Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo n.º 533/04.0TAABT do 1º juízo do Tribunal Judicial de Abrantes foi proferida sentença em que se decidiu absolver AL da prática de um crime de abuso de confiança do art. 205º, nºs 1 e 4-b) do Código Penal.
Inconformados com o assim decidido, recorreram J e E, herdeiros habilitados da demandante cível N, falecida já após o julgamento, concluindo que:
“1- “Em 2004, antes de 16 de Dezembro, a ofendida depositou centenas de milhares de euros em duas contas conjuntas em que figurava o arguido, seu sobrinho, dado que o mesmo se prontificara “a ajudá-la em todos os assuntos dela e relacionados com instituições bancárias, movimentando-lhe os dinheiros depositados nas contas, sem a queixosa ter que se deslocar aos bancos, e em tudo o mais que precisasse, facilitando, por esta forma, a vida da queixosa.”
2- Mas no mês de Agosto de 2004, o arguido, “sem o conhecimento e contra a vontade da ofendida”, levantou 69.950,00 € dessas contas.
3- “Instado o arguido a restituir aqueles dinheiros à ofendida, o mesmo recusou-se e recusa-se a fazê-lo contrariando, manifestamente, a vontade da ofendida, cujo dinheiro serviu para a abertura das contas.”
4- “Em consequência, o arguido privou a ofendida da disposição desses dinheiros e do recebimento dos respectivos juros, a partir de meados de Agosto de 2004.”
5- Por causa da conduta do arguido, “a ofendida sofreu grande desgosto e sofreu e está sofrendo incómodos e preocupações com a resolução do caso”.
6- Não se deu como provado, porém, que o arguido tenha feito suas, na totalidade, as importâncias que levantou das contas constituídas com os dinheiros da ofendida. Mas, se se provou que o arguido se recusou e se recusa a restituir os dinheiros que tirou daquelas contas não pode negar-se que o arguido fez suas as importâncias que levantou e que agiu com o propósito de fazer seus os dinheiros que levantou.
7- Será situação de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova – devendo cumprir-se o nº 1 do artº 426º do CPP.
8- Mas a queixosa não se constituiu assistente nos autos por estar segura que não se poderia deixar de provar o que de facto se provou: que o arguido embolsara o seu dinheiro e que por isso lho deveria devolver, acrescido dos juros que rendera e que o arguido também metera ao bolso. Só pode, por isso, sustentar a procedência do pedido cível que formulou, nos termos do art. 377º-1 do CPP, dado que ao arguido cometeu o crime de abuso de confiança de que fora acusado.
9- Mas, se se entender que não se apuraram todos os elementos constitutivos desse crime, deve na mesma proceder o pedido cível dado que não se pode negar a ilicitude da conduta do arguido quando, sem consentimento e contra a vontade da dona dos dinheiros existentes em duas contas bancárias conjuntas, levantou e fez seus e dissipou em proveito próprio esses dinheiros, e se recusa a devolver-lhos.
10- Consequentemente deve revogar-se a sentença recorrida, condenando-se o demandado a prestar à demandante os 95.350,00 € pedidos, acrescidos dos juros legais vencidos a partir de 14 de Fevereiro de 2010.
11- A douta sentença recorrida violou o disposto nos artºs. 129º do Cód. Penal, 483º e 562º do C.C. e o artº 377º-1 do Código de Processo Penal”.
O demandado respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:
“1º Tratando-se de conta de depósito bancário solidária, procedendo um dos respectivos contitulares ao levantamento de quantias depositadas, jamais poderá esse facto preencher o tipo legal de crime de abuso de confiança, visto que constitui elemento essencial desse crime a apropriação pelo agente de “coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade”;
2º Ora, resulta do regime geral das obrigações solidárias uma presunção de que os credores comparticipam em partes iguais no crédito (art. 516º do Código Civil), cuja propriedade, em comum, assim, em princípio, lhes pertence, até prova em contrário;
3º Por outro lado, provou-se que o Demandado não se apropriou da totalidade das quantias levantadas, sem que se tivesse apurado, em concreto, quais os valores das quantias de que se apropriou e de que não se apropriou;
4º Não pode o pedido cível ser conhecido, porquanto, além dessa indefinição, o pedido de indemnização deduzido em processo-crime pressupõe a responsabilidade civil extracontratual, não sendo aplicável o art. 73º do Cod. Proc. Penal, que admite a intervenção de pessoas com responsabilidade meramente civil, mas apenas acessoriamente, e sempre só no domínio da responsabilidade civil extracontratual;
5º Tendo entretanto falecido a Demandante, e sendo o Demandado um dos seus herdeiros, ocorre impossibilidade superveniente da lide, pois não pode ele ser condenado a pagar aos restantes herdeiros uma quantia à qual também tem direito, como co-herdeiro, só por via de inventário sendo possível apurar o que, porventura, seja devido à herança, e nunca apenas a alguns dos herdeiros.”
O Ministério Público respondeu ao recurso alegando que o recurso se deve considerar circunscrito à matéria cível, uma vez que a demandante cível não requereu a sua constituição como assistente e que a sentença não enferma de vício, devendo ser mantida.
Neste Tribunal, Sr. Procurador-geral Adjunto apôs o visto.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. Na sentença recorrida fixou-se a seguinte matéria de facto:
Factos provados:
“N nasceu em 11/1/1923, sendo tia, por parte do marido, do arguido AL.
Em data não concretamente apurada, mas anterior a 16/12/2004, N, por ser uma pessoa idosa e doente, por estar viúva e não ter filhos, de sua livre vontade, transferiu dinheiros próprios para duas contas bancárias conjuntas com o seu sobrinho, e ora arguido, que se prontificou a ajudá-la em todos os assuntos dela e relacionados com instituições bancárias, movimentando-lhe os dinheiros depositados nas contas, sem a mesma ter que se deslocar aos bancos, e em tudo o que mais precisasse, facilitando, por esta forma, a vida da queixosa.
