RELATÓRIO
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ACÓRDÃO"A……………., S.A.", com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mº. Juiz do T.A.F. de Almada, exarada a fls.220 a 229 do processo, a qual julgou procedente a excepção de ilegitimidade passiva do Município do Seixal e, consequentemente, absolveu o mesmo da instância, tudo no âmbito da presente impugnação visando o acto de repercussão da taxa de ocupação do subsolo (TOS) apurada pelo Município do Seixal à sociedade "B……………., S.A.", no valor total de € 44.419,66, montante incluído na factura relativa ao fornecimento de gás natural do mês de Março de 2017, liquidada à impugnante e ora recorrente pela sociedade "C…………….., S.A. - Sucursal em Portugal".O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.235 a 250 do processo físico) formulando as seguintes Conclusões:
A-A partir de 1 de janeiro de 2017, a repercussão da TOS nos consumidores finais passou a ser expressamente proibida;
B-Com efeito, decorre do artigo 85.º, n.º 3 da Lei do OE para 2017 que a “taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”;
C-A ilegalidade da repercussão da TOS é, aliás, confirmada, quer pela entidade Recorrida, quer pela sentença do Tribunal a quo;
D-Ainda assim, no dia 26 de abril de 2017, a Recorrente foi notificada da fatura n.º 891791/00001820 emitida em 21 de abril de 2017 pela C………………., S.A., e na qual foi incluída a TOS no montante de € 44.419,66;
E-Neste contexto, a Recorrente procedeu, em 17 de maio de 2017, ao pagamento da fatura e da TOS, tendo, no dia 19 de maio de 2017, apresentado reclamação graciosa necessária junto do Município do Seixal por forma a reagir contra a repercussão ilegal;
F-Perante a formação do indeferimento tácito da reclamação graciosa, a Recorrente deduziu impugnação judicial, cujo objeto era o ato de indeferimento tácito da reclamação graciosa com vista à anulação da TOS incluída na fatura n.º 891791/00001820 e do reembolso do seu montante acrescido de juros indemnizatórios;
G-O Tribunal a quo concluiu pela total improcedência da ação, declarando a absolvição da instância por falta de legitimidade passiva do Município;
H-Considera, contudo, a Recorrente que a sentença a quo padece de ilegalidade por assentar numa errada interpretação do direito;
I-Em suma, a Juíza a quo decidiu a favor da Recorrida porquanto entende não existir entre sujeito ativo e repercutido vínculo jurídico, mas duas ou mais relações jurídicas distintas, a saber: uma de natureza tributária (entre sujeito ativo e sujeito passivo da relação jurídico-tributária); e uma outra de natureza civilística regulada pelo direito privado que se estabelece entre a distribuidora de gás natural e o repercutido;
J-Neste ponto, discorda-se totalmente do raciocínio seguido pelo Tribunal a quo, já que o lançamento da TOS pelo Município do Seixal e a sua repercussão ao consumidor final – a ora Recorrente – integram ainda uma mesma relação jurídico-tributária;
K-Nos termos do artigo 18.º da LGT: “[o] sujeito ativo da relação tributária é a entidade de direito público titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, quer diretamente quer através de representante.” e que o “sujeito passivo é a pessoa singular ou coletiva, o património ou a organização de facto ou de direito que, nos termos da lei, está vinculado ao cumprimento da prestação tributária, seja como contribuinte direto, substituto ou responsável.”, acrescentando o número 4 que “[n]ão é sujeito passivo quem: a) suporte o encargo do imposto por repercussão legal, sem prejuízo do direito de reclamação, recurso, impugnação ou de pedido de pronúncia arbitral nos termos das leis tributárias;”;
L-Ainda neste sentido, dispõe o artigo 54.º, n.º 2, da LGT, que “[a]s garantias dos contribuintes previstas no presente capítulo aplicam-se também à autoliquidação, retenção na fonte ou repercussão legal a terceiros da dívida tributária, na parte não incompatível com a natureza destas figuras.”;
M-Ainda, nos termos do artigo 9.º do CPPT, “[t]êm legitimidade no procedimento tributário, além da administração tributária, os contribuintes, incluindo substitutos e responsáveis, outros obrigados tributários, as partes dos contratos fiscais e quaisquer outras pessoas que provem interesse legalmente protegido”;
N-Ora, nos termos do artigo 18.º, n.º 4, da LGT, o repercutido tem um interesse legalmente protegido, pelo que, também nos termos do artigo 9.º do CPPT, terá direito de agir em processo;
