00053/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Resultando verificados os pressupostos da obrigação de responsabilidade previstos no art. 13º do CPT - existência de uma nomeação (por contrato ou deliberação) para qualquer dos órgãos representativos da sociedade (gerência de direito ou nominal) e exercício efectivo desse cargo societário de representação da sociedade (gerência de facto) - mostra-se constituída a obrigação de responsabilidade do oponente revertido quanto às respectivas dívidas.

2. No regime do art. 13º do CPT, que é também aplicável às contribuições ao CRSS, é ao responsável subsidiário que, em sede de oposição à execução, cabe o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.

RELATÓRIO

1.1. A Fazenda Pública recorre da sentença que, proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Braga, julgou procedente a oposição que F..., residente no ..., 4755-351, Várzea, e com os demais sinais dos autos, deduziu contra execução fiscal nº... e apensos, instaurada para cobrança de dívidas por contribuições ao CRSS de Braga dos anos de 1993, 1994 e 1995, e respectivos juros de mora, no montante global de 2.634.831$00. A execução fora inicialmente instaurada contra a sociedade L...- Indústria de Bordados, Lda., e reverteu posteriormente contra aquele oponente.

1.2. A recorrente Fazenda Pública alegou o recurso e termina formulando as Conclusões seguintes, ora submetidas a alíneas:

a) O oponente, não demonstrou que não foi sócio-gerente da executada claramente:

b) Antes assinou cheques (depoimento da testemunha A ...).

c) Consta como sócio-gerente no pacto da sociedade, e para obrigar esta carece de duas assinaturas (só são dois sócios - gerentes).

d) Consta como sócio-gerente na declaração do registo de actividade.

e) O depoimento testemunhal, carece da razão da ciência, e está fragilizado, face às relações de parentesco entre elas.

f) O Meritíssimo Juiz "a quo", apenas valorizou o depoimento testemunhal, não dando relevância aos factos acima descritos.

g) Tendo decido como decidiu, interpretou erradamente os factos, com todo o respeito, pelo que a douta sentença de folhas 51 e 52 deverá ser anulada, e mantida a reversão contra o aqui oponente como é de inteira Justiça.

1.3. Contra-alegou o recorrido, pugnando pela confirmação do julgado e formulando as Conclusões seguintes:

A- Os depoimentos testemunhais demonstraram de forma clara e objectiva que o Oponente nunca exerceu de facto a gerência da devedora.

B- O Meritíssimo Juiz do Tribunal "a quo" inquiriu o Oponente e as testemunhas ficando plenamente convencido de que a oposição era totalmente fundada.

C- As dúvidas que o Ilustre Representante da Fazenda Pública pretende levantar sobre a veracidade dos depoimentos das testemunhas não têm qualquer fundamento.

D- Os depoimentos devem ser valorizados na sua totalidade não merecendo qualquer crédito a análise de frases e expressões retiradas do seu contexto.

E- Os documentos nos quais o Oponente surge como sócio-gerente cedem perante a clareza e objectividade dos depoimentos testemunhais.

F- Atenta a prova produzida "viu-se que o Oponente, no período a considerar, não exerceu de facto a gerência da executada, não sendo, pois, responsável pelas dívidas exequendas".

G- Os depoimentos assinados pelas testemunhas são um resumo ditado pelo Meritíssimo Juiz de tudo aquilo que foi dito pelo que ao utilizar na sentença a expressão "viu-se", mais não pretendeu o Meritíssimo Juiz que tomar claro que a prova testemunhal foi clara e objectiva não lhe deixando quaisquer dúvidas quanto ao fundamento da oposição.

1.4. O EMMP pronunciou-se pelo provimento do recurso.

1.5. Corridos os vistos legais, cabe decidir.

FUNDAMENTOS

2.1. A sentença recorrida julgou provados os factos seguintes:

1. A execução foi instaurada contra a executada, sociedade por quotas, para cobrança coerciva do total referido, de dívidas de 1993 a 95, e foi revertida contra o oponente, por este ser, segundo o pacto social, gerente dela e por, à executada, não terem sido encontrados bens penhoráveis;

2. O oponente, não obstante ter sido nomeado gerente da executada, não exerceu, no período a que se reportam as liquidações das quantias exequendas, a gerência efectiva dela, tendo apenas, a pedido do verdadeiro gerente da executada, M..., de quem era amigo, consentido que o seu nome figurasse nos documentos referentes às formalidade de constituição e funcionamento da executada.