Uma dessas contas foi aberta na «Caixa Geral de Depósitos – Balcão de Fátima» e o n° xxx; enquanto a outra foi aberta no «Banco B.P.I.» e tinha o n.º xxxx.
No dia 11/8/2004, o arguido AL procedeu ao levantamento da quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) da conta da «Caixa Geral de Depósitos» e, nos dias 12/8/2004 e 13/8/2004, o mesmo levantou as quantias de € 3.950,00 (três mil, novecentos e cinquenta euros) e € 16.000,00 (dezasseis mil euros) da conta do «B.P.I.», sem o conhecimento e contra a vontade da ofendida N, quantias que, em parte, fez suas e utilizou e dissipou em proveito próprio, em montantes não concretamente apurados, igualmente para fins não concretamente apurados.
Instado o arguido a restituir aqueles dinheiros à ofendida N, o mesmo recusou-se e recusa-se a fazê-lo, até à presente data, contrariando, manifestamente, a vontade da ofendida, cujo dinheiro serviu para a abertura das contas.
Em consequência, o arguido privou a ofendida da disposição desses dinheiros e o recebimento dos respectivos juros, a partir de meados de Agosto de 2004.
A ofendida, em consequência da conduta do arguido, sofreu grande desgosto e sofreu e está sofrendo incómodos e preocupações com a resolução do caso.
Factos não provados:
- Que a ofendida tenha transferido todos os dinheiros que possuía para as duas contas bancárias identificadas na factualidade provada;
- Que o arguido tenha feito suas e utilizado e dissipado, em proveito próprio, na totalidade, as importâncias que levantou das duas contas bancárias identificadas na factualidade provada;
- Que o arguido tenha agido de modo deliberada, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de fazer seus aqueles dinheiros, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que se destinavam a ser entregues à ofendida, deles não podendo dispor, não ignorando o arguido o carácter reprovável e da sua conduta.
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são as seguintes:
- Contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova
- (Im)procedência do pedido cível
Questão prévia: da (i)legitimidade dos recorrentes/demandantes, não assistentes:
Os recorrentes, na qualidade de herdeiros habilitados da demandante cível N, impugnam a sentença na parte relativa à matéria cível.
A admissibilidade do recurso limitado a uma parte da decisão encontra-se prevista no art. 403º, nº 1 do Código de Processo Penal, “quando a parte recorrida puder ser separada da parte não recorrida”.
A cláusula geral da cindibilidade é, depois, concretizada exemplificativamente no nº 2.
E na alínea b) considera-se autónoma, para este efeito, “a matéria civil”.
O nº 3, ao estatuir-se que “a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida” admite, então, a possibilidade da parte da decisão impugnada poder atingir a parte da decisão não impugnada (assim Damião da Cunha, Caso Julgado Parcial, 2002, p. 47).
Por seu turno, o art. 401º, nº 1, al. c) reconhece às partes civis legitimidade para recorrer “da parte das decisões contra cada uma proferidas”.
No caso, a parte demandante (civil) surge no processo penal por força do princípio da adesão (art. 71º do Código de Processo Penal), uma vez que o lesado só pode fazer valer os seus direitos, em separado perante o tribunal civil, nas situações – excepcionais – previstas no art. 72º nº1.
No caso de indemnização fundada na prática de crime, o lesado não é pois livre de optar pela jurisdição e processo civis, mesmo que considere serem os que melhor servem o seu direito.
Acha-se, assim, obrigado à disciplina do processo penal e a aceitar este desvio às regras gerais da competência do juiz penal que pode, então, conhecer também da causa cível.
Mas, a causa crime e a causa cível mantêm-se materialmente incontestavelmente autónomas, desde logo porque têm vida própria, uma além (ou fora) da outra.
E não perdem essa autonomia pela circunstância de terem de ser conhecidas e tratadas num mesmo processo.
Este tratamento formal unitário deve-se a elegíveis razões de economia de meios e de rentabilização de esforços, servindo ainda a uniformização de decisões sobre uma mesma questão de facto. Nada alteram, porém, materialmente, quanto às decisões de fundo.
As regras processuais penais impõem-se na tramitação do processo conjunto – sendo a acção cível que é recebida no processo penal e não o inverso –, o que sucede por conhecidas razões decorrentes do estatuto de demandado/arguido, do exercício e reconhecimento das garantias de defesa, das diferenças existentes nos direitos probatórios penal e civil, particularmente nos princípios de prova na vertente da apreciação (in dúbio pro reo, presunção de inocência, inexistência de repartição de ónus de prova).
Assim, as nuances formais no conhecimento da causa cível enxertada justificam-se na medida em que a forma cívil se deve compatibilizar, respeitando-o, com o estatuto do demandado que é também arguido.
Contudo, qualquer interpretação da lei que possa conduzir a uma alteração/diminuição do grau de tutela dos direitos do lesado – grau de tutela que conseguiria, por exemplo, através do recurso ao processo civil –, seria, por seu turno, inconstitucional. O art. 20º, nº1 da Constituição da República Portuguesa assegura o acesso ao direito e garante o recurso aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos.
Temos, também, como inquestionável que objecto da causa cível fundada na prática do crime é, desde logo, o facto ilícito (ao lado do dano, do nexo causal e da imputação daquele ao agente).
A responsabilidade civil por facto ilícito não pode, assim, deixar de incluir o conhecimento – de facto e de direito – de todos os pressupostos da responsabilidade civil.
E, nessa medida, a causa cível implica o conhecimento do facto ilícito que, no caso, é também penalmente ilícito.
O lesado civil tem direito – constitucionalmente assegurado, repete-se –, a ver a sua pretensão apreciada por um tribunal – a totalidade da sua pretensão e não apenas parte dela.
