03P982 - Supremo Tribunal de Justiça

I- No tipo legal do art.º 25.º do DL n.º 15/93, de 22-01,

- a referência a “meios utilizados” reporta-se à organização e à logística de que o agente utiliza

- a alusão à “modalidade ou circunstâncias da acção” refere-se, a partir da perigosidade da conduta, à difusão e disseminação dos tóxicos,

- a indicação da “qualidade” da droga (a encarar em conjugação ou não deixando de ter em conta a “quantidade”) muito terá que ver com a periculosidade do próprio estupefaciente - daí o ordenamento das tabelas anexas ao DL n.º 15/93 - quanto aos seus efeitos e nocividade.

II- Tal como se sublinha na nota justificativa da proposta daquela lei, tal preceito legal constitui “uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou, invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial”.

III- Daí que ao indagar-se do preenchimento do apontado tipo legal de crimes se haja de proceder a uma valoração global do facto, valoração a dever (ou a poder ter de ser) alargada, se caso disso, à consideração de factores para além dos “tópica” normativamente exemplificados - nesta

abrangente maleabilidade reside, afinal, a razão de ser do tipo mitigado de tráfico, a sua teleologia última e a sua vocação aplicativa a todas aquelas situações que se verifique estarem situadas num ponto tal que propicie concluir por uma ilicitude consideravelmente diminuída.

IV- Bom é não secundarizar a “mera detenção”, sabendo-se que, neste ilícito, a posse do produto estupefaciente deve ser encarada sob o prisma de uma relação finalista com o tráfico (nas suas múltiplas e variadas “nuances”), assim se justificando o “caminho útil” da formulação de “presunções de destinação à distribuição”, perspectiva tanto mais compreensível quanto a própria perigosidade ínsita na acção de tráfico acaba por formatar um ónus de risco impendente

sobre o seu agente, até porque, menos que um elemento típico da infracção, essa perigosidade se assume, sobretudo, como fundamento da incriminação.

V- Na linha deste ponto de vista, diga-se, também, que a circunstância de o agente, no caso que se trate, poder não deter (ou não estar na posse) de estupefacientes, ou seja, se não dispõe do domínio (directo ou físico) imediato sobre a droga, não o excluí, por si só, da subsunção

criminal, se se revelar uma sua interligação nitidizada com o facto de detenção por outrém (v.g., co-arguido) ou com qualquer outro inculcador de algum dos demais items legais sobre a matéria.

VI- Do disposto nos arts. 40.º e 71.º do CP resulta que, se, por um lado, a prevenção geral positiva constitui a primordial finalidade da pena e se, por outro, nunca pode esta, na sua medida concreta, ultrapassar a medida da culpa divisada, é evidente que - dentro, claro está, da moldura legal abstracta - a moldura da pena aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-se definir-se na esfera de liberdade que assiste ao julgador, delimitada pelos marcos do “já adequado à culpa” e do “ainda adequado à culpa”, entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consinta; esse o espaço possível para se achar o ponto de equilíbrio que exprime o ajuste pena-culpa e encontrar,

do mesmo passo, a resposta (também possível) às necessidades da reintegração social do prevaricador, no primado (ou na consideração) da ideia de que o doseamento da sanção é possível de exercer influência positiva no comportamento futuro do condenado.

VII- Acentue-se, ainda, que, em sede de criminalidade de tráfico os bens e valores jurídicos tutelados são demasiado valiosos para que se corra o risco de ficarem desprotegidos por uma eventual prevalência dos objectivos de prevenção especial (ressocialização) sobre os da geral

(garantia de estabilidade do sistema jurídico-penal).

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Perante tribunal colectivo, na Comarca de Ílhavo, responderam, em processo comum, os identificados arguidos AA e BB, acusados, pelo Ministério Público, da prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21.º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A anexa.

Realizado o julgamento, decidiu o Colectivo:

Condenar cada um dos sobreditos arguidos, pela prática em co-autoria material do imputado crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 5 (cinco) anos e 6(seis) meses de prisão.

( cfr: Acórdão de fls 562 e seguintes, designadamente, fls 575-576).