2.2. Como fundamentação da decisão de facto, a sentença exarou o seguinte: «Os factos dados como assentes em 1 estão documentalmente comprovados, resultando os de 2 dos depoimentos das testemunhas inquiridas, designadamente do M... que, contra os seus interesses, confirmou a versão dos factos trazida pelo oponente.»

3. Em face do teor das Conclusões do recurso, a questão que cabe apreciar é a de saber se a sentença recorrida sofre do alegado erro de julgamento de facto e de direito quanto à legitimidade ou ilegitimidade do revertido.

3.1. A recorrente Fazenda questiona, desde logo, o julgamento da matéria de facto feito na sentença, sustentando que o oponente claramente não demonstrou que não foi sócio-gerente da executada, pois assinou cheques (depoimento da testemunha A ..), consta como sócio-gerente no pacto da sociedade (sendo que para obrigar esta são necessárias duas assinaturas, sendo apenas dois sócios - gerentes) e também consta como sócio-gerente na declaração do registo de actividade.

Para a recorrente, a sentença apenas valorizou o depoimento testemunhal, não dando relevância aos factos acima descritos, pese embora os depoimentos careçam de razão de ciência e estejam fragilizados face às relações de parentesco entre as testemunhas.

Ao contrário, para o recorrido, os depoimentos testemunhais demonstraram de forma clara e objectiva que ele oponente nunca exerceu de facto a gerência da devedora, não tendo fundamento as dúvidas que a Fazenda pretende levantar sobre a veracidade dos depoimentos das testemunhas e devendo os documentos nos quais o oponente surge como sócio gerente da executada ceder perante a clareza e objectividade dos depoimentos testemunhais. Ou seja, para o oponente a decisão não incorreu em qualquer erro de julgamento quando incluiu no elenco dos factos provados que ele recorrido nunca teve nada a ver com a gerência da sociedade executada, apesar de ter sido alegado e provado documentalmente e pelas testemunhas arroladas que assinou cheques (depoimento da testemunha A ...), que ele consta, no pacto social, como sócio-gerente da sociedade executada sendo que para a obrigar são necessárias duas assinaturas (só são dois sócios - gerentes), que ele consta como sócio-gerente na declaração do registo de actividade e movimentou a conta da empresa independentemente de saber que meios utilizou para o fazer.

3.2. Vejamos:

Em termos de prova documental, resulta dos autos que o oponente consta do pacto social (cfr. fls. 13 a 15) e da declaração de início de actividade, como detendo a qualidade de sócio e gerente da executada originária, sendo certo que por força do dito pacto, a sociedade só se obrigava com a assinatura dos dois únicos sócios, incluindo, portanto, a do oponente. E resulta, ainda, que a guia de depósito (cfr. fls. 43), constituído (aquando da constituição da sociedade executada) em 5/4/93 na CGD, nos termos do art. 202º do CSComerciais, foi preenchida apenas em nome do oponente, embora não se tenha provado a identidade da pessoa que sob a expressão «P'lo Depositante» a subscreveu.

Por sua vez, em relação à prova testemunhal (cfr. depoimentos de fls. 24 e 25, 27 a 30, 34 e 35), constata-se o seguinte:

A testemunha R... (que declarou ter sido casada com o também sócio da executada, J...), disse que a empresa foi constituída a pedido de F..., ao qual não convinha aparecer como sócio. Supõe que o F ... terá convencido o seu ex-marido e o oponente a constituírem a empresa e crê que nenhum destes terá gerido de facto a empresa, cuja gerência era assegurada pelo F... e pela sua esposa.

