640/13.8TVPRT.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- As deficiências do Relatório da decisão, como seja a falta de identificação de um das partes, falta dos fundamentos apresentados por uma das rés e mesmo a inexactidão da causa de pedir não configuram nulidade por omissão de pronúncia [cfr. artigo 615.º. nº 1 al. d) do CPCivil].

II- No âmbito de um contrato de prestação de serviços médicos, de natureza civil, celebrado entre uma instituição prestadora de cuidados de saúde e um paciente, na modalidade de contrato total, é aquela instituição quem responde exclusivamente, perante o paciente credor, pelos danos decorrentes da execução dos actos médicos realizados pelo médico na qualidade de “auxiliar” no cumprimento da obrigação contratual, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CCivil.

III- De uma maneira geral, tem-se entendido que o resultado correspondente ao fim visado pelo contrato de prestação de serviço de acto médico não se reconduz a uma obrigação de resultado, no sentido de garantir a cura do paciente, mas a uma obrigação de meios dirigida ao tratamento adequado da patologia em causa mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis).

IV- Porém, casos há em que, tratando-se de ato médico com margem de risco ínfima, a obrigação pode assumir a natureza de obrigação de resultado.

V- Como assim, no quadro de uma típica obrigação de resultado, incumbe ao credor lesado provar a não ocorrência do mesmo como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (artigos 342.º, n.º 1, e 798.º do CCivil), face ao que se presume a culpa do devedor lesante, sobre quem recai o ónus de ilidir tal presunção legal, nos termos do artigo 799.º do CCivil, demonstrando que usou de toda a diligência e cuidado, no respeito pelas leges artis, no exercício da sua actividade

VI- O doente tem direito à informação médica necessária a decidir se quer ou não submeter-se ao acto médico, só sendo válido o consentimento livre e esclarecido.

VII- A responsabilidade civil médica pode fundar-se quer em erro médico, quer na violação do consentimento informado.

VIII- A grande maioria da doutrina e da jurisprudência sustenta a tese da admissibilidade da reparação autónoma por danos não patrimoniais no âmbito da responsabilidade contratual.

Processo nº 640/13.8TVPRT.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo Central Cível do Porto-J7

Relator: Des. Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Miguel Baldaia

2º Adjunto Des. Jorge Seabra

Sumário:

………………………………

………………………………

………………………………

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

B…, residente na Rua …, …, freguesia …, concelho de Amarante, intenta a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário contra C…, S.A., com sede na Avenida …, …, Porto e Dr. D…, com domicilio Profissional no C…, S.A. e na qual são intervenientes como parte acessórias as Companhias de Seguros, E…, SA e F… - Companhia de Seguros, S.A. (sucedida pela G…–Companhia de Seguros, S.A.), pedindo para ressarcimento dos graves e irreversíveis danos não patrimoniais elencados peticiona sobre ambos os Réus, de forma solidária, a quantia global de € 200.000,00 (duzentos mil euros), que se reclama, acrescida de juros de mora à taxa legal em vigor, contados desde a data de citação e até integral pagamento.

Como causa de pedir alega ter sido submetido a 3 operações cirúrgicas nas quais o 2º réu actuou com violação das legis artis causando-lhe danos que discrimina. Alega ainda que não foi informado dos riscos da operação e que caso o tivesse sido não a teria realizado.

Devidamente citada contestou a 1ª Ré alegando em suma que apenas interveio aqui como disponibilizadora de meios, não podendo caber-lhe qualquer responsabilidade na sequência de qualquer decisão tomada ou acto encetado pelo médico-cirurgião, aqui 2.º Réu, ou pela equipa que o mesmo tinha ao seu serviço, equipa esta que actuou, de forma concertada, sob as ordens e instruções do 2.º Réu, tendo este assumido a sua liderança.

Acaba pedindo a improcedência da acção.

O 2º Réu contesta pedindo a sua absolvição, alegando em síntese que:

a) Nunca o Réu assegurou ou se comprometeu perante o Autor, ou qualquer outro seu paciente, o resultado da intervenção cirúrgica a que este se submeteu.

b) O 1º ato cirúrgico correu sem qualquer intercorrência de relevo. A cirurgia foi executada pelo Réu no estrito cumprimento das legis artis e praxis clínica e o seu objectivo–criação de um batente ósseo, fixado por parafuso, que impede a cabeça do úmero de migrar para forma da articulação-foi atingido plenamente, tendo sido verificado, durante a cirurgia, quer pelo Réu, quer pelo 2º cirurgião, Dr. H…, a correta colocação do material e a solidez daí decorrente.

c) O autor foi ainda sujeito a uma terceira cirurgia por ter desenvolvido uma capsulite adesiva ao ombro. A qual se deve apenas ao processo recuperatório do metabolismo do Autor e aos movimentos, esforços e exercícios realizados pelo Autor, pós cirurgicamente e aos quais o Réu e a sua prática clínica e cirúrgica é absolutamente alheia.

A interveniente F…–Companhia de Seguros, S.A pede a sua absolvição, pois, defende que resulta ter o médico R. agido em tudo de acordo com a boa prática médica, em nada lhe sendo imputáveis as lesões de que o A. diz padecer. Tendo sido, antes, a grande maioria das mesmas, consequência normal e previsível de qualquer intervenção cirúrgica–como é o caso da cicatriz operatória, da perda de algum sangue, de algum nível de dor na recuperação e dos resultados do entubamento–consequências essas que não podia o A. ignorar.

Ademais, como se demonstrou, a desmontagem da osteossíntese ficou-se a dever não a qualquer acção ou omissão por parte do médico R. mas sim da própria acção do A., nomeadamente, com os movimentos abruptos e violentos que efectuou logo após a cirurgia.

A interveniente E…, SA, dá por reproduzida a contestação apresentada pela Ré C1….

Foi proferido despacho saneador fixado o objecto do litígio e enunciados os temas de prova.

Tendo o processo seguido os seus regulares termos, teve lugar a audiência de discussão e julgamento que decorreu com observância do legal formalismo.

A final, foi proferida decisão que julgou a acção totalmente improcedente por não provada e, consequentemente, absolveu os Réus dos pedidos contra eles formulados.

Não se conformando com o assim decidido veio a Autora interpor o presente recurso concluindo com extensas alegações que aqui nos abstemos de reproduzir.

Devidamente notificados contra-alegaram os Réus concluindo pelo não provimento do recurso.

Corridos os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são as seguintes as questões que importa apreciar e decidir:

a) - saber se a decisão recorrida padece das nulidades que lhe vêm assacadas pelo recorrente;

b) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;

c) - decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pelo tribunal recorrido:

1. O Autor nasceu no dia 14.05.1989

2. O Dr. D…, (aqui 2.º Réu), tem clínica privada, e acompanhou (o autor) em consultas médicas ao longo do tempo, prestadas na I…, Lda., na cidade do Porto, conforme documento que se junta sob o n.º 3.

3. E sob sua prescrição, realizou exames radiológicos, e a toma de analgésicos.

4. Pelo referido médico especialista foi o Autor alertado para o facto de, caso se voltassem a repetir os episódios de luxação do ombro, num número máximo de três episódios, a situação só poderia ser resolvida cirurgicamente.

5. Repetiram os episódios de luxação, do mesmo ombro direito, no número de 3 (três) vezes.

6. Por ordem do Dr. D…, o autor realizou um exame de espectroscopia de ressonância magnética nuclear (RMN) efectuado em 29.07.2010, Cujo relatório concluiu: “Estigmas de luxação antero-inferior ao ombro, com lesão Hill-Sacks na parte postero-superior da cabeça do úmero e sinais de rutura da parte-inferior do labrum (lesão ou variante de lesão de Bankart). Coifa dos rotadores sem alterações.”, “Todos os músculos que compõem a coifa e o músculo deltóide têm volume e sinais normais”, conforme doc nº 4 cujo teor se dá por reproduzido

7. Por aquele médico especialista foi o Autor informado que apresentava uma luxação recidivante do ombro direito, (sinal de instabilidade crónica), e que, nessa medida, propunha como necessária e imprescindível a realização de uma intervenção cirúrgica, para debelar a referida luxação.

8. Entre o Autor e o médico Especialista senhor Dr. D… foi combinada a marcação por aquele de uma consulta no C…, S.A., o qual, após, lhe marcaria a intervenção cirúrgica ao ombro direito, naquela unidade hospitalar.

9. Como acordado, o Autor, ao abrigo da sua apólice de seguro n.º ……. à J…, S.A, com sede no …, …, ….-… Lisboa, dirigiu-se ao C…a, administrado pela 1.ª Ré, a fim de marcar consulta na especialidade de Ortopedia, para ser examinado pelo Médico Especialista senhor Dr. D….

10. O que viria a suceder no dia 09.09.2010, conforme factura recibo emitida pela 1.ª Ré, que aqui se junta sob o documento n.º 6.

11. Foi então que, nesse dia (09.09.2010), o Autor consultou naquele hospital, o senhor Dr. D…, Especialista em Ortopedia e Traumatologia, ali ao serviço da 1.ª Ré, que examinou o autor e marcou a intervenção cirúrgica ao ombro direito, em consequência da luxação recidivante do ombro do Autor, a realizar naquela instituição hospitalar, no dia 17.09.2010.

12. Informou que, com a realização da referida cirurgia, o Autor deixava de ter as luxações recidivantes do ombro direito.

13. No dia 17.09.2010, pela manhã, deu entrada, em regime de internamento, nas instalações da 1.ª Ré, conforme facturas/recibos emitidas pela 1.ª Ré e juntam sob os documentos n.ºs 7 e 8.

14. Nesse dia tiveram lugar diligências pré-operatórias, realizadas pelos profissionais de saúde ao serviço da 1º Ré.

15. Ao final da tarde, do dia 17.09.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no Hospital C…, administrado pela 1.ª Ré.

16. A cirurgia foi dirigida e executada, como o previsto, pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D….

17. No bloco operatório, administrado pela 1.º Ré encontravam-se também presentes diversos enfermeiros e anestesista(s).

18. E consistiu numa operação de Bristow-Latarget (cirurgia aberta que actua através da formação de um batente ósseo, com um parafuso com anilha, que impede a cabeça umeral de migrar para fora da articulação).

19. Finda a cirurgia, o Autor foi encaminhado para uma área de recobro.

20. O 2.º Réu, nem no dia da intervenção cirúrgica, nem no dia seguinte, compareceu junto do Autor ou seus familiares, facto que já tinha comunicado e explicado, pois, estaria ausente no fim de semana.

21. O 2.º Réu, senhor Dr. D… apenas compareceu perante o Autor, para lhe conferir a alta Hospitalar, em 23.09.2010.

22. O 2º réu decidiu nesse dia, quando questionado pelo Autor sobre as faladas complicações no decorrer da cirurgia, informar o autor em data posterior.

23. Conforme agendado pelo 2.º Réu, no dia 30.09.2010, o Autor compareceu nas instalações da 1.ª Ré, Foi consultado pelo 2.º Réu, E por ordens do 2.º Réu realizou um exame radiológico–RX ao Ombro Direito, nas instalações da 1.ª Ré. Conforme doc. n.º 11 cujo teor se dá por reproduzido.

24. Ao Autor, pelo 2.º Réu foi comunicado então que tinha ocorrido a quebra da ponta da brica usada, e que esta com cerca de 2 mm não trazia nenhuma complicação, inconveniente, nem risco para a saúde do Autor, mas que seria necessário proceder a nova intervenção para colmatar a desmontagem da osteossíntese.

25. Com o intuito de recolher uma segunda opinião médica e especializada, o Autor conseguiu agendar uma consulta com o médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, senhor Dr. K…, para o dia 06.10.2010.

26. Na referida consulta realizada pelo Dr. K…, pelo Autor foi mostrado o exame radiológico realizado nas instalações da 1.ª Ré, por prescrição do 2.º Réu.

27. Ao analisar o exame radiológico, o referido médico especialista confirmou a existência da ponta da broca alojada no ombro direito do Autor e constatou a desmontagem da osteossíntese realizada pela intervenção cirúrgica, 28. Factos que ditavam–na sua opinião-a necessidade urgente de nova intervenção cirúrgica, para nova osteossíntese ao ombro direito.

29. Ao final da tarde, do dia 07.10.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no Hospital C…, administrado pela 1.ª Ré.

30. A cirurgia foi efectuada pelo Dr. K… assistido pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D…, no bloco operatório, administrado pelo 1.º Réu, também com a presença de diversos enfermeiros e anestesista(s).

31. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi retirada a ponta da broca que se encontrava alojada no ombro direito o Autor, e efectuada nova osteossíntese ao ombro direito do Autor.

32. Após a cirurgia, o Autor ficou internado três dias nas instalações da 1.ª Ré, até ao dia 09.10.2010–data em que teve alta hospitalar.(conforme documento que se junta sob o n.º 15).

33. Nesse dia, o 2.º Réu comunicou ao Autor que a cirurgia tinha corrido bem, sem qualquer intercorrência.

34. Mais acrescentando que, para além de ter sido realizado com sucesso o objectivo da cirurgia, (realizado a osteossíntese) tinham aproveitado para retirar os restos da broca que se encontravam alojados no ombro do Autor.

35. Posteriormente foi o Autor seguido em consulta pelo 2.º Réu, nas instalações da 1.º Ré,

36. Onde, em 21.10.2010, por indicação médica do 2.º Réu, o serviço de enfermagem da 1.ª Ré retirou os pontos da sutura e colocou os pensos na zona intervencionada, conforme documentos que se juntam sob os n.ºs 18 a 21.

37. Nessa consulta, o Autor manifestou sempre as dores que sentia.

38. Na sequência das instruções que foram dadas pelo 2.º Réu, no dia 25.10.2010, o Autor iniciou um programa de recuperação fisiátrica da mobilidade articular, durante aproximadamente um ano, que o Autor cumpriu escrupulosamente, na esperança de uma recuperação total, natural e espontânea, conforme relatório elaborado pelo técnico Fisioterapeuta, que se junta sob o documento n.º 22.

39. Com frequência, o Autor era observado em consulta, pelo senhor Dr. D…, (2.ª Réu) nas instalações da 1.ª Ré, conforme documentos comprovativos que se juntam sob os números 23 a 30,

40. O qual ao longo do ano de 2011 não notou qualquer progressão da recuperação da mobilidade da rotação interna do ombro direito do Autor,

41. O autor manifestou um processo de capsulite retráctil adesiva.

42. O 2.º Réu comunicou ao Autor e reencaminhando-o para o aludido senhor Dr. K…, quem considerada ser o médico de referencial nacional capaz de efectuar o tratamento da capsulite adesiva por artroscopia, que considerava necessário proceder.

43. Em 20.05.2011, o Autor submeteu-se a uma electromiografia, na qual consta que “lesão parcial com componente axonal dos nervos axilar e (mais discreto) supra- escapular direitos, com alguma perda axonal”, conforme documento que se junta sob o n.º 31.

44. Em meados de Julho de 2011 foi o Autor consultado pelo senhor Dr. K…, na L…, Lda., sita na Rua …, .., 4.º, da cidade do Porto, após observação pelo referido especialista, foi diagnosticado ao Autor uma capsulite adesiva ao ombro “frozen shoulder”, o que ditou que o Autor fosse novamente operado, em 15.07.2011, pelo senhor Dr. K…, nas instalações do Hospital M…, na cidade do Porto, onde aquele presta serviço,

45. A referida cirurgia, consistiu na realização de uma artrólise artroscópica do ombro direito,

46. Tendo o Autor tido alta hospitalar, em 16.07.2011, tudo, conforme relatório clínico que se junta sob o n.º 32 e documentos n.ºs 33 e 34.

47. O autor foi sujeito a anestesia geral, esteve internado durante 2 (dois) dias, e foi sujeito a vários exames e tratamentos, nomeadamente raio-x e sutura.

48. Por prescrição do senhor Dr. K…, o Autor iniciou um programa de recuperação de hidroterapia, com alternância com fisioterapia, tendo tido alta médica em Setembro de 2011. (cf. doc. n.º 22)

49. Na sequência directa, necessária e imediata da intervenção cirúrgica a que o Autor foi submetido no dia 17 de Setembro de 2010, executada pelo 2.º Réu, nas instalações da 1.ª Ré, resultou um quadro de limitação da mobilidade do ombro direito do Autor,

50. Decorrente da cirurgia e por prescrição do referido médico, o Autor realizou diversas sessões de fisioterapia, em clínica da cidade de Amarante.

51. A situação clínica do Autor foi considerada consolidada em 30 de Setembro de 2011, com as seguintes sequelas físicas:

52. O autor apresenta nessa data os seguintes danos corporais:

53. Durante os 12 (doze) dias de internamento hospitalar – 17 a 23 de Setembro de 2010; 7 a 9 de Outubro de 2010 e 15 a 16 de Julho de 2011), o Autor ficou totalmente privado de autonomia na realização dos actos básicos do seu dia-a-dia e, assim, dependente da ajuda de terceiros, nomeadamente da sua mãe e irmãos, quanto a: a) alimentação; b) higiene pessoal; c) vestir; d) calçar e) transportes.

54. Antes da intervenção cirúrgica realizada pelo 2.º Réu, nas instalações da 1.ª Ré, em 17.09.2010 e consequentes lesões sofridas, o Autor era uma pessoa jovial, alegre e confiante,

55. Agora tem vergonha das cicatrizes, visíveis no seu ombro direito,

56. O Autor concluiu o curso de Técnico de Higiene e Segurança no Trabalho, mas não consegue com o braço afectado levantar pesos, carregar materiais Facto que o coloca em desvantagem perante os colegas de profissão.

Da contestação do 2º Réu

57. O Réu possui larga experiência clínica e cirúrgica, é pessoa conceituadíssima no meio profissional, com méritos reconhecidos pelos seus pares nacionais e estrangeiros pelo que nunca, em momento algum, afirmaria ou afirmou, que a cirurgia realizada ao ombro direito fosse “coisa simples”, sem complexidade técnica ou riscos,

58. Nunca o Réu assegurou ou se comprometeu perante o Autor, ou qualquer outro seu paciente, o resultado da intervenção cirúrgica a que este se submeteu.

59. O Autor perdeu, nunca mais de 20 cl, ou 200 ml, pelo dreno.

60. A intubação necessária para a anestesia geral a que o Autor foi sujeito, é causa normal e provável de vómito raiado.

61. A cirurgia a que o Autor se sujeitou foi uma cirurgia “Bristow-Latarget”, recomendada pela praxis médica para debelar a luxação recidivante do ombro.

62. A cirurgia foi executada pelo Réu no estrito cumprimento das legis artis e praxis clínica e o seu objectivo–criação de um batente ósseo, fixado por parafuso, que impede a cabeça do úmero de migrar para forma da articulação - foi atingido plenamente, tendo sido verificado, durante a cirurgia, quer pelo Réu, quer pelo 2º cirurgião, Dr. H…, a correta colocação do material e a solidez daí decorrente.

63. A estabilidade do material colocado, e do osso, é protegida com a imobilização do braço e do ombro, com a recomendação ao doente de que não pode movimentar bruscamente, fazer força ou pegar em pesos, sob pena de desmontar a osteossíntese.

64. O que se verifica no documento 11 da PI é uma desmontagem da Osteossíntese.

65. A osteossíntese desmontou provavelmente, porque quando a cirurgia já tinha terminado e o paciente foi acordado pelo anestesista, teve uma reacção inesperada ergueu-se na marquesa, gesticulando com ambos os braços no ar, procurando atirar-se para o chão.

66. Qualquer estiramento dos nervos que tenha ocorrido em virtude da operação, está em franca recuperação como a electromiografia junta como doc. nº 11 da PI revela.

67. Durante o internamento pós cirúrgico que decorreu após 17 de Setembro de 2010, o Autor foi diariamente visitado pelo Dr. H…, ortopedista que substituiu o Dr. D…, ausente em afazeres profissionais, mas que no entanto, acompanhou a evolução do estado do paciente, através do diálogo permanente com o Dr. H….

68. O autor foi esclarecido do tipo e objectivo da cirurgia a que se sujeitaria, sobre a qual, aliás, tinha já ouvido a opinião de outro reputado especialista, Dr. K….

69. É frequente, pela força que é exercida pela broca e pelo resistência óssea com que aquela se depara, que a broca se fragmente.

70. Esses pequenos fragmentos, com cerca de um, dois ou três milímetros, no caso concreto eram inofensivos e inócuos para o paciente.

