2. Questões a examinar
Analisadas as conclusões de recurso as questões a conhecer são a de saber se ocorre:
- 2.1.Falta de legitimidade do MP para a prossecução da ação penal
- 2.2.Erro de julgamento quanto à matéria de direito (artigo 412.º, n.º 2 do CPP).
- 3.Apreciação
Definidas as questões a tratar, importa considerar o que se mostra decidido pela instância recorrida, na sentença prolatada em 07-05-2025.
3.1.1. Factos provados na 1.ª instância
O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição):
“Situação I
- 1.No dia 5 de Março de 2022, cerca das 2 horas, na Praça de …, em …, o arguido AA, acompanhado uma outra pessoa cuja identidade não se logrou apurar, aproximaram-se de GG, que vinha de uma festa na Escola Secundária de … e disseram-lhe: «Espera aí, espera aí…».
- 2.GG tentou afastar-se eles.
- 3.Em seguida, um dos indivíduos agarrou por trás GG e outro desferiu-lhe um murro na boca.
- 4.Após, enquanto um deles agarrava GG outra arrancou-lhe a bolsa que este trazia a tiracolo, com o valor de 20 euros, a qual continha o cartão de cidadão, um cartão pré-pago do Banco …, um cartão … e um conjunto de chaves da residência,
- 5.Após, o arguido AA e o outro indivíduo abandonaram o local, levando consigo e fazendo seus os mencionados objectos e documentos.
- 6.Devido a tal conduta, GG sofreu dores e uma escoriação na mucosa jugal interna do lábio superior com um centímetro.
- 7.Tais lesões determinaram cinco dias de doença, sem afectação da capacidade de trabalho em geral e do trabalho profissional.
- 8.A cicatrização demorou duas semanas.
- 9.O arguido AA e o outro indivíduo não concretamente identificado agiram em comunhão de esforços e intentos, com o propósito de molestarem o corpo e a saúde de GG, de modo a fazerem seus os objectos acima aludidos, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que não tinham autorização daquele para agir dessa forma.
- 10.O arguido sabia que o facto de actuarem em conjunto diminuía a capacidade de defesa de GG.
- 11.O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Situação II
- 12.Pelas 2 horas e 45 minutos do dia 5 de Março de 20222, na Avenida …, em …, o FF encontrava-se sentado no lugar da frente ao lado do lugar destinado ao condutor, no interior do veículo automóvel ligeiro de passageiros com a matrícula ….
- 13.Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA e outros três indivíduos cuja identidade não se logrou apurar aproximaram-se do veículo e, um deles, perguntou a FF o que fazia ali e o que tinha dentro a bolsa que este trazia a tiracolo, tendo este retorquido que esperava um amigo e que no interior da bolsa apenas existia documentação.
- 14.Acto contínuo, o mesmo indivíduo agarrou no bolsa ao tiracolo e puxou-a, tirando-a a FF.
- 15.De seguida, o arguido AA entrou no veículo, sentando-se no lugar do condutor e preparando-se para ligar o motor.
- 16.Perante tal, FF tirou a chave da ignição.
- 17.De imediato, o arguido AA desferiu vários murros na cabeça do FF.
- 18.Após os outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar desferiram também vários murros na cabeça de FF.
- 19.De seguida, abandonaram o local, levando consigo e fazendo seus a bolsa do FF e o cartão de cidadão, a carta de condução, um telemóvel de marca … com o valor de cem euros e um papel com a indicação do PUK do telemóvel.
- 20.Por via do descrito, FF sofreu dores e ficou com um hematoma no olho direito e uma escoriação no sobrolho direito.
- 21.O arguido AA e os outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, agiram em comunhão de esforços e intentos, com o propósito de molestarem o corpo e a saúde de FF, de modo a fazerem seus os objectos acima aludidos, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que não tinham autorização para agir dessa forma.
- 22.Os arguidos sabiam que o facto de actuarem em conjunto diminuía a capacidade de defesa de FF e, não obstante, agiram da forma descrita.
- 23.O arguido AA sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Situação III
- 24.Pelas 2 horas e 58 minutos, do dia 5 de Março de 2022, o arguido AA acompanhado de outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar deslocaram-se à caixa de Multibanco existente no Banco …, sito na Avenida …, em ….