A decisão sobre a responsabilidade civil nunca poderia assentar somente no reconhecimento da existência de danos e do seu quantum. Ao lesado civil tem que ser, então, processualmente assegurada a ampla discussão de toda a matéria (factual e jurídica) relevante para decisão cível, particularmente a causa de pedir do pedido que formula. Tudo à semelhança, e no mesmo grau de tutela, que é reconhecido ao autor em processo (e na acção) civil.
E se, no processo penal, na maioria dos casos bastará ao demandante alegar e provar os danos, isso deve-se à possibilidade de aproveitamento de uma actividade probatória desenvolvida pelo Ministério Público, justificativa da própria figura da adesão obrigatória, como dissemos.
Com o devido respeito, também não vale o argumento recorrentemente utilizado em muitos acórdãos de que ao lesado sempre seria assegurado o direito através do recurso à figura do assistente. E que, para discutir o facto ilícito, lhe bastaria, então, constituir-se como tal.
É que, na disciplina do Código de Processo Penal, as figuras do lesado e do ofendido não coincidem. Lesado é a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime (art. 74º, nº1 do Código de Processo Penal). Ofendido é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação (art. 68º, nº1, al. a) do Código de Processo Penal).
Pelo que nem todo o lesado se poderá constituir assistente.
Nos termos do art. 74º, nº2 do Código de Processo Penal, a intervenção processual do lesado restringe-se à sustentação e à prova do pedido de indemnização cível, competindo-lhe correspondentemente os direitos que a lei confere aos assistentes.
Já na fase do recurso, e à semelhança do acesso ao direito e ao processo de que disporia no processo civil – que é a forma regra de fazer valer o seu direito à indemnização – é reconhecida às partes civis a legitimidade para recorrer da parte das decisões contra cada uma proferidas. Parte, autónoma, que, de acordo com a al. b) do nº2 do art. 403º do Código de Processo Penal, consiste na “matéria civil” (e que não pode deixar de ser toda a matéria civil).
Daqui decorre que a questão que se coloca – e que a jurisprudência tem vindo a resolver quase unanimemente no sentido da ilegitimidade do demandante cível não assistente para impugnar a decisão absolutória para além da problemática do dano – não é um problema de (i)legitimidade.
“A legitimidade processual é uma certa posição das partes, em face da relação material controvertida, que lhes permite ocuparem-se em juízo do objecto do processo. (…) É uma posição de um sujeito do processo relativamente a determinada decisão proferida em processo penal, que permite à aludida pessoa ou entidade impugnar tal decisão através do recurso” (Gonçalves da Costa, Recursos, Jornadas de Processo Penal, CEJ, p. 412).
Ora, este “interesse no objecto do processo” (Castro Mendes), ou seja, a legitimidade do demandante cível é legalmente reconhecida, pelo que do que se trata aqui é tão só de um problema de procedência ou não do recurso.
Seguimos, aqui, a posição defendida no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-02-2012 (Manuel Braz), que cremos único e em cuja decisão, aliás, nos revemos na íntegra: “I – A questão de saber se os requerentes do pedido civil, que não têm a qualidade de assistentes, podem impugnar a decisão do tribunal de 1.ª instância de considerar não provados factos descritos na acusação e alegados no pedido de indemnização como sua causa de pedir, não interfere com a legitimidade para recorrer da sentença. II – Nos termos do art. 401.º, n.º 1, al. c), do CPP, os demandantes têm legitimidade para recorrer da parte da sentença de 1.ª instância que absolveu os demandados civis do pedido de indemnização contra eles deduzido, por se tratar de decisão que contrariou a pretensão que formularam no processo. III -Se os recorrentes pretendem com o recurso obter a condenação dos recorridos a pagarem-lhes determinada indemnização, através da impugnação da decisão de 1.ª instância, e não lhes é permitido pôr em discussão essa matéria, por estar estabilizada, então o recurso deve ser rejeitado por manifesta improcedência e não por falta de legitimidade dos recorrentes.”
Em sentido contrário (no sentido da ilegitimidade), quantitativamente bastante expressivo, podem ver-se, entre muitos outros, os seguintes acórdãos: STJ 24-06-2002 (Lourenço Martins) “I – O demandante civil, não constituído assistente, carece de legitimidade para recorrer da decisão penal que, por "arrastamento", traz a improcedência do pedido civil”, TRG 06-03-2006 (Ricardo Silva) “quando o recurso civil tenha implícito o recurso em matéria penal, o recorrente, para ser parte legítima, terá de ter a dupla qualidade de parte civil e de assistente”, TRC 20-01-2010 (Elisa Sales) “a legitimidade do demandante para recorrer, restringe-se à intervenção na prova do pedido de indemnização civil, não podendo questionar a parte penal da sentença recorrida”.
Também Paulo Pinto de Albuquerque trata a questão como de (i)legitimidade das partes civis - “o demandante não tem legitimidade para, no recurso da matéria cível, pôr em causa, ainda que indirectamente, a parte penal da sentença, pedindo a alteração da matéria de facto provada” (Comentário do Código de Processo Penal, 2ª ed., pág. 1029).
Em matéria de recursos, o Código de Processo Penal adopta, no art. 403º, uma “fórmula de cindibilidade”, que, no direito alemão, é “normalmente definida nos seguintes termos: a limitação é possível quando se refira a pontos que, de um ponto de vista da conexão interna da decisão, possam ser analisados de forma autónoma, desprendidos das partes não impugnadas, tanto em matéria de direito como de facto”, e de acordo com o entendimento da jurisprudência alemã “por ponto da sentença deve entender-se aquela parte da sentença que possa ser objecto de apreciação e decisão autónomas da parte não impugnada” (Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 2002, nota p. 42).
E, como conclui o mesmo autor (Damião da Cunha), este pressuposto de admissibilidade do recurso conduz a uma limitação do objecto processual do recurso, assim limitando os poderes de cognição do tribunal superior.
