 31.ª conclusões vertidas nas alegações de recurso.

C) Saber se a conduta da ré legitima o não pagamento das contrapartidas contratuais, por parte da autora, nos termos e para os efeitos do art. 428.º do CC.

A resposta a esta última questão está já facilitada pelo enquadramento jurídico que fizemos da situação.

Promana do n.º 1 do art. 428.º do CC, que, se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.

Mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deve ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro. Por outro lado, “a exceptio não funciona como sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral. Por isso ela vigora, não só quando a outra parte não efectua a sua prestação porque não quer, mas também quando ela a não realiza ou a não oferece por que não pode. E vale tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé consagrado nos artigos 227.º e 762.º, n.º 2, do Código Civil”[58].

A quem deduz a exceptio non adimpletus contractus incumbe a prova dos respectivos pressupostos.

A excepção de não cumprimento não legitima o incumprimento definitivo do contrato, mas tão só o cumprimento dilatório daquele como forma de coagir o contraente faltoso a cumprir também aquilo que tem que cumprir: tal meio de defesa tem como efeito principal a dilação do tempo de cumprimento da obrigação de uma das partes até ao momento do cumprimento da obrigação da outra: “O exercício da excepção não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente. Apenas o neutraliza, ou melhor, apenas o paralisa temporariamente (…). Trata-se pois de uma medida de efeitos temporários, que não destrói o vínculo contratual, apenas produz uma suspensão dos seus efeitos”[59].

Do acima exarado alcança-se que a invocação pela autora da excepção de não cumprimento não tem cabimento na situação vertente. De facto, inexistindo incumprimento contratual ou, sequer, cumprimento defeituoso do contrato, e registando-se, tão-só, responsabilidade pré-contratual da ré, fica sem qualquer suporte a invocação, pela autora, da excepção de não cumprimento do contrato, ao abrigo do disposto no art. 428.º do CC, que é insusceptível de ser aplicado a um caso em que não há correlação alguma entre as prestações em dívida por cada uma das partes.

E, como é evidente, a autora não se pode eximir à obrigatoriedade de pagar as rendas correspondentes ao arrendamento comercial, no quantitativo apurado nas instâncias.

Destarte, procedem, pois, as 9.ª a 11.ª conclusões do recurso.

Tudo visto e sumariado:

- O STJ não está vinculado à qualificação jurídica de um contrato empregue pelas partes, e que as instâncias adoptaram em precedentes decisões objecto de recurso.

- Inexistindo uma organização de elementos (corpóreos e incorpóreos) apta a funcionar como um estabelecimento comercial, inexistirá, também, qualquer cessão de exploração ou locação de estabelecimento.

- Não configura qualquer cláusula contratual acessória, ou de carácter acidental, a informação prestada pelo auxiliar de uma parte contratante, desprovido de quaisquer poderes de vinculação da mesma, nas negociações prévias à celebração do contrato, de que num terminal de passageiros onde se situava o local arrendado não seria instalado qualquer outro estabelecimento comercial directamente concorrente.

- O facto do auxiliar ter prestado aquela informação traduz-se numa situação pré-contratual de culpa in contrahendo, da responsabilidade directa da parte contratante devedora, por via dos arts. 227.º, n.º 1, e 800.º, n.º 1, do CC.

- A responsabilidade pré-contratual situa-se entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, porquanto não emerge, em rigor, nem do incumprimento de uma obrigação previamente assumida, nem da violação de um dever genérico de respeito de direitos absolutos.

- Tendo sido criada a expectativa legítima na contraparte de que não iria ser aberto, naquele terminal, qualquer estabelecimento comercial directamente concorrente com o seu, o que saiu gorado pela violação dos deveres de informação e esclarecimento que impendiam sobre a locadora, aquando da negociação contratual, podendo e devendo esta (através do seu auxiliar) actuar de modo diverso, há lugar ao ressarcimento dos danos daí emergentes.

- Os danos indemnizáveis, em sede responsabilidade pré-contratual, por violação dos deveres de informação e esclarecimento, conducentes à outorga de um contrato desvantajoso, abrangem quer o dano da confiança (interesse contratual negativo), quer o dano do cumprimento (interesse contratual positivo).