71. Por vezes, o seu diminuto tamanho e a sua difícil visualização num campo profusamente ensanguentado, dificulta e quase impossibilita a sua detecção, sendo até que, pelo facto de tal material ter a mesma constituição e a mesma esterilização que os restantes materiais colocados - parafusos e placas – a sua presença revela-se igualmente benigna.

72. Por isso, a sua detecção não justifica, por si só, a realização de uma cirurgia com o único propósito de ser removido.

73. O autor não está impedido de dormir para o lado direito, pegar em objectos pesados, lavar e secar o cabelo, conduzir veículos automóveis, frequentar ginásios, praticar desportos e apanhar sol.

74. O aparafusamento do osso, limita a total amplitude de alguns movimentos, limitação essa que, de todo o modo, não é incapacitante nem significa uma limitação funcional do membro.

75. A capsulite adesiva ao ombro não é uma consequência da prática clínica do 2º réu.

76. O contrato de seguro celebrado com C1..., S.A. e que englobava a Unidade Hospitalar "C…" tinha a apólice n.º ……., franquia de 10% de prejuízos indemnizáveis, com limite mínimo de 250€ e máximo de 2.500€ e de 2.500€ para responsabilidade civil profissional, sendo o capital seguro de 1.000.000€-conforme doc. 1 cujo teor se dá por reproduzido.

77. Entre o 2.º R e a interveniente E…–COMPANHIA DE SEGUROS foi celebrado o contrato de seguro do ramo Responsabilidade Civil, na modalidade Ordens Profissionais, titulado pela apólice ..............–doc. nº 1 junto com a contestação do 2.º R cujo teor se dá por reproduzido.

Factos não provados

Da PI

1. Que nesse mesmo dia-09.09.2010-, o Especialista senhor Dr. D… informou o Autor que a intervenção cirúrgica a realizar seria “coisa simples”, sem complexidade técnica, sem riscos associados ou sequelas e que não excederia “nem uma hora” de duração de intervenção, até porque, mais uma vez, a palavras do referido Médico “faço porradas delas”.

2. Que o escopo da 2 operação fosse “limpar” a zona infectada.

3. Que antes da intervenção o autor tenha sido esclarecido, nesses termos, sobre a inexistência de riscos e sequelas da intervenção cirúrgica proposta e, bem assim, da garantia da resolução definitiva do problema de saúde e suas consequências, o Autor aceitou, nessas condições, submeter-se a ela.

4. Que a cirurgia durou cerca de 5 (cinco) horas, (contrariamente à duração de menos de uma hora comunicada pelo 2.º Réu),

5. Que já consciente e a caminho do quarto, o Autor assistiu aos comentários trocados entre os enfermeiros de serviço e que ali se encontravam presentes, que davam conta que, na operação do Autor tinham surgindo várias complicações, nomeadamente, que o Autor tinha sofrido uma perda hemorrágica de cerca de dois litros de sangue, uma paragem respiratória, e uma diminuição drástica da frequência cardíaca, que obrigou à intubação do Autor,

6. Que a 2 operação ocorreu face à posição e estado do parafuso, e do seccionamento do nervo axilar,

7. Nunca pelo 2.º Réu foi comunicado ao Autor a necessidade de realização de nova osteossíntese, por desmontagem da realizada ao ombro direito do Autor,

8. Que por causa dessa operação o autor tenha omalgia (dor) no ombro direito do Autor e a afectação do nervo axilar do ombro direito do Autor, Do nervo supra- escapular, e, consequentemente, do músculo deltóide (músculo que se localiza na face externa da articulação gleno-umeral e cuja acção é a de elevar o braço –abdução,

9. Que devido à conduta do 2º réu este tenha causado elevado sofrimento físico e psicológico, com uma afectação da imagem do Autor, quer em relação a si próprio, quer perante terceiros, decorrentes quer da notória limitação funcional, quer da notória cicatriz evidenciada no ombro direito do Autor, cujas fotografias se juntam sob os documentos n.ºs 36 e 37.

10. Que tenha ainda resultado dessa cirurgia, o Autor não apresentar resultados positivos à cirurgia e tratamentos associados.

11. Que com a cirurgia realizada pelo 2.º Réu, em 17.09.2010, o Autor correu sério risco de vida, derivado da ocorrência de grave perda hemorrágica, da paragem respiratória e da diminuição drástica da frequência cardíaca, assim como, dores agravadas e infecção provocadas pelo alojamento de parte de um instrumento cirúrgico utilizado (broca), no ombro direito do Autor.

12. Que todos estes factos, ditaram a necessidade da realização de mais 2 (duas) intervenções cirúrgicas ao ombro direito do Autor, à necessidade, por consequência, de o mesmo se ter de sujeitar a mais duas anestesias gerais e suas consequências, a uma acréscimo da dor, a um acréscimo de sessões de fisioterapia,

13. E das marcas visíveis decorrentes das cirurgias, que muito constrangem o Autor.

14. Que o funcionamento normal do ombro direito do Autor foi destruído de forma definitiva e irreversível pelo 2.º Réu, na intervenção cirúrgica realizada em 17.09.2010.

15. Que (exista)uma lesão/seccionamento do nervo axilar, o ombro direito do Autor nunca mais voltará a funcionar de forma normal.

16. Os factos constantes dos arts. 219 a 224 da pi.

17. Os factos constantes dos arts. 247 a 250 da pi.

18. Que tenha sido causada pela operação realizada pelo 2º réu uma lesão/seccionamento do nervo axilar e do músculo deltóide, uma infecção provocada, que pelo alojamento de material cirúrgico no ombro direito do Autor e uma capsulite adesiva ao ombro (frozen shoulder).

19. Que após a intervenção cirúrgica realizada no dia 17.09.2010 e lesões sofridas dela decorrentes, o Autor foi obrigado a cancelar a matrícula do 1.º ano, do curso de Economia, da Universidade N…, que frequentava, no ano lectivo de 2010/2011, conforme documento que se junta sob o n.º 38.

20. Que em consequência das lesões sofridas e desde a data da intervenção cirúrgica, o Autor vive deprimido, triste e vexado.

21. Que o estado de depressão leva o Autor a ter períodos de grande tristeza, de choro e insónias.

22. Que após, passou a ser triste, introvertido e acabrunhado, deixou de ter confiança em si próprio, ficou uma pessoal apreensiva, tensa e nervosa, que o Autor ficou desmotivado, Com dificuldade em relaxar, cansa-se com facilidade, em estado permanente de irritabilidade, assou a ser uma pessoa mais intolerante, mesmo no trato diário com a sua família mais próxima (pais, irmãos, tios), vive num estado de tensão permanente, e, na maior parte das vezes, com dificuldade em adormecer ou sono insatisfatório.

23. Que o Autor ficou fortemente limitado no seu dia-a-dia, que se encontra desfigurado pelas visíveis, extensas e profundas cicatrizes.

24. Que o Autor não se sente à vontade onde quer que vá, por se encontrar limitado fisicamente, face à enorme cicatriz notoriamente visível no seu ombro direito, o Autor sente-se inibido para ir à praia, à piscina e praticar desporto, como antes fazia, de forma absolutamente natural, e que tanto gostava.

25. Que o Autor tem agora, pois, um enorme complexo em tudo quanto envolva a sua exposição física.

26. Que a nível profissional, o Autor também se encontra limitado e diminuído no exercício da sua actividade.

27. Que a instabilidade crónica no ombro direito, provocada por luxações repetidas, sem lesão na coifa dos rotadores, tivesse como única consequência um acentuar das dores no ombro direito do Autor, nos períodos de luxação, antes de efectuadas as respectivas reduções e imobilizações do ombro.

28. Que o Défice Funcional Permanente seja de 3 pontos.

29. Ao qual acresce um quantum doloris nunca inferior a 7,

30. E um prejuízo estético nunca inferior a 7.

31. Que para além do provado a osteossíntese tenha desmontado em virtude de movimentos bruscos e excessivos para a sua condição, exercidos pelo Autor após a operação (contestação 2º réu e interveniente seguradora).

32. Que a 1.ª Ré tenha apenas intervindo aqui como disponibilizadora de meios, não pode caber-lhe qualquer responsabilidade na sequência de qualquer decisão tomada ou acto encetado pelo médico-cirurgião, aqui 2.º Réu, ou pela equipa que o mesmo tinha ao seu Serviço (contestação 1º ré).

III. O DIREITO

Como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:

a) - saber se a decisão recorrida padece das nulidades que lhe vêm assacadas pelo recorrente.[1]

Nas conclusões 15ª a 20ª o recorrente alega que a decisão recorrida padece da nulidade por omissão de pronúncia.

Nos termos do disposto na citada alínea d) a sentença é nula sempre que “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infracção ao disposto no artigo 608.º, nº 2, do mesmo diploma legal. Ou seja, a nulidade prevista na alínea d) está directamente relacionada com o nº 2 do artigo 608.º, referido, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Conforme este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo-se ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra, ocupar-se de outras questões.

Mas, importa precisar o que deve entender-se por “questões” cujo conhecimento ou não conhecimento integra nulidade por excesso ou falta de pronúncia.

Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras “questões” de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade em causa.

Há, assim, que distinguir as verdadeiras questões dos meros “raciocínios, razões, argumentos ou considerações”, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das partes.

Num caso como no outro não está em causa omissão ou excesso de pronúncia.

No que concerne à falta de pronúncia dizia Alberto dos Reis[2] que “são na verdade coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”.

Dentro deste raciocínio do ilustre mestre se poderá acrescentar que, quando o tribunal, para decidir as questões postas pelas partes, usar de razões ou fundamentos não invocados pelas mesmas partes não está a conhecer de questão de que não deve conhecer ou a usar de excesso de pronúncia susceptível de integrar nulidade.

Do que se conclui que apenas as questões essenciais, questões que decidem do mérito do pleito ou, convenhamos, de um problema de natureza processual relativo à validade dos pressupostos da instância, é que constituem os temas de que o julgador tem de conhecer, quando colocados pelas partes, ou não deve conhecer na hipótese inversa, sob pena de a sentença incorrer em nulidade por falta de pronúncia ou excesso de pronúncia.

Obviamente, sempre, salvaguardadas as situações onde seja admissível o conhecimento oficioso do tribunal.

Acontece que o alegado pelo recorrente nada tem que ver com o não conhecimento de qualquer questão posta pelas partes nos termos sobreditos.

Com efeito, o recorrente aponta deficiências em relação ao Relatório da decisão, como seja a falta de identificação de um das partes, falta dos fundamentos apresentados pela 1.ª Ré, C…, S.A. e mesmo a inexactidão da causa de pedir que não corresponde a que por si foi apresentada na petição inicial.

Ora, as causas de nulidade da sentença ou de qualquer decisão são as que vêm taxativamente enumeradas nas várias alíneas do no nº 1 do artigo 615.º do CPCivil, sendo que as deficiências apontados pelo recorrente ao Relatório da decisão recorrida não é, seguramente, uma delas.

Improcedem, desta forma, as conclusões 15ª a 20ª formuladas pela recorrente.

Nas conclusões 21ª a 28ª refere o recorrente que a sentença está ferida está ferida de nulidade, por violação do disposto no artigo 607.º, n.º 3 e n.º 4, 2.ª parte do CPC.

Sob este conspecto o recorrente não concretiza de que nulidade, das enunciadas nas várias alíneas do nº 1 do citado artigo 615.º do CPCivil, padece a decisão recorrida.

Seja como for a falta de ordenação por cronológica dos factos provados e não provados, vício que o recorrente assaca à decisão recorrida, não integra qualquer facti species das mencionadas alíneas.

Improcedem, assim, as conclusões 21ª a 28ª formuladas pelo recorrente.

Nas conclusões 29ª a 36ª volta o recorrente a alegar que, no que diz respeito à motivação da matéria de facto tal como apresentada, a decisão recorrida padece de nulidade, por não respeitar os requisitos postulados pelo artigo 615.º do CPC.

Também aqui o recorrente não concretiza de que nulidade sofre a decisão recorrida.

Estará o recorrente, porventura, a referir-se a falta de fundamentação da decisão da matéria de facto?

Vejamos, porém.

Como estatui o artigo 607.º, nº 3

“1. (…)

2. (…)

3. (…)

4. Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.

5 (…)

6 (…)”

Resulta deste normativo que a motivação não pode nem deve ser meramente formal, tabelar ou formatada, antes devendo expressar as verdadeiras razões que conduziram à decisão no culminar da audiência de discussão e julgamento.

O juízo probatório é a decisão judicativa pela qual se julgam provados ou não provados os factos relevantes, controvertidos e carecidos de prova, mediante a livre valoração dos meios probatórios apresentados pelas partes ou determinados oficiosamente.

Como refere Teixeira de Sousa “o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente”.[3]

Anote-se ainda o que diz Lebre de Freitas, para quem “o tribunal deve, por exemplo, explicitar porque acreditou em determinada testemunha e não em outra, porque se afastou das conclusões dum relatório pericial para se aproximar das de outro, por que razão o depoimento de uma testemunha com qualificações técnicas o convenceu mais do que um relatório pericial divergente ou por que é que, não obstante vários depoimentos produzidos sobre certo facto, não se convenceu de que ele se tivesse realmente verificado”[4].

Ou o que, também a este respeito, escreve Lopes do Rego quando refere que o juiz deve proceder à indicação dos fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, com especificação dos meios de prova e das razões ou motivos substanciais por que relevaram ou obtiveram credibilidade.[5]

Neste contexto, impondo-se, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, que se estabeleça o fio condutor entre os meios de prova usados na aquisição da convicção (fundamentos) e a decisão da matéria de facto (resultado), fazendo a apreciação crítica daqueles, nos seus aspectos mais relevantes, a decisão encontrar-se-á viciada quando não forem observadas as regras contidas no artigo 607.º, nº 3.[6]

Todavia, a falta de motivação no julgamento da matéria de facto determina a remessa do processo ao tribunal da 1ª instância, nas circunstâncias previstas no artigo 662.º, nº 2 al. d) ou a anulação do julgamento, ao abrigo da alínea c) do mesmo normativo, ou seja, o vício não gera, por isso, a nulidade da decisão.

Não obstante, não se poderá dizer que, ao contrário do que defende o apelante, a decisão exarada pelo tribunal recorrido, sobre o julgamento da matéria de facto, não esteja fundamentada e que a mesma não tenha feito a análise crítica da prova.

De facto, basta lê-la para ver que assim não é.

Pode dizer-se que tal apreciação crítica é escassa e dela discordar-se, não pode é afirmar-se que ela está ausente da decisão recorrida.

Como assim, improcedem também as conclusões 29ª a 36ª formuladas pelo recorrente.

A segunda questão que vem colocada no recurso prende-se com:

b) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.

Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões o recorrente impugnou a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil, pois que, faz referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, indica os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por ela propugnados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que se funda o recurso e que transcreveu [nº 2 al. a) do citado normativo].

Cumpridos aqueles ónus analisemos então este segmento recursivo.

O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[7]

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[8]

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).

Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[9]

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[10]

Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[11]

Tendo presentes estes princípios orientadores é altura de nos debruçarmos, em concreto, sobre a impugnação da fundamentação factual feita pelo recorrente.

Os pontos 1. e 3. do elenco dos factos não provados têm, respectivamente, a seguinte redacção:

1. Que nesse mesmo dia-09.09.2010-, o Especialista senhor Dr. D… informou o Autor que a intervenção cirúrgica a realizar seria “coisa simples”, sem complexidade técnica, sem riscos associados ou sequelas e que não excederia “nem uma hora” de duração de intervenção, até porque, mais uma vez, a palavras do referido Médico “faço porradas delas”.

3. Que antes da intervenção o autor tenha sido esclarecido, nesses termos, sobre a inexistência de riscos e sequelas da intervenção cirúrgica proposta e, bem assim, da garantia da resolução definitiva do problema de saúde e suas consequências, o Autor aceitou, nessas condições, submeter-se a ela.

Entende o recorrente que tais factos deviam ter sido dados como provados.

Para o efeito convoca dos depoimentos das testemunhas O… (mãe do recorrente), P… (na altura namorada do recorrente, hoje sua esposa), Q… (irmão do Autor), Dr. K…, S… (enfermeiro), T… (irmã do Autor)

No que se refere aos depoimentos de O…, Q…, T… e P… importa, desde logo, sopesar o vínculo familiar que os liga ao recorrente-mãe, irmão esposa deste e tia.

Ora mercê deste vínculo familiar, torna-se evidente que as referidas testemunhas nem sempre têm a equidistância necessária para prestar um depoimento isento e desinteressado.

Ainda assim, analisando os referidos depoimentos deles nada se retira de relevante sobre os concretos pontos impugnados.

Na verdade, só a mãe do recorrente é que afirmou ter estado presente quando o Réu Dr. D… fez a recomendação da cirurgia ao recorrente, nenhuma das outras testemunhas presenciou qualquer conversa sobre tal assunto, aliás, a testemunha P… é peremptória em afirmar que nunca teve contacto com referido médico e que tudo lhe terá sido transmitido pela mãe do recorrente.

Por sua vez as testemunhas Q…, T… referem-se a momentos quando o acto médico está a decorrer, ou seja, nada referem sobre as conversas e respectivo teor que o recorrente terá tido com o clínico em causa antes da realização do referido acto.

Numa palavra, estamos perante testemunhos de conhecimento indirecto e de ouvir dizer.

Por sua vez do depoimento da mãe do recorrente aquilo que se pode retirar é que existia a normal expectativa, oferecida pelo 2º Réu, de que a cirurgia seria o meio adequado à solução do problema que aquele apresentava.

Aliás, a própria testemunha num desabafo compreensível, refere que o 2º Réu tivesse alguma vez dito que o filho “não ia ficar bem eu com certeza que não submetia o meu filho, e nem ele se submetia a uma cirurgia, evidentemente” (vide depoimento por referência à ata, de 19 de Junho de 2019, passagem a minuto 4:00 em diante).

E, perante a insistência do Meritíssimo Juiz, perguntando se o 2º Réu “deu-lhe a garantia que ia correr tudo bem, sem qualquer problema?”, a testemunha responde de forma natural e espontânea que “Senhor Doutor não disse que nem sequer essa hipótese foi feita, ele disse que sim, que ia ficar bem, claro que não vai dizer que a cirurgia, nós automaticamente sabemos que à partida quem faz uma cirurgia (…)”, sendo interrompida pelo Meritíssimo Juiz que questiona “Pode correr mal, não pode?”, ao que responde “Pode eventualmente não correr bem” (passagem entre minuto 1:00 e 8:00”).

Portanto, do depoimento desta testemunha o que se retira, repita-se, era então a expectativa de que estava perante uma cirurgia recomendada pelo 2º Réu como o meio e técnica adequada a resolver o problema clinico do seu filho, sendo que, tudo mais, manifestamente, não resulta do depoimento da testemunha,

Por sua vez a testemunha Dr. K… sobre o teor das conversas que o recorrente teve com o Dr. D… e que o terão levado a decidir-se pela realização da intervenção cirúrgica nada referiu, ou seja, o seu depoimento focou-se em questões técnicas referentes ao acto em si, não obstante tenha afirmado que era uma cirurgia simples, rápida e muito efectiva.

E as mesmas considerações valem, mutais mutandis, em relação ao depoimento da testemunha S… que também ele se limitou a dizer que eram cirurgias simples e rápidas.

Sob este conspecto são também irrelevantes os depoimentos das testemunhas Dr. U… (internista da especialidade de ortopedia e que terá estado presente na 2ª cirurgia feita ao recorrente) Dr. V… e Dr. W… cujos depoimentos se foram em aspectos técnicos da cirurgia.

No que se refere ao documento nº 14 junto e fls. 104 dos autos, salvo o devido respeito, não se divisa a sua força probatória em relação aos pontos 1. e 3. do elenco dos factos não provados.

Com efeito, o referido documento refere-se a um momento pós-operatório.

Ora, daí não se pode inferir, sem mais, que tipo de informação terá sido prestada pelo Réu, Dr. D…, ao recorrente antes da cirurgia.

Portanto, com base nestes elementos probatórios convocados pelo recorrente, não se pode afirmar de forma conscienciosa e para além de toda a dúvida razoável que, como se afirma nas alegações recursivas, o médico em causa tenha transmitido, na consulta médica da recomendação da cirurgia, o teor dos factos 1. e 3. da resenha dos factos não provados, os quais devem, por isso, continuar a constar dos factos provados.

O ponto 4. do elenco dos factos provados tem a seguinte redacção:

“Que a cirurgia durou cerca de 5 (cinco) horas, (contrariamente à duração de menos de uma hora comunicada pelo 2.º Réu)”.