Já a testemunha F ..., afirmou que a L..., Lda foi criada a seu pedido pelas pessoas que no contrato social figuram como sócios. Não se lembra de quem era o dinheiro com que se realizou o capital social, crendo ter sido ele próprio a arranjá-lo. Conheceu o F... como encarregado na empresa T...& C..., grande empresa de Barcelos de dar trabalho a feitio, tendo-lhe dado esse tipo de trabalho muitas vezes, razão pela qual se tornaram conhecidos e amigos, vindo este S... a emprestar-lhe dinheiro por diversas vezes. Até pouco tempo antes da formação da sociedade executada foi sócio gerente da A ... & A ..., Lda., tendo esta sociedade cessado a actividade com dívidas ao Estado na ordem dos 6 a 8 mil contos, razão pela qual não convinha à testemunha que o seu nome figurasse em qualquer contrato de sociedade. Nenhum dos sócios da executada teve alguma vez alguma coisa a ver com a gerência da executada, tendo ido às instalações desta apenas algumas vezes, aos fins de semana, já que durante a semana tinham a sua ocupação. Havia uma conta bancária da executada aberta com os nomes daquelas pessoas, tendo sido movimentada algumas vezes com as suas assinaturas, mas usando-se também o expediente de transferir dinheiro dessa conta para uma do depoente que depois fazia daí alguns pagamentos, sendo outros feitos em numerário. O oponente e o outro sócio assinaram também declarações fiscais e em Março de 2000 foi ele, testemunha, quem fez um requerimento à AT a pedir o pagamento em prestações de dívidas ao Fisco.

A testemunha V... (que declarou ser cunhado de Francisco A ... e ter trabalhado cerca de 3 anos na A ... & Araújo, Lda., tendo saído, a convite de J...para uma empresa em nome individual deste que, mais tarde, se transformou na executada, para onde também se mudou a convite do seu cunhado) declarou que na executada sempre recebeu ordens do cunhado, não conhecendo, embora, pormenores da situação deste dentro da sociedade, nunca tendo visto o oponente nas instalações da executada. Não sabe quem assinava os cheques da executada.

O oponente também foi ouvido nos autos, tendo declarado, além do mais, que Francisco A ... lhe pediu, em certa altura, que fizesse uma sociedade com um primo da mulher deste, de nome Joaquim Ferreira, dizendo-lhe que tinha problemas e não podia ser ele a figurar como sócio, mas logo que tais problemas fossem resolvidos, ficaria ele, A ..., com a quota. Escusou-se várias vezes a este pedido mas perante a insistência de F..., perante o facto de este lhe dizer que em dois ou três meses a situação estaria regularizada e perante a obrigação de lhe retribuir o apoio que o mesmo lhe dera quando em 1988 ele sofrera um grave acidente de viação, acabou por aceder ao pedido e fez-se sócio da executada. Tanto quanto se lembra, assinou uns papéis relacionados com a requisição do telefone e nunca assinou cheques. Continuou a trabalhar na empresa onde estava e procurou o A ... algumas vezes constatando que este mudara as instalações da executada, dizendo que se tinha incompatibilizado com o senhorio. O A ... foi protelando a prometida cessão de quotas e quando o oponente se apercebeu da existência de dívidas fiscais disse à esposa daquele que deveriam vender as máquinas existentes para pagar tais dívidas.

A testemunha J... declarou, além do mais, que A ..., primo da sua ex-esposa, lhe pediu a ele e ao oponente para fazerem uma sociedade para ele gerir, prometendo-lhes que logo que possível esta passaria para seu nome. Não assinou cheques ou declarações fiscais, crendo que o mesmo terá sucedido com o oponente.

3.3. Ora, se da prova documental resulta inquestionado que o oponente detinha a qualidade de sócio e gerente da executada originária, que esta só se obrigava com a assinatura dos dois únicos sócios, incluindo, portanto, a do oponente e que foi também em seu nome que foi constituído o depósito na CGD, documentado a fls. 43 (o depósito feito nos termos do art. 202º do CSComerciais), também a prova testemunhal inculca a convicção de que o oponente praticou os actos de gerência necessários ao giro comercial da empresa.

Na verdade, a testemunha A ..., apesar de insistir na tese de que nem o oponente nem o outro sócio gerente tiveram alguma vez alguma coisa a ver com a gerência da executada, acaba por ser claro, quer na afirmação de que existia uma conta bancária da executada aberta com os nomes destes, tendo sido movimentada algumas vezes com as suas assinaturas, mas usando-se também o expediente de transferir dinheiro dessa conta para uma do depoente que depois fazia daí alguns pagamentos, sendo outros feitos em numerário, quer na afirmação de que o oponente e o outro sócio assinaram também as declarações fiscais.

E das restantes testemunhas, a R... nada sabe em concreto sobre estes factos (limita-se a referir que crê que nenhum destes terá gerido de facto a empresa, cuja gerência era assegurada pelo A ... e pela sua esposa); a testemunha V ... diz não saber quem assinava os cheques da executada; a testemunha J...(o outro sócio gerente) diz que ele próprio não assinou cheques ou declarações fiscais e diz crer que o mesmo terá sucedido com o oponente. Ou seja, nenhuma destas testemunhas revela ter conhecimento daqueles factos.