- No caso, esses danos, correspondentes ao desvio da clientela do estabelecimento da A. para o estabelecimento subsequentemente aberto no terminal, deverão ser apurados através da equidade (art. 566.º, n.º 3, do CC), por não ser exequível relegar a sua fixação para ulterior incidente de liquidação (art. 661.º, n.º 2, do CPC).

- A excepção de não cumprimento, não legitimando o incumprimento definitivo do contrato, mas tão só o cumprimento dilatório daquele, como forma de coagir o contraente faltoso a cumprir também aquilo que tem que cumprir, é inaplicável quando uma das prestações em dívida emerge do contrato e a outra prestação em dívida, pela contraparte, resulta de responsabilidade pré-contratual.

III- DECISÃO

Pelos motivos expostos, acordam os Juízes no Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente a revista, nessa parte revogando o acórdão recorrido, deliberando consequentemente:

I. Condenar a ré BB, S.A., a pagar à autora AA – Actividades Hoteleiras, Lda.:

a) O valor dos danos sofridos pela autora, entre os meses de Julho de 2005 a Dezembro de 2006, atendendo ao montante que se apurar, por cálculo aritmético, resultante da diferença, em cada mês, entre o valor (sem IVA) de 23.185,45€ e as receitas (sem IVA) obtidas pelo estabelecimento da autora, em cada um daqueles meses, acrescido de juros moratórios, à taxa supletiva de juros relativa a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a citação e até integral pagamento.

b) O valor dos danos sofridos pela autora, a partir do mês de Janeiro de 2007, e enquanto o quiosque concorrente se mantiver em funcionamento, a apurar, por cálculo aritmético, resultante da diferença, entre o valor (sem IVA) de 23.185,45€ e as receitas (sem IVA) obtidas pelo estabelecimento da autora, naquele mês e em cada um dos meses subsequentes, acrescido de juros moratórios, à taxa supletiva de juros relativa a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde o final de cada mês e até integral pagamento.

II. Condenar a autora a pagar à ré, de imediato, a quantia de 125.395,39€, bem como o quantitativo correspondente às rendas vencidas e vincendas depois do mês de Dezembro de 2006, eventualmente actualizadas nos termos contratuais.

No mais, confirma-se o acórdão recorrido.

As custas da acção ficam a cargo da ré/recorrente e da autora na proporção do decaimento, e desta revista na proporção de 60% e 40%, respectivamente.

Lisboa, 20 de Março de 2012

Gregório Silva Jesus (Relator)

Martins de Sousa

Gabriel Catarino

[1] Relator: Gregório Silva Jesus - Adjuntos: Conselheiros Martins de Sousa e Gabriel Catarino.

[2] No regime anterior ao introduzido pelo Dec. Lei nº 303/07, de 24/08, atenta a data de instauração da acção em 21/03/06 (cfr. arts. 11º e 12º do referido diploma).

[3] Nas instâncias escreveu-se, erradamente, Contrato de cessão de exploração comercial (…). Trata-se de manifesto erro de escrita rectificável, nos termos do art. 249.º do CC, por referência à epígrafe do documento de fls. 40.

[4] Enfatize-se, que a “BB”, recorrente nesta revista, não exclui a sua responsabilidade civil, apenas pretendendo que, à semelhança do que foi entendido na 1.ª instância, se continue a procurar a ilicitude do seu agir por via da responsabilidade pré-contratual.

[5] Como se enuncia no acórdão recorrido (com o qual concordamos neste específico aspecto): “(…) o que a “AA”, na acção que dirigiu à “BB” pretendeu, foi a responsabilização desta em sede de responsabilidade contratual, bastando para assim concluir atentar no art. 29.° da petição, e mais claramente no seu art. 36.°, ou, ostensivamente, no art. 37.° da mesma, onde se refere que «A R. faltou, pois, culposamente ao cumprimento da sua obrigação de manter as condições de execução do contrato que transmitira à A. e constituiu-se consequentemente na obrigação de indemnizar a A. por todos os prejuízos que já lhe causou e venha a causar, nos termos do art. 798.° CC»” (fls. 17/18 do acórdão, a fls. 901/902 dos autos).