Pretende o recorrente que este facto devia constar da resenha dos factos provados com a seguinte redacção:

“Que a cirurgia realizada em 17.09.2010 durou cerca de quatro horas, (em rigor, três horas e vinte e cinto minutos), contrariamente à duração de cerca de uma hora comunicada pelo 2.º Réu”.

Sob este conspecto analisando os registos clínicos (juntos por requerimentos da Ré Hospital, em 3.10.2015 e 23.09.2016), também não existe qualquer alusão a uma duração anormal da intervenção cirúrgica.

Por outro lado importa distinguir duas realidades que são objectivamente distintas. Uma coisa é o período compreendido entre a descida para o bloco (que aconteceu às 15:30, vide diário de internamento do dia 17.09) e a nota de alta que só teve lugar às 20:00, outra realidade, é o acto cirúrgico, esse sim que durou apenas cerca de uma hora, vide depoimento da testemunha Dr. K…, que a esse propósito distingue muito bem os diversos momentos e separa o ato cirúrgico dos actos preparatórios e dos actos pós-cirurgia (por referência à ata, de 19 de Junho de 2019, passagem a minuto 33:00 em diante).

Também o Dr. H… (cirurgião que esteve presente na intervenção cirúrgica) quando confrontado com esse facto referiu que se a “cirurgia durasse cinco horas, recordava-se disso” e que ao longo dos anos nunca teve um caso de uma cirurgia que durasse tal tempo (vide passagem a minutos 15:00 e seguintes).

Da mesma forma que dos depoimentos das testemunhas O…, Q… e da testemunha T… se pode extrair qual o tempo da duração da acto cirúrgico em si, sendo que tais testemunhas se limitaram, sobre tal questão, a referir um conjunto de vaguidades irrelevantes para a prova do referido facto.

Relativamente, as testemunhas inquiridas nas últimas sessões de julgamento realizadas em Dezembro de 2020 e Janeiro de 2021, que tiveram intervenção na primeira cirurgia, apenas confirmaram a veracidade do registo clinico o qual como já supra referida apresenta duas realidades distintas.

Diante do exposto deve o referido ponto continuar a constar do elenco dos factos não provados.

O ponto 5. dos factos não provados tem a seguinte redacção:

“Que já consciente e a caminho do quarto, o Autor assistiu aos comentários trocados entre os enfermeiros de serviço e que ali se encontravam presentes, que davam conta que, na operação do Autor tinham surgindo várias complicações, nomeadamente, que o Autor tinha sofrido uma perda hemorrágica de cerca de dois litros de sangue, uma paragem respiratória, e uma diminuição drástica da frequência cardíaca, que obrigou à intubação do Autor”.

Pugna o recorrente que este facto devia ter sido dado como provado propondo ainda no seguimento do mesmo que se adite um novo facto com a seguinte redacção:

“Foram verificadas as seguintes complicações na cirurgia de 17.09.2019: duração cirúrgica excessiva, perda de sangue (hemorragia), paragem cardíaca, vómito de sangue, alojamento de ponta de broca no interior do corpo do doente.”

No que se refere à intubação, torna-se evidente que, como em qualquer cirurgia que implica anestesia geral, também aqui teve lugar (vide depoimento do 2ª Réu, passagem do minuto 51:00 em diante e da testemunha Dr. H…, minuto 2:00 em diante).

Por seu turno também os intervenientes na cirurgia, o 2º Réu e a testemunha Dr. H… (no caso deste, passagem a minuto 15:00 e seguintes), desmentem qualquer perda anormal de sangue de “cerca de dois litros de sangue” com “paragem respiratória”, não obstante o 2º Réu tenha referido que é uma cirurgia que envolve sempre a perda de algum sangue (passagem a minuto 45:00 em diante do seu depoimento).

Aliás, o 2º Réu chega a afirmar que a perda de sangue, nesta cirurgia, foi uma “coisa banal” e que se perdesse dois litros de sangue tal exigiria um cuidado intensivo, o que nunca teve lugar, e uma transfusão imediata, não existindo registo desse facto (vide passagens aos minutos 8:00 / 27:00 em diante).

Analisando-se também aqui os registos clínicos de nenhum deles consta:

- “perda hemorrágica de cerca de dois litros de sangue”

- “paragem respiratória”

- “diminuição drástica da frequência cardíaca”

Daqui resulta que para prova do ponto 5. dos factos não provados o recorrente estriba-se essencialmente no depoimento da sua mãe, a qual faz um conjunto de afirmações baseadas naquilo que aquele teria ouvido dizer quanto a uma alegada perda de sangue e paragem respiratória (passagem a minuto 10:00 em diante do seu depoimento), contrariando quer os registos clínicos quer os depoimentos dos dois médicos intervenientes na cirurgia, o 2º Réu e a testemunha Dr. H….

Deve assim o citado ponto factual continuar a constar do elenco dos factos não provados, sendo que alojamento de ponta de broca no interior do corpo do recorrente já consta do ponto 24. da fundamentação factual.

Os pontos 2. e 7. da resenha dos factos não provados têm, respectivamente, a seguinte redacção:

“Que o escopo da 2 operação fosse “limpar” a zona infectada”;

“- Nunca pelo 2.º Réu foi comunicado ao Autor a necessidade de realização de nova osteossíntese, por desmontagem da realizada ao ombro direito do Autor”.

Alega a recorrente que os referidos factos deviam ter sido considerados provados.

Para o efeito convoca novamente o depoimento da sua mãe, irmão e esposa deste, importando, desde logo, salientar que estes dois depoimentos são sempre indirectos e de ouvir dizer e todos eles com manifesto interesse num desfecho favorável da causa.

Todavia, e contrariando os referidos testemunhos, o que se retira do depoimento do 2º Réu, quer da sua declaração que constitui o documento nº 14 da petição inicial (que ele confirmou na íntegra), foi que na consulta seguinte ao exame radiográfico no qual se constatou a desmontagem da osteossíntese, aquele tomou a decisão de não informar o recorrente e a sua mãe (face ao temperamento desta) mas que na consulta sequencial, já foi prestada essa informação a ambos (cfr. ainda depoimento do 2º Réu, passagem a minuto 20:00, no qual confirma que seguiu o procedimento de sempre, no qual comunica antecipadamente ao paciente a intervenção que tem lugar e que tal foi explicado na presença da testemunha Dr. K…).

Diga-se, aliás, que o recorrente na apreciação crítica que faz omite quer depoimento do 2º Réu nesta parte, bem como o ponto 4 da sua declaração que constitui o citado documento nº 14 da petição inicial (o qual foi quase na íntegra confirmado pelo 2º Réu, em sede de julgamento, vide passagem do seu depoimento na passagem a minuto 4:00 em diante).

No que concerne à circunstância de constar das notas de enfermagem a referência à limpeza cirúrgica do ombro direito isso não é suficiente para daí se retirar uma conclusão quanto ao escopo dessa cirurgia, nem o recorrente explicita porque razão “limpeza cirúrgica” é um termo clinico incorrecto e não retracta o escopo dessa cirurgia.

Seja como for, antes disso, já a testemunha Dr. K…, a par do 2º Réu, tinham comunicado a razão de ser da segunda cirurgia face à desmontagem da osteossíntese, logo, não podia o Recorrente invocar desconhecimento (vide depoimento daquela testemunha por referência à ata, de 19 de Junho de 2019, passagem a minuto 4:00 em diante).

Diante do exposto devem os citados pontos factuais continuar a constar do elenco dos factos não provados.

Os pontos 6., 8. 15 e 27. dos factos não provados têm, respectivamente, a seguinte redacção:

“-Que a 2 operação ocorreu face à posição e estado do parafuso, e do seccionamento do nervo axilar”;

- Que por causa dessa operação o autor tenha omalgia (dor) no ombro direito do Autor e a afectação do nervo axilar do ombro direito do Autor, do nervo supra-escapular, e, consequentemente, do músculo deltóide (músculo que se localiza na face externa da articulação gleno-umeral e cuja acção é a de elevar o braço–abdução);

“Que (exista) uma lesão/seccionamento do nervo axilar, o ombro direito do Autor nunca mais voltará a funcionar de forma normal”;

“Que a instabilidade crónica no ombro direito, provocada por luxações repetidas, sem lesão na coifa dos rotadores, tivesse como única consequência um acentuar das dores no ombro direito do Autor, nos períodos de luxação, antes de efectuadas as respectivas reduções e imobilizações do ombro”.

Pugna a recorrente pela prova dos citados factos.

Para o efeito convoca, desde logo o depoimento da testemunha Dr. K… no que se refere à questão do estado do parafuso.

O que esta testemunha refere é que o parafuso estava solto, ou seja, não estava agarrado ao osso sem fazer a presa necessária.

Portanto, dúvidas não existem de que a 2ª cirurgia foi feita para, como diz o clinico em causa, colocar o parafuso no sítio.

E terá sido também realizada por causa do seccionamento do nervo axilar?

Na electromiografia referida datada de 07/09/11 faz-se referência a “uma lesão parcial do ramo motor anterior do nervo axilar direito”, ou seja, nela não se diz que esse nervo tenha sido seccionado.

Por sua vez a testemunha K… o que afirmou no seu depoimento é que que tinha a certeza que “o nervo axilar não foi seccionado” por facto imputável ao 2º Réu (passagem do minuto 20:00).

Também o colaborador do 2º Réu, interveniente na operação, o Dr. H… refere que o nervo axilar não era passível de seccionamento, que não está acessível no campo operatório (passagens a minutos 29:00/43:38 do seu depoimento), e ainda que foram tomadas as medidas de protecção do nervo, não havendo referência e registo a tal seccionamento.

Aliás, o que todas as testemunhas inquiridas a esse respeito referem é que o referido nervo terá, quando muito, ter sido afectado pelo facto de ser puxado para não obstruir o campo operatório o que é uma consequência normal.

Mas como dizer que foi esse puxamento que provocou a lesão do nervo axial.

Refere o recorrente que na ressonância magnética efectuada ao ombro do Autor/recorrente datada de 29.07.2010, nas instalações do Hospital Recorrido a solicitação do médico Recorrido e por aquele junta ao presente processo, da qual se confirma que o doente, antes da cirurgia (isto é, antes de Setembro de 2010), não apresentava qualquer lesão do nervo axilar, do supra-escapular, nem do músculo deltóide.

Ora, nesse exame não se faz nenhuma referência ao nervo axial, o que aí se diz é que todos os músculos que compõem a coifa e o músculo deltóide têm volume e sinal normais.

Acontece que, se no referido exame era possível detectar o seccionamento do referido nervo, já não era possível detectar a lesão no mesmo nervo que vem descrita na electromiografia. Significa, portanto, que os dois exames não captam a mesma realidade, ou seja, para dizer que houve seccionamento do nervo axial era preciso que após a primeira cirurgia tivesse sido feita uma nova ressonância magnética.

Como dar então como certo, como se afirma nas alegações recursivas, que se verificou uma lesão do nervo axilar, do nervo supra-escapular e do músculo deltóide do doente, com a realização da primeira cirurgia efectuada?

Invoca depois o recorrente o Relatório de Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Civil, elaborado por uma senhora Perita Médica do IML–Gabinete Médico-Legal de Penafiel, datado de 24.09.2012 transcrevendo um excerto do mesmo.

Ora o referido relatório o que refere é que os elementos disponíveis permitem admitir a existência de nexo de causalidade entre o cirurgia (e suas complicações) e as sequelas apresentadas pelo examinado atendendo a que se confirmam os critérios necessários para o seu estabelecimento.

Mas uma coisa é a existência desse nexo causal entre a cirurgia e as sequelas apresentadas pelo recorrente que até pode existir, outra coisa é, partir desse relatório, dar-se como provado que a referida cirurgia provocou a afectação do nervo axilar do ombro direito do Autor, do nervo supra-escapular e, consequentemente, do músculo deltóide ou mesmo que com a realização da primeira cirurgia ocorreu uma lesão parcial do ramo motor anterior do nervo axilar direito.

Face ao exposto devem continuar nos factos não provados os pontos 8., 15. e 27. aditando-se, contudo, à fundamentação factual o seguinte facto:

“A 2ª operação ocorreu face à desmontagem da osteossíntese”.

Pretende depois o recorrente que devem ser dados como provados os pontos os pontos 10. e 12. do elenco dos factos não provados.

Ora, não obstante o Autor tenha, de facto, sido intervencionado mais duas vezes após a primeira cirurgia, daí não se segue que não tenha apresentado melhorias imediatamente a seguir à primeira intervenção cirúrgica.

Como assim, não se vislumbra que, com base na senda argumentativa anterior tenha que se dar como não provado o citado ponto.

Relativamente ao ponto 12 tem razão a recorrente, já que é notório que o Autor com as duas intervenções cirúrgicas após a primeira, teve ter de sujeitar a mais duas anestesias gerais e suas consequências, a um acréscimo da dor, a um acréscimo de sessões de fisioterapia.

Como assim, o ponto 12. da resenha dos factos não provados deve passar a constar dos factos provados com a seguinte redacção:

“A realização de mais 2 (duas) intervenções cirúrgicas ao ombro direito do Autor, obrigaram a que o mesmo tivesse de se sujeitar a mais duas anestesias gerais e suas consequências, a um acréscimo da dor e a um acréscimo de sessões de fisioterapia”.

Pretende também o recorrente que devia ter sido dado como provado o ponto 13. da resenha dos factos não provados.

Esse ponto tem a seguinte redacção:

“E das marcas visíveis decorrentes das cirurgias, que muito constrangem o Autor”.

Ora esse facto já consta dos pontos 51. e 55. da fundamentação factual.

Pugna depois o recorrente que deviam ser dados como provados os pontos 9., 20., 21., 22., 23., 24., 25., e 26 da resenha dos factos não provados.

Sob este conspecto o tribunal recorrido na motivação da decisão da matéria de facto discorreu do seguinte modo:

“O Sr. Perito Dr. X… foi claro quanto aos danos progressivos das operações.

A 2ºcirurgia teria de esperar a desmontagem e a solidificação da cicatriz; as cicatrizes dessas operações são idênticas. Depois, a consequência dessa operação visa precisamente uma limitação da rotação em 20 a 30 graus e uma atrofia da pontura escapular (consequência da lesão anterior).

Por fim, esclarece que a lesão no nervo axial é, neste caso, temporária.

Ou seja, os danos provocados pela desmontagem da 1º operação situam-se apenas na realização da segunda.

Ora, os familiares do autor, naturalmente, não discriminam as consequências de cada acto médico.

A mãe do autor (Sra. O…) depôs de forma emocionada e descreve as dificuldades do seu filho que passam fundamentalmente por limitações na movimentação do braço; sujeição a 3 operações e não uma, e fundamentalmente na omissão do réu na informação das complicações da primeira operação. Diz que o filho disse que tinha perdido 2 litros de sangue e que teve paragem cardio-respiratória. Queixava-se de estar fraco, no dia seguinte vomitou sangue, foram informados que tinha sido por ser entubado. Um segundo ortopedista disse que o trabalho está mal feito. Diz que vinha imobilizado do bloco operatório com uma ligadura, não conseguia mexer o ombro. A segunda cirurgia era para “limpar” segundo o Dr. D…, diz que este estava nervoso e lhe disse que foi a segunda pior da vida dele. O filho hoje em dia conduz. Diz que o médico que lhe deu alta foi outro. Tinha dores e sofreu muito.

O seu irmão (Q…) foi claro quanto ao abandono dos estudos. Diz que foi devido a isso que abandonou o seu curso superior, mas afinal admite que depois tirou um curso técnico porque este era mais fácil. “terminou o outro curso porque era mais fácil”. Com base neste depoimento, o tribunal concluiu que a lesão no ombro não é causal de qualquer abandono definitivo de estudos pelo autor, tanto mais que os mesmos não dependem de uma lesão no ombro. Daí a não comprovação desse facto. O seu irmão confirma ainda que este joga futebol mas não ténis, não pode pegar num garrafão de 5 litros, e que na altura chorava com dores.

A Sra. D. P… actual cunhada do autor, afirma que este deixou de jogar ténis depois das operações. Tem dificuldades a carregar coisas. A primeira consulta do autor com Dr. K… foi o patrão dela que a marcou.

A Sra. T…, tia do autor afirma que “Ele disse que a cirurgia não devia ter corrido bem porque viu muito alvoroço”. Miúdo ficou deprimido, não esperava ficar mal, dependeu da mãe que até lhe dava banho. Tem problemas com pesos e em tirar coisas das prateleiras.

Conforme referiram os cirurgiões inquiridos nesta cirurgia o efeito pretendido é precisamente obter uma limitação da rotação externa do ombro em determinados graus (cerca de 10, 20, 30 graus). Mas segundo o Sr. Dr. K… no caso a dificuldade em pegar em pesos foi causada da capsulite que atingiu o autor e que estará a melhorar.

Com base nesses elementos teremos de concluir que os danos são menores do que os alegados pelo autor e derivam de factores que não são imputáveis ao mesmo conforme resulta do exame pericial efectuado no IML cujo teor não é posto em causa por qualquer outro. Por dois factores simples. Por um lado, é o único verdadeiramente isento e especializado na fixação do dano corporal; e por outro é o mais recente (data de 2018), pelo que foi inteiramente credível para este tribunal”.

Para infirmar esta motivação o recorrente convoca o depoimento da sua mãe, o do seu irmão Q…, da sua tia T…, da sua cunhada P…, Y…, U… e V….

O depoimento da mãe do recorrente é, sobre este conspecto, vago e sem qualquer circunstância objectivante que lhe possa dar consistência, ou seja, com uma narrativa muito ao sabor da instância que lhe era feita e que, diga-se, muitas vezes demasiado extensa e sugestiva da resposta.

Por sua vez no seu depoimento o irmão Q… sempre vai referindo que o recorrente joga futebol, que na altura passou um mau bocado mas que agora está melhor, que a sua relação com a família e amigos não obstante tenha tido alguma perturbação no início agora está recuperar.

A tia do recorrente T… refere que depois da cirurgia notou alguma diferença, mas não sabe dizer se estava ou não deprimido, estava em baixo, que estava limitado para fazer certas actividades do dia a dia, ou seja, também com uma narrativa idêntica à da mãe do recorrente e também ela moldada pela instância que lhe era feita.

A testemunha P… afirma que já antes da cirurgia o recorrente tinha uma luxação no ombro, que sentia dores quando aconteciam esses episódios, lembra-se até que uma vez ficou agarrado ao ombro, no que se refere ao comportamento do recorrente após as cirurgias refere tão só que ficou um bocadinho abalado no início, que não sabe se ele sente, ou não, vergonha da cicatriz.

Importa aqui referir que a instância feita a esta testemunha é também ela muito sugestiva da resposta e insistente quando aquela não dava a que se pretendida ouvir.

Por último as testemunhas Y…, U… e V… sob o circunstancialismo fáctico constante dos pontos em questão nada referiram (excepto a testemunha Y… que, de uma forma vaga, referiu que quando acompanhou o recorrente na reabilitação estava desmotivado), tendo-se os respectivos depoimentos centrado em aspectos técnicos relacionados com a cirurgia e recuperação do paciente após a intervenção.

Significa, assim, que os elementos probatórios convocados pelo recorrente não infirmam a motivação supra transcrita pelo tribula recorrido, razão pela os citados pontos factuais devem continuar a constar do elenco dos factos não provados.

Alega também a recorrente que o ponto 16. da resenha dos factos não provados e que corresponde ao que vem vertido nos artigos 219º a 224º da petição inicial deviam ser dados como provados com a seguinte redacção:

“À parte das dores periódicas provocadas pelas luxações do ombro, o Autor tinha uma vida normal, quer no campo pessoal, quer no campo profissional (enquanto estudante do ensino secundário e universitário), e social, que deixou de ter após a cirurgia do dia 17.09.2010”.

Para o efeito volta novamente a convocar o depoimento da sua mãe, do irmão, da cunhada, da tia e de Y….

Como já tivemos ensejo de referir devido ao seu vínculo familiar com o recorrente, à excepção de Y…, as referidas testemunhas não têm a equidistância necessária para prestar um depoimento isento e desinteressado.

Ora, curioso é que o recorrente não tenha, relativamente a esta parcela de factos, arrolado outras testemunhas (amigos, colegas de faculdade, de trabalho etc.) fora do seu núcleo familiar que, certamente dariam outras garantias de isenção e desinteresse na decisão da causa.

Portanto, não convocando o recorrente outros meios probatórios para além dos referidos, os citados pontos devem permanecer no elenco dos factos não provados.