Reconhecida a (para nós inquestionável) legitimidade do demandante civil (não assistente) para recorrer da sentença “em matéria civil”, e determinado que a matéria objecto de apreciação em recurso é então a causa cível na sua totalidade – sendo aliás esta a única interpretação conforme à Constituição da República Portuguesa –, resta encarar a questão dos reflexos do recurso cível na decisão penal.
Ou, no inverso, saber quais as repercussões da estabilização da decisão em matéria penal - face à ausência de recurso do Ministério Público e à ausência de constituição de assistente - na parte civil da sentença.
Como já notámos, “a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida”, admitindo expressamente a lei a possibilidade da parte da decisão impugnada poder atingir a parte da decisão não impugnada (assim Damião da Cunha, Caso Julgado Parcial, 2002, p. 47).
Este preceito implica que, por exemplo, a absolvição em recurso de um demandado recorrente aproveite a demandado comparticipante, com ele condenado em 1ª instância mas não recorrente. E assim poderá suceder, em igual medida, nos casos de arguido absolvido em recurso, relativamente a co-arguido condenado não recorrente.
Decorre desta disciplina legal que o argumento da eventual força de caso julgado parcial como obstáculo à viabilidade de reapreciação do facto ilícito (já considerado como não provado na parte crime), se apresenta como muito frágil.
No acórdão TRL 05-06-2012 (Filomena Lima), único que conhecemos no sentido que propugnamos a par do acórdão do STJ 23-02-2012 (Manuel Braz), (mas que tratou a questão processual como de legitimidade da parte civil), considera-se “inquestionável que a decisão penal não será de forma alguma afectada pela decisão final em matéria civil” e que “o facto de a decisão penal ter transitado e ser no sentido da absolvição e de o recurso ditar alteração que implique a condenação do demandado, não significa qualquer quebra da harmonia do processo que não seja aceitável, face aos efeitos e regras do caso julgado. Bastará pensar no disposto no art.º 377º CPP.”
Também no acórdão STJ 23-02-2012 (Manuel Braz), expressivamente se afirma que “o direito de sustentar e provar o pedido civil abrange também os factos descritos na acusação como integrando o crime aí imputado aos arguidos, desde que o requerente os tenha alegado, autonomamente ou por remissão para a acusação”, o que sucedeu no caso. E que “esse direito há-de poder ser feito valer tanto perante o tribunal de 1.ª instância como perante o tribunal de recurso. De outro modo, o direito ao recurso, apesar de consagrado na lei, de pouco valeria. Se não fosse permitido ao lesado, nos casos de admissibilidade de recurso, discutir perante o tribunal superior a decisão do tribunal de 1.ª instância, isso equivaleria a negar-lhe a possibilidade de sustentar e provar o pedido civil”.
E aí se reconhece que “em casos como o presente, em que houve absolvição da acusação e do pedido civil, por não se terem provado factos que eram simultaneamente integrantes do crime em que se funda o pedido de indemnização e da causa de pedir deste, e a decisão de absolvição na parte criminal se estabilizou, por dela não ter sido interposto recurso por quem tinha legitimidade, a possibilidade de o requerente civil discutir em recurso esses factos, enquanto fundamento do seu pedido, pode conduzir à situação em que determinados factos sejam tidos como não provados, em sede criminal, e como provados, no âmbito de pedido civil. Mas uma tal situação não pode impressionar, pois as duas acções, a penal e a civil, conservam a sua autonomia. A incongruência, a verificar-se, é o resultado de não ter sido interposto recurso na parte penal, sendo-o na parte civil. E a lei prevê a possibilidade da ocorrência dessa incongruência em certas situações, entre as quais cabe a de não ter sido interposto recurso da parte penal da sentença, sendo-o na parte civil pelo demandado, e soluciona-a, porque não podia deixar de ser solucionada. Com efeito, nos termos do artº 402º, nº 2, alínea b), do CPP, o recurso interposto pelo responsável civil «aproveita ao arguido, mesmo para efeitos penais»”.
A estabilização da decisão na parte penal, a sua imutabilidade, circunscreve-se à impossibilidade de condenação pela prática do crime, mesmo que da procedência do recurso cível resulte alteração de matéria de facto comum às duas causas.
Aí se situa o respeito pelo caso julgado parcial.
A mesma solução decorreria da proibição da reformatio in pejus, afirmada no art. 409º, nº1 do Código de Processo Penal.
Por último, e a considerar-se que a solução que propugnamos mantém ainda assim alguma incongruência, não podemos deixar de transcrever a lapidar conclusão a que se chega no acórdão STJ 23.02.12: “a incongruência que subsiste é preferível à alternativa defendida na decisão recorrida, que significaria o sacrifício da possibilidade de o requerente civil defender eficazmente a pretensão indemnizatória em nome de considerações de ordem meramente formal. E então o princípio da adesão falharia um dos seus propósitos, que é o de protecção da vítima, permitindo-lhe, nas palavras de Figueiredo Dias, «uma realização mais rápida, mais barata e mais eficaz do direito (…) à indemnização» (Direito Processual Penal, I, 1974, página 562). Onde estaria essa «realização mais eficaz do direito à indemnização», se a dedução do pedido civil no processo penal representasse, em relação à sua instauração nos tribunais civis, um tal encurtamento das possibilidades de o defender, a eliminação, na prática, de o sustentar em recurso, quando este fosse admissível?”
Nada obsta, pois, ao conhecimento do presente recurso interposto pela demandante civil.
Da contradição insanável da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova
Da leitura do recurso resulta que os recorrentes não impugnam a matéria de facto, pelo que esta seria, em princípio, de considerar definitivamente fixada, caso a sentença resista à detecção oficiosa dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal.
Mas, retira-se claramente do recurso, e de acordo com a delimitação do objecto efectuada nas conclusões, que se pretende impugnar os factos não provados “que o arguido tenha feito suas, na totalidade, as importâncias que levantou das contas constituídas com os dinheiros da ofendida” e que tenha agido com dolo.