[6] Neste sentido, vejam-se a sentença da 1.ª instância, a fls. 12 (fls. 756 dos autos), e o acórdão recorrido, este mais expressamente: “(…) convém lembrar que está em causa nos autos um contrato dito de “cessão para exploração comercial”, também chamado de “concessão de exploração”, ou numa terminologia mais jurídica, de “locação de estabelecimento”, que se analisa “numa forma de negociação do estabelecimento comercial traduzida numa transferência do seu gozo” (distinguindo-se do trespasse na medida em que a transferência do gozo do estabelecimento é neste definitiva). “O locatário/explorador” tem de pagar uma renda ao locador e explorar o estabelecimento em seu nome e por sua conta, sendo aliás essencial à caracterização jurídica da locação do estabelecimento a “autonomia de exploração por parte do locatário” (fls. 22/23, a fls. 906/907 dos autos).

[7] Trata-se de jurisprudência pacífica, de que se citam, a título de exemplo, os Acórdãos do STJ, de 19/11/09, Proc. n.º 2250/06.7TVPRT.S1, de 19/10/10, Proc. n.º 696/07.2TBMTS.P1.S1, e de 14/06/11, Proc. n.º 3222/05.4TBVCT.S2, todos no ITIJ.

[8] Segundo dispõe o n.º 1 do art. 236.º do CC, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele. Para tal, o declaratário, devendo proceder de boa fé, é obrigado a investigar, tendo em consideração todas as circunstâncias por ele conhecidas ou cognoscíveis, o que o declarante quis; este, por seu lado, é também obrigado pela boa fé a deixar valer a declaração no sentido que o declaratário, mediante cuidadosa verificação, tinha de atribuir-lhe – a este respeito, cf. Vaz Serra, Revista de Legislação e Jurisprudência, 104.º, pág. 63.

[9] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª edição, 1987, pág. 223.

[10] Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, II, 1996, págs. 344 e segs.

[11] Presentemente, cf. art. 1109.º do CC (com a redacção introduzida pela Lei n.º 6/2006, de 27-02).

[12] Assim, Aragão Seia, Arrendamento Urbano – Anotado e Comentado, 7.ª edição, 2003, págs. 649/650. “A cessão de exploração, tal como trespasse, implica a transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento e que, transmitido o gozo do prédio, nele se continue a exercer o mesmo ramo de comércio ou indústria” – cf. pág. 644, op. cit.

Por seu turno, a falta de algum dos elementos estruturais do estabelecimento, aquando da cessão, determina a conversão legal desta em arrendamento, nos termos do art. 111.º, n.º 2, do RAU.

[13] Ac. do STJ, de 24/01/12, Proc. n.º 239/07.8TBSTS.P1.S1, no ITIJ.

[14] Consignou-se no Acórdão do STJ, de 29/11/11, Proc. n.º 1072/07.2TBSSB.L1.S1, subscrito pelo aqui 2.º adjunto, a propósito de uma situação com contornos similares (neste ponto) à destes autos: “O estabelecimento comercial constitui-se como o complexo de elementos formadores da sua unidade socioeconómica, de que fazem parte bens corpóreos (bens móveis e imóveis) e incorpóreos (elementos subjectivos de valor patrimonial), organizados para o exercício de uma actividade dirigida a obter lucro”.

[15] Como enuncia Menezes Cordeiro: “A possibilidade de, na cessão de exploração, afastar o regime restritivo do arrendamento, obriga a uma delimitação mais cuidada dos seus contornos. À partida, pode dizer-se que deve haver, como objecto do negócio, um estabelecimento comercial: é a presença dele, com a sua lógica própria e os seus valores particulares, que conduziu à autonomização prática e conceitual da figura” – cf. Estabelecimento Comercial e Arrendamento, “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles”, III Volume (Direito ao Arrendamento), 2002, pág. 422.

[16] Não se vislumbra, por outro lado, na hipótese analisada, a existência de qualquer acordo com características análogas às de um contrato de “instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial”, que não tem a natureza de contrato de arrendamento, nem de cessão de exploração de estabelecimento comercial (ou locação de estabelecimento), constituindo um contrato atípico que se rege essencialmente pelas normas estipuladas pelas partes, porquanto não se alcança que exista no terminal do Cais do Sodré qualquer tipo de organização de serviços similar àquela que é comum existir nos centros comerciais, nem sequer tal realidade foi minimamente alegada pelas partes.