- 25.Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA colocou na ranhura da caixa ATM o cartão que havia sido retirado a GG, tendo digitado, por três vezes, códigos distintos, a fim de conseguir aceder à conta, com o intento de proceder ao levantamento de quantias monetárias aí existentes, no valor máximo de €400, o que não conseguiu, porque após a terceira tentativa, o cartão ficou retido na máquina de multibanco.
- 26.O arguido AA sabia que ao introduzir o referido cartão de GG na caixa Multibanco e ao digitar três códigos distintos agia com o objectivo de aceder à conta daquele, de modo a poder levantar qualquer quantia que aí existisse, sem estar autorizado para o efeito pelo titular e bem sabendo que tais quantias não lhes pertenciam.
- 27.O arguido AA, bem sabia que não tinha autorização para utilizar os dados contidos no cartão de débito de GG, não obstante não se absteve de praticar tais factos, bem sabendo que o fazia com o desconhecimento e contra a vontade do titular do cartão e da entidade bancária emissora do cartão em causa.
- 28.O arguido AA agiu de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Das condições pessoais do arguido AA
- 29.No mês de Março de 2022, AA estava temporariamente em … em casa da família da sua companheira, mas a residência habitual era, como é, em casa dos progenitores num bairro camarário em …, espaço habitacional de tipologia T3 que é partilhado com o pai e a mãe, ambos comerciantes, pelo irmão mais novo, de 19 anos e um sobrinho de 10 anos. Nesta habitação vive também a companheira do arguido, HH, 22 anos e os dois filhos do casal, II, 6 anos e JJ, de apenas 5 meses.
- 30.O arguido tem outros irmãos mais velhos, já autónomos do agregado de origem.
- 31.O conjunto familiar paga 50 euros de renda de casa e suporta cerca de 150 euros de despesas fixas mensais.
- 32.Actualmente o arguido encontra-se desempregado e aufere 450 euros de rendimento social de inserção a que acrescem os abonos de família das suas filhas menores.
- 33.O arguido é o terceiro de 4 filhos de um casal de vendedores ambulantes de …, local onde residiu sempre, tendo sido educado de acordo com os padrões da sua etnia de origem.
- 34.Frequentou a escola primária da sede do concelho em idade própria e terminou o 3.º ciclo do ensino básico, desistindo dos estudos com 17 anos de idade.
- 35.Após deixar a escola AA desenvolveu actividades laborais temporárias, na área da manutenção do Hotel … e a trabalhar numas salinas em …, cidade onde reside o agregado familiar da companheira do arguido e onde este passa algumas temporadas. Também já se ocupou em tarefas agrícolas e na jardinagem, mas agora está sem trabalho e inscrito para emprego e/ou formação no IEFP devido ao facto de ser beneficiário de apoios sociais.
- 36.No plano familiar existe uma boa relação de AA com os pais e a união de facto gratificante com a sua companheira desde 2018
- 37.O arguido é sociável e tem vários amigos no bairro onde vive.
- 38.Jogou cerca de 3 anos futebol de salão no Grupo Desportivo de …, mas deixou a prática desta atividade desportiva e atualmente não tem actividade organizada para os seus tempos livres.
Dos antecedentes criminais do arguido AA
39. O arguido não tem antecedentes criminais.
3.1.2. Da fundamentação de direito pelo Tribunal recorrido
O Tribunal a quo fundamentou de direito pela seguinte forma (transcrição):
“Os arguidos estão acusados da prática, em concurso efectivo e em co-autoria, de dois crimes de roubo, p. e p pelos artigoss 26.º e 210.º, n.º1 do Código Penal; e de um crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 225.º, n.º1, al. b) e 2 do Código Penal.
Face às considerações expendidas em sede de motivação da decisão de facto é evidente que não se provaram factos que permitam concluir pela participação dos arguidos BB e CC, impondo-se, por conseguinte, a sua absolvição, o que se decide.
(…)
Dos crimes de roubo
(…)
Do crime de abuso de cartão
Integra a conduta de quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, usar, cartão de garantia; cartão de pagamento; qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou a meio de pagamento, dados registados, incorporados ou respeitantes a cartão de pagamento ou a qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou a meio de pagamento; determinando o depósito, a transferência, o levantamento ou, por qualquer outra forma, o pagamento de moeda, incluindo a escritural, a eletrónica ou a virtual, e causar, desse modo, prejuízo patrimonial a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
Nos termos do n.º 2 do preceito a tentativa é punível.