A impugnação estriba-se na contradição insanável da fundamentação da sentença e no erro notório na apreciação da prova
Como resulta da literalidade da norma, e como tem vindo a ser entendido sem controvérsia, os vícios do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal são os que se detectam no próprio texto da decisão, “por si só ou conjugado com as regras da experiência comum”.
Assim, o leitor retirará da simples análise do texto, sem recurso a qualquer outro elemento do processo, a detecção de qualquer um dos três vícios – insuficiência da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, e erro notório na apreciação da prova.
O erro notório consiste num erro (ignorância ou falsa representação da realidade) evidente, facilmente detectado, e resultante do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum, em considerar-se provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum.
É uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si (…) Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se respeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74).
A contradição insanável da fundamentação e da fundamentação e da decisão ocorre quando a fundamentação da decisão recorrida aponta no sentido de decisão oposta à tomada, ou no sentido da colisão entre os fundamentos invocados.
É uma “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a decisão probatória e a decisão. Ou seja, há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os factos provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente” (Simas Santos, loc. cit., p. 71).
Importará, então, apreciar se a sentença enferma de erro notório na apreciação da prova na parte atinente aos factos não provados – os de que o arguido “tenha feito suas e utilizado e dissipado, em proveito próprio, na totalidade, as importâncias que levantou das duas contas bancárias identificadas na factualidade provada” e que “tenha agido de modo deliberada, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de fazer seus aqueles dinheiros, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que se destinavam a ser entregues à ofendida, deles não podendo dispor, não ignorando o arguido o carácter reprovável e da sua conduta” e/ou de contradição insanável da fundamentação.
Um dos factos em crise respeita ao tipo subjectivo do crime.
Dir-se-á, aqui, que o problema da prova da intenção é comum à generalidade dos crimes. Estamos num dos campos mais difíceis da prova. Mostra a experiência que os actos interiores ou factos internos, que respeitam à vida psíquica, raramente se provam directamente. Na ausência de confissão – como é o caso – a prova do dolo terá de ser feita por ilação de indícios ou factos exteriores. Ao julgador exige-se, então, que decida a questão de facto de forma a concluir, ou não, se o agente agiu internamente da forma como revelou externamente.
Cumprirá assim, nesta parte, apreciar se dos factos externos apurados se deverá ou não retirar, com a segurança exigida em direito processual penal, a conclusão de “provado” também quanto aos factos integrantes de um dolo de abuso de confiança.
Mas, antes disso, cumpre aferir se a sentença explica racional e logicamente porque razão considerou não provado o outro facto, este ainda do tipo objectivo de crime – o de que o arguido se tenha apropriado da totalidade das quantias que integram os levantamentos bancários a que procedeu.
Na verdade, olhando para o texto da sentença – factos provados, factos não provados e exame crítico da prova –, este parece indicar, como consequência normal e lógica dos factos que se consideraram provados, que também os “não provados” deveriam ter sido considerados suficientemente demonstrados.
Assim, todos os factos provados se encontram bem explicados na sentença. E essa explicitação nem sequer é problematizada em recurso.
Eles foram integralmente relatados/confirmados pela ofendida, como no texto se consigna, em declarações que mereceram toda a credibilidade e que não foram até, em grande parte, contrariadas pelo arguido. Mostram-se ainda corroborados por outros depoimentos e suportados por prova documental.
Mas, as episódicas circunstâncias em que se desenrola o “pedaço de vida” provado, deveriam ter permitido então intuir – sempre de acordo com um desenrolar fenomenológico racional e coerente –, que o demandado se apropriou de todas as quantias em causa, fazendo-as suas. E ainda que, se assim agiu externamente, seria também legítimo ter concluído que o fez sabendo e querendo apropriar-se ilicitamente delas. Tanto mais que se considerou como provado que procedeu aos levantamento sem o conhecimento e contra a vontade da ofendida N, quantias que, pelo menos em parte, fez suas e utilizou e dissipou em proveito próprio em montantes não concretamente apurados, igualmente para fins não concretamente apurados, e que instado a restituir o dinheiro sempre se recusou a fazê-lo, contrariando manifestamente, a vontade da ofendida.
Tendo-se considerado como assentes estes factos, e de uma forma racionalmente justificada, repete-se, fica por entender porque se vem a concluir pela resposta de “não provado” relativamente aos factos que se consideraram como tal.
Apresentando-se, por tudo, bem fundada a perplexidade dos recorrentes.
Mas afastada a hipótese de exame das provas produzidas e examinadas em audiência, pois a opção do recorrente não foi a de usar o mecanismo previsto no art. 412º, nº3 do Código de Processo Penal, resta então ajuizar das razões do recurso através do exame do texto da decisão (art. 410º,nº 2 do Código de Processo Penal).
Para tanto, cumpre começar por recordar a motivação da sentença.