No que diz respeito ao ponto 17. dos factos não provados e que corresponde ao que vem vertido nos artigos 247º a 250º da petição inicial valem, mutatis mutandis, as mesma considerações feita a propósito dos pontos 1. a 3. da mesma resenha de factos.

Alega também o recorrente que o ponto 18. dos factos não provados devia ser dado como provado com a seguinte redacção:

“Pela operação realizada pelo 2º réu em 17.09.2010 foi causado dano no corpo do autor ao deixar alojado material cirúrgico, foi provocada uma lesão do nervo axilar e do músculo deltóide, uma infecção e uma capsulite adesiva ao ombro (frozen shoulder).”

No que se refere à lesão/seccionamento do nervo axilar valem as considerações já feitas a propósito do ponto 6. do mesmo elenco de factos.

Analisemos agora a questão da infecção no ombro do apelante decorrente do alojamento de material cirúrgico no seu ombro.

Que no obro direito do apelante ficou alojada uma ponta da broca disso não há dúvida, como aliás, consta dos pontos 24. e 27. da fundamentação factual.

E que danos isso pode causar?

A este propósito refere a testemunha H… que (passagem a minuto 7:30 em diante) o pedaço da broca é um “achado”, numa situação não tão rara quanto isso (até face às dificuldades técnicas que podem levar ao partir da broca), sem consequências para o Recorrente (passagem a minuto 26:00 em diante).

Tal versão é depois confirmada pelo 2º Réu, no seu depoimento (minuto 6:00 em diante), reafirmando que daí não resultou ou resulta qualquer lesão para o recorrente e que esse material pode ficar aliás “a vida inteira no corpo do doente”, sendo material inócuo e inerte.

A testemunha Dr. K… confirma também que a situação não é tão rara quanto isso e que tal não tem consequências para o paciente (passagem a minutos 5:00 em diante).

Por sua vez o parecer/relatório, junto aos autos, de 12.12.2018, refere o seguinte: “Nesse Rx observa-se o fragmento da broca. Tal sucede por vezes pela fragilidade do material mas que não interfere com o resultado final pois fica no interior da estrutura óssea”, isto é, tal relatório confirma o depoimento das referidas testemunhas.

Conclusão que não é contrariada pelo testemunho do enfermeiro S….

Da mesma forma que do depoimento da mãe do recorrente se não retira que o ombro tenha infeccionado, o que ela refere é que 2 ou três pontos tinha aberto e que então o Dr. D… lhe terá dito para dar antibiótico, sendo que este medicamente serve precisamente para prevenir a infecção.

Também Relatório Clínico do recorrente apresentado nos autos pelo Hospital Recorrido, com data de 13.01.2011 não se retira que o ombro tenha infeccionado.

Na verdade, o que aí se faz referência é ao tratamento com anti-inflamatórios que nada tem que ver com a infecção, são coisas distintas do ponto de vista médico.

Debrucemo-nos, por último, sobre a capsulite.

Também dúvidas não existem de que o apelante manifestou um processo de capsulite retráctil adesiva (cfr. ponto 41. da fundamentação factual).

Ora, sob este conspecto o 2º Réu e os Drs. H…, V…, W… e K… afirmaram que a capsulite é um efeito que se explica pela cirurgia (que denomina de “agressão cirúrgica”), sendo um efeito possível desta, mas nunca associado a uma má prática.

Também o parecer acima referido, em plena coerência com o depoimento destas testemunhas, refere: “A capsulite adesiva é uma das complicações que ocorre com muita frequência nas cirurgias do ombro abertas ou artroscópicas, dependendo das características do doente e sendo independente da actuação do cirurgião”.

Significa, portanto, a referida capsulite terá resultado das agressões cirúrgicas que o Autor sofreu quer na primeira quer na segunda cirurgia.

Como assim, deve o ponto 41. da fundamentação factual passar a ter a seguinte redacção:

“O autor manifestou um processo de capsulite retráctil adesiva decorrente das cirurgias efectuadas em 17/09/2010 e 07/10/2010”.

Analisemos agora a impugnação da matéria de facto dada como provada feita também pelo recorrente.

No que diz respeito ao ponto 16. tem o recorrente razão.

De facto, face às referidas intercorrências existentes na cirurgia (material cirúrgico no corpo do apelante, desmontagem da osteossíntese e uma capsulite retráctil) altera-se a redacção do referido ponto factual nos seguintes termos:

“A cirurgia foi dirigida e executada pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D…”.

No que diz respeito aos pontos 20. e 21. e 67. da fundamentação factual tais factos nenhum interesse tem para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito.

Na verdade, não se vê, em termos de subsunção jurídica, qual a relevância dos citados factos.

Ora, atento o carácter instrumental da reapreciação da decisão da matéria de facto, no sentido de que a reapreciação pretendida visa sustentar uma certa solução para uma dada questão de direito, a inocuidade da aludida matéria de facto justifica que este tribunal indefira essa pretensão, em homenagem à proibição da prática no processo de actos inúteis (artigo 137º do Código de Processo Civil, na redacção que vigorava antes da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho e a que corresponde actualmente o artigo 130º do vigente Código de Processo Civil, aprovado pela lei que antes se citou).

Como refere Abrantes Geraldes,[12] “De acordo com as diversas circunstâncias, isto é, de acordo com o objecto do recurso (alegações e, eventualmente, contra-alegações) e com a concreta decisão recorrida, são múltiplos os resultados que pela Relação podem ser declarados quando incide especificamente sobre a matéria de facto. Sintetizando as mais correntes: (…) n) Abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum com a solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados”.

No mesmo sentido cfr. os Acórdãos da Relação de Coimbra de 24.4.2012, processo n.º 219/10.6T2VGS.C1, e da Relação de Guimarães de 10.09.2015, processo n.º 639/13.4TTBRG.G1.[13]

Por esse motivo, abstemo-nos de reapreciar a decisão da matéria de facto relativamente aos pontos em questão.

No que se refere ao ponto 24. da fundamentação factual valem as mesmas considerações feitas a propósito dos pontos 2. e 7. e 18. da resenha dos factos não provados, devendo, pois, constar do elenco factual com a mesma redacção.

No que se refere ao ponto 57. e 58. da fundamentação factual valem as mesmas considerações feitas sobre os pontos 1. e 3. do elenco dos factos provados, razão pela qual se devem manter com a mesma redacção.

Efectivamente, os factos n.ºs 12. e 58. não se contradizem, pois que no facto nº 12 o que se diz é que o 2º Réu informou que a cirurgia era o meio indicado para o Autor obter o efeito pretendido, enquanto no facto 58. o que aí se refere é que 2º Réu não se comprometeu com o resultado.

Quanto ao facto 59. da fundamentação factual deve o mesmo constar com a mesma redacção, valendo aqui as mesma considerações feitas a propósito do ponto 5. do elenco dos factos não provados, sendo que, a redacção do citado ponto resulta ainda das notas de enfermagem e do diário de internamento.

Pugna depois o recorrente pela exclusão da fundamentação factual dos pontos 62. e 65., mais alegando que devem ser aditados àquela fundamentação os seguintes factos:

- A imobilização do ombro é um acto necessário no pós-operatório imediato nas cirurgias efectuadas ao ombro;

- A imobilização do ombro garante que não se efectue a desmontagem da osteossíntese pelos movimentos;

- A imobilização, ainda que provisória, deve ser indicada e executada garantida pelo médico cirurgião;

- No pós-operatório imediato o doente não tem consciência dos seus movimentos, tendo amnesia pós operatória;

- Com a realização da cirurgia efectuada ao Autor em Setembro de 2010 o médico não garantiu a imobilização do ombro direito intervencionado, da sua responsabilidade, não prevenindo a possibilidade de desmontagem da osteossíntese;

- Que a osteossíntese desmontou decorrente da má prática e execução pelo 2.º Ré dos actos cirúrgicos e complementares, da sua responsabilidade, realizados em 17 de Setembro de 2010.

O ponto 62. dos factos provados tem a seguinte redacção:

“A cirurgia foi executada pelo Réu no estrito cumprimento das legis artis e praxis clínica e o seu objectivo–criação de um batente ósseo, fixado por parafuso, que impede a cabeça do úmero de migrar para forma da articulação-foi atingido plenamente, tendo sido verificado, durante a cirurgia, quer pelo Réu, quer pelo 2º cirurgião, Dr. H…, a correta colocação do material e a solidez daí decorrente”.

Dúvidas não existem de que o referido ponto é manifestamente conclusivo.

Na verdade isso corresponde ao julgamento de uma questão de direito da maior relevância na acção.

A este respeito cumpre observar que na elaboração do acórdão deve observar-se, na parte aplicável, o preceituado nos artigo 607.º a 612.º CPCivil aplicáveis ex vi artigo 663.º, nº 2 do mesmo diploma legal.

O artigo 607.º, nº 4 dispõe que na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.

No âmbito do anterior regime do Código de Processo Civil, o artigo 646.º, nº 4 do CPCiivl, previa, ainda, que têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documento, quer por acordo ou confissão das partes.

Esta norma não transitou para o actual diploma, o que não significa que na elaboração da sentença o juiz deva atender às conclusões ou meras afirmações de direito.

Ao juiz apenas é atribuída competência para a livre apreciação da prova dos factos da causa e para se pronunciar sobre factos que só possam ser provados por documento ou estejam plenamente provados por documento, admissão ou confissão.

Compete ao juiz singular determinar, interpretar e aplicar a norma jurídica (artigo 607.º, nº 3 do CPCivil) e pronunciar-se sobre a prova dos factos admitidos, confessados ou documentalmente provados (artigo 607.º, nº 4).

Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, ou seja, “os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras da experiência“[14].

Antunes Varela considerava que deve ser dado o mesmo tratamento “às respostas do colectivo, que, incidindo embora sobre questões de facto, constituam em si mesmas verdadeiras proposições de direito“[15].

Em qualquer das circunstâncias apontadas, confirmando-se que, em concreto, determinada expressão tem natureza conclusiva ou é de qualificar como pura matéria de direito, deve continuar a considerar-se não escrita porque o julgamento incide sobre factos concretos.

Aliás, a pergunta que se impõe é esta: para que serviria então a subsunção jurídica se previamente já estava afirmada a solução do pleito como se ela fosse matéria de facto insusceptível de ser depois analisada em termos de direito?

Acresce que, ainda que a segunda parte do citado ponto encerre alguma factualidade isto é, que o objectivo da cirurgia foi atingido plenamente, ela não tem respaldo na restante matéria que se encontra provada, não deixando, aliás, de ser contraditório com a realidade que veio a ocorrer e que se encontra provada nos autos.

Com efeito, se o recorrente teve que ser intervencionado uma segunda vez para correcção da osteossíntese, realizada por um outro médico cirurgião (cfr. pontos 28. a 31. da fundamentação factual), como se pode afirmar que o objectivo da cirurgia (criação do batente ósseo) foi alcançado?

Como assim, elimina-se da fundamentação factual o citado ponto 62.

O ponto 65. da fundamentação factual tem a seguinte redacção:

“A osteossíntese desmontou provavelmente, porque quando a cirurgia já tinha terminado e o paciente foi acordado pelo anestesista, teve uma reacção inesperada ergueu-se na marquesa, gesticulando com ambos os braços no ar, procurando atirar-se para o chão”.

Na motivação da decisão da matéria de facto o tribunal recorrido sobre este ponto factual discorreu do seguinte modo:

“O Dr. K… refere que o réu lhe disse que o autor teve um acordar violento o que pode ser causa da mesma. Ou seja, antes sequer da acção ter entrado em tribunal já o réu afirmou essa versão. Esta versão foi confirmada pelo réu e pelo seu assistente. Segundo o perito médico legal que subscreveu o relatório junto em audiência, essa desmontagem é frequente (atinge 15 a 25 %). Daí que essa seja uma causa provável, mas que não ficou demonstrada com toda a segurança. Nestes termos o tribunal considera possível/provável essa causa”.

Salvo o devido respeito não se percebe, face à motivação transcrita, que o tribunal recorrido tenha dado como provado o citado facto.

Efectivamente, ou o tribunal recorrido tinha elementos probatórios seguros para dar como assente que a desmontagem da osteossíntese se deveu ao comportamento do recorrente nos termos aí descritos, ou não os tendo, não pode dar como provado que provavelmente se deveu a esse comportamento do recorrente.

Ora, nos autos não existe qualquer registo médico de que o recorrente tenha tido esse comportamento, sendo que, como afirmou a Dr.ª Z… (médica anestesista que interveio na cirurgia de Setembro de 2010), se fosse assim uma coisa fora do comum isso devia ficar registado.

Aliás, nem esta anestesista se recorda de qualquer intercorrência relativa ao despertar do recorrente e, sendo ela que o levou para o recobro, não se lembra de ele se ter mexido, ou de estar mesmo agitado.

E o próprio Dr. H… que diz ter presenciado esses movimentos do recorrente, refere que na altura não os valorizou ou sequer admitiu que pudessem interferir com a osteossíntese.

Portanto, sob este conspecto apenas o 2º Réu e o seu assistente fazem referência a citado comportamento do Autor, razão pela qual não podem ser valorizados, além de, como é evidente, sob este conspecto o 2º Réu tem interesse num desfecho favorável da causa.

Desta forma, deve o referido ponto 65. ser também excluído da fundamentação factual.

O ponto 66. do elenco dos factos provados tem a seguinte redacção:

“Qualquer estiramento dos nervos que tenha ocorrido em virtude da operação, está em franca recuperação como a electromiografia junta como doc. nº 11 da PI revela”.

O recorrente alega igualmente que o referido facto deve ser excluído da resenha dos factos provados.

Este facto corresponde ao artigo 67 da contestação apresentada pelo 2º Réu.

Ora, o documento n.º 11 junto com a petição inicial corresponde a um Raio-X, datado de 30/09/2010, efectuado no hospital recorrido, a solicitação do médico recorrido e no qual se visualiza, designadamente a ponta da broca alojada no corpo do autor e o parafuso a não realizar a osteossíntese.

Assim, deve o referido facto ser também excluído do elenco dos factos provados.

O recorrente pretende que também o ponto 68. da resenha dos factos provados deve dela ser eliminado.

Este ponto tem a seguinte redacção:

“O autor foi esclarecido do tipo e objectivo da cirurgia a que se sujeitaria, sobre a qual, aliás, tinha já ouvido a opinião de outro reputado especialista, Dr. K…”.

Este ponto corresponde ao que se encontra vertido no artigo 77º da contestação do 2ª Réu.

Porém, ao contrário do que refere o recorrente, ele não se refere à cirurgia de Setembro de 2010, mas sim à segunda em que teve intervenção o Dr. K…, pois que este artigo é sequencial ao afirmado no antecedente 76º onde se fala na necessidade da desmontagem da osteossíntese.

Deve, por isso, tal facto permanecer no elenco dos factos provados.

O ponto 69. da fundamentação factual tem a seguinte redacção:

“É frequente, pela força que é exercida pela broca e pela resistência óssea com que aquela se depara, que a broca se fragmente”.

O recorrente alega que o referido facto deve antes ter a seguinte redacção:

“A broca pode ser fragmentada em consequência da força que sobre ela é exercida, pela resistência óssea, pela fadiga do material, pela má prática clínica, constituindo uma anomalia rara, mais frequente nos médicos em treino.”

O citado ponto factual corresponde ao que vem vertido no artigo 80º da contestação apresentada pelo 2º Réu.

Acontece que, a nova redacção proposta para este ponto factual pelo recorrente engloba factos novos que não foram alegados pelas partes em qualquer dos articulados que apresentaram.

Aliás, este tipo de alteração com inclusão de novos factos não alegados pelas partes já foi pretendida pelo recorrente (cfr. por exemplo, a propósito dos pontos 62., 65. do elenco dos factos, 5. dos factos não provados).

Analisando.

O artigo 5.º do CPCivil define em sede de matéria de facto o que constitui o ónus de alegação das partes e como se delimitam os poderes de cognição do tribunal.

Assim, nos termos do seu n.º 1, às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas.

Todavia, o n.º 2 acrescenta que além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.

Resulta desta norma que o tribunal deve considerar na sentença factos não alegados pelas partes. Não se trata, contudo, de uma possibilidade sem limitações.

Desde logo, não cabe ao juiz supor ou conceber factos que poderão ter relevo, é necessário que estejamos perante factos que resultem da instrução da causa, isto é, factos que tenham aflorado no processo através dos meios de prova produzidos e, portanto, possuam já alguma consistência prática, não sejam meras conjecturas ou possibilidades abstractas.

Por outro lado, o juiz só pode considerar factos instrumentais e, quanto aos factos essenciais, aqueles que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado. E isto é assim porque mesmo no novo Código de Processo Civil o objecto do processo continua a ser delimitado pela causa de pedir eleita pela parte [artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, alínea d), 581.º e 615.º, n.º 1, alínea d), segunda parte] e subsistem ainda as limitações à alteração dessa causa de pedir (artigos 260.º, 264.º, 265.º).

Acontece que, no caso concreto, os factos em causa não são instrumentais antes se têm de considerar, pelo menos, complementares ou concretização dos alegados pelo 2º Réu, razão pela qual a sua consideração oficiosa, não pode ser feita sem que as partes se pronunciem sobre ela, ou seja, o juiz, ante a possibilidade de tomar em consideração tais factos, tem que alertar as partes sobre essa sua intenção operando o exercício do contraditório e dando-lhe a possibilidade de arrolar novos meios de prova sobre eles.

Ora, não tendo o Sr. juiz do processo feito uso desta possibilidade, teria de ter sido a parte, em momento oportuno, a impetrar requerimento com vista a que tais factos fossem considerados pelo tribunal.

Como assim, não o tendo feito, esta Relação não pode substituir-se à 1.ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto aos novos factos, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem.

Deve, por isso, o citado facto manter-se na resenha dos factos provados com a mesma redacção.

Pugna também o recorrente pela exclusão dos pontos 70. a 72. da resenha dos factos provados.

Os referidos factos têm, respectivamente a seguinte redacção:

-Esses pequenos fragmentos, com cerca de um, dois ou três milímetros, no caso concreto eram inofensivos e inócuos para o paciente.

- Por vezes, o seu diminuto tamanho e a sua difícil visualização num campo profusamente ensanguentado, dificulta e quase impossibilita a sua detecção, sendo até que, pelo facto de tal material ter a mesma constituição e a mesma esterilização que os restantes materiais colocados - parafusos e placas – a sua presença revela-se igualmente benigna.

- Por isso, a sua detecção não justifica, por si só, a realização de uma cirurgia com o único propósito de ser removido.

No que concerne a estes factos valem as mesma considerações feitas a propósito dos ponto 2., 7. e 18. do elenco dos factos não provados.

Razão pela qual devem permanecer no elenco dos factos provados.

Quanto ao ponto 73. e que o recorrente pretende que também seja eliminado da fundamentação factual, valem as considerações já feitas a propósito dos pontos 9., 20. a 26. dos factos não provados devendo, assim, o mesmo manter-se na fundamentação factual.

O ponto 74. dos factos provados tem a seguinte redacção:

“O aparafusamento do osso, limita a total amplitude de alguns movimentos, limitação essa que, de todo o modo, não é incapacitante nem significa uma limitação funcional do membro”.

Este ponto corresponde ao alegado nos artigos 94º e 95º da contestação apresentada pelo 2º Réu.

Pretende o recorrente que tal facto deve também ser excluído da fundamentação factual porque em todo o texto decisório não se encontra qualquer referência feita pelo julgador quanto a esta temática, nem expendida qualquer motivação que tenha determinado a sua inserção na matéria provada.

Ora que assim não é basta ler a motivação da decisão da matéria de facto no segmento relativo à violação das regras clínicas/legis artis, razão pela qual deve o facto em cauda continuar a constar da fundamentação factual.

O ponto 75. dos factos provados tem a seguinte redacção:

“A capsulite adesiva ao ombro não é uma consequência da prática clínica do 2º réu”.

Pugna a recorrente pela exclusão de tal facto da fundamentação factual propondo antes a seguinte redacção:

“A capsulite adesiva ao ombro é uma consequência da prática clínica do 2º réu”.

Sob este conspecto valem aqui as mesmas considerações feitas a propósito do ponto 18. dos factos não provados, razão pela qual se deve manter no elenco dos factos o citado ponto, sendo que o depoimento do Dr. K… não contradiz o que consta do mesmo.

Os pontos 51. e 52. dos factos provados referem-se, respectivamente, à data da consolidação clínica do Autor/apelante e às sequelas e danos que apresenta nessa data.