Pode dizer-se que o propósito principal da Lei 79/2021 foi o de reorganizar, de forma estruturante, as normas criminais respeitantes a comportamentos ilícitos relacionados com meios de pagamento que não em numerário, ou seja, que não sejam efetuados em moeda papel ou moeda metálica. Por um lado, este diploma reestrutura a incriminação do uso abusivo de cartões, crime já antes previsto no artigo 225.º do Código Penal, sendo que por via desta alteração legislativa passa a incluir-se neste tipo de crime todo o uso abusivo (além de cartões) de dispositivos e meios de pagamento, que não em numerário, e ainda o uso abusivo de dados (autênticos) de cartões de pagamento, quando não se está na presença física do cartão. Em resultado desta alteração passam a punir-se nos termos do artigo 225.º do Código Penal todos os comportamentos ilícitos relacionados com o uso abusivo de cartões de pagamento de todas as naturezas (designadamente cartões bancários de débito ou de crédito), se autênticos. Por outro lado, concentram-se na Lei do Cibercrime todas as falsificações, manipulações, ou intervenções informáticas ilegítimas, sobre formas ou meios de pagamento eletrónico (corpóreo ou não corpóreo).
Note-se que por via deste diploma passam a punir-se expressamente actos relacionados com cartões de débito até agora não considerados pelo Código Penal.
Destarte, é intuito do novo sistema legal o de concentrar no Código Penal a punição do abuso de cartões de pagamento autênticos, ou seja, o caso de um cartão verdadeiro utilizado de forma ilegítima pelo agente do crime, por exemplo, presencialmente num estabelecimento comercial. Mas será também o caso da utilização abusiva e não autorizada dos dados do cartão, por exemplo, em compras na internet. O abuso de cartão ou outros meios de pagamento é sempre um mero uso de algo autêntico, mas não autorizado, ou ilegítimo: portanto, o uso abusivo de um cartão de pagamento autêntico, ou de dados de um cartão de pagamento autêntico. Já todo o tipo de actuações que suponham manipulação informática (alteração ou falsificação de dados num cartão) serão punidas pelas Lei do Cibercrime.
É certo que o artigo 225.º do Código Penal punia já, antes desta alteração legislativa, o abuso de cartão de crédito. Tratava-se essencialmente de um crime presencial, no sentido de ser tipicamente praticado por alguém que, munido de um cartão de crédito autêntico, titulado por outra pessoa, e ilegitimamente na posse do agente do crime, se dirigia, por exemplo, a um estabelecimento comercial e fazia um pagamento com aquele cartão.
Na nova versão desta norma (alínea b) do artigo 225.º, n.º 1) deixa de usar-se a expressão “cartão de crédito” e passa a incriminar-se o abuso de cartão de pagamento. Esta expressão, que é nova na lei penal, inclui naturalmente todo o tipo de cartões bancários e também outros cartões que permitam efectuar pagamentos, ainda que não emitidos por um banco, como sejam os cartões emitidos pelos estabelecimentos comerciais e que permitem o pagamento de compras realizadas, sendo depois o respectivo custo repercutido na conta bancária do cliente.
Na anterior versão desta norma apenas se punia o abuso de cartão que conduzisse a pagamentos ilícitos, sendo que na nova versão do artigo 225.º passou a punir-se também o abuso que venha a dar origem a depósito, transferência, levantamento ou, por qualquer outra forma, pagamento de moeda.
Donde, a conduta do arguido AA descrita nos factos preenche o disposto artigo 225.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na forma tentada pois que apesar das tentativas efectuadas não logrou proceder aos levantamentos almejados (note-se que a lei prevê no n.º 2 da punibilidade da tentativa).
É de frisar que pese embora não seja fácil aceder a conta não conhecendo o código PIN de acesso, a verdade é que existem combinações muito usadas, como números sequenciais e datas pessoais (constantes dos cartões identificativos de GG) que não afastam de todo essa possibilidade.
Donde, atentos os factos provados, verifica-se estarem também preenchidos os elementos subjectivos do tipo, sendo o dolo na modalidade de dolo directo, face ao disposto no artigo 14.º, nº 1 do Código Penal.
Tal tipo legal de crime, sendo um crime de resultado, pode ser preenchido unicamente sob a forma de tentativa – artigo 225.º, n.º 2 do Código Penal.
A tentativa existe, nos termos do artigo 22º do Código Penal, quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se, sendo actos de execução:
- -os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
- -os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
- -os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies ora elencadas.