O-Sem prejuízo da posição que se possa ter, do ponto de vista teórico, quanto à composição da relação jurídica tributária, sempre será de aceitar que, apesar de a Recorrente não ser sujeito passivo, suporta a TOS por repercussão legal, pelo que, nos termos das normas acima transcritas terá direito de ação, dispondo, portanto, do direito de impugnar, de reclamar, de recorrer e de lançar mão de todas as garantias processuais para defesa dos seus direitos e legítimos interesses que tenham sido lesados por aplicação do mecanismo da repercussão;
P-De modo que, estando o direito do repercutido à impugnação judicial previsto na LGT e no CPPT, que prevêem relações jurídicas de direito público, não se pode considerar a repercussão uma relação jurídica de direito privado;
Q-Não se pode ignorar que a lei – a LGT – atribui ao repercutido o direito de ação;
R-Aliás, a doutrina tem defendido consistentemente que o repercutido está munido quer pela LGT quer pelo CPPT de um conjunto de direitos para defesa dos seus direitos e interesses legítimos;
S-Os direitos de defesa dos repercutidos abrangem os seus direitos e interesses legítimos, em suma, todos os atos suscetíveis de gerarem uma lesão;
T-Ademais, a LGT, nos termos do artigo 1.º, n.º 1, relativo ao seu âmbito de aplicação, regula as relações jurídico-tributárias que se estabelecem entre a administração tributária, agindo como tal, e as pessoas singulares e coletivas e outras entidades legalmente equiparadas a estas;
U-E não as relações de direito privado, pelo que, encontrando-se o direito de ação do repercutido previsto na LGT, considera a lei que o repercutido é ainda parte de uma relação jurídico-tributária (de direito público) e não de uma relação de direito privado;
V-Tratando-se de uma relação jurídico-tributária, será o sujeito ativo da mesma quem deverá estar em processo, o que justifica a legitimidade passiva do Município do Seixal no presente processo;
W-Por outro lado, como foi exposto na petição inicial e demais articulados o que se discute na presente ação a “repercussão” é ainda um elemento da TOS, pelo que é a ilegalidade da TOS que se discute na presente ação;
X-Não podemos esquecer que a repercussão se trata de matéria tributária e, como tal sujeita à jurisdição dos tribunais tributários;
Y-Conforme decorre expressamente do artigo 4.º, n.º 1, al. a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais: “1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a:
b) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais;”;
Z-A repercussão não é matéria contratual, não se encontra na disponibilidade das partes, não podendo, nunca, configurar uma relação de direito privado;
AA-Sem prejuízo de neste caso a repercussão ser ilegal a obrigação de suportar a TOS por repercussão resulta como se explica abaixo de um bloco legal não contratual;
BB-Contrariamente, ao que é sustentado pela Meritíssima Juíza na sentença que ora se impugna, são vários os excertos das peças processuais que permitem concluir que a discussão gira em torno da ilegalidade da taxa – TOS;
CC-Tanto assim que o próprio Magistrado Ministério Público não aponta dúvidas relativamente ao objeto da ação: ““[v]em o sujeito passivo acima identificado impugnar judicialmente a liquidação da Taxa Municipal de ocupação do subsolo (TOS) referente ao ano de 2017, no valor de € 44.419,66, liquidada pelo Município do Seixal. Defende a impugnante a ilegalidade da repercussão da TOS, por violação do artigo 85º, nº 3 do OE de 2017.”;
DD-A ser procedente a tese defendida na sentença, as garantias dos contribuintes estariam irremediavelmente comprometidas visto que não poderiam discutir, em sede judicial, elementos de uma taxa como acontece com o erro no montante apurado;
EE-A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respetivos municípios pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”;
FF-Assim, no contexto de uma relação jurídico-tributária, o Município do Seixal é o sujeito ativo dado que é ele quem cria e liquida a TOS, e arrecada a receita;
GG-Dispondo, por conseguinte, do direito de exigir o cumprimento da prestação tributária junto do sujeito passivo;
HH-Acresce que o Município tem intervenção na própria fixação da repercussão legal, i.e., não é alheio a este elemento da vida da taxa, o que, ademais, justifica a sua legitimidade passiva no presente processo;