Inconformados, recorreram os arguidos para o Tribunal da Relação de Coimbra, motivando, da forma que se colhe de fls 591 a 614 e concluindo, nos moldes constantes de fls 615 a 617, com a resposta do Ministério Público, de fls 624 a 626, no sentido do não provimento dos recursos, embora com a nota de que” apenas poderá dar razão aos recorrentes na fixação da medida da pena pelo seu limite mínimo …” (cfr: Fls 626, sublinhado nosso).

Veio o Tribunal da Relação de Coimbra – tendo o Ex-mo Procurador Geral Adjunto admitido a redução da pena aplicada aos arguidos ( cfr: parecer de fls 644 a 647) – a decidir negar provimento aos recursos, confirmando, consequentemente, o acórdão recorrido “ com exclusão da pena de prisão, para cada um dos arguidos, que se fixa em 5 ( cinco) anos de prisão”.

Cfr: Acórdão de fls 653 e seguintes, designadamente, fls 684).

Ainda inconformados, recorrem, agora, os mencionados arguidos, para o Supremo Tribunal de Justiça.

E, após motivação ( cfr: Fls 689 a 700), apresentaram as conclusões seguintes ( cfr: Fls 700 a 703):

A) O Acórdão recorrido violou o disposto no artigo 25.º, alínea a), do D.L. 15/93, de 22/01, já que, atenta a matéria de facto dada como provada era neste tipo privilegiado que deveria ter enquadrado a actuação dos arguidos, e não no artigo 21.º do mesmo diploma legal. Por tudo o que foi alegado em sede de fundamentação, a ilicitude do facto mostra-se consideravelmente diminuída. Circunstâncias decisivas são a pequena quantidade de droga apreendida, a ausência de sinais exteriores de riqueza, a não identificação de uma única pessoa a quem os arguidos tivessem vendido droga. Até porque já estão presos preventivamente quase há dois anos.

B) Ademais, e como é claramente admitido pelo Acórdão recorrido, a prova disponível e examinada é fundamentalmente prova indiciária e não directa que, embora permita a presunção de que os factos – indícios traduzam a prática de um crime de tráfico, não pode deixar de, atenta esta sua natureza, relevar para o grau de ilicitude, que cremos consideravelmente diminuída, da conduta dos arguidos.

C) Mesmo que se entenda que não houve erro na determinação da norma aplicável, e que deve prevalecer o enquadramento típico – ilícito do artigo 21.º do mencionado D.L., sempre deve ter-se por violados os critérios dosimétricos do artigo 71.º do Código Penal. Ajustada, adequada e proporcionada à situação concreta sub júdice era uma pena fixada no limite mínimo da moldura penal abstracta – 04 anos de prisão. Avulta a favor dos arguidos o facto de serem delinquentes primários, terem ocupação profissional estável, serem analfabetos, pobres, serem bem tolerados pelo meio social, e serem doentes.

D) De algum modo sempre será de concluir que a conduta de ambos os arguidos é desigual. E o princípio constitucional da igualdade, plasmado no artigo 13.º da Lei Fundamental, significa também que deve ser tratado de forma desigual o que é desigual. E o comportamento do arguido AA está envolvido por circunstâncias fáctica menos graves que o da arguida BB ( nomeadamente, era esta apenas que detinha o domínio fáctico da droga aprendida). Pelo que se justiça uma pena concreta inferior para ele, ou até mesmo a sua absolvição. Sob pena de se dever reputar por violado aquele normativo constitucional.

Termos em que,

Deve o presente recurso ser considerado provido, nos termos enunciados nas conclusões, como é de

DIREITO e JUSTIÇA!

Respondeu, doutamente, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, o qual, em remate das considerações produzidas ( cfr: Fls 737 e seguintes), assim concluiu ( cfr: Fls 739):

Não se vislumbrando a existência de qualquer vício na decisão recorrida, não tem fundamento legal a pretensão dos recorrentes de serem condenados pela prática do crime previsto e punido no artigo 25.º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-1;

Tendo em conta a pena abstracta prevista para o crime - 4 a 12 anos de prisão – e as circunstâncias em que o mesmo ocorreu e se deram como provados, é de considerar ajustada a pena de cinco anos de prisão aplicada no acórdão recorrido.

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta limitou-se à aposição do seu visto ( cfr: Fls 742)

Recolhidos os legais vistos, tramitaram-se os autos para audiência oral, cumprindo-se, esta, em conformidade com o ritualismo exigido.