Analisando agora o caso concreto, e tendo em conta os factos provados verifica-se que a conduta do arguido AA preenche o tipo de ilícito de abuso de cartão de pagamento, na forma de tentativa, uma vez que introduziu o cartão, digitou um código numérico, factos estes que parcialmente preenchem os elementos constitutivos do tipo legal de crime de abuso de cartão e segundo a experiência comum são de natureza a que se lhes sigam os factos que completam o preenchimento do elemento de tal tipo legal de crime – após os factos praticados pelo arguido, o normal é que acedesse à conta, conseguindo levantar o montante disponível, ate ao máximo diário de 400 euros e ficasse com ele.
Ademais, a tentativa é, no caso, punível, atento a pena prevista no artigo 225.º, n.º2 do Código Penal e o disposto no artigo 23.º, nº 1, do Código Penal, e a não consumação resultou não de uma conduta voluntária do arguido, mas de circunstâncias completamente estranhas à sua vontade – a retenção do cartão.
Ora, atentos os factos provados, verifica-se estarem também preenchidos os elementos subjectivos do tipo, sendo o dolo na modalidade de dolo directo, face ao disposto no artigo 14.º, nº 1 do Código Penal.
Verifica-se ainda que a conduta do arguido AA é culposa, pois o mesmo é imputável e actuou com consciência da ilicitude, uma vez que agiu livre e conscientemente e sabia que a sua conduta era censurável e ilícita.
Termos em que o arguido terá de ser condenado nos termos em que se encontra acusado.
5Da determinação da medida concreta da pena
Uma vez feita a qualificação jurídica dos factos, é chegado o momento de determinar a medida concreta da pena aplicável às arguidas.
A moldura penal correspondente aos crimes de roubo é a de um a oito anos de prisão (artigo 210.º, nº 1, do Código Penal).
Por sua vez, a moldura penal correspondente ao crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, na forma tentada, é a de 10 a 240 dias e de 1 mês a dois anos (artigos 225.º, n.º 1, al. b) e 2 e 73.º, n.º 1, als. a) e b) do Código Penal).
A determinação da medida da pena, dentro dos limites supra definidos, far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tal como decorre do artigo 71.º do Código Penal.
Nos termos do artigo 40.º do Código Penal a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo a pena em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
Por outro lado, a lei estabelece uma preferência pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 70.º do C.P.).
Posto isto.
Tendo em conta o contexto em que os factos ocorreram – o uso do cartão depois da prática de dois crimes de roubo na mesma madrugada -, sendo que estamos perante uma criminalidade que atenta a frequência com que ocorre e forma como atinge os ofendidos, pela insegurança que cria, tem associada a si elevadas exigências de prevenção especial, entendemos que na situação em apreço não resulta que possam existir vantagens para a reinserção social do arguido, ficando ao mesmo tempo satisfeitas as necessidades de prevenção geral e especial presentes no caso.
Opta-se, pois, pela pena de prisão.
A determinação da medida concreta da pena faz-se, nos termos do artigo 71.º do Código Penal, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto), deponham a favor do agente ou contra ele.
Sem violar o princípio da proibição da dupla valoração pode ainda atender-se à intensidade ou aos efeitos do preenchimento de um elemento típico e à sua concretização segundo as especiais circunstâncias do caso, já que o que está aqui em causa são as diferentes modalidades de realização do tipo (neste sentido, Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, pág. 234).
Vejamos, então, quais as circunstâncias a relevar nesta sede (artigos 71.º, nº 2, do C.P.):
- -o grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente - releva o grau de ofensividade manifestado em cada caso (revelado pelos concretos valores de 20 e 100 euros); a forma de concretizar o elemento violência por parte do arguido, que ocorreu mediante ofensa à integridade física, em ambos os casos, provocando lesões a ambos os ofendidos; o facto de o arguido ter agido conjuntamente com outras pessoas o que diminui necessariamente a capacidade de defesa e aumenta a sensação de fragilidade da vítima;
- -a intensidade do dolo, elevada, pois existiu na modalidade de dolo directo em todos os casos;
- -as exigências de prevenção geral, atenta a frequência com que ocorre este tipo de crime, tendo nomeadamente que quando ocorrem no período da madrugada e com a intervenção de mais uma pessoa, geram nas pessoas sentimento de insegurança, provocando alarme social;
- -as consequências do facto, ao nível dos montantes subtraídos (20 e 100 euros);
- -para além do receio que sentiram e da memória que, naturalmente lhes ficou do sucedido, as consequências sofridas, dores e lesões físicas que apresentam e sofreram;
- -os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (obtenção de vantagens patrimoniais, com indiferença por interesses alheios);
- -a conduta anterior ao facto e posterior a este sendo relevante ausência de antecedentes criminais, bem como a circunstância de decorridos mais de três anos o arguido não regista outros contactos com o sistema de justiça;
- -a juventude do arguido;
- -as condições pessoais do arguido das quais resulta que os factos ocorreram em período de alguma precariedade económica, sendo que o apoio familiar funciona como forte factor de protecção.