Resta, então a afirmação do próprio oponente (que, como acima se disse, também foi ouvido nos autos), no sentido de que «Tanto quanto se lembra, assinou uns papéis relacionados com a requisição do telefone e nunca assinou cheques». Ora, para além da circunstância de se tratar de afirmação do próprio oponente (com a irrelevância daí decorrente), também essa mesma afirmação está circunstancialmente fragilizada com a expressão «tanto quanto se lembra».

Quanto a esta factualidade, e em termos da prova testemunhal, relevam, portanto, apenas as declarações da testemunha A ...: existia uma conta bancária da executada aberta com os nomes dos sócios gerentes, tendo sido movimentada algumas vezes com as suas assinaturas, mas usando-se também o expediente de transferir dinheiro dessa conta para uma do depoente que depois fazia daí alguns pagamentos, sendo outros feitos em numerário e o oponente e o outro sócio assinaram também as declarações fiscais.

Ora, a movimentação da conta bancária da executada e a assinatura de documentação social, na qualidade de sócio-gerente, são factos concretos integradores das funções de gerência social, por parte do oponente, dado que, movimentar a conta bancária da empresa é praticar um acto de gerência, havendo, pois, que, em conformidade, reformular-se o Probatório fixado na sentença por forma a reflectir tal factualidade.

3.4. Pelo que, reformulando tal Probatório, se julga agora provado o seguinte:

a) A execução nº ... e apensos, relativa a cobrança de dívidas por contribuições ao CRSS de Braga dos anos de 1993, 1994 e 1995, e respectivos juros de mora, no montante global de 2.634.831$00, foi instauradas contra a executada L... - Indústria de Bordados, Lda., sociedade por quotas e foi revertida contra o oponente, por este ser, segundo o pacto social, gerente dela e por, à executada, não terem sido encontrados bens penhoráveis;

b) O oponente consta do pacto social e da declaração de início de actividade, como detendo a qualidade de gerente da executada originária.

c) No pacto social da executada originária consta que esta só se obrigava com a assinatura dos dois únicos sócios.

d) A sociedade executada possuía uma conta bancária aberta com os nomes dos sócios gerentes, a qual foi movimentada com as suas assinaturas e utilizando-se também o expediente de transferir dinheiro dessa conta para uma de M... que depois fazia daí alguns pagamentos, sendo outros feitos em numerário.

e) O oponente e o outro sócio assinaram também as declarações fiscais.

f) O oponente integrou a sociedade executada a pedido de M

g) M ... subscreveu, em nome da sociedade executada o doc. de fls. 32 (pedido de pagamento em prestações da L..., Lda., entrado em 20/3/2001 na RF de Vila Nova de Famalicão).

4.1. Atendendo à data das dívidas em execução (anos de 1993, 1994 e 1995), o regime legal de responsabilidade subsidiária aplicável é o que decorre do art. 13º do CPT, então em vigor, sendo que esta disposição legal é também aplicável às contribuições ao CRSS.

À luz deste art. 13º do CPT, cabia ao oponente o ónus de provar que, não obstante a gerência de direito, não exerceu a de facto ou que, tendo-a exercido, não foi por culpa sua que o património da executada se tornou insuficiente para satisfação do crédito fiscal.

A gerência de direito ou nominal dá-se ou através de designação na escritura pública de constituição da sociedade, da alteração desta ou em designação posterior.

No caso, resulta provado que o oponente foi nomeado gerente da empresa originária devedora no seu pacto social e que integrava a gerência no período relevante.

Provou-se, igualmente, que a executada originária só se obrigava com a assinatura dos dois únicos sócios e que a mesma sociedade possuía uma conta bancária aberta com os nomes dos sócios gerentes, a qual foi movimentada com as suas assinaturas e utilizando-se também o expediente de transferir dinheiro dessa conta para uma de M.. que depois fazia daí alguns pagamentos, sendo outros feitos em numerário.

E provou-se, ainda, que o oponente e o outro sócio assinaram também as declarações fiscais.