[17] Neste sentido, Oliveira Ascensão e Menezes Cordeiro, Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial, Arrendamento e Nulidade Formal, “Revista da Ordem dos Advogados”, 1987, Ano 47, III, pág. 924.

[18] “Os elementos acidentais (accidentalia negotii), chamados correntemente cláusulas acessórias, não fazem parte do conteúdo necessário nem do conteúdo normal do contrato. A lei não os exige, nem sequer os introduz por meio de normas injuntivas ou dispositivas. Quando muito, prevê-os e regula-os; mas, para que do acordo fiquem a fazer parte, necessário será que os contraentes assim o determinem” – cf. Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, 4.ª edição, 2002, pág. 257.

[19] Cf., entre outros, Acórdãos do STJ, de 31/03/11, Proc. n.º 4004/03.3TJVNF.P1.S1, e de 06/09/11, Proc. n.º 4537/04.4TVPRT-A.P1.S1, este último deste relator e Colectivo.

[20] Cf., entre outros, o Acórdão do STJ, de 22/02/11, Proc. n.º 907/05.9TVLSB.L1.S1.

[21] A interpretação de declarações negociais constituirá “matéria de facto na medida em que se trata de averiguar o que as partes quiseram dizer. Será matéria de direito, sujeita à fiscalização do tribunal de revista, quando se trate de averiguar se as instâncias fizeram correcta interpretação e aplicação dos critérios legais cabíveis, como os constantes do artigo 236.º”- Galvão Telles, op. cit., pág. 446.

[22] Saliente-se que na carta de 28-06-2004, endereçada à autora, pela CC, ficou textualmente exarado:

“(…) 6. Informa-se que está prevista a colocação de máquinas automáticas de bebidas, snacks e cafés nas salas de embarque. 7. A CC reserva-se o direito de livremente optar pela proposta mais vantajosa em ordem à satisfação dos objectivos da exploração comercial do terminal e dos interesses da CC/BB, considerando-se, por isso, que esta consulta não tem qualquer carácter vinculativo (…)” (fls. 14).

[23] Diverso seria o caso se existisse uma situação de representação (legal ou voluntária), nos moldes previstos nos arts. 258.º e segs. do CC, em que o contrato é concluído por um sujeito, mas os efeitos do mesmo contrato – activos e passivos – se produzem na esfera jurídica de outro sujeito.

[24] Menezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil Português - Parte Geral, Tomo I, 3.ª edição, 2009, págs. 552/553.

Concretizando, a proposta deve ser completa no sentido de abranger todos os pontos a integrar no futuro contrato: ficam incluídos quer os aspectos que devam, necessariamente, ser precisados pelos contratantes – por exemplo, identidade das partes, objecto a vender, montante do preço – quer os que, podendo ser supridos pela lei, através de normas supletivas, as partes entendem moldar segundo a sua autonomia. Faltando algum elemento e ainda que a outra parte o viesse a completar não haveria, sobre ele, o consenso necessário. Deve revelar uma intenção inequívoca de contratar: não há proposta quando a declaração do proponente seja feita em termos dubitativos ou hipotéticos. A proposta deve ser firme, uma vez que a sua simples aceitação dá lugar ao aparecimento do contrato, sem que ao declarante seja dada nova oportunidade de exteriorizar a vontade. Deve revestir a forma requerida para o contrato de cuja formação se trate: repare-se que a forma do contrato - como a de qualquer negócio - mais não é do que a forma das declarações em que ele assente.

[25] Ana Prata, Notas Sobre a Responsabilidade Pré-Contratual, 2002, págs. 43 e 49.

[26] Escrevemos no Acórdão de 24/01/12, Proc. n.º 239/07.8TBSTS.P1.S1 “A responsabilidade pré-contratual traduz-se num compromisso ou conciliação entre o interesse na liberdade negocial e o interesse na protecção da confiança das partes durante a fase das negociações, e pressupõe uma conduta eticamente censurável, e de forma acentuada, em termos idênticos aos do abuso de direito (art. 227.º, n.º 1, do Código Civil)”.

[27] A este propósito, cf. Galvão Telles, obra citada na nota 18 deste acórdão, págs. 204-207, e Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume I, 4.ª edição, 2005, pág. 336.