Cabe, agora, apreciar e decidir.

A tanto se passa.

Como é sabido, delimita-se, essencialmente, o âmbito do recurso, em função das conclusões retiradas da respectiva motivação.

Mas do que interpuseram, os recorrentes questionam a qualificação jurídico-criminal dos factos opcionada pelas instâncias, entendendo que eles apontam, antes, para o tipo mitigado de tráfico do artigo 25.º do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro e, em alternativa subsidiária, a manter-se o enquadramento subsumptivo pelo tipo legal do artigo 21.º daquele diploma, peticionam, então, um sancionamento a fixar-se no limite mínimo da moldura penal abstracta ( o de 4 anos de prisão).

Releva-se ainda, complementarmente, nas conclusões recursórias que “ De algum modo, sempre será de concluir que a conduta de ambos ao arguidos é desigual” e que, estando o comportamento do arguido Bela Cruz “envolvido por circunstâncias fácticas menos graves que o da arguida BB ( nomeadamente, era esta apenas que detinha o domínio fáctico da droga apreendida)”, se justifica uma pena concreta inferior para ele, ou até mesmo a sua absolvição”( cfr: conclusão D), sublinhados nossos).

Visa-se, assim, pelo recurso, um reexame exclusivo de matérias de direito, donde acolher-se ele na alçada cognitiva do Supremo Tribunal de Justiça, regendo aqui ( incidindo a impugnação sobre acórdão da Relação) a norma do artigo 434.º, do Código de Processo Penal.

Recordemos, desde já, a factualidade que o tribunal da primeira instância certificou, avalizada, depois, pelo da segunda.

Foi ela, a seguinte:

1. Os arguidos vivem maritalmente, casados segundo rituais ciganos, na Rua S.Salvador, Bairro dos Pescadores, Malhada, Ílhavo, local que era muito visitado por diversos indivíduos conotados com o consumo de drogas.

2. Assim, por haver suspeitas de que ambos se dedicavam ao tráfico de produtos estupefacientes, no dia 04.04.2001, pelas 13 h e 20 m, elementos do Núcleo de Investigação Criminal da GNR, no exercício das suas funções de policiamento e fiscalização, levaram a cabo uma busca na casa daqueles.

3. Ali chegados, os elementos da GNR verificaram que a arguida, logo que os viu, se colocou em frente a uma lareira acesa e atirou um número não apurado de pequenos pacotes para o lume, dos quais três caíram fora do lume e dois foram retirados das chamas pelo soldado CC, com o peso global ilíquido de 7, 620 gramas e contendo heroína, sendo que os demais se queimaram.

4. Em cima de uma mesa encontravam-se 7 comprimidos que, submetidos a exame laboratorial, revelaram ser PIRACETAM; uma tesoura, e 23 recortes de plástico que revelaram conter resíduos de heroína.

5. Além desses objectos foi ainda encontrada na posse da arguida a quantia de 105.000$00 em notas do Banco de Portugal, 11 mil pesetas do Banco de Espanha; dentro de um jarro a quantia de Esc.55.000$00 em notas do Banco de Portugal ; dentro de uma terrina uma pulseira em ouro amarelo com o comprimento de 16 cm; uma medalha em ouro com a inscrição “Deus te guie” e outra com a inscrição “ JC 14.07.91”, onze munições de calibre 32; e ainda uma soqueira em metal amarelo.

6. A substância estupefaciente referida, pertença dos arguidos, havia sido adquirida a indivíduos que não foi possível identificar, e destinava-se a ser vendida a quem lha solicitasse, em doses, a troco de dinheiro, ou a troco de outros produtos de natureza semelhante aos objectos em ouro que lhes foram apreendidos, também este, tal como o dinheiro, fruto daquela actividade, e, sem acautelarem a licitude da proveniência de tais objectos e valores.

7. Os arguidos conheciam a natureza e características da substância estupefaciente que lhes foi apreendida, sendo certo que a visavam afectar á comercialização a eventuais compradores com intuito de auferir lucros económicos ilícitos, como fizeram, desde data não concretamente apurada, a um número indeterminado de indivíduos e em quantidade que não foi possível determinar, sendo que todo o dinheiro e objectos em ouro que lhes foram apreendidos eram produto de tais vendas e utilizados na prática das mesmas, apesar de bem saberem que não podiam nem deviam comprar, conservar nem, por qualquer forma, proporcionar a outrem a sua utilização e consumo, não se abstendo de o fazer.