4.2. Com a entrada em vigor do CPT e, consequentemente, do regime de responsabilidade subsidiária previsto no seu art. 13º, a lei veio estabelecer uma presunção de culpa do gerente na insuficiência do património social. Assim, o gerente contra quem venha a ser revertido processo de execução fiscal em execução do direito correspondente àquela obrigação de responsabilidade subsidiária, apenas se poderá eximir à mesma na medida em que demonstre não ter exercido de facto as inerentes funções e/ou, tendo-as exercido, demonstre (o ónus impende, agora, sobre o gerente revertido) não ter tido culpa na insuficiência patrimonial daquela sociedade, para satisfação dos respectivos créditos exequendos. Isto porque, repousando a obrigação de responsabilidade em questão na ideia de que aos gerentes, por força de tal qualidade jurídica, assistia um verdadeiro poder-dever, de actuarem por forma e no interesse do escopo societário, agindo, para o efeito, em nome e por conta da sociedade, exteriorizando a respectiva vontade, e vinculando-a perante terceiros, era, então e por um lado, pressuposto da responsabilidade em questão, o exercício efectivo das funções inerentes ao cargo - aliás, com a redacção dada ao art. 13° em causa pela Lei 52-C/96, de 12/2, passou mesmo a ser a gerência efectiva a que verdadeiramente releva -, enquanto que, por outro lado, a eventual insuficiência do património societário para satisfação dos créditos exequendos se presume (presunção "iuris tantum") ser o resultado de culpa no exercício dos poderes de gerência por parte daqueles.

Ora, como é entendimento consolidado da jurisprudência, a culpa que aqui releva é a que se há-de aferir pela diligência do "bom pai de família", perante as especificidades do caso concreto, encare-se a responsabilidade subsidiária em questão quer como revestindo natureza contratual quer como extra-contratual.

Nessa medida e levando em linha de conta a teoria da causalidade adequada, consagrada pelo nosso ordenamento jurídico, logo se infere que, em face da presunção da lei de que a actuação do revertido, enquanto gerente, trouxe, como resultado ou consequência normal, a insuficiência patrimonial da sociedade executada, nos termos referidos no preceito legal, o demandado em tal qualidade, para se eximir a tal obrigação, terá de demonstrar que ou não exerceu a gerência de facto no lapso de tempo relevante e/ou que a sua conduta, enquanto gerente, não se mostra adequada àquela insuficiência patrimonial.

4.3. De todo o modo, como se disse, à luz deste art. 13º do CPT (tal como anteriormente à luz do art. 16º do CPCI), esta responsabilidade dos gerentes tem pressuposta a efectividade do exercício do cargo respectivo.

4.3.1. Ao tempo, o nº 1 deste citado art. 13º do CPT (com a rectificação constante da Declaração nº 137/1991, de 29/6) dispunha o seguinte: «Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».

4.3.2. Tal como já se entendia no domínio do CPCI, também nos termos deste normativo (art. 13º do CPT) a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada continua a não se bastar com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas.

E é sabido que é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

Provada que está, no caso, a gerência de direito (cfr. al. b) do Probatório), poderá concluir-se, dos restantes factos provados, que ficou também demonstrada a gerência de facto?

A resposta é, a nosso ver afirmativa.

Como se escreve no ac. de 20/1/2004, deste TCA, rec. nº 1172/03, «constitui dever dos gerentes praticar não só os actos que os preceitos legais lhes impõem, a eles se dirigindo, como ainda todos os actos necessários para o cumprimento de deveres que as leis impõem à sociedade, a esta se dirigindo, a não ser que outro órgão social seja claramente encarregado desse cumprimento. O art. 259º do CSC refere-se a deveres dos gerentes, mas a estes correspondem outros tantos poderes; não podem ser cumpridos deveres por quem não tenha os poderes necessários para tanto.

«A gerência é, por força de lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo relações jurídicas com outros sujeitos de direito.

O núcleo básico dos poderes representativos dos gerentes é constituído pelos actos e negócios celebrados com terceiros no desenvolvimento da actividade que forma o objecto social. Como terceiros para este efeito, entendem-se todas as pessoas, não sócios ou sócios, que com a sociedade entram em relação jurídica diferente das nascidas do contrato de sociedade» (cfr. ac. de 23/5/2000, deste TCA, rec. nº 3463/00).

As funções de gerente subsistem enquanto não terminarem por destituição ou renúncia ao cargo (art. 256º do CSC). A designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja a resultante do decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização das sociedades, está sujeita a registo obrigatório, sob pena de não produzir efeitos, relativamente a terceiros (arts. 3º, nº 1, al. m), 14º e 15º, nº 1, todos do CRC) e o registo comercial, quando definitivo, constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que ali está definida (art. 11º do CRC).