[28] “O conceito de boa fé a que o referido normativo se reporta é ético-objectivo, e o seu conteúdo é variável ou flexível e adequado no confronto com as circunstâncias de cada tipo de situação: agir de boa fé é fazê-lo com a lealdade, correcção, diligência e lisura exigíveis às pessoas normais face ao circunstancialismo envolvente, envolve o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas por elas assumidas” – neste sentido, cf. Acórdão do STJ, de 22/05/03, Proc. n.º 03B1334, no ITIJ.

[29] Mariana Fontes da Costa, Ruptura de Negociações Pré-Contratuais e Cartas de Intenção, 2011, pág. 56. Acrescenta esta autora que, “não é possível fixar em abstracto o momento temporal em que nascem os deveres pré-contratuais previstos no art. 227.º. Essa aferição tem necessariamente de ser casuística, tendo por base um método indiciário, que no caso da responsabilidade por ruptura injustificada de negociações assenta, nomeadamente, na duração do período negocial, no grau de desenvolvimento das negociações; na existência de relações contratuais anteriores entre as partes; na natureza profissional de um ou ambos os contraentes; no tipo de contrato em causa; na formalização, pelas partes, do processo negocial, por exemplo através da elaboração de minutas; na celebração de acordos pré-contratuais destinados a regular o processo de negociação ou trechos do próprio contrato final (as já referidas cartas de intenção) e no início de execução do contrato a negociar”.

[30] Neste sentido, Acórdão do STJ, de 13/05/04, Proc. n.º 04B1324, no ITIJ.

Como refere Sinde Monteiro, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, 1989, pág. 358, “(…) de entre os grupos de casos de responsabilidade por culpa na formação dos contratos, conta-se o da celebração de um contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão de esclarecimento devido”.

[31] Responsabilidade do devedor pelos factos dos auxiliares e dos representantes legais ou dos substitutos, BMJ n.º 72, 1958, págs. 270/278.

[32] Cf. obra citada na nota 24, pág. 339.

[33] A autora, recordamos, deduziu os seguintes pedidos de condenação em relação à ré:

“a) A pagar à A. a quantia de € 147.532,88, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos pela A. entre 7 de Julho de 2005 e o final de Março de 2006, acrescida de juros, à taxa legal dos juros comerciais, a contar da citação;

b) A pagar à A., também como indemnização, a quantia de € 30.000,00 por cada mês que o quiosque acima mencionado se mantenha em funcionamento para além do fim de Março de 2006, igualmente acrescida de juros à mesma taxa a contar do final de cada um desses meses;

c) A indemnizar a A. por todos os outros prejuízos, a liquidar em execução de sentença, que venha a sofrer em consequência do apontado incumprimento da Ré;

d) A proceder ao encerramento imediato do quiosque, ou, quando assim não se entenda,

e) A não renovar o contrato ou licença relativos ao quiosque, para além do termo do período que se encontra em curso;

f) A não resolver o contrato celebrado com a A. com fundamento na falta de pagamento da taxa mensal contratualmente estabelecida enquanto o quiosque não for encerrado ou enquanto a Ré não indemnizar a A. dos prejuízos sofridos, conforme o que primeiro se verificar”.

Na acção apensa, por sua vez, a ré pediu a condenação da (aqui) autora a pagar-lhe as compensações mensais vencidas entre 01-10-2005 e 21-12-2006, no montante total de 125 395,39€, acrescidas das que se vencerem na pendência da acção, eventualmente actualizadas nos termos contratuais.

[34] Cf. fls. 16 e 18 da sentença (fls. 760 e 762 dos autos).

[35] Cf. fls. 29 do aresto recorrido (fls. 913 dos autos).

[36] Cf. fls. 37 do aresto recorrido (fls. 921 dos autos).

[37] Cf. fls. 38 do aresto recorrido (fls. 922 dos autos).

[38] Cf. fls. 41 do aresto recorrido (cf. fls. 925 dos autos e rectificação ordenada pelo acórdão inserto a fls. 940 a 943).

[39] Cf. fls. 980/981 dos autos.

[40] Assim, Almeida Costa, Direito das Obrigações, 11.ª edição (revista e actualizada), 2008, pág. 301.

[41] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 10.ª edição, 2000, págs. 271/272, e Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7.ª edição, 1997, págs. 74-76.