“A motivação da decisão de facto teve por base:
- quanto à identificação das contas conjuntas do arguido e da ofendida, o teor dos documentos bancários de fls. 41, 42, 81 a 84, contendo cópias das respectivas fichas de assinaturas, onde constam as assinaturas de arguido e ofendida;
- quanto à descrição dos levantamentos efectuados nessas contas, o teor dos documentos de fls. 43 e 85;
- quanto à autoria da pessoa que efectuou os levantamentos, quer as declarações prestadas pelo arguido, o qual confessou ter efectuado ele próprio os levantamentos, não pondo em causa que a ofendida não tivesse conhecimento dos mesmos, e as declarações prestadas pela ofendida, a qual, prestando um depoimento sofrido e convincente, referiu que não deu autorização ao sobrinho. Ora o arguido, para proceder aos levantamentos, tendo a mesma ficado privada das quantias que ele levantou, o que foi confirmado pelas testemunhas M, E e J que referiram, em suma, ter conhecimento pessoal que a ofendida ficou surpreendida, pela negativa, quando soube que o seu sobrinho e ora arguido procedeu aos levantamentos dos dinheiros das contas, uma vez que a ofendida revelou não ter tido conhecimento imediato desses levantamentos, nem sequer consentiu nos mesmos, sendo que a testemunha J descreveu as circunstâncias em que a ofendida teve o conhecimento dos levantamentos, por tê-la acompanhado às instituições bancárias em referência, tendo sido nas respectivas agências onde as contas tinham sido abertas, que a ofendida ficou a saber desses levantamentos, tendo reagido muito mal, dizendo, inclusivamente, relativamente ao sobrinho, ora arguido: «ai aquele malandro já me roubou»; quanto ao destino dado ao dinheiro depositado, o Tribunal apenas deu como provado que o arguido se apoderou, em proveito próprio, de uma parte, de montante não concretamente apurado, e para fins não concretamente apurados, uma vez que não foi produzida prova concludente sobre o assunto. O arguido tentou explicar onde gastou o dinheiro, mas debalde, na opinião do Tribunal, referindo que ficou com parte do dinheiro, mas também não disse quanto, porque a tia lhe deu dinheiro para ele utilizar «onde quisesse e lhe apetecesse, mais referindo ter mandado fazer obras numa casa, mas também não explicou muito bem de quem era a casa e se as obras foram pagas com o dinheiro que levantou das referidas duas contas bancárias e quanto custaram as obras, assim como disse que tinha gasto parte do dinheiro em terrenos e numa camioneta e a fazer melhoramentos, mas também não identificou quais e de quem eram esses terrenos e onde foram feitos os melhoramentos e quanto custaram, para além de ter dito que pagou alimentação da tia, mas também não explicou onde e quando comprou os alimentos e quanto os mesmos custaram. Por sua vez, a ofendida não conseguiu explicar qual o destino que o sobrinho deu ao dinheiro, embora não o tivesse conseguido fazer, na opinião do Tribunal, por desconhecimento da vida pessoal do sobrinho, o que é compreensível. Mais nenhuma das testemunhas inquiridas revelou ter conhecimento directo destes factos”.
A motivação de facto é insuficiente para se descortinar o fundamento da dúvida a que o tribunal chegou e que não conseguiu transpor, relativamente à demonstração dos factos “não provados”.
E esta prova não se fez segundo a sentença, essencialmente porque “o arguido não conseguiu explicar onde gastou o dinheiro”, “a ofendida não conseguiu explicar qual o destino que o sobrinho deu ao dinheiro”, Mas acrescenta-se “embora não o tivesse conseguido fazer, na opinião do Tribunal, por desconhecimento da vida pessoal do sobrinho, o que é compreensível”. E remata “mais nenhuma das testemunhas inquiridas revelou ter conhecimento directo destes factos”.
Ora, o apuramento do concreto destino dado às verbas não se apresenta nem decisivo quanto à formulação de um juízo sobre a prova dos factos típicos, nem juridicamente indispensável ao preenchimento do tipo.
São factos que respeitam a um comportamento posterior à consumação do crime.
E embora estejamos ainda na apreciação da matéria de facto, releva aqui a conhecida lição de Castanheira Neves (in Metodologia da Ciência do Direito), no sentido de que o puro facto e o puro direito inexistem na ordem jurídica e de que “uma questão de facto é sempre uma questão de facto de uma certa questão de direito e uma questão de direito é sempre uma questão de direito de uma certa questão de facto”.
E, sendo sempre o facto relevante, um facto com conteúdo normativo, importará a compreensão do tipo de crime em causa.
O abuso de confiança consiste na apropriação ilegítima de coisa móvel que tenha sido entregue por título não translativo da propriedade (no caso, o valor da coisa é consideravelmente elevado - art. 205° nº 1 e 4, al. b) do Código Penal).
E consuma-se quando o agente, que recebera licitamente a coisa, não a restitui, desafectando-a então do destino a que estava ligada, passando a dispor dela como se fosse sua, ou seja, passando a agir como um verdadeiro proprietário da coisa.
Bastaria assim, no caso, apurar (para além dos factos do tipo subjectivo) se o demandado procedera ao levantamento dos depósitos, de valores alheios mas na sua disponibilidade para determinada finalidade, se o demandado violou essa afectação fazendo-os seus, assim invertendo o título de posse. E há inversão do título de posse quando procede aos levantamentos das verbas fora do quadro traçado pela dona do dinheiro, recusando-se à sua devolução, recusa que deve ser lida como inversão do título de posse.
Neste contexto, apresenta-se como factualmente inconsequente e como juridicamente irrelevante o (des)conhecimento dos factos que na sentença se valorizaram – o que terá feito o arguido ao dinheiro? -, e ao ponto de com base nesse desconhecimento se terem vindo a considerar como não provados alguns dos factos essenciais.
Mas a sentença enferma ainda de um outro paradoxo, que se repercute, também, num deficiente exercício sobre as provas e a convicção quanto a factos essenciais.
Voltemos, então, à sentença. Diz-se, já na decisão de direito:
“No caso concreto, tudo está em saber qual a relevância jurídico-penal dos três levantamentos de dinheiro, por parte do demandado, das duas contas bancárias conjuntas identificadas na factualidade provada. As chamadas «contas conjuntas» ou «contas colectivas» são tituladoras de depósitos bancários efectuados em nome de duas ou mais pessoas, ficando qualquer delas com a faculdade de, isoladamente e sem necessidade de intervenção do seu co-titular, fazer levantamentos e outros movimentos, quer sejam de crédito ou de débito. Assim sendo, no caso dos autos, estamos perante duas contas bancárias conjuntas, abertas em nome do demandado e da ofendida pelo que o demandado poderia, sem a intervenção desta última, efectuar levantamentos de importâncias dessas contas ou outros movimentos em relação às mesmas contas, como, aliás, veio a suceder, procedendo ao levantamento das importâncias dadas como provadas, sem o conhecimento e o consentimento da demandante. Cometeu, em consequência, o arguido o crime de abuso de confiança de que foi acusado?