Entende o recorrente que os referidos factos deveram ser substituídos pela seguinte redacção:

“A situação clínica do Autor foi considerada consolidada em 30 de Setembro de 2011, apresentando as seguintes sequelas físicas e danos corporais, nos exactos termos supra reproduzidos do relatório pericial elaborado pela perita Dra. AB…, que por uma questão de economia processual se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais”.

No que tange às insuficiências da motivação da decisão recorrida quanto aos citados pontos, não vemos que elas existem.

Com efeito, sendo os citados factos reprodução parcial do documento junto aos autos intitulado de relatório da perícia de avaliação do dano corporal em direito civil, com data de exame a 07.07.2017 e elaborado com data de 14.02.2018, basta ler a motivação da decisão da matéria de facto no que se refere ao título “Quanto às consequências actuais para a saúde do autor” para se ver que o tribunal recorrido valorou a referida perícia em detrimento da Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Civil, elaborado por uma senhora Perita Médica do IML–Gabinete Médico-Legal de Penafiel, datado de 24/09/2012.

Ora importa, desde logo alertar para a circunstância do referido relatório ter sido subscrito pela maioria dos senhores peritos, sendo o outro subscrito apenas por um deles, pois, sendo-o, oferece mais garantias de diálogo, profundidade na análise dos elementos disponíveis, ponderação e amplitude que um relatório subscrito por um só perito não assegura, conferindo, por isso, este juízo assim expresso e assente nesta convergência, mais garantias de investimento, investigação e confiança.

Assim, conclui-se, sem questionar os conhecimentos técnicos e a isenção da senhora perita que subscreveu o indicado relatório de 24/09/2012, no cotejo dos dois relatórios, não é irrelevante o facto de um deles ser subscrito por dois peritos, não provocando, face aos factos enunciados e ao raciocínio expresso, quaisquer hesitações ou dúvidas na adesão por parte do tribunal recorrido.

Estas razões, pelos motivos expendidos, são de sufragar, pois, carecendo o julgador do particular conhecimento que o relatório em causa enuncia e mostrando-se o mesmo sustentado, objectivo e adequado à realidade que descreve, constitui o único meio idóneo a que é licito apelar para alicerçar a decisão, encontrando-se, pelas razões apontadas, plenamente justificado o apelo ao relatório subscrito por dois peritos.

A tudo isto acresce que o relatório em causa é o mais recente, havendo um desfasamento entre eles de quase seis anos.

Por outro lado se alguma irregularidade processual foi cometida na sua discussão, o recorrente devia tê-la invocado em tempo e sede própria, razão pela qual, nesta altura, se a mesma ocorreu encontra-se sanada, sendo referir que o recorrente foi notificado do mencionado relatório tendo podido sobre ele pronunciar-se como o fez, aliás, pedindo em 9/04/2018 a comparência dos seus autores.

Como assim, devem continuar a constar da fundamentação factual os citados pontos 51. e 52.

No que se refere à redacção dos pontos 76. e 77. assiste razão ao recorrente, pelo que os referidos pontos factuais passam a ter a seguinte redacção:

76. Entre a 1.ª Ré e a interveniente E…–COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. foi celebrado o contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, com o capital seguro de 1.000.000€.

77. Entre o 2.º R e a interveniente F…, Companhia de Seguros, S.A. foi celebrado o contrato de seguro do ramo Responsabilidade Civil, na modalidade Ordem Profissionais, titulado pela Apólice …………

Analisemos, por último, os factos que o recorrente diz terem resultado quer da confissão do depoimento de parte da Legal Representante “Hospital” quer do 2º Réu Dr. D….

Depoimento da representante legal do Hospital:

- O primeiro e o último segmentos são conclusivos e, como tal, não podem ser levados aos factos provados.

- O segundo já consta do ponto 13. da fundamentação factual.

- O vertido no artigo 393º da petição inicial já se encontra assente nos pontos 13. a 17. da fundamentação factual.

Depoimento do Dr. D…

- O primeiro segmento já consta dos pontos 9. e 11. da fundamentação factual.

- Acolhe-se o segundo segmento acrescentando-se à fundamentação factual o ponto 37.1 com a seguinte redacção:

37. 1 Todos os tratamento foram pagos directamente ao Hospital C…, recebendo o 2º Réu recebendo ele uma percentagem, sendo que o paciente teve origem numa consulta privada.

- O terceiro segmento não corresponde a qualquer facto.

- O quarto segmento já consta dos pontos 24.e 34 da fundamentação factual.

- O quinto segmento já consta do ponto 59. da fundamentação factual.

- O sexto segmento nenhum interesse sob ponto de vista da sua subsunção jurídica para a decisão da causa.

- O artigo 113º da petição inicial já consta do ponto 28. da fundamentação factual, acrescentando-se, todavia, a esse facto o seguinte: “o segundo Réu também considerava a necessidade urgente dessa segunda intervenção cirúrgica”.

- Quanto ao oitavo segmento verifica-se que o ponto 30. da fundamentação tem a seguinte redacção:

“A cirurgia foi efectuada pelo Dr. K… assistido pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D…, no bloco operatório, administrado pelo 1.º Réu, também com a presença de diversos enfermeiros e anestesista(s).

Ora, dando-se como provado o artigo 126º da petição inicial haverá contradição entre os dois factos, sendo que aquele ponto 30. não foi objecto de impugnação, além de que resulta dos autos e do depoimento do Dr. K… que a segunda cirurgia foi efectuada por ele, razão pela qual fica apenas a constar da fundamentação factual o citado ponto 30.

Quanto ao último segmento já a redacção do ponto 41. da fundamentação factual foi alterada a propósito da impugnação do ponto 18. do elenco dos factos não provados.

Procedem, desta forma, parcialmente as conclusões formuladas pelo recorrente sob os nºs 37. 1 a 67.3.

Face às alterações introduzidas impõe-se que se transcreva novamente a fundamentação factual com as respectivas alterações em itálico e a negrito.

Assim, estão provados os seguintes factos:

1. O Autor nasceu no dia 14.05.1989

2. O Dr. D… (aqui 2.º Réu), tem clínica privada, e acompanhou (o autor) em consultas médicas ao longo do tempo, prestadas na I…, Lda., na cidade do Porto, conforme documento que se junta sob o n.º 3.

3. E sob sua prescrição, realizou exames radiológicos, e a toma de analgésicos.

4. Pelo referido médico especialista foi o Autor alertado para o facto de, caso se voltassem a repetir os episódios de luxação do ombro, num número máximo de três episódios, a situação só poderia ser resolvida cirurgicamente.

5. Repetiram os episódios de luxação, do mesmo ombro direito, no número de 3 (três) vezes.

6. Por ordem do Dr. D…, o autor realizou um exame de espectroscopia de ressonância magnética nuclear (RMN) efectuado em 29.07.2010, Cujo relatório concluiu: “Estigmas de luxação antero-inferior ao ombro, com lesão Hill-Sacks na parte postero-superior da cabeça do úmero e sinais de ruptura da parte-inferior do labrum (lesão ou variante de lesão de Bankart). Coifa dos rotadores sem alterações.”, “Todos os músculos que compõem a coifa e o músculo deltóide têm volume e sinais normais”, conforme doc nº 4 cujo teor se dá por reproduzido

7. Por aquele médico especialista foi o Autor informado que apresentava uma luxação recidivante do ombro direito, (sinal de instabilidade crónica), e que, nessa medida, propunha como necessária e imprescindível a realização de uma intervenção cirúrgica, para debelar a referida luxação.

8. Entre o Autor e o médico Especialista senhor Dr. D… foi combinada a marcação por aquele de uma consulta no C…, S.A., o qual, após, lhe marcaria a intervenção cirúrgica ao ombro direito, naquela unidade hospitalar.

9. Como acordado, o Autor, ao abrigo da sua apólice de seguro n.º ……. à J…, S.A, com sede no …, …, ….-… Lisboa, dirigiu-se ao C…, administrado pela 1.ª Ré, a fim de marcar consulta na especialidade de Ortopedia, para ser examinado pelo Médico Especialista senhor Dr. D….

10. O que viria a suceder no dia 09.09.2010, conforme factura recibo emitida pela 1.ª Ré, que aqui se junta sob o documento n.º 6.

11. Foi então que, nesse dia (09.09.2010), o Autor consultou naquele hospital, o senhor Dr. D…, Especialista em Ortopedia e Traumatologia, ali ao serviço da 1.ª Ré, que examinou o autor e marcou a intervenção cirúrgica ao ombro direito, em consequência da luxação recidivante do ombro do Autor, a realizar naquela instituição hospitalar, no dia 17.09.2010.

12. Informou que, com a realização da referida cirurgia, o Autor deixava de ter as luxações recidivantes do ombro direito.

13. No dia 17.09.2010, pela manhã, deu entrada, em regime de internamento, nas instalações da 1.ª Ré, conforme facturas/recibos emitidas pela 1.ª Ré e juntam sob os documentos n.ºs 7 e 8.

14. Nesse dia tiveram lugar diligências pré-operatórias, realizadas pelos profissionais de saúde ao serviço da 1º Ré.

15. Ao final da tarde, do dia 17.09.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no Hospital C…, administrado pela 1.ª Ré.

16. A cirurgia foi dirigida e executada pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D….

17. No bloco operatório, administrado pela 1.º Ré encontravam-se também presentes diversos enfermeiros e anestesista(s).

18. E consistiu numa operação de Bristow-Latarget (cirurgia aberta que actua através da formação de um batente ósseo, com um parafuso com anilha, que impede a cabeça umeral de migrar para fora da articulação).

19. Finda a cirurgia, o Autor foi encaminhado para uma área de recobro.

20. O 2.º Réu, nem no dia da intervenção cirúrgica, nem no dia seguinte, compareceu junto do Autor ou seus familiares, facto que já tinha comunicado e explicado, pois, estaria ausente no fim de semana.

21. O 2.º Réu, senhor Dr. D… apenas compareceu perante o Autor, para lhe conferir a alta Hospitalar, em 23.09.2010.

22. O 2º réu decidiu nesse dia, quando questionado pelo Autor sobre as faladas complicações no decorrer da cirurgia, informar o autor em data posterior.

23. Conforme agendado pelo 2.º Réu, no dia 30.09.2010, o Autor compareceu nas instalações da 1.ª Ré, Foi consultado pelo 2.º Réu e, por ordens do 2.º Réu, realizou um exame radiológico–RX ao Ombro Direito, nas instalações da 1.ª Ré. Conforme doc. n.º 11 cujo teor se dá por reproduzido.

24. Ao Autor, pelo 2.º Réu foi comunicado então que tinha ocorrido a quebra da ponta da brica usada, e que esta com cerca de 2 mm não trazia nenhuma complicação, inconveniente, nem risco para a saúde do Autor, mas que seria necessário proceder a nova intervenção para colmatar a desmontagem da osteossíntese.

25. Com o intuito de recolher uma segunda opinião médica e especializada, o Autor conseguiu agendar uma consulta com o médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, senhor Dr. K…, para o dia 06.10.2010.

26. Na referida consulta realizada pelo Dr. K…, pelo Autor foi mostrado o exame radiológico realizado nas instalações da 1.ª Ré, por prescrição do 2.º Réu.

27. Ao analisar o exame radiológico, o referido médico especialista confirmou a existência da ponta da broca alojada no ombro direito do Autor e constatou a desmontagem da osteossíntese realizada pela intervenção cirúrgica.

28. Factos que ditavam–na sua opinião-a necessidade urgente de nova intervenção cirúrgica, para nova osteossíntese ao ombro direito, sendo que o segundo Réu também considerava a necessidade urgente dessa segunda intervenção cirúrgica.

28. 1 A 2ª operação ocorreu face à desmontagem da osteossíntese.

29. Ao final da tarde, do dia 07.10.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no Hospital C…, administrado pela 1.ª Ré.

30. A cirurgia foi efectuada pelo Dr. K… assistido pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D…, no bloco operatório, administrado pelo 1.º Réu, também com a presença de diversos enfermeiros e anestesista(s).

31. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi retirada a ponta da broca que se encontrava alojada no ombro direito o Autor, e efectuada nova osteossíntese ao ombro direito do Autor.

32. Após a cirurgia, o Autor ficou internado três dias nas instalações da 1.ª Ré, até ao dia 09.10.2010–data em que teve alta hospitalar.(conforme documento que se junta sob o n.º 15).

33. Nesse dia, o 2.º Réu comunicou ao Autor que a cirurgia tinha corrido bem, sem qualquer intercorrência.

34. Mais acrescentando que, para além de ter sido realizado com sucesso o objectivo da cirurgia, (realizado a osteossíntese) tinham aproveitado para retirar os restos da broca que se encontravam alojados no ombro do Autor.

35. Posteriormente foi o Autor seguido em consulta pelo 2.º Réu, nas instalações da 1ª Ré,

36. Onde, em 21.10.2010, por indicação médica do 2.º Réu, o serviço de enfermagem da 1.ª Ré retirou os pontos da sutura e colocou os pensos na zona intervencionada, conforme documentos que se juntam sob os n.ºs 18 a 21.

37. Nessa consulta, o Autor manifestou sempre as dores que sentia.

37. 1 Todos os tratamento foram pagos directamente ao Hospital C…, recebendo o 2º Réu recebendo ele uma percentagem.

38. Na sequência das instruções que foram dadas pelo 2.º Réu, no dia 25.10.2010, o Autor iniciou um programa de recuperação fisiátrica da mobilidade articular, durante aproximadamente um ano, que o Autor cumpriu escrupulosamente, na esperança de uma recuperação total, natural e espontânea, conforme relatório elaborado pelo técnico Fisioterapeuta, que se junta sob o documento n.º 22.

39. Com frequência, o Autor era observado em consulta, pelo senhor Dr. D…, (2.ª Réu) nas instalações da 1.ª Ré, conforme documentos comprovativos que se juntam sob os números 23 a 30.

40. O qual ao longo do ano de 2011 não notou qualquer progressão da recuperação da mobilidade da rotação interna do ombro direito do Autor.

41. O autor manifestou um processo de capsulite retráctil adesiva decorrente cirurgias efectuadas em 17/09/2010 e 07/10/2010”.

42. O 2.º Réu comunicou ao Autor e reencaminhando-o para o aludido senhor Dr. K…, quem considerada ser o médico de referencial nacional capaz de efectuar o tratamento da capsulite adesiva por artroscopia, que considerava necessário proceder.

43. Em 20.05.2011, o Autor submeteu-se a uma electromiografia, na qual consta “lesão parcial com componente axonal dos nervos axilar e (mais discreto) supra- escapular direitos, com alguma perda axonal”, conforme documento que se junta sob o n.º 31.

44. Em meados de Julho de 2011 foi o Autor consultado pelo senhor Dr. K…, na L…, Lda., sita na Rua …, .., 4.º, da cidade do Porto, após observação pelo referido especialista, foi diagnosticado ao Autor uma capsulite adesiva ao ombro “frozen shoulder”, o que ditou que o Autor fosse novamente operado, em 15.07.2011, pelo senhor Dr. K…, nas instalações do Hospital M…, na cidade do Porto, onde aquele presta serviço,

45. A referida cirurgia, consistiu na realização de uma artrólise artroscópica do ombro direito,

46. Tendo o Autor tido alta hospitalar, em 16.07.2011, tudo, conforme relatório clínico que se junta sob o n.º 32 e documentos n.ºs 33 e 34.

47. O autor foi sujeito a anestesia geral, esteve internado durante 2 (dois) dias, e foi sujeito a vários exames e tratamentos, nomeadamente raio-x e sutura.

48. Por prescrição do senhor Dr. K…, o Autor iniciou um programa de recuperação de hidroterapia, com alternância com fisioterapia, tendo tido alta médica em Setembro de 2011 (cf. doc. n.º 22).

49. Na sequência directa, necessária e imediata da intervenção cirúrgica a que o Autor foi submetido no dia 17 de Setembro de 2010, executada pelo 2.º Réu, nas instalações da 1.ª Ré, resultou um quadro de limitação da mobilidade do ombro direito do Autor.

50. Decorrente da cirurgia e por prescrição do referido médico, o Autor realizou diversas sessões de fisioterapia, em clínica da cidade de Amarante.

51. A situação clínica do Autor foi considerada consolidada em 30 de Setembro de 2011, com as seguintes sequelas físicas:

52. O autor apresenta nessa data os seguintes danos corporais:

52. 1 “A realização de mais 2 (duas) intervenções cirúrgicas ao ombro direito do Autor, obrigaram a que o mesmo tivesse de se sujeitar a mais duas anestesias gerais e suas consequências, a um acréscimo da dor e a um acréscimo de sessões de fisioterapia”.

53. Durante os 12 (doze) dias de internamento hospitalar–17 a 23 de Setembro de 2010; 7 a 9 de Outubro de 2010 e 15 a 16 de Julho de 2011), o Autor ficou totalmente privado de autonomia na realização dos actos básicos do seu dia-a-dia e, assim, dependente da ajuda de terceiros, nomeadamente da sua mãe e irmãos, quanto a: a) alimentação; b) higiene pessoal; c) vestir; d) calçar e) transportes.

54. Antes da intervenção cirúrgica realizada pelo 2.º Réu, nas instalações da 1.ª Ré, em 17.09.2010 e consequentes lesões sofridas, o Autor era uma pessoa jovial, alegre e confiante.

55. Agora tem vergonha das cicatrizes, visíveis no seu ombro direito,

56. O Autor concluiu o curso de Técnico de Higiene e Segurança no Trabalho, mas não consegue com o braço afectado levantar pesos, carregar materiais, facto que o coloca em desvantagem perante os colegas de profissão.

Da contestação do 2º Réu

57. O Réu possui larga experiência clínica e cirúrgica, é pessoa conceituadíssima no meio profissional, com méritos reconhecidos pelos seus pares nacionais e estrangeiros pelo que nunca, em momento algum, afirmaria ou afirmou, que a cirurgia realizada ao ombro direito fosse “coisa simples”, sem complexidade técnica ou riscos,

58. Nunca o Réu assegurou ou se comprometeu perante o Autor, ou qualquer outro seu paciente, o resultado da intervenção cirúrgica a que este se submeteu.

59. O Autor perdeu, nunca mais de 20 cl, ou 200 ml, pelo dreno.

60. A intubação necessária para a anestesia geral a que o Autor foi sujeito, é causa normal e provável de vómito raiado.

61. A cirurgia a que o Autor se sujeitou foi uma cirurgia “Bristow-Latarget”, recomendada pela praxis médica para debelar a luxação recidivante do ombro.

62. Facto eliminado.

63. A estabilidade do material colocado, e do osso, é protegida com a imobilização do braço e do ombro, com a recomendação ao doente de que não pode movimentar bruscamente, fazer força ou pegar em pesos, sob pena de desmontar a osteossíntese.

64. O que se verifica no documento 11 da PI é uma desmontagem da Osteossíntese.

65. Facto eliminado.

66. Facto eliminado.

67. Durante o internamento pós cirúrgico que decorreu após 17 de Setembro de 2010, o Autor foi diariamente visitado pelo Dr. H…, ortopedista que substituiu o Dr. D…, ausente em afazeres profissionais, mas que no entanto, acompanhou a evolução do estado do paciente, através do diálogo permanente com o Dr. H….

68. O autor foi esclarecido do tipo e objectivo da cirurgia a que se sujeitaria, sobre a qual, aliás, tinha já ouvido a opinião de outro reputado especialista, Dr. K….

69. É frequente, pela força que é exercida pela broca e pelo resistência óssea com que aquela se depara, que a broca se fragmente.

70. Esses pequenos fragmentos, com cerca de um, dois ou três milímetros, no caso concreto eram inofensivos e inócuos para o paciente.

71. Por vezes, o seu diminuto tamanho e a sua difícil visualização num campo profusamente ensanguentado, dificulta e quase impossibilita a sua detecção, sendo até que, pelo facto de tal material ter a mesma constituição e a mesma esterilização que os restantes materiais colocados-parafusos e placas–a sua presença revela-se igualmente benigna.

72. Por isso, a sua detecção não justifica, por si só, a realização de uma cirurgia com o único propósito de ser removido.

73. O autor não está impedido de dormir para o lado direito, pegar em objectos pesados, lavar e secar o cabelo, conduzir veículos automóveis, frequentar ginásios, praticar desportos e apanhar sol.

74. O aparafusamento do osso, limita a total amplitude de alguns movimentos, limitação essa que, de todo o modo, não é incapacitante nem significa uma limitação funcional do membro.