É certo que não pode confundir-se a situação jurídica definida no registo -- a gerência «in nomine», ou nominal --, com o efectivo exercício dessa gerência. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, tal gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. Esta é uma presunção legal que só por via de competente prova documental pode ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência (naquela acepção), sendo actos formais, como decorre dos arts. 63º, nº 1, 252º, nº 2 e 258º, todos do CSC, vêem afastada a possibilidade da respectiva prova ser feita testemunhalmente.

Mas, quer se entenda que da provada «gerência nominal», poderá, através de uma (outra) «presunção judicial» dar-se como provada também a gerência efectiva por parte do gerente inscrito (bastando, nesse caso, a este a alegação e prova de factos que suscitem fundada dúvida acerca do exercício dessa gerência, ainda que com recurso a prova testemunhal), quer se entenda que, na ausência de preceito que estabeleça neste âmbito, uma presunção legal, a formulação do juízo relativo ao exercício da gerência da executada tem de se fundamentar em factos trazidos pelas partes e constitua ele próprio uma conclusão de facto fundada na prova que foi produzida (cfr. Acs. do STA, de 4/2/98 e de 25/2/98, Recs. n°s. 22.007 e 21.809, respectivamente), o que é verdade é que, no caso dos autos, ficou demonstrado que o oponente praticou actos em representação da sociedade originária devedora, designadamente, quer a assinatura em documentos que permitiram a movimentação (através de levantamentos e transferências) da conta bancária aberta com os nomes dos sócios gerentes, a qual foi movimentada com as suas assinaturas e utilizando-se também o expediente de transferir dinheiro dessa conta para uma de Manuel A ... que depois fazia daí alguns pagamentos, quer a assinatura de declarações fiscais - veja-se que a jurisprudência vem entendendo que, provada a gerência de direito, desta se infere (presunção judicial que, como tal, pode ser afastada por mera contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova e não se exigindo a prova em contrário) a gerência efectiva ou de facto - cfr., entre muitos outros, os acórdãos deste TCA, de 2/5/2000, rec. nº 2530/99; de 20/6/2000, rec. nº 3468/00 e de 30/9/2003, rec. nº 432/03). Aliás, no caso, porque a sociedade se obrigava com a assinatura dos dois sócios e únicos gerentes, sempre seria de aceitar, ainda que não estivesse demonstrada (mas, no caso, está demonstrado esse facto), a prática de alguns actos em representação da sociedade, como forma de assegurar o giro comercial.

Ora, a circunstância de a oponente ter assinado tal documentação, mesmo que, eventualmente, estes actos constituam os únicos praticados como representante legal da sociedade, é suficiente para que se considere que praticou actos de gerência.

Na verdade, como se disse no supra citado acórdão deste TCA, de 20/6/2000, no rec. 3468/00, «Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerentes praticam actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome e representação desta, vinculando-a perante terceiros, atentos os contornos normativos que dela é feita nos arts. 252°, 259°, 260° e 261° do Cód. Sociedades Com. - (cfr., entre outros, os Acs. Do STA de 4/2/81, in AD 236°; de 3/10/85, in AD 237° e Acs. T.T. 2ª Instância de 12/11/91, in CTF 365°, pág. 259 e de 24/5/94, in CTF 376°, pág. 257).

São os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria. São os gerentes que vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade, conforme estipula o art. 206° n° 4 do C.S.C, (sobre o assunto, vejam-se, entre outros, Manuel de Andrade, in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, pág. 115, e Alfredo Sousa e José Silva Paixão, in C.P.T. Anotado, 2ª ed., pág. 50).

E tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.

O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade».

Ora, no caso vertente, não sofre dúvida que o oponente, ao assinar a documentação referida na qualidade de representante legal da sociedade executada, estava a exteriorizar a vontade social, representando e vinculando a sociedade perante terceiros. Mesmo que sejam estes os únicos factos praticados pelo oponente enquanto gerente da sociedade, eles revelam o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do art. 260°, n° 4, do Código das Sociedades Comerciais (neste sentido, cfr., entre outros, os acórdãos do TCA, de 4/5/1999, rec. n° 1677/99; de 23/11/1999, rec. nº 1350/98; de 4/4/2000, rec. nº 3356/00; de 6/6/2000, rec. nº 65104; de 20/6/2000, rec. nº 3468/00; de 16/1/2001, rec. nº 1098/98 e de 11/3/2003, rec. nº 7384/02).