II-Conforme previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 que aprovou as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município;
JJ-A título de exemplo, a Cláusula 7.ª, n.º 2 de cada uma das minutas de concessão prevê que “[a]ssiste à concessionária o direito de repercutir sobre os utilizadores das suas infra-estruturas, quer se trate de entidades comercializadoras de gás ou de consumidores finais, o valor integral de quaisquer taxas, independentemente da sua designação, desde que não constituam impostos directos, que lhe venham a ser cobrados por quaisquer entidades públicas, directa ou indirectamente atinentes à distribuição de gás, incluindo as taxas de ocupação do subsolo cobradas pelas autarquias locais.”;
KK-Perante este contexto, a relação jurídico-tributária aqui em discussão processa se nos seguintes moldes: a Câmara Municipal do Seixal liquida uma taxa ao distribuidor de gás natural (a B…………………., S.A.), que é repercutida ao comercializador (a C……………) que, por sua vez, a repercute no consumidor final de gás natural, a ora Recorrente;
LL-Salienta-se, porém, que não foi esquecido o ADN municipal da TOS, permitindo-se que os municípios intervenham na metodologia de fixação da repercussão;
MM-Daí que o ponto 7. do Manual, sob a epígrafe Acordos a Celebrar entre Municípios e Operadores da Rede de Distribuição De Gás Natural, permita a celebração de “acordos entre Municípios e operadores da rede de distribuição de gás natural que estabeleçam condições mais favoráveis de repercussão dos montantes correspondentes às taxas de ocupação do subsolo”, acrescentando ainda o referido ponto do manual que os “acordos celebrados entre Municípios e operadores da rede de distribuição de gás natural poderão integrar um valor do desvio, em percentagem, do valor integral das taxas de ocupação do subsolo a repercutir face ao valor integral de referência, previsto no ponto 3.2 do presente Manual, superior ao valor máximo definido pela ERSE para o ano em causa.”;
NN-Do quadro descrito resulta que é admissível, reitera-se, a repercussão legal da TOS nos consumidores finais pelas concessionárias;
OO-Todavia, desde 1 de janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.º, n.º 3 e 276.º, do OE 2017);
PP-Ora, a repercussão consiste na forma de cobrança de um tributo, permitindo imputar o encargo económico para entidade diferente do seu sujeito passivo;
QQ-Sendo que nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, o consumidor é o “cliente final de gás natural”;
RR-Assim, sendo a Recorrente cliente final de gás natural reconduz-se, necessariamente, ao conceito de consumidora final pelo não pode suportar, por via de repercussão, a taxa;
SS-Assim, e uma vez que a lei atribui-lhe expressamente um direito de defesa que se pode manifestar por diferentes vias: direito a reclamar, direito a impugnar, a Recorrente tem direito de ação conforme o disposto no artigo 18.º, n.º 4, al. a) da LGT;
TT-Não obstante não ser sujeito passivo, a Recorrente integra a relação jurídico-tributária em sentido amplo;
UU-Tal significa que inclui todas as obrigações decorrentes da relação jurídico-tributária em sentido estrito e na qual se inclui o fenómeno da repercussão legal;
VV-É, portanto, no contexto de uma relação jurídica em sentido amplo que o repercutido justifica a sua legitimidade processual ativa;
WW-Dado que a partir de 1 de janeiro de 2017, como já foi referido, a repercussão da TOS nos consumidores finais foi expressamente proibida, nos termos dos artigos 85.º, n.º 3 e 276.º, da Lei do OE para 2017, a Recorrente dispõe, indubitavelmente, de um interesse direto e pessoal na presente ação, já que teve de suportar, através de repercussão ilegal, uma taxa criada e liquidada pelo Município do Seixal;
XX-Assim, torna-se evidente que a Recorrente é o sujeito ativo da relação material controvertida visto que é ela quem tem interesse direto em demandar;
YY-Por outro lado, e uma vez que a relação material controvertida é definida por quem dá o impulso processual, i.e., pelo autor é ele que configura a relação jurídica processual e determina contra quem é instaurada a ação para tutela dos seus direitos e legítimos interesses;
ZZ-Assim, e porque da procedência da ação pode advir um prejuízo real e concreto para o Município do Seixal que se traduz necessariamente no reembolso do tributo repercutido (e por si liquidado) acrescido de juros indemnizatórios ele terá todo o interesse em contradizer.