Assim, tudo e visto e ponderado afiguram-se adequadas as penas concretas de:
- -1 ano e 9 meses – crime de roubo - situação I;
- -2 ano e 6 meses – crime de roubo - situação II;
- -6 meses – crime de abuso de cartão de pagamento.
6Do cúmulo jurídico das penas
Dispõe o artigo 77.º do Código Penal, sob a epígrafe “Regras de punição do concurso”, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Na realização do cúmulo jurídico o Tribunal terá em conta o estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º, ou seja, que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
Assim:
- -Limite máximo: 4 anos e 9 meses (correspondente ao somatório das penas parcelares em que foi condenado);
- -Limite mínimo: 2 ano e 6 meses (a qual corresponde à pena parcelar aplicada mais elevada).
Com vista à determinação concreta da pena unitária, impõe-se agora reapreciar os factos em conjunto com a personalidade do arguido (cfr. artigo 77.º, n.º 1, in fine, do Código Penal).
Conforme ensina Figueiredo Dias (ob. cit., págs. 291 e 292), importa para tanto aquilatar da “gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente revelará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura pela conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”
Assim, a formulação do cúmulo jurídico atende aos critérios enunciados no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal que se reflictam na personalidade do arguido (tais como as condições pessoais do agente ou os seus antecedentes criminais) e há de encontrar-se dentro dos limites impostos pelas exigências de prevenção geral positiva e de prevenção especial positiva que o caso concreto imponha, sendo certo que, em caso algum, a pena poderá ultrapassar a medida da culpa (artigos 40.º e 71.º, n.º 1, do Código Penal).
Conferindo concretização prática a todos estes vectores, importa considerar, no caso vertente, as penas parcelares aplicadas ao arguido, a natureza dos factos, a reiteração criminosa e os fins de prevenção geral e especial das penas – vide por todos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Maio de 2011, disponível para consulta no sítio já referido.
Considerar-se-á o contexto em que os actos foram praticados.
As exigências de prevenção geral mostram-se elevadas, face à natureza dos crimes em presença, geradores de grande alarme social pela insegurança que criam nos cidadãos. Note-se que o crime de roubo integra a criminalidade especialmente violenta, nos termos do artigo 1.º al. m), do Código de Processo Penal.
A média gravidade dos factos praticados.
Destarte, ponderados estes dados, resulta ser mediano o juízo de censura a que o arguido se expôs, pelos factos em que a sua personalidade se revela, sendo ainda prementes as exigências de prevenção geral, bem como as exigências de prevenção especial.
Julga-se, assim, adequada à culpa do arguido e às exigências de prevenção que o caso revela a pena conjunta de três anos e seis meses de prisão.
7Da aplicação de uma pena substitutiva
A medida concreta fixada para a pena de prisão permite que se equacione a aplicação de uma pena substitutiva - suspensão da execução da pena aplicada ao arguido, nos termos e para os efeitos do artigo 50.º do Código Penal.
A suspensão pode ser simples, qua tale, ou acompanhada de deveres impostos ao arguido ou mesmo de um acompanhamento em sede de regime de prova.
Por seu turno, nos termos do artigo 50.º, nº 5, do Código Penal o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos de prisão.
Assim, impõe-se ter em consideração, a juventude do arguido, a ausência de antecedentes criminais, o lapso de tempo de mais de três anos já decorrido sobre a data da prática dos factos, sem outros contactos com o sistema de justiça, considera este tribunal que a simples censura do facto ínsita na presente decisão e a ameaça da pena de prisão são suficientes para que o arguido se consciencialize e interiorize a antijuridicidade da sua conduta e a necessidade de se abster da prática de condutas do mesmo tipo para o futuro, assim realizando, em concreto, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50.º, nºs 1 e 4 do Código Penal – funcionando até, no caso, como incentivo para prossiga a sua conduta actual e empenhando-se numa mudança efectiva do seu percurso de vida.