8. Desde data não apurada e até Março de 2001, os arguidos haviam procedido á venda de produto estupefaciente da natureza do que lhes foi apreendido, a diversos indivíduos que se dirigiam à sua residência sendo que o produto estupefaciente era vendido tanto pelo arguido como pela arguida aos consumidores que ali se dirigiam.

9. Os arguidos visaram sempre comungar dos lucros económicos conseguidos, agindo de prévio acordo e em união de esforços, de forma livre, deliberada e consciente, sabedores de que as suas condutas eram ilícitas e punidas por lei.

10. A residência dos arguidos fica situada junto da “..”.

11. Aquando do início da busca, o arguido AA encontrava-se fora da sua habitação, no quintal.

12. Nessa ocasião, no interior da residência, para além da arguida BB encontravam-se também uma nora desta com um filho de 3 anos de idade.

13. Os arguidos e demais família aprestavam-se para almoçar.

14. A médica de família do arguido AA havia-lhe receitado Noostan.

15. Como feirantes, mas com frequência não apurada, os arguidos frequentavam as feiras da Vagueira, Oliveirinha, Vista Alegre e Palhaça e Ílhavo.

16. Recebiam eles ainda o rendimento mínimo garantido, no montante de 42.500$00.

17. São ambos analfabetos, sabendo apenas escrever o nome.

18. À data da prisão os arguidos encontravam-se psicologicamente abalados com a morte do filho, ocorrida no dia 12/08/2000, razão pela qual andavam em acompanhamento médico.

19. Os arguidos são tolerados por aqueles que com eles privam.

20. São delinquentes primários e não beneficiam de condições de integração social.

21. O arguido AA tem bom comportamento prisional.

Não se provou:

- que as doses vendidas ou a vender pelos arguidos fossem de, pelo menos, Esc. 5.000$00 ou 10.000$00 cada e que eles o fizessem também por troca em roupas;

- que a actividade dos arguidos se haja iniciado já no decurso de 2000 e que eles vendessem heroína diariamente;

- que entre os consumidores a quem os arguidos venderam, se encontrassem:

- DD,

- EE;

- FF;

- GG,

- HH;

- II;

- JJ;

- KK;

- LL;

- MM;

- NN.

- que a Forpescas seja local muito frequentado por consumidores de drogas e que seja comum encontrá-los ali a consumir, fumando ou injectando;

- que, espalhados pelo chão, ali, se encontrem vários recortes de plástico, seringas e outros objectos ligados ao consumo de drogas;

- que na ocasião da busca, os arguidos tivessem feito uma feira;

- que os comprimidos Noostan apreendidos se destinassem a ser consumidos pelo arguido AA;

- que o dinheiro aprendido fosse proveniente da actividade de feirantes dos arguidos;

- que fosse apenas com o produto das suas actividades de feirantes que os arguidos faziam face à sua subsistência e bem assim nora e neto;

- que os objectos em ouro fossem produto do aforro dos arguidos.

Arredadas questões cujo conhecimento oficioso se impusesse (designadamente ao abrigo da parte ressalvada do artigo 434.º, do Código de Processo Penal), entremos na análise dos temas recursórios que se alcançam propostos: o da qualificação jurídico-criminal a conferir nos factos assacados aos arguidos - recorrentes (ou pelo tipo legal básico do artigo 21.º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 ou pelo tipo privilegiado do artigo 25.º, do mesmo diploma) e o da justeza da medida das penas aplicadas aos mesmos arguidos recorrentes, aspecto que, logicamente, pode depender (e, necessariamente, se liga) daquela ( e àquela) subsunção.

Vejamos então

Primeiro tema:

Estatui-se, no artigo 25.º ( tráfico de menor gravidade) do Decreto-Lei nº 15/93:

“Se nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) ( sublinhado nosso)

Reiterando-se o que, em outros acórdãos deste Supremo, tem sido enfatizado ( cfr; v.g., Acórdãos de 7.7.99, proc nº 418/99, de 7.12.99, proc nº 1005/99 e de 10.5.00, proc.º nº 59/00, este último publicado no B.M.J., 497/ 144) os meios utilizados hão-de reportar-se á organização e à logística de que o agente se valha, a modalidade ou circunstâncias da acção serão relevadas, a partir da perigosidade da conduta, em termos da difusão e disseminação dos tóxicos e a qualidade da droga ( a encarar em conjugação ou não deixando de ter em conta a quantidade) muito terá que ver com a periculosidade do próprio estupefaciente - daí o ordenamento das tabelas anexas ao Decreto-Lei nº 15/93 – em capítulo dos seus efeitos e nocividade.