Entendo que não. Na realidade, em face dos poderes de que era titular em relação às referidas contas conjuntas, o arguido procedeu ao levantamento das importâncias dadas como provadas, sem conhecimento e o consentimento da demandante, como se referiu, mas que poderia fazer, precisamente porque as contas eram conjuntas. Aliás, o risco de abrir uma conta conjunta é precisamente esse: qualquer um dos titulares poder, a qualquer momento, movimentar a conta, sem o outro, ou os outros titulares, terem conhecimento, ou sequer darem a sua autorização. Por isso, é que, à cautela, na opinião do tribunal, a até em face da especial debilidade da demandante cível, por ser uma pessoa idosa e doente, a mesma nunca deveria ter aberto, juntamente com o arguido, as referidas contas conjuntas. Ao fazê-lo, colocou-se numa situação de risco, pois perdeu o controlo total sobre a movimentação das contas. Não se diga que, ao proceder da forma como o fez, o arguido abusou da confiança da demandante cível.
Com efeito, no crime de abuso de confiança, o agente viola a confiança em si depositada, dando a determinado bem uma utilização ou um destino diverso daquele para que o recebera. Neste tipo legal e crime, a apropriação só pode ter lugar depois do recebimento da coisa. O referido crime só tem a sua concretização a partir do momento em que se verifica a inversão do título da posse, isto é, quando o agente, detentor, ou possuidor legítimo, a título precário ou temporário, faz entrar a coisa no seu património ou passa a dispor dela, como se fosse sua. Ora, no caso em apreço, o arguido nunca foi um simples detentor ou possuidor legítimo, a título precário, das importâncias depositadas nas contas. O mesmo era um dos titulares dessas mesmas contas, já que de contas conjuntas se tratavam. Como tal, em relação às ditas, gozava dos mesmos poderes que a outra titular, precisamente a demandante cível. O que nem carecia da autorização da mesma para movimentar as contas, nunca o mesmo deteve ou possuiu em nome alheio, mas sim e também em nome próprio, pelo que nunca poderia inverter o título da posse, apropriando-se indevidamente das quantias depositadas, com relevo jurídico-criminal, sendo que é nesta inversão do título da posse que se encontra o núcleo essencial do elemento típico da «apropriação» constitutivo do crime de abuso de confiança”.
Resulta da prova documental referenciada da sentença e que constitui fls.77 a 85 dos autos que as contas BPI não são contas conjuntas, mas solidárias. Mas, independentemente do regime de contitularidade, resulta da lei que nestes casos (de contitularidade de contas bancárias) a compropriedade do dinheiro apenas se presume até prova em contrário.
Ora, essa prova em contrário fez-se, já que se considerou provado que por ser uma pessoa idosa e doente, por estar viúva e não ter filhos, a demandante transferiu dinheiros próprios para duas contas bancárias conjuntas com o seu sobrinho, o qual se prontificou a ajudá-la em todos os assuntos dela e relacionados com instituições bancárias, movimentando-lhe os dinheiros depositados nas contas, sem a mesma ter que se deslocar aos bancos, e em tudo o que mais precisasse, facilitando, por esta forma, a vida da queixosa.
Mais se provou que demandado procedeu ao levantamento das quantias sem o conhecimento e contra a vontade da ofendida quantias que, em parte, fez suas e utilizou e dissipou em proveito próprio, em montantes não concretamente apurados, igualmente para fins não concretamente apurados. E que instado a restituir aqueles dinheiros à ofendida recusou-se a fazê-lo, contrariando, manifestamente, a vontade da ofendida, que o demandado privou a ofendida da disposição desses dinheiros e do recebimento dos respectivos juros, a partir de meados de Agosto de 2004. Que a ofendida, em consequência da conduta do demandado, sofreu grande desgosto e sofreu e está sofrendo incómodos e preocupações com a resolução do caso.
Tudo isto se considerou provado, não explicando depois a sentença, de modo racional e lógico, porque razão considerou então como não provados os restantes factos da acusação. Factos estes que, repete-se, não só se impunham como sequência lógica dos restantes (provados), como a resposta de não provado se encontra erradamente justificada.
Pois que, como se disse, resulta da lei (art. 516º do Código Civil) que a presunção de que os credores solidários participam no crédito em partes iguais é ilidível, podendo as respectivas partes ser diferentes ou mesmo só um dos credores beneficiar integralmente do crédito (assim, entre muitos, TRP 04.03.97, BMJ 465-643). Também no acórdão Supremo Tribunal de Justiça 27.01.98 de decidiu que ao depósito bancário em conta solidária é aplicável o disposto no art. 516º do Código Civil, que a presunção estabelecida neste artigo assenta no pressuposto do depósito ter sido constituído com o dinheiro por igual dos dois titulares e que tal presunção será ilidida se se provar que o dinheiro do depósito provém da exclusiva propriedade de um dos titulares.
Ainda no acórdão TRP já referido se chama a atenção para a circunstância de serem perfeitamente distintos o direito de crédito de que é titular cada um dos depositantes solidários, o qual se traduz no poder de mobilização do saldo, e o direito que recai sobre o dinheiro o qual pode pertencer só a algum dos titulares da conta.
E toda a argumentação é transponível para as chamadas contas conjuntas ou contas colectivas (assim, STJ 17.06.99 CJ/Supremo Tribunal de Justiça 2º, 152)
Incorrectamente, na sentença, considerou-se inilidível uma presunção que o não é, passando a tratar-se o demandado como dono do dinheiro devido à mera contitularidade nas contas bancárias.
Contitularidade que, ainda segundo a mesma sentença, se deveu, afinal e tão só, à vulnerabilidade e dependência física em que a queixosa se encontrava, o que a levou a socorrer-se de pessoa da sua confiança para poder aceder (a demandante) às suas contas bancárias e movimentar os seus dinheiros.
Comportamento este que expressa uma prática bem conhecida e comum entre pessoas idosas/dependentes e seus familiares de confiança.