Por forma a promover a reintegração do arguido na sociedade, o tribunal entende que a suspensão da execução deve ser acompanhada de regime de prova, nos termos dos artigos 53.º, n.º 1 e 2 e 54.º, do mesmo Código, o que se decide.
Para além disso e por forma a repararem o mal do crime a suspensão será condicionada ao depósito à ordem dos autos do valor, a fixar a final, a título de reparação a FF, nos termos do artigo 51.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, a ocorrer no prazo de oito meses.
O regime de prova será assente no plano de reinserção social, contendo os objectivos de ressocialização a atingir pelas arguidas, plano esse vocacionado para a inserção laboral e/ou formação profissional, e que terá de incluir obrigatoriamente:
- 1.O desempenho de actividade laboral e/ou formação profissional;
- 2.Sujeitar-se ao acompanhamento e fiscalização pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais do cumprimento do presente plano de reinserção social, perante a qual ficará sujeito às seguintes obrigações:
- •receber visitas ou comparecer perante o técnico de reinserção social competente sempre que este o entenda por necessário;
- •comunicar ou colocar à disposição da D.G.R.S.P. todas as informações e documentos solicitados por este organismo.
8Da reparação
(…)
Relativamente ao ofendido GG não se fixa qualquer a título de reparação, uma vez que a ela expressamente renunciou.
(…)
10. Da aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto - diploma que estabelece um perdão de penas e amnistia de infracções por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude
Compulsados os autos verifica-se que o arguido AA nasceu no dia … de 2000, tendo sido condenados por factos no dia 5 de Março de 2022.
Donde, tendo em consideração quer a idade do arguido, quer a data da prática dos factos, estamos no âmbito de aplicação da Lei n.º 38-A/2023, que entrou em vigor no dia 1 de Setembro de 2023.
Pese embora porém, e sem curar do entendimento se o crime de roubo na forma matricial (artigo 210., n.º 1 do Código Penal) está excluído do âmbito da aplicação da lei, tal questão é neste momento despicienda, pois que a pena de substituição aplicada está subordinada a regime de prova.
Com efeito, dispõe o artigo 3.º do citado diploma:
“1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 4.º, é perdoado 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos.
2 - São ainda perdoadas:
- a)As penas de multa até 120 dias a título principal ou em substituição de penas de prisão;
- b)A prisão subsidiária resultante da conversão da pena de multa;
- c)A pena de prisão por não cumprimento da pena de multa de substituição; e
- d)As demais penas de substituição, exceto a suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao cumprimento de deveres ou de regras de conduta ou acompanhada de regime de prova.”
Destarte, neste momento, não estão preenchidos os requisitos para aplicação o perdão de penas. (…)”.
3.2. Da apreciação do recurso interposto pelo arguido
Cumpre agora conhecer as questões suscitadas pelo recorrente e já assinaladas em II., ponto 2 deste Acórdão, seguindo de muito perto as bem fundamentadas contra-alegações apresentadas pelo MP.
3.2.1. Da ilegitimidade do Ministério Público para o procedimento criminal
Sustenta o recorrente que o Ministério Público não tinha legitimidade para a prossecução do procedimento criminal, por virtude de o titular do direito de queixa, o emitente do cartão, não a ter apresentado.
Nos termos do artigo 113.º, n.º 1 do CP nos casos em que o procedimento criminal depende de queixa a legitimidade para a apresentar cabe ao ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
Por outro lado, o artigo 48.º do CPP estabelece que o Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos artigos 49.º a 52.º do CPP, ou seja, quando o procedimento criminal depende de queixa ou de acusação particular.
A legitimidade do Ministério Público para a promoção do procedimento criminal, quando o crime tem natureza semipública, depende da apresentação de queixa e quando tem natureza particular da apresentação de queixa seguida de constituição como assistente e dedução de acusação particular.
O procedimento criminal pelo crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, conforme resulta do artigo 225.º, n.º 3 do CP, é um crime semipúblico sendo necessário que o ofendido tenha apresentado queixa para legitimar a ação penal por parte do MP.
Tratando-se de um crime contra o património, dever-se-á considerar como ofendido, e consequentemente titular do direito de queixa, a pessoa cujo património é lesado pelo ilícito em causa ou, no caso de tentativa, aquele cujo património seria lesado na hipótese de o crime se ter consumado.