75. A capsulite adesiva ao ombro não é uma consequência da prática clínica do 2º réu.

76. Entre a 1.ª Ré e a interveniente E…–COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. foi celebrado o contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, com o capital seguro de 1.000.000€.

77. Entre o 2.º R e a interveniente F…, Companhia de Seguros, S.A. foi celebrado o contrato de seguro do ramo Responsabilidade Civil, na modalidade Ordem Profissionais, titulado pela Apólice …………

Factos não provados

Da PI

1. Que nesse mesmo dia-09.09.2010-, o Especialista senhor Dr. D… informou o Autor que a intervenção cirúrgica a realizar seria “coisa simples”, sem complexidade técnica, sem riscos associados ou sequelas e que não excederia “nem uma hora” de duração de intervenção, até porque, mais uma vez, a palavras do referido Médico “faço porradas delas”.

2. Que o escopo da 2 operação fosse “limpar” a zona infectada.

3. Que antes da intervenção o autor tenha sido esclarecido, nesses termos, sobre a inexistência de riscos e sequelas da intervenção cirúrgica proposta e, bem assim, da garantia da resolução definitiva do problema de saúde e suas consequências, o Autor aceitou, nessas condições, submeter-se a ela.

4. Que a cirurgia durou cerca de 5 (cinco) horas, (contrariamente à duração de menos de uma hora comunicada pelo 2.º Réu),

5. Que já consciente e a caminho do quarto, o Autor assistiu aos comentários trocados entre os enfermeiros de serviço e que ali se encontravam presentes, que davam conta que, na operação do Autor tinham surgindo várias complicações, nomeadamente, que o Autor tinha sofrido uma perda hemorrágica de cerca de dois litros de sangue, uma paragem respiratória, e uma diminuição drástica da frequência cardíaca, que obrigou à intubação do Autor,

6. Que a 2 operação ocorreu face à posição e estado do parafuso, e do seccionamento do nervo axilar,

7. Nunca pelo 2.º Réu foi comunicado ao Autor a necessidade de realização de nova osteossíntese, por desmontagem da realizada ao ombro direito do Autor,

8. Que por causa dessa operação o autor tenha omalgia (dor) no ombro direito do Autor e a afectação do nervo axilar do ombro direito do Autor, do nervo supra- escapular, e, consequentemente, do músculo deltóide (músculo que se localiza na face externa da articulação gleno-umeral e cuja acção é a de elevar o braço–abdução,

9. Que devido à conduta do 2º réu este tenha causado elevado sofrimento físico e psicológico, com uma afectação da imagem do Autor, quer em relação a si próprio, quer perante terceiros, decorrentes quer da notória limitação funcional, quer da notória cicatriz evidenciada no ombro direito do Autor, cujas fotografias se juntam sob os documentos n.ºs 36 e 37.

10. Que tenha ainda resultado dessa cirurgia, o Autor não apresentar resultados positivos à cirurgia e tratamentos associados.

11. Que com a cirurgia realizada pelo 2.º Réu, em 17.09.2010, o Autor correu sério risco de vida, derivado da ocorrência de grave perda hemorrágica, da paragem respiratória e da diminuição drástica da frequência cardíaca, assim como, dores agravadas e infecção provocadas pelo alojamento de parte de um instrumento cirúrgico utilizado (broca), no ombro direito do Autor.

12. Que todos estes factos, ditaram a necessidade da realização de mais 2 (duas) intervenções cirúrgicas ao ombro direito do Autor, à necessidade, por consequência, de o mesmo se ter de sujeitar a mais duas anestesias gerais e suas consequências, a uma acréscimo da dor, a um acréscimo de sessões de fisioterapia,

13. E das marcas visíveis decorrentes das cirurgias, que muito constrangem o Autor.

14. Que o funcionamento normal do ombro direito do Autor foi destruído de forma definitiva e irreversível pelo 2.º Réu, na intervenção cirúrgica realizada em 17.09.2010.

15. Que (exista)uma lesão/seccionamento do nervo axilar, o ombro direito do Autor nunca mais voltará a funcionar de forma normal.

16. Os factos constantes dos arts. 219 a 224 da pi.

17. Os factos constantes dos arts. 247 a 250 da pi.

18. Que tenha sido causada pela operação realizada pelo 2º réu uma lesão/seccionamento do nervo axilar e do músculo deltóide, uma infecção provocada, que pelo alojamento de material cirúrgico no ombro direito do Autor e uma capsulite adesiva ao ombro (frozen shoulder).

19. Que após a intervenção cirúrgica realizada no dia 17.09.2010 e lesões sofridas dela decorrentes, o Autor foi obrigado a cancelar a matrícula do 1.º ano, do curso de Economia, da Universidade N…, que frequentava, no ano lectivo de 2010/2011, conforme documento que se junta sob o n.º 38.

20. Que em consequência das lesões sofridas e desde a data da intervenção cirúrgica, o Autor vive deprimido, triste e vexado.

21. Que o estado de depressão leva o Autor a ter períodos de grande tristeza, de choro e insónias.

22. Que após, passou a ser triste, introvertido e acabrunhado, deixou de ter confiança em si próprio, ficou uma pessoal apreensiva, tensa e nervosa, que o Autor ficou desmotivado, Com dificuldade em relaxar, cansa-se com facilidade, em estado permanente de irritabilidade, assou a ser uma pessoa mais intolerante, mesmo no trato diário com a sua família mais próxima (pais, irmãos, tios), vive num estado de tensão permanente, e, na maior parte das vezes, com dificuldade em adormecer ou sono insatisfatório.

23. Que o Autor ficou fortemente limitado no seu dia-a-dia, que se encontra desfigurado pelas visíveis, extensas e profundas cicatrizes.

24. Que o Autor não se sente à vontade onde quer que vá, por se encontrar limitado fisicamente, face à enorme cicatriz notoriamente visível no seu ombro direito, o Autor sente-se inibido para ir à praia, à piscina e praticar desporto, como antes fazia, de forma absolutamente natural, e que tanto gostava.

25. Que o Autor tem agora, pois, um enorme complexo em tudo quanto envolva a sua exposição física.

26. Que a nível profissional, o Autor também se encontra limitado e diminuído no exercício da sua actividade.

27. Que a instabilidade crónica no ombro direito, provocada por luxações repetidas, sem lesão na coifa dos rotadores, tivesse como única consequência um acentuar das dores no ombro direito do Autor, nos períodos de luxação, antes de efectuadas as respectivas reduções e imobilizações do ombro.

28. Que o Défice Funcional Permanente seja de 3 pontos.

29. Ao qual acresce um quantum doloris nunca inferior a 7,

30. E um prejuízo estético nunca inferior a 7.

31. Que para além do provado a osteossíntese tenha desmontado em virtude de movimentos bruscos e excessivos para a sua condição, exercidos pelo Autor após a operação (contestação 2º réu e interveniente seguradora).

32. Que a 1.ª Ré tenha apenas intervindo aqui como disponibilizadora de meios, não pode caber-lhe qualquer responsabilidade na sequência de qualquer decisão tomada ou acto encetado pelo médico-cirurgião, aqui 2.º Réu, ou pela equipa que o mesmo tinha ao seu Serviço (contestação 1ª ré).

Alterada a fundamentação factual pela forma supra descrita vejamos agora:

c) - se se deve, ou não, manter a subsunção jurídica que o tribunal recorrido fez.

1- A questão da absolvição do 2º Réu do pedido.

Na decisão recorrida propendeu-se para o entendimento de que o 2º Réu não sendo directamente obrigado (cfr. artigo 800.º do CCivil) e o autor não demonstra visar aplicar aqui a concorrência entre responsabilidade extra-contratual deve ser absolvido do pedido.

Deste entendimento dissente o Autor recorrente por não ter lugar aqui a aplicação do regime do contrato de tratamento total.

Quid iuris?

A tipologia que a doutrina mais recente propõe, a respeito do contrato de prestação de serviços médicos privados[16] é a seguinte:

1) “contrato total”, que é um contrato misto (combinado) que engloba um contrato de prestação de serviços médicos, a que se junta um contrato de internamento (prestação de serviço médico e paramédico), bem como um contrato de locação e eventualmente de compra e venda (fornecimento de medicamentos) e ainda de empreitada (confecção de alimentos);

2) “contrato total com escolha de médico (contrato médico adicional)”, que corresponde a um contrato total mas com a especificidade de haver um contrato médico adicional (relativo a determinadas prestações);

3) “contrato dividido”, que é aquele em que a clínica apenas assume as obrigações decorrentes do internamento (hospedagem, cuidados paramédicos, etc.), enquanto o serviço médico é directa e autonomamente celebrado por um médico (actos médicos).

No primeiro e segundo casos, haverá responsabilidade contratual da clínica, por todos os danos ocorridos, pois de acordo com o artigo 800.º do CCivil, a clínica responde pelos actos dos seus auxiliares, sejam estes médicos, enfermeiros ou auxiliares, os quais, por sua vez, nenhuma relação contratual mantêm com o paciente.

No terceiro caso, a clínica não é responsável pelos actos médicos mas apenas relativo aos actos de internamento. Neste caso há dois contratos separados, respondendo o médico pelo seu próprio incumprimento.

Numa situação dessas, recairá sobre a clínica o ónus de prova de que se trata de um contrato dividido e não de um contrato total, nesse sentido se tendo pronunciado também a Entidade Reguladora da Saúde (Recomendação nº 1/09, de 19.2).

Há índices de que o tribunal se pode socorrer para atestar se é uma figura ou outra, a saber:

a) a existência de dois recibos separados, um para os cuidados de internamento e outro para tratamento médico, ou pelo menos, um recibo com os honorários discriminados e diferenciados;

b) a relação contratual que une o médico à clínica: tratando-se de um contrato de trabalho, ou uma prestação de serviços regular, o médico presume-se um auxiliar da clínica, aplicando-se o regime do contrato total ou total com escolha de médico; já se o médico tem total independência de horários, organização do tempo ao longo do ano, ou se o cliente procura o clínico a pedido do médico, então estaremos perante um contrato dividido.

No caso dos autos e no que aqui releva, do quadro factual supra transcrito respiga-se o seguinte:

“9. Como acordado, o Autor, ao abrigo da sua apólice de seguro n.º ……. à J…, S.A, com sede no …, …, ….-… Lisboa, dirigiu-se ao C…, administrado pela 1.ª Ré, a fim de marcar consulta na especialidade de Ortopedia, para ser examinado pelo Médico Especialista senhor Dr. D….

10. O que viria a suceder no dia 09.09.2010, conforme factura recibo emitida pela 1.ª Ré, que aqui se junta sob o documento n.º 6.

11. Foi então que, nesse dia (09.09.2010), o Autor consultou naquele hospital, o senhor Dr. D…, Especialista em Ortopedia e Traumatologia, ali ao serviço da 1.ª Ré, que examinou o autor e marcou a intervenção cirúrgica ao ombro direito, em consequência da luxação recidivante do ombro do Autor, a realizar naquela instituição hospitalar, no dia 17.09.2010.

12. Informou que, com a realização da referida cirurgia, o Autor deixava de ter as luxações recidivantes do ombro direito.

13. No dia 17.09.2010, pela manhã, deu entrada, em regime de internamento, nas instalações da 1.ª Ré, conforme facturas/recibos emitidas pela 1.ª Ré e juntam sob os documentos n.ºs 7 e 8.

14. Nesse dia tiveram lugar diligências pré-operatórias, realizadas pelos profissionais de saúde ao serviço da 1º Ré.

15. Ao final da tarde, do dia 17.09.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no Hospital C…, administrado pela 1.ª Ré.

16. A cirurgia foi dirigida e executada pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D….

17. No bloco operatório, administrado pela 1.º Ré encontravam-se também presentes diversos enfermeiros e anestesista(s).

18. E consistiu numa operação de Bristow-Latarget (cirurgia aberta que actua através da formação de um batente ósseo, com um parafuso com anilha, que impede a cabeça umeral de migrar para fora da articulação).

(…)

28. 1 (…) a 2ª operação ocorreu face à posição e estado do parafuso (desmontagem da osteossíntese).

29. Ao final da tarde, do dia 07.10.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no Hospital C…, administrado pela 1.ª Ré.

30. A cirurgia foi efectuada pelo Dr. K… assistido pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D…, no bloco operatório, administrado pelo 1.º Réu, também com a presença de diversos enfermeiros e anestesista(s).

31. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi retirada a ponta da broca que se encontrava alojada no ombro direito o Autor, e efectuada nova osteossíntese ao ombro direito do Autor.

32. Após a cirurgia, o Autor ficou internado três dias nas instalações da 1.ª Ré, até ao dia 09.10.2010–data em que teve alta hospitalar.(conforme documento que se junta sob o n.º 15).

(…)

37. 1 Todos os tratamento foram pagos directamente ao Hospital C…, recebendo o 2º Réu recebendo ele uma percentagem”.

Diante deste acervo factual, parece-nos evidente que os serviços médicos-cirúrgicos prestados pelo 1ª Ré ao Autor ocorreram no âmbito de uma relação contratual, de natureza privatística, firmada entre ambos, nos termos da qual o 2.º Réu interveio como médico ortopedista enquanto “auxiliar” no cumprimento da obrigação, em regime de prestação liberal, ao serviço da 1.ª Ré.

Do mesmo acervo não se descortina, todavia, qualquer elemento que permita configurar uma réstia de vinculação contratual entre o Autor e 2º Réu a título de escolha de médico nem muito menos de contrato dividido.

O que se constata é que o 2º Réu interveio dentro da sua esfera de autonomia e direcção técnico-profissional, no quadro das funções que lhe estavam atribuídas pela 1ª Ré, cujo desempenho esta disponibilizou, por via contratual, ao Autor.

Estamos, pois, tal como conclui o tribunal recorrido, perante um contrato de prestação de serviços de saúde total, que integrava os serviços médicos de assistência e de cirurgia e os serviços de internamento conexos, mediante o correspectivo pagamento pelo Autor à 1.ª Ré.

Desta forma, a 1.ª R. é responsável perante o Autor, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CCivil, pelos actos do 2º Réu na execução das prestações médicas convencionadas, como se tais actos fossem praticados por aquela.

Como assim, a responsabilidade da 1.ª Ré por esses actos deve ser aferida em função dos ditames que ao 2º Réu cumpria observar na realização da prestação médica à Autor ao serviço daquela.

Para além disso, não existindo, como não existia, qualquer vinculação contratual entre o Autor e o 2º Réu não é lícito àquele reclamar deste, enquanto auxiliar no cumprimento da 1ª Ré, indemnização pelos prejuízos causados na realização das prestações em referência, só sendo lícito fazê-lo perante a 1ª Ré como devedora.[17]

Só lhe será lícito reclamar indemnização do 2.º Réu, se tiver ocorrido, concomitantemente, por parte dele, facto ilícito relevante a título de responsabilidade extracontratual, sendo que neste caso, nem sequer a 1.ª R. responderia pelos danos decorrentes do facto ilícito imputável ao 2º Réu nos termos do artigo 500.º do CCivil, uma vez que dos factos provados não resulta qualquer relação de comissão entre ambos.

E será a 1ª Ré responsável perante o Autor/apelante pelas sequelas que o mesmo apresenta?

Como se sabe muito se tem discutido sobre a natureza das obrigações inerentes à prática de actos médicos.

De uma forma geral, tem-se entendido que o resultado correspondente ao fim visado pelo contrato de prestação de serviço de ato médico não deve ser considerado como a cura da patologia que estiver em causa, mas sim como o tratamento adequado dessa patologia mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis)[18], posto que a prática da medicina encerra, em regra, uma natureza complexa e aleatória derivada da própria complexidade dos sistemas psico-somáticos humanos, a par do estado e desenvolvimento dos conhecimentos científicos e técnicos disponíveis.[19]

Nessa medida, a obrigação de prestação do ato médico configura-se como uma obrigação de meios, por parte do médico, na obtenção do tratamento adequado.

Ora, no campo da responsabilidade contratual emergente de uma obrigação de meios, coloca-se a questão da distinção entre a vertente da ilicitude e a vertente da culpa, mormente para efeitos de repartição do ónus de prova, à luz das regras constantes dos artigos 342.º, n.º 1, 798.º e 799.º do CCivil.

Como assim, tem sido entendido pela doutrina e jurisprudência de uma forma quase unânime que, no quadro de uma típica obrigação de resultado, incumbe ao credor lesado provar a não ocorrência desse resultado como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (artigos 342.º, n.º 1, e 798.º do CCivil), face ao que se presume a culpa do devedor lesante, sobre quem recai o ónus de ilidir tal presunção legal, nos termos do artigo 799.º do CCivil.

Já, porém, no domínio das obrigações de meios, tem-se entendido que impende sobre o credor lesado (o paciente) provar não só a falta de verificação do resultado pretendido, mas também a falta de cumprimento do dever objectivo de diligência ou de cuidado, nomeadamente requerido pelas legis artis, como pressuposto de ilicitude, incumbindo, por seu turno, ao devedor o ónus de provar a inexigibilidade desse comportamento, a fim de ilidir a presunção da culpa.[20]

Como refere Almeida Costa[21], as obrigações de meios, que ocorrem com mais frequência no domínio das obrigações de prestação de facto positivo, em particular nas que se prendem com actividades profissionais liberais: “(…) são aquelas em que o devedor apenas se compromete a desenvolver, prudente e diligentemente, certa actividade para a obtenção de um determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza” (….) “Daí que o devedor fique exonerado na hipótese de o cumprimento requerer uma diligência maior do que a prometida, e que tanto a impossibilidade objectiva como a subjectiva não imputáveis ao devedor o liberem (artigos 790.º e 791.º)”.

E, como observa Carneiro da Frada[22], nas obrigações de meios, há que fazer a distinção entre a finalidade da obrigação, dirigida ao resultado pretendido, e o conteúdo estruturante do próprio dever objectivo de diligência ou de cuidado, sendo que a falta de cumprimento da obrigação ou o seu cumprimento defeituoso se aferem não pelo respectivo escopo, mas sim em função do teor daquele dever. Tal distinção torna-se, pois, essencial para equacionar a distribuição do ónus probatório sobre os pressupostos da responsabilidade civil emergente da falta de cumprimento ou do cumprimento defeituoso no quadro de uma obrigação de meios, nomeadamente em sede do disposto no artigo 799.º, n.º 1, do CC.

Quando a obrigação é de meios ou de diligência, segundo Carneiro da Frada[23]: “(…) é então ao devedor que compete identificar e fazer provar a exigibilidade de tais meios ou da diligência (objectivamente) devida. A presunção de culpa tende portanto a confinar-se à mera censurabilidade pessoal do devedor. Por outras palavras, se a falta de cumprimento carece de ser positivamente demonstrada pelo credor lesado, esta exigência traduz-se aqui, em termos práticos, na demonstração da ilicitude da conduta do devedor.

Tudo isso comporta a formulação do art.º 799.º, n.º 1, do CC. Nas obrigações de meios, (…) dada a ausência de um resultado devido, não é suficiente que o credor demonstre a falta de verificação do resultado. Ele tem sempre de individualizar uma concreta falta de cumprimento (ilícita). Dada a índole da obrigação, carece de demonstrar que os meios não foram empregues pelo devedor ou que a diligência prometida com vista a um resultado não foi observada.”

Por sua vez, Antunes Varela[24], embora critique a tese que de que a violação do dever objectivo de cuidado exigível se coloque no plano da ilicitude, considerando que “não é essa, manifestamente, a concepção de ilicitude no direito civil português”, o certo é que, ao tratar do tema da “presunção de culpa”, na órbita da responsabilidade contratual, acaba por considerar que “nas obrigações de meios não bastará (…) a prova da não obtenção do resultado previsto com a prestação, para se considerar provado o não cumprimento”. E, tomando como exemplos as profissões de médico e de advogado, acrescenta que “é necessário provar que o médico ou o advogado não realizaram os actos em que normalmente se traduziria uma assistência ou um patrocínio diligente, de acordo com as normas deontológicas aplicáveis ao exercício da profissão”.[25]

De acordo com esta orientação doutrinária, por exemplo, o acórdão do STJ, de 11/07/2006, proferido no processo n.º 06A1503[26], considerou que: “É de meios, não de resultado, a obrigação a que o cirurgião se vincula perante a doente com quem contrata a realização duma cirurgia à glande tiróide (tiroidectomia) em determinado hospital”.

Acontece que, ante a frequente onerosidade da prova para o paciente sobre a inobservância das legais artis, por parte do médico, têm vindo a ser consideradas outras soluções, entre as quais a que tem procurado distinguir a actividade médica de carácter mais geral, aleatório ou complexo, e as actividades médicas especializadas em que a margem de risco seja ínfima.