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O Município do Seixal produziu contra-alegações no âmbito da instância de recurso (cfr.fls.255 a 161-verso do processo físico), as quais encerra com o seguinte quadro Conclusivo:
A-O presente recurso carece em absoluto de fundamento legal, já que inexiste vício assacado à D. Sentença proferida nos autos;
B-Os Municípios têm legitimidade para a criação de taxas, desde que subordinadas aos princípios da equivalência jurídica, da justa repartição dos encargos públicos e da publicidade, nos termos do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (Lei nº 53-E/2006, de 29 de Dezembro, na sua redacção actualizada);
C-Na alínea c), do nº 1, do artigo 6º do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais está expressamente prevista a incidência objectiva de taxas sob aproveitamento do domínio público e privado municipal, quer temporário, quer permanente;
D-A legalidade da liquidação de taxas por ocupação do subsolo do domínio público municipal com infraestruturas necessárias à distribuição e comercialização de gás natural foi já sobejamente pleiteada, de que são espelho diversos “Acórdãos de uniformização de jurisprudência” proferidos pelo Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo que negaram provimento aos recursos interpostos pela B………………, S.A., mantendo os arestos recorridos;
E-Assume-se inequivocamente na jurisprudência o entendimento de que assiste aos municípios o direito de cobrar taxas por ocupação do subsolo do domínio público municipal com infraestruturas necessárias à distribuição e comercialização de gás natural;
F-A relação jurídico tributária geradora da obrigação de pagamento da TOS tem como sujeito activo o município titular do direito de exigir contrapartida pela utilização do solo e subsolo com tubos e condutas e como sujeito passivo a empresa concessionária de distribuição de gás natural, se o respectivo contrato de concessão ou a lei, expressamente, dela a não isentar;
G-A ora recorrente atacou nos presentes autos o acto de repercussão da taxa em causa, acto que nem foi praticado pelo impugnado, nem por este pode ser alterado/anulado;
H-Considerando que a taxa municipal de ocupação do subsolo é paga ao município pela concessionária do serviço público de distribuição de gás natural, torna-se inequívoco que a previsão do nº3 do artigo 85º do OE 2017 não é aplicável aos municípios, mas sim às empresas distribuidoras de gás natural;
I-A repercussão da TOS no consumidor final, a partir de 2017, deixou de ter enquadramento legal, mas quem a executou foi operador de gás, que sequer foi parte nos presentes autos, não o Município;
J-O recorrido nunca poderia anular o acto de repercussão da TOS sub judice, nem proceder à restituição da quantia paga indevidamente, acrescida de juros indemnizatórios, por ilegitimidade para tal;
L-A “B…………………., S.A.” e demais concessionárias congéneres, ao abrigo da lei e de acordo com a metodologia de “repercussão” aprovada pela ERSE, tem vindo a repercutir para as entidades comercializadoras do gás ou para os consumidores finais os montantes relativos às taxas indevidamente impugnadas, acrescidos da taxa devida no respectivo ano, paga sem qualquer contestação;
M-Ainda que se verifiquem efeitos económicos negativos na actividade e sustentabilidade financeira das mais variadas empresas por conta da aludida “repercussão” de custos nos agentes económicos privados, facto é que os municípios são completamente estranhos quer aos actos de liquidação idênticos ao ora impugnado, quer à natureza e forma de repercussão da taxa em apreço;
N-Na presente demanda revela-se inconcussa a ilegitimidade do impugnado Município, pois a liquidação na qual a Recorrente é sujeito passivo, e que reputa lesiva dos seus interesses ou direitos, é executada por outra entidade que não o ente público ora Recorrido;
O-A legitimidade de uma das partes, o que in casu manifestamente sucede, configura uma excepção dilatória, dando lugar à absolvição da instância;
P-A posição adoptada pela ora Recorrente assenta numa interpretação jurídica incongruente, alicerçada numa argumentação desconexa e em jurisprudência desfasada da realidade que subjaz ao caso concreto;
Q-De facto, nunca poderia ser nos presentes autos decidida a alegada ilegalidade da repercussão da TOS na factura do consumidor final, na medida em que a construção jurídica imprescindível à solvência das posições antagónicas apresentadas o Município Recorrido jamais poderia ser parte, por manifesta ilegalidade;
R-Destarte, verifica-se a inexistência de qualquer vício e, pelo contrário, total licitude da D. Sentença proferida, objecto do presente recurso, que julgou «totalmente procedente por provada, a excepção dilatória da ilegitimidade passiva do Município do Seixal, ao abrigo do disposto no art. 577º, al. e) do CPC, aplicável ex vi art. 2º, al. e) do CPPT.
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