Na Nota justificativa da proposta de lei enviada, na altura, à Assembleia da República, depois de se observar que o anterior artigo 24.º do pregresso Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro ( regendo o tráfico de quantidades diminutas) não oferecera a maleabilidade desejável, encarecera-se, aliás, a indispensabilidade de uma revisão normativa “ em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo do tráfico menor, que apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os “ dealers” de rua representam na cadeia do tráfico. Haverá, assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial”( sublinhado nosso)

Donde que, ao indagar-se do preenchimento ( para o aceitar ou para o repelir) do tipo legal do tráfico de menor gravidade, plasmado no citado artigo 25.º, do Decreto - Lei nº 15/93, se haja de proceder a uma valoração global do facto ou do “episódio”, valoração a dever ( ou a poder ter de ser) alargada, se caso disso, à consideração de factores Para além dos “tópica” normativamente exemplificados: nesta abrangente maleabilidade reside, afinal, a razão de ser do tipo mitigado de tráfico, a sua teleologia última e a sua vocação aplicativa (inequivocamente espelhada no dispositivo típico – incriminador) a todas aquelas situações que se verifique estarem situadas num ponto tal que propicie concluir por uma ilicitude consideravelmente diminuída.

Contudo, reconhece-se que nem sempre é fácil, perante o caso concreto, identificar ( para fazer prevalecer um ou outro) o tipo básico de tráfico ou o tipo privilegiado de tráfico, em termos de, cotejando os contornos fácticos da materialidade em pontual apreço, se permitir concluir pela prefiguração da falada ilicitude consideravelmente diminuída que os distingue entre si.

Se o ilícito privilegiado se define através de uma norma justamente concebida “ para alargar a paleta das hipóteses colocadas à disposição do julgador para vivências plurifacetadas”, (1), a verdade é que não torna dispensável a ponderação sobre a pujança assumida ou assumível, em sede de ilicitude, daquele ou daqueles itens – de entre os plurismos em que se diversifica o ilícito base do artigo 21.º, nº 1, do Decreto -Lei nº 15/93 – que se tenha ( ou tenham) de trazer à colação apreciativa, já que é, em face deles ( ou por reporte a eles) que o juízo sobre o privilegiamento ( ou não privilegiamento) se permite, pois que é neles (como logo resulta do textuado no dito artigo 25.º) que tem de radicar-se e legitimar-se.

E bom é não secundarizar - a pretexto de uma menos clara ou consistente comprova quanto a outros itens ( v.g., os que incluam a disseminação da droga ou a finalidade lucrativa das actividades e operações de tráfico) – o da mera detenção, sabendo-se que, neste ilícito, a posse do produto tóxico deve ser encarada sob o prisma de uma relação finalista com o tráfico ( nas suas múltiplas e variadas “ nuances”, assim se justificando o “ caminho útil” da formulação de “ presunções da destinação à distribuição”, (2) perspectiva tanto mais compreensível quanto a própria perigosidade ínsita na acção de tráfico acaba por formatar um ónus de risco impendente sobre o seu agente, até porque, menos que um elemento típico da infracção, essa perigosidade se assume, sobretudo, como fundamento da incriminação.

Na linha deste ponto de vista, diga-se, também, que a circunstância de o agente, no caso de que se trate, poder não deter ( ou não estar na posse) de estupefacientes ou seja se não dispõe do domínio ( directo ou físico) imediato sobre a droga, não o exclui, por si só, da subsunção criminal, se se revelar uma sua interligação nitidizada com o facto da detenção por outrem ( v.g., co-arguido) ou com qualquer outro inculcador de algum dos demais referidos itens.