Assim, tem sido considerado que, nestes tipos de actividade, a obrigação do médico se poderá traduzir numa obrigação de resultado, fazendo recair sobre ele o ónus de provar, no plano da culpa, que a ocorrência desse resultado não decorre de falta de cuidado ou imperícia, nomeadamente por inobservância das legis artes.[27]

Independentemente do entendimento que se siga, o certo é que uma tal ponderação–obrigação de meios/obrigação de resultado-não deve ser feita em função da mera categorização do tipo de actividade médica, mas sim de forma casuística centrada no exacto contexto e contornos de cada situação, sem prejuízo do apelo a alguns factores indiciários, sabido como é que o carácter aleatório e complexo dos actos médicos dependem de diversas condicionantes que nem sempre se revelam na tipologia de determinada especialidade.[28]

Postas estas breves nótulas desçamos agora ao caso concreto que nos ocupa.

E, para isso, importa perscrutar o que nos diz o quadro factual que se mostra assente.

Ora, no que aqui releva vem provado o seguinte:

“(…)

15. Ao final da tarde, do dia 17.09.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no C…, administrado pela 1.ª Ré.

16. A cirurgia foi dirigida e executada pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D….

17. No bloco operatório, administrado pela 1.º Ré encontravam-se também presentes diversos enfermeiros e anestesista(s).

18. E consistiu numa operação de Bristow-Latarget (cirurgia aberta que actua através da formação de um batente ósseo, com um parafuso com anilha, que impede a cabeça umeral de migrar para fora da articulação).

19. Finda a cirurgia, o Autor foi encaminhado para uma área de recobro.

(…).

23. Conforme agendado pelo 2.º Réu, no dia 30.09.2010, o Autor compareceu nas instalações da 1.ª Ré, Foi consultado pelo 2.º Réu, e por ordens do 2.º Réu realizou um exame radiológico–RX ao Ombro Direito, nas instalações da 1.ª Ré. Conforme doc. n.º 11 cujo teor se dá por reproduzido.

24. Ao Autor, pelo 2.º Réu foi comunicado então que tinha ocorrido a quebra da ponta da brica usada, e que esta com cerca de 2 mm não trazia nenhuma complicação, inconveniente, nem risco para a saúde do Autor, mas que seria necessário proceder a nova intervenção para colmatar a desmontagem da osteossíntese.

25. Com o intuito de recolher uma segunda opinião médica e especializada, o Autor conseguiu agendar uma consulta com o médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, senhor Dr. K…, para o dia 06.10.2010.

26. Na referida consulta realizada pelo Dr. K…, pelo Autor foi mostrado o exame radiológico realizado nas instalações da 1.ª Ré, por prescrição do 2.º Réu.

27. Ao analisar o exame radiológico, o referido médico especialista confirmou a existência da ponta da broca alojada no ombro direito do Autor e constatou a desmontagem da osteossíntese realizada pela intervenção cirúrgica.

28. Factos que ditavam–na sua opinião-a necessidade urgente de nova intervenção cirúrgica, para nova osteossíntese ao ombro direito, sendo que o segundo Réu também considerava a necessidade urgente dessa segunda intervenção cirúrgica.

28. 1 Portanto, a 2ª operação ocorreu face à desmontagem da osteossíntese.

29. Ao final da tarde, do dia 07.10.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no Hospital C…, administrado pela 1.ª Ré.

30. A cirurgia foi efectuada pelo Dr. K… assistido pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D…, no bloco operatório, administrado pelo 1.º Réu, também com a presença de diversos enfermeiros e anestesista(s).

31. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi retirada a ponta da broca que se encontrava alojada no ombro direito o Autor, e efectuada nova osteossíntese ao ombro direito do Autor.

32. Após a cirurgia, o Autor ficou internado três dias nas instalações da 1.ª Ré, até ao dia 09.10.2010–data em que teve alta hospitalar.(conforme documento que se junta sob o n.º 15).

33. Nesse dia, o 2.º Réu comunicou ao Autor que a cirurgia tinha corrido bem, sem qualquer intercorrência.

34. Mais acrescentando que, para além de ter sido realizado com sucesso o objectivo da cirurgia, (realizado a osteossíntese) tinham aproveitado para retirar os restos da broca que se encontravam alojados no ombro do Autor.

(…)”.

Importa notar antes de avançarmos, que não releva para os efeitos a lesão parcial com componente axonal dos nervos axilar e (mais discreto) supra-escapular direitos, com alguma perda axonal.

Com efeito, não obstante na electromiografia realizada em 20.05.2011, o Autor apresentar lesão parcial com componente axonal dos nervos axilar e (mais discreto) supra-escapular direitos, com alguma perda axonal, a verdade é que não resultou provado que tal lesão fosse uma lesão decorrente da cirurgia que teve lugar no dia 17/09/2010 (cfr. ponto 43. dos factos provados e ponto 8. da resenha dos factos não provados).

Analisemos agora a cirurgia efectuada em 17/09/2010.

Todavia, antes prosseguirmos nesta análise cumpre salientar como já acima se referiu que independentemente do entendimento que se siga, o certo é que uma ponderação–obrigação de meios/obrigação de resultado-não deve ser feita em função da mera categorização do tipo de actividade médica, mas sim de forma casuística.

É que se assim não for, ou seja, estende-se de tal maneira a regra base de que salvo raras excepções a obrigação assumida por um médico é de meios, começa a tornar-se mesmo difícil conceber obrigações de resultado assumidas por um médico.

Importa, pois, retirar a discussão do rigorismo formal e procurar levá-la à materialidade das coisas e à necessidade de obter as soluções mais próximas, adequadas e melhores, isto é, justas, e simultaneamente mais pedagógicas, que operem quer ao nível do caso concreto quer como guia para futuras actuações de médicos e doentes.

Isto dito, como decorre do quadro factual supra descrito sofrendo o Autor/recorrente de luxação recidivante do ombro direito foi o mesmo, por indicação do 2º Réu, sujeito a uma cirurgia de Bristow-Latarget (cirurgia aberta que actua através da formação de um batente ósseo, com um parafuso com anilha, que impede a cabeça umeral de migrar para fora da articulação) e que é recomendada pela praxis médica para debelar a referida luxação (cfr. pontos 6., 7., 18. e 61. da fundamentação factual).

Portanto, o objectivo da cirurgia era a criação de um batente ósseo, fixado por parafuso, que impedia a cabeça do úmero de migrar para forma da articulação e, assim, evitar a luxação recidivante de que o Autor sofria.

Acontece que tal objectivo não foi alcançado, já que ocorreu a desmontagem da osteossíntese realizada pela intervenção cirúrgica o que obrigou a que o Autor/recorrente tivesse que ser sujeito uma 2ª intervenção cirúrgica para nova osteossíntese ao ombro direito.

Mas repare-se que a cirurgia em si consistia num procedimento único, simples, e efectivo como, aliás, foi referido por alguns especialista ortopédicos, entre eles pelo Dr. K…, ou seja, tratava-se, com recurso ao material de osteossíntese, criar um batente ósseo, com um parafuso com anilha, que impede a cabeça umeral de migrar para fora da articulação, ou seja, a aléa não tinha aqui um papel de relevo.[29]

É que importa salientar que o resultado esperado com cirurgia era que a luxação recidivante de que o Autor sofria fosse debelada como, aliás, o 2º Réu informou o Autor (ponto 12. da resenha dos factos provados).

Portanto, quando no ponto 58. dos factos provados se refere que nunca o Réu assegurou ou se comprometeu perante o Autor, ou qualquer outro seu paciente, com o resultado da intervenção cirúrgica a que este se submeteu, está-se, como não pode deixar de ser, a referir que, com a mesma, o Autor deixasse de ter as luxações recidivantes do ombro direito.

Ora, a criação do citado batente ósseo está a montante desse resultado.

O que aqui se verificou foi a não realização de procedimento prévio, qual seja, a não criação de um batente ósseo, com um parafuso com anilha, que impedia a cabeça umeral de migrar para fora da articulação.

Daqui resulta que tendo ficado provado que o material da osteossíntese se desmontou, o Autor provou o cumprimento defeituoso da obrigação quanto este conspecto.

Ora, demonstrado que o objectivo da cirurgia não foi alcançado nos moldes supra referidos, justifica-se recair sobre o 2º Réu o ónus de provar que usou de toda a diligência e cuidado, no respeito pelas leges artis, no exercício da sua actividade, como forma de afastar a culpa que se presume (artigo 799.º do CCivil).

Sob este conspecto (desmontagem da osteossíntese) veio o 2º Réu alegar que a mesma ocorreu porque, quando a cirurgia já tinha terminado e o paciente foi acordado pelo anestesista, teve uma reacção inesperada ergueu-se na marquesa, gesticulando com ambos os braços no ar, procurando atirar-se para o chão.

Acontece que o referido facto não se mostra provado nos autos, já que foi eliminado, como supra se decidiu, da resenha dos factos provados.

Aliás, mesmo que assim fosse, vem provado nos autos que a estabilidade do material colocado, e do osso, é protegida com a imobilização do braço e do ombro, com a recomendação ao doente de que não pode movimentar bruscamente, fazer força ou pegar em pesos, sob pena de desmontar a osteossíntese (cfr. ponto 63. dos factos provados).

Portanto, não se entende como, antes de acordar da anestesia, o Autor não estava já com o braço imobilizado como se impunha, procedimento que foi, aliás, referido abundantemente pelas várias testemunhas (médicos especialistas de ortopedia e enfermeiros) que depuseram a esse respeito.

Ou seja, impunha-se a um médico diligente promover uma oportuna e adequada imobilização do doente antecipando, assim, qualquer movimento que o mesmo involuntariamente pudesse fazer e que pudesse pôr em causa a operação cirúrgica.

Portanto, mesmo que os referidos movimentos bruscos tivessem ocorrido, sempre haveria de concluir-se ter então ocorrido violação da diligência e prudência na técnica de imobilização.

Diga-se, aliás, que sintomático de que a desmontagem da osteossíntese não terá advindo do comportamento do Autor quando acordou da anestesia, é o facto de a segundo cirurgia para colocação da osteossíntese ter sido feita pelo Dr. K….

Como vem demonstrado nos autos quer o Dr. K… quer o 2º Réu foram concordantes, após a análise do exame radiológico efectuado ao ombro direito do Autor recorrente, na necessidade urgente de nova intervenção cirúrgica, para nova osteossíntese.

Acontece que, se tivesse sido o referido comportamento do Autor a causar a desmontagem, era então expectável que fosse também o 2º Réu a efectuar a segunda cirurgia, já que outra causa não teria ocorrido para a mencionada desmontagem.

É que importa enfatizar que nenhuma explicação se encontra provada nos autos, como acontece em relação à capsulite retráctil (cfr. ponto 42. dos factos provados), para que tivesse sido o Dr. K… a corrigir a osteossíntese.

Ainda neste segmento recursivo não deixa de relevar alguma falta de imperícia, falta de zelo e falta de cuidado, a circunstância de um médico experiente, independentemente de daí resultarem ou não danos, ter deixado alojado no ombro direito do Autor material cirúrgico (fragmento de broca).

É certo que ficou provado que é frequente, pela força que é exercida pela broca e pelo resistência óssea com que aquela se depara, que a broca se fragmente (cfr. ponto 69. dos factos provados) e que o seu diminuto tamanho e a sua difícil visualização num campo profusamente ensanguentado, dificulta e quase impossibilita a sua detecção.

Todavia, para além dessa factualidade não ter ficado demonstrada nos autos em relação ao caso que nos ocupa, mesmo que assim fosse, sempre essa conduta constitui falta de zelo e cuidado, já que a mãe do Autor afirmou que o 2º Réu mostrou estranheza ao ver o exame radiológico e verificou que ponta da broca estava alojada no ombro, já que pensava que teria caído no chão, ou seja, sabendo da quebra da referida broca devia ter-se certificado que estava mesmo no chão e, não a encontrando nesse local, devia ter verificado que não estava alojada no ombro do Autor situação, aliás, mais provável.

Diante do exposto, se não existe prova de uma qualquer causa de exclusão de culpa, de situação de força maior, de comportamento indevido do lesado/Autor que estivesse na base da referida desmontagem da osteossíntese, a questão que se coloca então é a de saber quem onerar perante uma situação de dúvida em relação à ocorrência do evento danoso.

Ora, a resposta encontra-se na já referida presunção de culpa a que se reporta o artigo 799.º, nº 1 do Cód. Civil e que onera o lesante em sede de responsabilidade contratual. Uma vez apurada a ilicitude do facto, a culpa resulta assente por força de tal presunção legal.

Ou seja, na dúvida presume-se a culpa, opção que igualmente se justifica pelo desequilíbrio existente entre as partes. É seguramente mais difícil para o Autor provar, pela positiva, que a desmontagem da osteossíntese ocorreu por acto negligente do 2º Réu, sendo certo que estão em causa actos praticados pessoalmente por este, que decorrem da profissão por ele exercida.

Daqui resulta que, ao contrário do que se refere na decisão recorrida a 1ª Ré não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre ela recaía.

E que dizer da terceira cirurgia?

Está provados nos autos que:

44- Em meados de Julho de 2011 foi o Autor consultado pelo senhor Dr. K…, na L…, Lda., sita na Rua …, .., 4.º, da cidade do Porto, após observação pelo referido especialista, foi diagnosticado ao Autor uma capsulite adesiva ao ombro “frozen shoulder”, o que ditou que o Autor fosse novamente operado, em 15.07.2011, pelo senhor Dr. K…, nas instalações do Hospital M…, na cidade do Porto, onde aquele presta serviço,

45. A referida cirurgia, consistiu na realização de uma artrólise artroscópica do ombro direito,

46. Tendo o Autor tido alta hospitalar, em 16.07.2011 (…)”.

É certo que está provados nos autos que a capsulite adesiva ao ombro não é uma consequência da prática clínica do 2º réu.

Mas também está provado que o Autor manifestou um processo de capsulite retráctil adesiva decorrente cirurgias efectuadas em 17/09/2010 e 07/10/2010 (cfr. ponto 41. da fundamentação factual).

Portanto, podemos afirmar que a segunda cirurgia, correcção da desmontagem da osteossíntese, potenciou e quiçá terá mesmo contribuído para que o Autor desenvolve-se a referida capsulite, já que como, foi afirmado por mais que um médico especialista, esse processo é decorrente da agressão cirúrgica.

Mas a par deste erro médico terá também ocorrido violação do consentimento informado?

Dúvidas não existem de que o doente tem direito à informação médica necessária a decidir se quer ou não submeter-se ao acto médico, e que o consentimento só é válido se for livre e esclarecido.

Também não se põe em causa que a acção de responsabilidade civil médica pode fundar-se quer em erro médico, quer na violação do consentimento informado.[30]

O consentimento para um acto médico é exigido pela Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, pelo Código Civil (artigos 70.º e 81.º), pelo artigo 157.º do Código Penal, em ligação com o Estatuto da Ordem dos Médicos (artigo 135.º), aprovado pelo DL nº 282/77 de 05.07, republicado em anexo à Lei nº 117/2015 de 31.08, (“o médico deve fornecer a informação adequada ao doente e dele obter o seu consentimento livre e esclarecido”).

Refere o Professor Teixeira de Sousa[31], in que “a obrigação médica envolve um dever principal–o dever de promover ou restituir a saúde ao doente, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida do doente–que é acompanhada por vários deveres acessórios”, entre os quais, o de esclarecer o doente e de obter o seu consentimento, sendo que o desrespeito de qualquer destes deveres constitui o médico em responsabilidade civil.

Quanto ao conteúdo do dever de informação, cita-se o que propósito se escreveu no acórdão do STJ de 09/1/2014[32]: “O conteúdo do dever de informação é elástico, não sendo, nomeadamente, igual para todos os doentes na mesma situação. Abrange, salvo ressalvas que aqui não interessam, e além do mais, o diagnóstico e as consequências do tratamento. Estas são integradas pela referência às vantagens prováveis do mesmo tratamento e aos seus riscos; não se exigindo, todavia, uma referência à situação médica em detalhe; nem a referência aos riscos de verificação excepcional ou muito rara, mesmo que graves ou ligados especificamente àquele tratamento.”

O ónus da prova do consentimento deve recair sobre o médico ou a instituição de saúde, uma vez que o consentimento funciona como causa de exclusão da ilicitude e a adequada informação é pressuposto da sua validade, logo matéria de excepção, como facto impeditivo (cfr. nº 2 do artigo 342.º do CCivil).[33]

Todavia, esse ónus não é ilimitado e terá como fronteira, desde logo, a não imposição de uma prova diabólica, de factos negativos.

Assim, não poderá exigir-se ao médico a demonstração de que o consentimento obtido teve por fonte a prestação de uma informação que não compreendeu um determinado rol de riscos, mas apenas por estes serem imprevisíveis, irrazoáveis ou não significativos, para que o mesmo seja causa de exclusão da ilicitude da sua conduta e, nessa medida, impedimento para a sua responsabilização pelos danos que acabaram por se verificar.

Pelo contrário, não poderá deixar de ser o doente/lesado a alegar e demonstrar que o risco de cuja verificação resultaram os danos era um dos riscos previsíveis, razoáveis e significativos que lhe deviam ter sido transmitidos. Subsequentemente, sendo caso disso, é que o médico/prestador dos cuidados de saúde tem de demonstrar ter satisfeito a sua obrigação relativamente ao esclarecimento do doente sobre esse risco, sob pena de irrelevância do consentimento obtido, por não informado.

De tratamento mais difícil, pode surgir a questão do nexo de causalidade entre a falta de informação e o dano, a propósito do que deve admitir-se a tese do comportamento lícito alternativo, isto é, a exoneração da responsabilidade mediante a conclusão de que se todas as informações tivessem sido prestadas, mesmo assim o consentimento teria sido declarado.

Isto dito, no caso em apreço a decisão recorrida entendeu que o 2º réu não informou o autor de 2 riscos conhecidos e que vieram a realizar:

a) O risco de desmontagem da osteossíntese;

b) O risco de quebra de equipamento

Acabou, todavia, por concluir que isso não era suficiente para se concluir pela violação do dever de informação.

Com este entendimento não concorda a recorrente.

Quid iuris?

Diga-se, desde logo que, em rectas contas, o recorrente nunca fundamentou a causa de pedir na violação do consentimento informado, mas apenas na violação da legis artis.

Com efeito, foi apenas em sede recursiva, e perante a decisão recorrida que, diga-se, não sendo tal questão de conhecimento oficioso dela nem sequer podia ter conhecido por isso configurar nulidade por excesso de pronúncia [cfr. artigo 615.º, nº 1 al. d) do CPCivil), que o recorrente veio colocar tal questão.

Como assim, este tribunal ad quem, apenas se vai debruçar, sob este conspecto, sobre os pontos concretos que foram apreciados na decisão recorrida.

Quanto ao mais trata-se, como é evidente, de uma questão nova que não foi colocada ao nível da petição inicial.

Conforme sinteticamente refere Castro Mendes[34], em relação ao objecto do recurso, duas soluções são possíveis.

Primeira: entender-se que o “Objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida.”

Segunda: defender-se que o “Objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que “ex lege” devia ser proferida.”

A primeira hipótese remete para um sistema de reexame, que permite ao tribunal superior a reapreciação da questão decidenda pelo tribunal a quo, isto é, permite um novo julgamento, eventualmente com recurso a factos novos e novas provas; enquanto o segundo caracteriza um sistema de revisão ou de reponderação, o qual apenas possibilita o controlo da sentença recorrida, ou seja, apenas permite aferir se a decisão é justa ou injusta, considerando os dados fácticos e a lei aplicável, tal como o juiz da 1.ª instância possuía no momento em que proferiu a decisão.

Apesar de não existirem sistemas absolutamente “puros”, ou seja, que apenas apliquem um ou outro sistema “tout court”, a doutrina e a jurisprudência portuguesa têm entendido que “O direito português segue o modelo do recuso de revisão ou ponderação. Daí o tribunal ad quem produzir um novo julgamento sobre o já decidido pelo tribunal a quo, baseados nos factos alegados e nas provas produzidas perante este.”[35]

Por via disso, repetidamente os tribunais superiores têm afirmado que os recursos são meios de modificar decisões e não de criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre, visando, assim, um reestudo das questões já vistas e resolvidas pelo tribunal recorrido e não a pronúncia sobre questões novas.

Por esse motivo, se entende que não é lícito invocar em sede de recurso questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido.