Trata-se de uma intervenção que não pode, a nosso ver, considerar-se como mera intervenção mecânica e formal: nem pode esquecer-se que a assinatura de documentação social, em representação da sociedade de que se é gerente de direito, integra, precisamente, prática de acto representativo da sociedade, nem pode esquecer-se que, no caso, a forma de obrigar a sociedade passava pela assinatura de todos os gerentes, isto é, com obrigatoriedade também da do oponente.

Aceitar que estamos, aqui, perante mera intervenção mecânica e formal seria conclusão não suportada nos factos decorrentes do Probatório.

A gerência pode revestir diversas formas, algumas delas bem diferentes da situação típica de exercício a todo o tempo e de todas as funções que integram a gerência de facto.

4.3.3. É certo que também se provou que o oponente integrou a sociedade executada a pedido de M... e este subscreveu, em nome da sociedade executada o doc. de fls. 32 (cfr. als. f) e g) do Probatório).

Todavia, estes factos não afastam a realidade de a oponente ter praticado os citados actos em representação da sociedade executada. São, portanto, factos que não impedem a conclusão de que a intervenção do oponente representa ela própria exercício da gerência, até porque, como é sabido, a circunstância de se acumularem outras funções (o oponente alegou que continuou a trabalhar noutra empresa) não significa sequer que o oponente não pudesse ser considerado gerente de facto. Na verdade, quanto aos actos praticados pelo M..., independentemente de existir ou não procuração para aquele efeito, por parte do oponente ou do outro sócio gerente, a prática por pessoa que não é gerente de direito de actos de gerência da sociedade com, pelo menos, o conhecimento e a anuência, livre e voluntariamente prestada, dos gerentes de direito configura uma situação de representação, pelo que os actos praticados por aquela terceira pessoa em representação da sociedade devem considerar-se praticados pelos gerentes de direito (cfr. art. 258° do CC) e, mesmo não existindo procuração, deverão ter-se como ratificados (cfr. arts. 262° e 268° do CC).

Independentemente de não se colocar em causa a veracidade dos depoimentos das testemunhas inquiridas e independentemente de, como se disse, mesmo para quem entende que da inscrição no registo resulta uma presunção judicial - natural - de exercício do cargo, ao oponente bastaria tornar duvidoso o facto naturalmente presumido, não pode esquecer-se que, no caso, o mesmo oponente assinou a documentação já acima referida e esta é, como acima se disse, uma manifestação clara da prática de actos representativos da mesma sociedade.

4.4. Assim sendo, quer face à provada assunção da qualidade jurídica de gerente, quer face à prova da prática de actos em representação da sociedade, só pode concluir-se que o oponente intervinha, efectiva e continuadamente, na gestão social, praticando actos subsumíveis no enquadramento acima feito dos deveres de gerência, ou seja, que exerceu de facto tal gerência.

4.5.1. O oponente poderia, ainda assim, afastar a sua legitimidade para a execução, provando que não foi por culpa sua que o património da executada sociedade se tornou insuficiente para pagar as dívidas exequendas.

Mas, no caso, o oponente também não logrou provar que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade.

Esta culpa que releva para efeitos do art. 13° do CPT é a decorrente do incumprimento das disposições legais ou contratuais destinadas a protecção dos credores, quando de tal incumprimento resulte a insuficiência do património social para a satisfação desses créditos.

No caso, há indícios de que o oponente, na sua gerência, não usou da diligência de um «bom pai de família», pois, de acordo com o que se provou, a sua actuação na sociedade se limitou a assegurar o giro comercial e social da empresa, desinteressando-se no mais dos seus destinos e da sua condução.

Ora, como se escreve no ac. do TCA, de 26/5/98, rec. 63398, uma das formas diligentes (embora não a única) para que os credores não vejam diminuída a possibilidade de cobrança dos seus créditos (ainda que à custa do património social) será a de a devedora sociedade, no caso de constatar que se encontra impossibilitada de cumprir as suas obrigações, requerer a execução universal das dívidas ou, se for caso disso, apresentar-se à recuperação.