Ora, à luz dos considerandos antecedentemente expendidos e do que já exaustivamente foi debitado quer na decisão da primeira instância (cfr; designadamente fls.572 a 574), quer no acórdão recorrido (cfr, designadamente, fls 678 a 681), quer, ainda, nas respostas oferecidas pelo Ministério Público aos recursos, nas duas instâncias, não se alcança que a factualidade dada por provada, seja no que ficou objectivamente concretizado ( cfr: Pontos 3, 4 e 6) da matéria de facto), seja no que a sintomatologia dela decorrente inculca ( através dos Pontos 1, 2, 5, 7, 8 e 9 da matéria de facto e tomando até como referência para tal efeito os aludidos Pontos 3 e 4), conduza a que possa ter-se por configurada ( ou, sequer, como configurável) a tal considerável diminuição de ilicitude, condimento típico cuja ausência invalida toda a hipótese de privilegiamento.

De - resto, in casu, para além de que, nem os meios utilizados (a pressuporem já um esquema mínimo organizado de tráfico), nem a modalidade ou as circunstâncias da acção (a denotarem já uma potencial perigosidade e a apontarem, mesmo, para uma perigosidade efectivada) abonavam a tese de se estar em presença de um crime de tráfico de menor gravidade ( ou de menor ilicitude, já que a gravidade nem sempre será assim tão diminuta) há, em acréscimo, que relevar negativamente a qualidade da droga em causa ( sem esquecer a sua quantidade – peso global ilíquido de 7, 620gr – fora a demais que se queimou), pois que de heroína se tratava ( e tudo indica que heroína era, também, a deitada ao lume no condicionalismo descrito no Ponto 3 da matéria de facto) estupefaciente este altamente pernicioso, entre os mais duros, de efeitos extremamente delatórios para quem os consome e de consabida nocividade.

Por outro lado e no tocante ao arguido-recorrente AA, não poderia surtir, igualmente, face à factualidade atestada, o seu desiderato ao privilegiamento e, muito menos (ou em absoluto), à impetrada absolvição.

E incompaginável com o próprio substracto lógico dessa factualidade seria a circunstância de, na altura em que ocorreram os factos atestados no Ponto 3 ( estes com a presença activa da arguida BB), se encontrar “ fora da sua habitação, no quintal” ( cfr: Ponto 11 da matéria de facto); a verdade é que o dito arguido-recorrente não tinha, óbvia e forçosamente, que estar no lugar em que a droga estava e onde foi detectada para poder ser incriminada, nem isto, na envolvência do mais provado, consubstanciaria factor determinante para o subtrair à incriminação, como, aliás, antecedentemente se deixou já localizado.

Destarte e atento o que se explanou, por correcta se ajuiza a qualificação jurídico-criminal que as instâncias atribuíram aos factos praticados, albergando-os na previsão típica do artigo 21.º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, o que se determina que, por aqui, improcedam os intentados recursos.

Segundo tema:

Cuidemos, agora, em função do tipo legal do artigo 21.º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, ao qual – e bem, como vimos – foi subsumida a acção dos arguidos-recorrentes, da justeza das sanções cominadas; dentro de uma moldura abstracta de 4 a 12 anos de prisão, computadas, foram pela Relação de Coimbra em 5 anos de prisão, o que já representa uma redução de 6 meses, relativamente às fixadas pelo tribunal colectivo da primeira instância.

Dispõe o artigo 40.º, do Código Penal que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente ( nº 1) e que, em caso algum, pode a medida da pena que se aplique ultrapassar a medida da culpa que se revele ( nº 2 ); estatui, por seu turno, o artigo 71.º, do Código Penal que a dosimetria sancionada deve ser estabelecida em atenção à culpa do arguido e às exigências da prevenção ( nº 1), sem descurar todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o seu autor ( nº 2).

Destes ditames normativos resulta que, se, por um lado, a prevenção geral positiva constitui a primordial finalidade da pena e se, por outro, nunca pode esta, na sua medida concreta, ultrapassar a medida da culpa divisada, é evidente que – dentro, claro está, da moldura legal abstracta – a moldura da pena aplicável ao caso concreto ( moldura de prevenção) há-de definir-se, na esfera de liberdade que assiste ao julgador, delimitada pelos marcos do “ já adequado à culpa “ e do “ainda adequado à culpa”, entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consinta; esse o espaço possível para se achar o ponto de equilíbrio que exprima o ajuste pena-culpa e encontrar, do mesmo passo, a resposta (também possível) às necessidades da reintegração social do prevaricador, no primado ( ou na consideração) da ideia de que o doseamento da sanção é passível de exercer influência positiva no comportamento futuro do condenado.