Igualmente incompreensíveis são as considerações que se tecem na sentença sobre a pseudo conduta de risco que se imputa à demandante e da qual parece dever suportar as consequências.
Foi aquela confiança que o demandado traiu, aproveitando o acesso às contas para assim aceder aos dinheiros da demandante, dinheiros que se recusou a devolver apesar de várias vezes instado para isso.
Também esta recusa constitui sinal claro de que o demandado passou a dispor da coisa como se fosse o proprietário.
É assim que se compreendem os factos, de acordo com a leitura que as provas impõem, importando restituir a coerência racional e lógica ao episódio de vida narrado e ao próprio texto da decisão, de modo a sanar os vícios de que este padece – erro notório na apreciação da prova e contradições na fundamentação.
Os vícios detectados na sentença (art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal) não obstam, porém, à decisão da causa nesta segunda instância (art. 426º, nº1 do Código de Processo Penal, a contrario).
Procede-se, em conformidade, à pertinente correcção da sentença, alterando a matéria de facto (art. 431º/corpo CPP) e determinando-se que os factos não provados “que o demandado tenha feito suas e utilizado e dissipado, em proveito próprio, na totalidade, as importâncias que levantou das duas contas bancárias identificadas na factualidade provada” e “que o arguido tenha agido de modo deliberada, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de fazer seus aqueles dinheiros, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que se destinavam a ser entregues à ofendida, deles não podendo dispor, não ignorando o arguido o carácter reprovável e da sua conduta” passem a integrar a matéria de facto provada.
Da procedência do pedido cível
A alteração da matéria de facto importa a procedência do pedido cível, comprovados que estão os factos da acusação e os factos relativos aos danos patrimoniais e não patrimoniais. Proceder-se-á, no entanto, ao reajuste do valor dos danos não patrimoniais peticionados.
Assim, os factos provados – de que nas circunstâncias de tempo, modo e lugar referidas na sentença o demandado procedeu ao levantamento das quantias de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) da conta da «Caixa Geral de Depósitos» de € 3.950,00 (três mil, novecentos e cinquenta euros) e de € 16.000,00 (dezasseis mil euros) da conta do «B.P.I.», sem o conhecimento e contra a vontade da ofendida N, quantias que integralmente fez suas e que privou a ofendida da disposição desses dinheiros e o recebimento dos respectivos juros, a partir das datas dos levantamentos -, preenchem os pressupostos da responsabilidade civil (facto ilícito, nexo causal, imputação do facto à pessoa do demandado e danos), devendo o demandado indemnizar a lesada pelos danos causados (art. 483º do Código Civil).
A demandante peticionara a indemnização por danos no valor de 95.350,00, acrescida de juros legais sobre 69.950,00 a contar de 14.02.2010.
A quantia de 95.350,00 € inclui: os danos patrimoniais – correspondentes ao total das verbas levantadas (69.950,00) e juros no valor de 15.400,00 (4% ano x 66 meses) – e danos não patrimoniais no valor de 10.000,00€.
Relativamente ao montante devido por danos não patrimoniais, dir-se-á o seguinte:
Para além dos restantes factos provados a que temos vindo a fazer referência, e que completam o episódio de vida em que intervieram as duas partes civis, provou-se ainda que “a ofendida, em consequência da conduta do arguido, sofreu grande desgosto e sofreu e está sofrendo incómodos e preocupações com a resolução do caso”.
A indemnização por danos não patrimoniais vem prevista no art. 496° do Código Civil. O montante da indemnização deverá aqui ser fixado por recurso a critérios de equidade e atendendo ao grau de culpabilidade do agente, á situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso que o justifiquem.
Atendendo aos critérios legais assim elegíveis, particularmente à intensidade do desgosto sofrido pela demandante, à sua idade, fragilidade e vulnerabilidade, ao grau de culpa do demandado (que agiu com dolo), mas também aos valores de referência que têm vindo a ser atribuídos, entende-se que estes danos merecem a tutela do direito, julgando-se adequado fixar a indemnização, nesta parte, em 5.000,00 €.
Em face do exposto, reduz-se a quantia peticionada a título de danos não patrimoniais de 10.000,00 € para 5.000,00 €, e julga-se procedente em toda a parte restante o pedido cível deduzido contra o recorrido.
Resta apreciar a conclusão 5ª da resposta ao recurso.
Aí se defende que “tendo entretanto falecido a Demandante, e sendo o Demandado um dos seus herdeiros, ocorre impossibilidade superveniente da lide, pois não pode ele ser condenado a pagar aos restantes herdeiros uma quantia à qual também tem direito, como co-herdeiro, só por via de inventário sendo possível apurar o que, porventura, seja devido à herança, e nunca apenas a alguns dos herdeiros.”
É certo que a demandante faleceu. Mas os recorrentes encontram-se devidamente habilitados para prosseguirem na acção, em seu lugar.
Por sentença transitada em julgado, proferida em incidente apenso, foi decidido “julgar procedente, por provado, o presente incidente de habilitação, declarando J e E, na qualidade de sobrinhos, como sucessores da falecida demandante cível N, a fim de, com eles, em substituição da falecida demandante, do lado activo da relação processual, prosseguirem termos, até final, na parte cível, os presentes autos de Processo Comum Singular n° 533/04.0TAABT, contra o também sucessor da falecida, na qualidade de sobrinho, AL, o qual é o demandado cível, estando, assim, do lado passivo da relação processual”.
Assim, na procedência do pedido cível nos termos supra enunciados, impõe-se a condenação do demandado no pagamento da indemnização de 90.350,00 €, acrescida de juros legais sobre 69.950,00 a contar de 14.02.2010, aos recorrentes, enquanto (ou na qualidade de) herdeiros habilitados do património indiviso da demandante N.
O que se decide.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar parcialmente procedente o recurso, alterando-se a sentença nos termos expostos.
Custas cíveis na proporção do vencimento.
Évora, 20.12.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Latas)