E como se refere no ac. do TT de 2ª Instância, de 12/11/91, os gerentes, uma vez nomeados e estando no exercício de funções, têm o dever de administrar a empresa de modo a que esta subsista e cresça, devendo cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e satisfazer as restantes prescrições legais, sempre de molde a evitar que o património social se não torne insuficiente para satisfação das dívidas da empresa; mas, se houver risco do património social se tornar insuficiente para pagamento do passivo da sociedade, têm obrigação de pedir em juízo a convocação dos credores sociais para que estes e o Tribunal decidam o destino da empresa (cfr. arts. 171° a 177° do CCom., 17° a 25° do DL 49381, de 15/11/1969, 71° a 84° e 252° a 262° do CSC, 1140° do CPC e 1° do DL 177/86 de 2/7). Ou seja, perante situações de crise da empresa, os gerentes estão obrigados a usar de critérios de prudência, não comprometendo os direitos dos credores (designadamente não deixando acumular situações insustentáveis) e, perante a subsistência dessas situações críticas, estão obrigados a apresentarem-se, nos prazos legais, à recuperação de empresa ou à falência, e a não privilegiar nenhum credor.

Esta culpa aqui em apreciação não é a relacionada com o não pagamento de determinados créditos, mas, antes, a culpa pela inobservância de disposições gerais destinadas a evitar uma situação de insuficiência do património social para pagamento da generalidade das dívidas sociais. Trata-se, portanto, de uma culpa que se liga, em princípio, à ocorrência de um facto ilícito tipicamente culposo: se se provar a inobservância de alguma concreta disposição legal ou estatutária destinada à protecção dos credores sociais, deve considerar-se a respectiva conduta como culposa e se não se provar a existência de qualquer causa de exclusão da culpa. Por isso, como se escreve no ac. do STA, de 30/6/99, rec. 23609, a partir da constatação do não pagamento de uma dívida fiscal não se pode presumir ter ocorrido inobservância de qualquer disposição daqueles tipos.

Mas cabendo, no caso, ao devedor - gerente revertido - o ónus da prova desta inobservância, a falta de prova a tal respeito tem de ser processualmente valorada a favor da Fazenda.

4.5.2. De todo o modo, no caso presente, o que se verifica é que ocorre, neste campo (ou seja, quanto à prova de factos concretos que permitam concluir pela culpa do oponente ou pela ausência dessa culpa, na verificada insuficiência do património social), uma situação de «non liquet» que importa resolver com apelo às regras relativas ao ónus da prova, quanto a esta matéria: a falta de prova de ausência dessa culpa, reverterá a favor da Fazenda Pública, caso se conclua, como conclui, que o oponente não logrou ilidir aquela falada presunção de culpa.

A existência da referida presunção legal que onera o oponente com a prova do contrário do facto presumido, ou seja, com a prova de que não teve culpa na insuficiência patrimonial da sociedade devedora originária para satisfação dos créditos exequendos e a circunstância de o mesmo oponente não ter feito tal prova nos autos, conduzem, pois, no caso presente, a que o mesmo seja responsabilizado subsidiariamente pela dívida em questão.

4.6. Por tudo o exposto, a oposição não poderia ter sido julgada procedente, como o foi, com fundamento no não exercício da gerência de facto.

E não tendo, também, o oponente logrado fazer prova de que não foi por culpa sua que o património da executada sociedade se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais, procedem as Conclusões do recurso da Fazenda e improcedem as Conclusões das Contra-alegações do recorrido.

Esta mesma questão foi, aliás, já apreciada e decidida no ac. de 29/4/2003, rec. nº 54/03, deste TCA (acórdão que subscrevemos na qualidade de 1º adjunto), recurso em que, tal como aqui, a Fazenda questionou a sentença do TT de Braga que julgara procedente a oposição deduzida à execução fiscal nº ... inicialmente instaurada contra a sociedade L... - Indústria de Bordados, Lda., e posteriormente revertida contra o mesmo F..., por dívida de IVA dos anos de 1993 a 97 e respectivos juros compensatórios.

DECISÃO

Termos em que acordam, em conferência, os juizes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo em, dando provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a oposição.

Custas pelo recorrido, em ambas as instâncias (dado que, nesta, contra-alegou o recurso), fixando-se nesta a taxa de justiça em 3 (três) UC.

Lisboa, 7 de Dezembro de 2004

Ass: Casimiro Gonçalves

Ass: Ascensão Lopes

Ass. José Gomes Correia