[42] Neste sentido, Menezes Leitão, obra citada, pág. 339, e Carneiro da Frada, Uma “terceira via” no Direito da Responsabilidade Civil? O problema da imputação dos danos causados a terceiros por auditores das sociedades, 1997, págs. 85-111, em especial pág. 95, a respeito da responsabilidade decorrente da culpa in contrahendo: “O facto de intervir em contextos particularizados – a negociação e formação do contrato – não a compatibiliza bem com o direito delitual, pois que este estabelece deveres de comportamento genérico, independentemente de qualquer diferenciação em função de um contexto relacional concreto. Mas a responsabilidade decorrente da culpa in contrahendo não é, de igual modo, obrigacional. Os deveres de comportamento exigidos durante as negociações ou a formação do contrato, embora específicos, não constituem obrigações em sentido estrito, pois não são deveres de prestar (cfr. a noção de obrigação do art. 397.º). Por estas razões, este instituto é para nós representativo de uma “terceira via” de responsabilidade”. Menezes Cordeiro, por sua vez, prefere falar em “paracontratualidade” – cf. Tratado de Direito Civil Português (Direito das Obrigações), Tomo III, 2010, págs. 397-403.

[43] Para que o facto ilícito seja gerador de responsabilidade, é preciso que o agente tenha actuado com culpa, no sentido de que a sua conduta seja merecedora de reprovação ou censura do direito, o que sucederá quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo. A ilicitude e a culpa são elementos distintos; aquela, virada para a conduta objectivamente considerada, enquanto negação de valores tutelados pelo direito; esta, visando sobretudo o lado subjectivo do facto jurídico. Na falta de outro critério legal, a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso – art. 487.º, n.º 2. O critério legal de apreciação da culpa tem em conta as concretas circunstâncias da dinâmica do evento em causa, por referência a uma pessoa normal. Por último é forçoso que o dano se apresente como uma consequência necessária do facto ilícito praticado; que o primeiro surja como consequência deste último.

[44] Idem, Mariana Fontes da Costa, op. cit., pág. 54: “Assim, consideramos que os requisitos para a existência de responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada de negociações, comuns a todas as modalidades de responsabilidade civil com culpa, são: i) a existência de um facto voluntário; ii) ilícito; iii) culposo; iv) gerador de danos; v) unidos por um nexo de causalidade adequada à conduta culposa”.

[45] Uma vez mais, Mariana Fontes da Costa, op. cit., pág. 59.

[46] Sinde Monteiro, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, 1989, págs. 369/370, escreve: “Quando uma das partes foi induzida a contratar por meio de dados errados fornecidos negligentemente, a pretensão indemnizatória dirige-se ao interesse negativo ou dano da confiança. Se ela não teria contratado ou não o teria feito naquelas condições, deve ser colocada no estado em que se encontraria se o negócio não tivesse sido concluído”.

[47] Almeida Costa, op. cit., pág. 310, aduz as seguintes considerações, a respeito do dano ligado à responsabilidade pré-contratual, caracteristicamente por ruptura das negociações: “No caso, a indemnização visa colocar o lesado na situação em que estaria se não tivesse acreditado, sem culpa, na boa fé ou actuação correcta da contraparte. É o que se chama dano negativo ou de confiança. Pode ele assumir relevância, tanto sob o aspecto da afectação de valores já existentes na titularidade do lesado (dano emergente), como a respeito de vantagens que o mesmo deixou de auferir, ou porque não celebrou outros negócios que dependiam da conclusão do que se frustrou ou porque a expectativa deste desviou a sua actividade de outras direcções possíveis (lucro cessante)”.

[48] Cf. Nuno Manuel Pinto Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, 2011, pág. 229. Na página seguinte desta obra (pág. 230), o autor clarifica que pode acontecer que a violação dos deveres pré-contratuais de esclarecimento ou de informação seja determinante ou essencial para a conclusão do contrato desvantajoso – sem a violação de deveres, o lesado não teria concluído qualquer contrato – ou pode acontecer que aquela violação seja tão só incidental – sem violação dos deveres pré-contratuais, o lesado teria concluído um contrato em moldes diferentes, e adianta: “Quando seja determinante ou essencial para a conclusão do contrato, o lesado terá um direito de anulação, aplicando-se os arts. 253.º e 254.º do Código Civil; quando seja incidental, o lesado tem um direito de adaptação ou de modificação do seu conteúdo, através p. ex. de uma redução do preço”. In casu, não é de equacionar qualquer uma destas hipóteses, atendendo aos pedidos aduzidos pela A

[49] Assim, Paulo Soares do Nascimento, A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato, “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Inocêncio Galvão Telles”, IV Volume, 2003, pág. 255.