Quando o cartão é utilizado por quem não é o seu legítimo titular, são ofendidos não só o emitente do cartão (instituição bancária) como o titular da respetiva conta, pois o património de ambos poderia ser lesado pela conduta, caso se tivesse consumado3.
Assim, como o titular do cartão, GG, apresentou queixa pelos factos (cf. fls. 67 verso do processo), assistia legitimidade ao Ministério Público para promover o respetivo procedimento criminal, improcedendo o recurso neste segmento.
3.2.2. Ausência de preenchimento dos elementos típicos do crime de abuso de cartão de crédito
O recorrente alega, ainda, que a factualidade provada - por si não impugnada e por isso sedimentada - não preenche cabalmente os elementos típicos objetivos e subjetivos do crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento.
Sustenta o arguido, para o efeito, não se ter demonstrado a ocorrência de qualquer prejuízo patrimonial ou o correspondente benefício ilegítimo, porquanto não ocorreu pagamento, levantamento, depósito ou transferência de quantia. Como o ilícito em causa se consuma com a produção de prejuízo para o titular da conta ou para o emitente do cartão, e essa perda não ocorreu não verificou a prática do crime em questão.
Analisando o caso concreto desde logo ressalta não ter efetivamente ocorrido qualquer prejuízo, pois o crime não chegou a ser consumado por motivos alheios ao arguido. Daí o recorrente ter sido condenado pela prática do crime na forma tentada e não pela forma consumada.
Nesse sentido, dispõe o artigo 22.º do CP que ocorre tentativa quando o agente pratica atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este se chegue a consumar.
Para o efeito, atos de execução são os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime, os idóneos a produzir o resultado típico, ou os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.
No caso vertente os factos relevantes, para o efeito, de analisar se ocorreu ou não tentativa são os seguintes:
- “25.Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA e colocou na ranhura da caixa ATM o cartão que havia sido retirado a GG, tendo digitado, por três vezes, códigos distintos, a fim de conseguir aceder à conta, com o intento de proceder ao levantamento de quantias monetárias aí existentes, no valor máximo de €400, o que não conseguiu, porque após a terceira tentativa, o cartão ficou retido na máquina de multibanco.
- 26.O arguido AA sabia que ao introduzir o referido cartão de GG na caixa Multibanco e ao digitar três códigos distintos agia com o objectivo de aceder à conta daquele, de modo a poder levantar qualquer quantia que aí existisse, sem estar autorizado para o efeito pelo titular e bem sabendo que tais quantias não lhes pertenciam.
- 27.O arguido AA, bem sabia que não tinha autorização para utilizar os dados contidos no cartão de débito de GG, não obstante não se absteve de praticar tais factos, bem sabendo que o fazia com o desconhecimento e contra a vontade do titular do cartão e da entidade bancária emissora do cartão em causa.
- 28.O arguido AA agiu de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.”
Na situação em apreciação o arguido introduziu o cartão multibanco do ofendido na caixa ATM, sem autorização deste ou da entidade emitente do cartão (entidade bancária), e tentou sucessivamente introduzir três PIN diferentes, com o propósito de aceder à conta do ofendido e levantar as quantias ali existentes, até um máximo de 400 €, por esse ser o limite de levantamentos diários naquela plataforma.
Tal como se refere no Acórdão recorrido, a inserção do cartão e a introdução dos códigos numéricos preenchem parcialmente os elementos constitutivos do crime e são de natureza a que se lhes seguissem os factos que completariam tal preenchimento: o levantamento de quantias em dinheiro. A consumação do crime apenas não ocorreu porquanto o arguido não conseguiu acertar no código pessoal do ofendido, e nessa sequência o cartão foi retido pela máquina.
O recorrente tentou apoderar-se da quantia em questão e apenas não conseguiu concretizar os seus intentos por razão alheia à sua vontade.
Daí não assistir razão ao recorrente, improcedendo o recurso também a este nível.
3.2.3. Cúmulo jurídico
Mantendo-se a condenação pela prática do crime de abuso de cartão de crédito e não resultando da dosimetria das penas parcelares e única aplicadas que tenha ocorrido qualquer erro de julgamento é também de manter o decidido a nível da pena única encontrada de três anos e seis meses de prisão, não tendo ocorrido a violação de quaisquer dos normativos invocados, improcedendo o recurso, também, a este nível.