Acentua-se, ainda, que, em sede de criminalidade de tráfico – flagelo dos nossos dias , quer para os consumidores em particular, quer para a sociedade em geral – os bens e valores jurídicos tutelados são demasiado valiosos para que se corra o risco de ficarem desprotegidos por uma eventual prevalência dos objectivos da prevenção especial (ressocialização) sobre os da geral ( garantia da estabilidade do sistema jurídico-penal).

In casu:

Dá-se conta de uma ilicitude ( que não é consideravelmente diminuída, nem diminuível), de um dolo, cuja intensidade promana dos factos atestados e de uma culpa de correspondente dimensão, tudo numa tonalidade avivada pela periculosidade do estupefaciente que foi apreendido ( e que, tudo o indica, era da mesma qualidade do que foi destruído pelo fogo ou que já fora transaccionado pelos arguidos no seu pregresso percurso delitivo ou que seria transacionável futuramente, a não ter sido interrompida, pelas autoridades, a actividade dos mesmos arguidos, sendo que é neste plano que ganha justificação a natureza do crime de tráfico como crime de perigo abstracto).

Deram as instâncias por assente que os arguidos - recorrentes são feirantes, que recebiam o rendimento mínimo garantido de 42.500$00, que são ambos analfabetos, sabendo, apenas, escrever o nome, que são ambos tolerados por aqueles que com eles privam, que são primários e que o arguido AA tem sido bom comportamento prisional.

Já não são pessoas jovens e, como por provado também se deu, não beneficiam de condições de integração social, aliás sempre difícil ( ou quase nunca fácil) no que tange a pessoas de etnia cigana ( muito por força das suas próprias e, aliás, respeitáveis tradições) e com o modo de vida instável e nómada que levam.

Tudo visto e ponderado e não havendo, pelas razões atrás apontadas, fundamento válido para encarar diferentemente as condutas dos arguidos ( aliás, casados entre si, conformemente aos rituais ciganos), quer em termos de qualificação jurídico – criminal dos factos, quer em termos de sancionamento punitivo, é, de aceitar, ainda assim, na consideração prevalecente do que ficou inequivocamente comprovado mas, também, na concessão ( punitivamente repercutível) de uma parcela de dúvida no tocante à extensão do mais que se entendeu provado, uma alteração redutora das penas aplicadas, não para o limite mínimo peticionado mas para um patamar dele ligeiramente excedente ( seis meses), capaz de vincar, a um tempo, o equilíbrio e a ratio da sanção, sem que, de - resto, deva ser esquecido que, relativamente às penas aplicadas na primeira instância ( 5 anos e 6 meses) e na Relação “ a quo” ( 5 anos de prisão), ganham os arguidos uma baixa de 1 ano de prisão: propendemos, pois, para cominar, a cada um dos arguidos-recorrentes – pela prática do ilícito do artigo 21.º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 - , a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

Em síntese conclusiva:

Não procede o recurso em nenhuma das suas vertentes (qualificação jurídico-criminal e medida das penas), sem prejuízo da consignada redução.

Desta sorte e pelos expostos fundamentos:

Nega-se provimento ao recurso dos arguidos AA e BB, alterando-se, contudo, a medida das penas a cada um aplicadas, pelo que, na considerada prática de um crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º, nº 1, do Decreto – Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, ficam, agora, condenados ( cada um deles) na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Vai cada um dos recorrentes tributado, face aos respectivos decaimentos, em 3 (três) Ucs de taxa de justiça.

Aos Ex.mos defensores oficiosos designados, os honorários devidos.

Lisboa, 8 de Maio de 2003

Oliveira Guimarães (Relator)

Pereira Madeira

Carmona da Mota

Simas Santos

(1) Feliz expressão do Cons.Lourenço Martins, usada no já citado Acórdão do S.T.J., de 10.5.00, BMJ, 497/144, proc.º nº 59/00 de que foi relator – sublinhado nosso.

(2) Recorde-se a Convenção Única sobre Estupefacientes, concluída, em Nova Iorque, em 30 de Maio de 1961, orientada, precisamente, neste sentido.