Cf., também, Nuno Manuel Pinto Oliveira, Culpa in contrahendo – Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo (anotação ao Ac. do STJ, de 26.1.2006), “Cadernos de Direito Privado”, n.º 20, 2007, págs. 34-49.

[50] Abertamente, neste sentido, cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Tomo IV, 2010, pág. 157: “Nos termos gerais do citado artigo 563.º do Código Civil: deve indemnizar todos os danos que tenha causado. Não é possível, em abstracto, fazer qualquer limitação conceitual aos danos negativos, uma vez que tudo é, em concreto, possível. Assim e por exemplo: - imaginando que, em negociações muito preliminares, nem se sabia qual seria o contrato a celebrar: a indemnização teria de computar os danos registados que, com probabilidade, irão corresponder ao denominado interesse negativo; - todavia, em negociações já com o contrato à vista, mas que visassem evitar, maliciosamente, um contrato com terceiros, a ruptura não poderia deixar de contemplar, além do interesse negativo, tudo quanto se perdeu por não ter havido contrato final”. E acrescenta, na página seguinte (pág. 158): “Mantemos, pois, que a limitação ao interesse negativo advém de uma transposição conceitual que, entre nós, não serve valores ou interesses úteis. Além disso, não tem base legal: não vemos como apontá-la na presença das duas fases (a da negociação e a da conclusão), na letra do artigo 227.º/1”.

[51] Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Volume II, 2008, pág. 1135.

[52] Cf., entre outros, os Acórdãos deste Tribunal de 21/12/05, Proc. n.º 05B2354, de 04/04/06, Proc. n.º 06A222, e de 31/03/11, Proc. n.º 3682/05.3TVSLB.L1.S1, no ITIJ.

[53] Cf. os Acórdãos de 28/04/09, Proc. n.º 09A0457, bem como a doutrina e demais jurisprudência nele mencionadas, e de 16/12/10, Proc. n.º 1212/06.9TBCHV.P1.S1, no ITIJ.

[54] Segundo o indicado normativo legal: “Sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos”.

[55] Neste sentido, Acórdão do STJ, de 17/06/08, Proc. n.º 08A1700, desta Secção, no ITIJ.

[56] Como se consignou no sumário do Acórdão do STJ, de 06/07/11, Proc. n.º 242/04.0TBRSD.P1.S1 (inédito): “Sobre a interpretação da norma do n.º 2 do art. 661.º do CPC surgiram entendimentos diferentes: segundo uma orientação jurisprudencial, acolhendo uma interpretação restritiva da norma, esta só permitiria relegar a fixação para liquidação ulterior quando não concorressem elementos para determinar o objecto ou a quantidade, mas entendida esta carência de elementos, não como consequência do fracasso da prova na acção, mas como consequência da inexistência de factos provados por os mesmos ainda não serem conhecidos ou estarem em evolução aquando da instauração da acção ou como tais se apresentarem no momento da decisão; segundo outra, tradicional e maioritária, que corresponde actualmente ao entendimento uniformemente adoptado no STJ, sufragando uma interpretação mais lata da norma, esta abrangerá também os casos em que, tendo-se formulado pedido específico, não se demonstraram factos suficientes para se fixar, com precisão, o objecto ou a quantidade da condenação” (Sumários de Acórdãos do STJ do Gabinete de Assessores do STJ).

[57] Seria interessante ter apurado o número de passageiros que afluiu ao Terminal fluvial do Cais do Sodré, desde 01-01-2005 e ao longo dos meses subsequentes, mormente após a abertura do quiosque. Porém, como tal facto não foi alegado por nenhuma das partes, não é este o momento de tecer maiores considerandos sobre essa situação.

[58] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 4.ª edição, Volume I, 1987, pág. 405.

[59] José João Abrantes, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português – Conceito e Fundamento, 1986, pág. 128.