Esta regra decorre, designadamente, dos artigos 627.º, n.º 1, 635.º, n.º 3 e 665.º, n.º 2 e 5.º do CPCivil, apenas excepcionada quando a lei expressamente determine o contrário[36] ou nas situações em que a matéria é de conhecimento oficioso.[37]

A questão reside, pois, em saber o que se entende por questões de facto ou direito já submetidas à apreciação do tribunal recorrido.

É comum mencionar-se a este respeito que “questões” não são argumentos, raciocínios jurídicos ou juízos de valor expostos na defesa das teses controvertidas em litígio, reservando-se tal menção apenas para os fundamentos fáctico-jurídicos em que as partes assentaram as suas pretensões, ou seja, para as questões que na perspectiva substantiva apresentam pontos de facto e direito relevantes para a solução do litígio.

Em relação à parte activa, atender-se-á à causa de pedir e pedido e em relação à parte passiva, às excepções deduzidas.

É este, aliás, o raciocínio que subjaz à nulidade a que alude o artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPCivil quando prescreve a obrigatoriedade do juiz se pronunciar sobre as questões colocadas à sua apreciação.

Tentando, agora, aplicar estes considerandos ao caso presente, verifica-se que o Autor recorrente nunca, na respectiva da petição inicial, aduziu tais questões, sendo que, se trata de questões que na perspectiva substantiva apresentam pontos de facto e direito relevantes para a solução do litígio.

Estamos, assim, perante argumentação nova que nunca tinha sido defendida pelo apelante, o que coloca o tribunal ad quem perante um novo julgamento, na medida em que este, na reponderação que iria fazer da decisão proferida, não se encontra em situação idêntica àquela em que se encontrou o juiz da 1.ª instância, sendo certo que se trata de questões que não são de conhecimento oficioso.

Razão por que não se vai conhecer da referida questão fora do âmbito sobre que se debruçou o tribunal a quo.

Ora, o tribunal recorrido parte de uma premissa errada, no que tange à ocorrência da desmontagem da osteossíntese, que não tem assento no quadro factual que nos autos se mostra assente.

Com efeito, em nenhures da fundamentação factual está provado que era frequente a referida desmontagem, razão pela qual não se pode afirmar que era um risco associado a esta cirurgia que deveria ter sido comunicado ao recorrente, já que este também não demonstra (cujo ónus, como supra se referiu, lhe competia) que esse era um risco previsível e significativo que lhe devia ter sido transmitido.

Para além disso, nem sequer vem demonstrado que, se conhecesse o referido risco que a intervenção implicava, o Autor não teria consentido na sua realização, sendo que, se essa prova tivesse sido feita, poder-se-ia estabelecer uma cadeia naturalística de causas, ou seja, poder-se-ia estabelecer o nexo causal entre essa falta de informação e o dano daí decorrente.[38]

Como quer que seja, o certo é que, quanto aos danos decorrentes da desmontagem osteossíntese vão os mesmos ser ressarcidos como, já se antevê do que acima se referiu, em sede de erro médico.

No que se refere ao risco de quebra de equipamento está efectivamente demonstrado nos autos que “é frequente, pela força que é exercida pela broca e pelo resistência óssea com que aquela se depara, que a broca se fragmente” (cfr. ponto 69. dos factos provados).

Acontece que não se mostra provado nos autos que, do facto de o recorrente ter ficado com a ponta da broca alojada no seu ombro direito tenha sofrido qualquer dano (cfr. ponto 70. da resenha dos factos provados), razão porque é irrelevante essa falta de informação.

Mas ainda que se assim não se entenda, ou seja, que este tribunal ad quem estava obrigada a conhecer a questão do consentimento informado tal como ela vem colocada em sede recursiva, sempre a mesma improcederia, pois que, da resenha dos factos provados, não existe referência a quaisquer outros riscos verificados e não informados decorrentes da intervenção cirúrgica efectuado em 17/09/2010, sendo que o a questão da capsulite já sobre ela nos debruçamos.

Aqui chegados torna-se evidente que, em consequência da segunda e terceira cirurgias o Autor teve de se sujeitar a mais duas agressões na sua integridade física, a uma anestesia geral com os riscos inerentes que daí podiam advir (cardiovasculares e respiratórios, alérgicas, náuseas e vómitos etc.) a um acréscimo de dor e de sessões de fisioterapia (cfr. ponto 52.1 dos factos provados).

O quantum doloris foi fixado em 5 numa escala de 7 (cfr. ponto 52. Dos factos provados).

Por outro lado, torna-se evidente que as referidas intervenção levaram a maior acentuação da cicatriz que está agora hipopigmentada (cfr. ponto 51. da resenha dos factos provados) o que, naturalmente, levou a acentuar a vergonha que o Autor sente da mesma (cfr. ponto 55. dos factos provados).

Para além disso durante o internamento para a segunda cirurgia o Autor ficou totalmente privado de autonomia na realização dos actos básicos do seu dia-a-dia e, assim, dependente da ajuda de terceiros, nomeadamente da sua mãe e irmãos, quanto a: a) alimentação; b) higiene pessoal; c) vestir; d) calçar e) transportes (cfr. pontos 37., 38. e 52.1 dos factos provados).

Acresce que, na terceira cirurgia, para além da anestesia geral, o Autor esteve internado durante 2 (dois) dias, e foi sujeito a vários exames e tratamentos, nomeadamente raio-x e sutura e por prescrição do senhor Dr. K…, o Autor iniciou um programa de recuperação de hidroterapia, com alternância com fisioterapia (cfr. pontos 47. e 48. dos factos provados).

Aqui chegados preceitua o art.º 798.º do Código Civil que “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”.

Ora, são pressupostos da responsabilidade civil contratual: o facto ilícito (que consiste na inexecução da obrigação; incumprimento); que o facto seja imputável ao devedor, isto é, que este tenha agido com culpa; o prejuízo sofrido pelo credor; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Todos eles estão verificados no caso em apreço, pois que se verificou a desmontagem da osteossíntese, a culpa presumida, os danos e o nexo causal entre essa desmontagem e os danos que daí advieram decorrentes da realização de nova cirurgia para corrigir a referida desmontagem.

Como assim, é iniludível, atenta a factualidade dada como provada e supra referida, a existência de danos não patrimoniais sofridos pelo Autor cuja responsabilidade é imputável à 1ª Ré, sendo que a grande maioria da doutrina e da jurisprudência sustenta a tese da admissibilidade da reparação autónoma por danos não patrimoniais no âmbito da responsabilidade contratual.[39]

Acresce que nos termos do artigo 496.º, nº 3 do CCivil os referidos danos pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

A gravidade desses danos deverá medir-se por padrões objectivos em face das circunstâncias de cada caso, tendo presente que eles emergem directa e principalmente da violação da personalidade humana, não integrando propriamente o património do lesado, antes incidindo em bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra, o bom nome e a beleza, abrangendo vários danos como os derivados de receios, perturbações e inseguranças, causados pela ameaça em si mesma, e que o seu ressarcimento resulta directamente da lei, assumindo uma função essencialmente compensatória, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória.[40]

A quantificação dos danos não patrimoniais, no presente caso de evidente gravidade, será feita, tal como preceitua o citado artigo 496.º, nº 4, com recurso à equidade, tendo-se em atenção as circunstâncias referidas no artigo 494.º, que são o grau de culpabilidade do agente (neste caso culpa presumida), a sua situação económica e a do lesado e as demais circunstâncias do caso que se justifiquem.

Ou seja, a equidade no que concerne à indemnização por danos não patrimoniais será o critério determinante para a fixação do seu montante, sendo que na ausência de uma definição legal, a doutrina portuguesa acentua que o julgamento pela equidade “é sempre o produto de uma decisão humana que visará ordenar determinado problema perante um conjunto articulado de proposições objectivas; distingue-se do puro julgamento jurídico por apresentar menos preocupações sistemáticas e maiores empirismo e intuição”.[41]

Porém, a fixação deste montante indemnizatório não pode cair num puro arbítrio judicial nem ser fruto da ponderação aleatória de factores, devendo-se ter em atenção critérios que se mostrem sedimentados na nossa jurisprudência.

Neste sentido, escreve-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31/01/2012[42], que “os tribunais não podem nem devem contribuir de nenhuma forma para alimentar a ideia de que neste campo as coisas são mais ou menos aleatórias, vogando ao sabor do acaso ou do arbítrio judicial. Se a justiça, como cremos, tem implícita a ideia de proporção, de medida, de adequação, de relativa previsibilidade, é no âmbito do direito privado e, mais precisamente, na área da responsabilidade civil que a afirmação desses vectores se torna mais premente e necessária, já que eles conduzem em linha recta à efectiva concretização do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição.”

Ora, no que toca ao dano o dano pela perda do direito à vida, direito absoluto e do qual emergem todos os outros direitos consolidou-se na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que o mesmo se situa, em regra e com algumas oscilações, entre os € 50.000,00 e € 80.000,00, indo mesmo alguns dos mais recentes arestos a € 100.000,00 (cf., entre outros, os Acs. do STJ, de 10-5-12 (451/06), de 12-9-13 (1/12), de 24-9-13 (294/07), de 19-12-14 (1229/10), de 9-9-14 (121/10), de 11-2-15 (6301/13), de 12-3-15 (185/13), de 12-3-15 (1369/13), de 30-4-15 (1380/13), de 18-6-15 (2567/09) e de 16-9-16 (492/10).[43]

Deste modo, tomando em atenção os padrões jurisprudenciais e os elementos factuais que já atrás foram referidos entendemos como justa e adequada à compensação dos danos não patrimoniais sofridos pelo Autor a verba de 40.000,00 € (quarenta mil euros).

Procedem, assim, parcialmente as conclusões 68ª a 169ª e, com elas, parcialmente o respectivo recurso.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta parcialmente procedente, por provada, e consequentemente revogando a decisão recorrida condena-se a Ré C…, S.A a pagar ao Autor a quantia de € 40.000,00 (quarente mil euros) acrescida de juros de mora à taxa legal em vigor, a contar da citação até efectivo e integral pagamento.

Custas por apelante e apelada Ré C…, S.A na proporção do decaimento (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 6 de Setembro de 2021.

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais

Jorge Seabra

[1] O Vertido nas conclusões 1ª a 14ª é inócuo em termos de apreciação do objecto de recurso já que nelas não vem colocada qualquer questão que este Tribunal tenha que apreciar e decidir.

[2] In “Código de Processo Civil”, Anotado, Volume V, pág. 143.

[3] Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348.

[4] CPC Anot., vol. II, pág. 628.

[5] Comentários ao C.P.Civil, pág. 434.

[6] Cfr. Lebre de Freitas, CPC Anot., vol. II, pág. 628.

[7] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).

[8] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.

[9] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[10] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[11] Ac. Rel. Porto de 19 de Setembro de 2000, CJ XXV, 4, 186; Ac. Rel. Porto 12 de Dezembro de 2002, Proc. 0230722, www.dgsi.pt

[12] In Recursos em Processo Civil Novo Regime, 2.ª edição revista e actualizada pág. 297.

[13] In www.dgsi.pt.

[14] José Lebre de Freitas e A. Montalvão Machado, Rui pinto Código de Processo Civil–Anotado, Vol. II, Coimbra Editora, pag. 606.

[15] Antunes Varela, J. M. Bezerra, Sampaio Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição Revista e Actualizada de acordo com o DL 242/85, S/L, Coimbra Editora, Limitada, 1985, pag. 648.

[16] Cfr. André Dias Pereira, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, págs. 684/692.

[17] A este propósito, vide Vaz Serra, Responsabilidade do Devedor pelos Factos dos Auxiliares, dos Representantes Legais ou dos Substitutos, in BMJ n.º 72, pag. 286; Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, Vol. II, Almedina, 1990, pp. 410-411.

[18] A moderna doutrina utiliza o termo “guideline”, que significa estarmos perante meras regras operativas emanadas exclusivamente de um determinado sector profissional, cujo conteúdo deve ser controlado e sindicado.

[19] Vide, entre outros, António Henriques Gaspar, A responsabilidade civil do médico, CJ Ano III (1979), Tomo 1, p. 543; André Gonçalo Dias Pereira, in Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, 1.ª Edição, 2015, p.p 708 e seguintes.

[20] Vide, a título de exemplo, o acórdão do STJ, de 05-02-2013, relatado pelo Juiz Conselheiro Alves Velho, no processo 2035/05.8TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[21] In Direito das Obrigações, 11ª Edição, Almedina, pags. 1039 e seguintes.

[22] In Direito Civil/Responsabilidade Civil–O Método do Caso, Almedina, 2006, pag. 81/82.

[23] Ob. citada pág. 81

[24] In Das Obrigações em Geral, Vol. 1.º, Almedina, 10.ª Edição, 2006, pag. 584 e 585.

[25] Das Obrigações em Geral, Vol. 2.º, Almedina, 7.ª Edição, pag. 101.

[26] In www.dgsi.pt.

[27] Nesta linha de pensamento vejam-se, entre outrosr os seguintes acórdãos do STJ: - o acórdão de 15/12/2011, proferido no processo n.º 209/06. 3TVPRT.P1.S1[15], no qual se observa que “(…) casos há em que o médico está vinculado a obter um resultado concreto, constituindo exemplo de escola a cirurgia estética de embelezamento (mas já não a cirurgia estética reconstrutiva geralmente considerada como exemplo cirúrgico de obrigação de meios), a par da execução das manobras próprias de parto, no campo da odontologia, por exemplo, a simples extracção de um dente ou colocação de um implante, a ainda nas áreas de vasectomia e exames laboratoriais”; -o acórdão de 07/10/2010, proferido no processo n.º 1364/05.5TBBCL.G1[16], em que se considerou que: “Em regra, a obrigação do médico é uma obrigação de meios (ou de pura diligência), cabendo, assim, ao lesado fazer a demonstração em juízo de que a conduta (acto ou omissão) do prestador obrigado não foi conforme com as regras de actuação susceptíveis de, em abstracto, virem propiciar a produção do almejado resultado.

Já se se tratar de médico especialista (v.g. um médico obstetra) sobre o qual recai um específico dever do emprego da técnica adequada, se torna compreensível a inversão do ónus da prova, por se tratar de uma obrigação de resultado–devendo o mesmo ser civilmente responsabilizado pela simples constatação de que a finalidade proposta não foi alcançada (prova do incumprimento), o que tem por base uma presunção da censurabilidade ético-jurídica da sua conduta.”

- Mais recentemente, o acórdão de 26/04/2016, proferido no processo n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1[17], em que se considerou que “(…) no contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos com colocação de prótese, o médico assume uma obrigação de resultado quanto à elaboração da prótese adequada à anatomia do paciente, e uma obrigação de meios quanto à aplicação da mesma no organismo do paciente segundo as leges artis”-todos in www.dgsi.pt.

[28] A este propósito, vide André Gonçalo Dias Pereira, in Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, 1.ª Edição, 2015, p.p 717 e segs.; Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em instituições privadas de saúde, ob. cit., pp.214-215.

[29] Como refere Rute Pedro in A Responsabilidade Civil do Médico–Reflexões Sobre a Noção da Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado”, edição 2008 da Coimbra Editora, pgs. 93-96 e 107-109. “Se o resultado desejado for, em regra (…) atingido com a actuação diligente do devedor, com a adopção da “technique appropriée”–não jogando a álea, aqui um papel de relevo–estaremos (…) perante uma obrigação determinada” sendo então necessária “uma actuação zelosa e competente por parte do devedor, mas ela assume uma importância menor, dada a sua quase certa eficiência profícua para a produção do resultado final. Este ocupa, assim, o lugar de maior visibilidade, quase que apagando o comportamento prévio indispensável à sua obtenção” pelo que “A não verificação da consequência pretendida e verificada num curso normal de acontecimentos, constitui base suficiente para presumir a culpa do devedor, podendo este provar a existência de um caso de força maior inultrapassável pela diligência exigível e efectivamente empregue.

Se pelo contrário, o resultado almejado com a realização da prestação for de consecução incerta–pela intervenção de vários factores e de uma carga elevada de aleatoriedade–mesmo que o devedor empregue o cuidado e competência exigíveis, então a obrigação assumida deverá ser qualificada como uma obrigação geral de prudência ”sendo o “próprio objecto da obrigação (…) constituído (…) pela diligência exigida ao devedor, não se incluindo aí o resultado perspectivado e pretendido com o seu cumprimento. A mera não ocorrência do mesmo não é elemento suficiente para fazer presumir a culpa pois a sua obtenção não está dependente em exclusivo dos esforços desse sujeito. A culpa terá que ser demonstrada positivamente e tal demonstração será indispensável para que se possa falar em incumprimento”.

[30] Acórdãos do STJ de 02.11.2017 (Maria dos Prazeres Beleza), de 22.03.2018 (Maria Graça Trigo) e de 24.10.2019 (Acácio das Neves), todos disponíveis em www.dgsi.pt.)

[31] In “O ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica”, em “Direito da Saúde e Bioética, edição da AAFDL.

[32] In www.dgsi.pt

[33] Cfr. André Dias Pereira, “O consentimento informado na Relação Médico-Paciente, pag. 194 e segs., e os Acórdãos do STJ de 02.06.2015, CJ ACSTJ, 2º, pag.103 e de 22.03.2018 (Maria Graça Trigo).

[34] Castro Mendes, Direito Processual Civil, Recursos, AAFDL, 1980, pág. 24. Veja-se, também, Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Recursos, AAFDL, 1982, pág. 172 e Lebre de Freitas/Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3.º. Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2008, pág. 7-8.

[35] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 2008, 8.ª edição, pág. 147.

[36] Veja-se, assim, o disposto no artigo 665.º, n.º 2 do CPC que permite a supressão de um grau de jurisdição, desde que verificados os pressupostos ali mencionados.

[37] Conforme se alude expressamente na parte final do n.º 2 do artigo 608.º do CPC.

[38] Cfr. todavia, o Ac. do STJ de 02/11/2007 in www.dgsi.pt onde se refere a propósito da verificação do nexo de causalidade o seguinte: “(…) a perspectiva jurídica que se nos afigura correcta é antes a de determinar se deve ser ressarcido o concreto dano consistente na perda da oportunidade de decidir correr o risco da lesão do nervo e das suas consequências; perda de oportunidade que, em si mesma, é um dano causado pela falta de informação devida, em abstracto susceptível de ser indemnizado, e cuja protecção tem como sustentação material o direito à integridade física e ao livre desenvolvimento da personalidade (artigos 25º, nº 1 e 26º, nº 1 da Constituição e artigo 70º, nº 1 do Código Civil). No seu conteúdo inclui-se, nomeadamente, o poder do titular de decidir em que agressões à sua integridade física consente, assim afastando a ilicitude das intervenções consentidas (cfr. nº 2 do artigo 70º e artigo 81º do Código Civil).”

[39] Neste sentido cfr. Galvão Telles (Direito das Obrigações, 4 ed., pag. 300); Almeida Costa (Direito das Obrigações, pag. 396); Vaz Serra (Rev. Leg. Jur. ano 108, pag. 222); mesmo Autor em BMJ n. 83, pag. 69 e segs. António Pinto Monteiro (“Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil”, pag. 85 nota 164 e “Clausula Penal e Indemnização, pag. 31, nota 77). No mesmo sentido, encontramos na jurisprudência diversos acórdãos, designadamente os Acórdãos do S.T.J. de 30-1-81 (BMJ n. 303, pag. 212), de 17-1-93 (Col. Jur. ano I, tomo I, pag. 61) de 09.12.93 (CJ 93-3º-174) e de 25.11.98 (BMJ 481-470), da Relação do Porto de 4-2-92 (Col. Jur. ano XVII, tomo I, pag. 232), da Relação de Coimbra de 14-4-93 (Col. Jur. ano XVIII, tomo 2, pag. 39) e da Relação de Lisboa de 17-6-93 (Col. Jur. ano XVIII, tomo 3, pag. 129) e de15.05.03 (recurso nº 3081/03 disponível na Internet). E, mais recentemente, o Acórdão do STJ, de 07.03.2017, com referência ao processo n.º 6669/11.3TBVNG.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[40] Cfr. Rabindranath Capelo de Sousa in “O Direito Geral de Personalidade”, págs. 458 e 459 e acórdão do STJ de 22.9.2005, proferido no processo n.º 05B2470, disponível em www.dgsi.pt

[41] Cfr. Menezes Cordeiro, “O Direito”, 122º/272.

[42] Disponível in www.dgsi.pt

[43] Todos acessíveis através de www.dgsi.pt