1051/16.9BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - A Recorrente funda a omissão de pronúncia em o tribunal a quo não ter tratado a questão por si suscitada quanto ao pedido de esclarecimentos que o júri do concurso, ao abrigo do artº 72º do CCP, devia ter-lhe solicitado; mais substanciosamente, infere-se das atinentes conclusões que a recorrente entende que o tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre uma determinada passagem do 2º Relatório Final, que indica, e que tal omissão é determinante da nulidade da sentença.

II) – Todavia, a sentença recorrida analisou correcta e criteriosamente o regime legal conformador da situação em apreço e o que a recorrente considera omisso na sentença não passa de uma pretensa questão, consistindo numa passagem de um Relatório do júri que nunca antes havia sido por ela invocado.

III) – Sucede que tal “questão” versa sobre a necessidade de o júri do concurso solicitar esclarecimentos sobre a proposta a qual apenas foi suscitada em fase administrativa (audiência prévia ao 2.º Relatório Final), não tendo a mesma sido colocada na petição inicial ou nas alegações apresentadas junto do Tribunal a quo.

IV) -Por assim ser, não tinha o Tribunal a quo que se pronunciar sobre a mesma e ainda que o tivesse feito só se verificaria tal nulidade se o juiz não tivesse conhecido de questões essenciais para dirimir a lide e que prejudicavam o conhecimento dessa mesma questão sendo certo que o Tribunal a quo se pronunciou sobre todos os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa, mormente sobre a questão nuclear da experiência do gestor de contrato proposto pela Recorrente e sobre a exclusão da sua proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP), pelo que não é configurável a pretendida omissão de pronúncia.

V) – Ademais a matéria em apreço não passou em claro na sentença recorrida pois é nela patente que o tribunal recorrido se apercebeu perfeitamente de todas as questões suscitadas na p.i. em que a “questão” central consiste em saber se a documentação junta no concurso pela ora recorrente atestava ou não a experiência exigida nas peças do concurso relativamente ao “gestor do contrato” e se a proposta da ora recorrente foi ou não bem excluída, em face do regime legal e dos princípios aplicáveis e o Mº Juiz a quo apreciou e resolveu essa questão interpretando e aplicando esses regime e princípios segundo uma solução eivada de plausibilidade.

VI) - A Recorrente vem impugnar a decisão da matéria de facto relativa à alínea J), na parte em que somente dá como provado que “…o Júri deliberou manter o teor e as conclusões do 1º Relatório Final de análise e avaliação de propostas, com a consequente exclusão da proposta da Autora…”. Segundo a Recorrente, sendo verdade que o Júri deliberou manter o teor e as conclusões do 1º Relatório Final de análise e avaliação de propostas, devia o tribunal a quo ter dado como provada a matéria da deliberação do 2º Relatório Final.

VII) - Mas, como é objectivado na própria sentença, tal matéria foi, efectivamente, dada por provada: na parte final da alínea J) dos factos provados dá-se por reproduzido o teor do 2.º Relatório Final pelo que o recurso relativo à matéria de facto não preenche os pressupostos constantes do artigo 640º do CPC uma vez que não há decisão diversa da recorrida que possa ou deva ser imposta, pelo que não pode o mesmo deixar de ser rejeitado até porque os elementos que a Recorrente pretende integrar na alínea J) da matéria de facto correspondem a matéria de direito e não a factos que devesse constar do probatório.

VIII) - A Recorrente esteia o alegado erro de julgamento na circunstância de o Tribunal a quo ter entendido que o gestor do contrato indicado pela Recorrente não tem a experiência requerida pelo caderno de encargos, tendo confirmado a exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP quando a Recorrente teria apenas omitido a experiência necessária afastando a possibilidade/necessidade de o júri ser obrigado a pedir esclarecimentos sobre a proposta apresentada pela ora Recorrente.

IX) - Ora, constata-se que a Recorrente, em primeira instância, se limitou a admitir que o curriculum vitae do gestor do contrato por si proposto, no que se refere à experiência profissional omitia as referências ao “objeto, período, funções, dono de obra e localização”: Todavia, a não indicação desses elementos importava a exclusão da sua proposta com fundamento no disposto no art. 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, já que essa norma cobre os casos em que a proposta viole aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência não abrangendo os casos em que a proposta apenas os omita.

X) – Assim, é patente que na sua petição inicial, a Recorrente nunca alegou, nem demonstrou, que o gestor de contrato detinha efectivamente 3 anos de experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, conforme exigido no caderno de encargos e só em sede de recurso é que vem sustentar, que o curriculum vitae do gestor de contrato que por si proposto permite concluir que o mesmo detinha a experiência mínima exigida no caderno de encargos.

XI) – Donde que a Recorrente nunca fez essa prova no processo, optando pela tese de que a não indicação da experiência exigida constituía uma mera omissão, que não poderia determinar a exclusão da proposta pelo que, não tendo a Recorrente alegado e provado, no local próprio e em tempo oportuno, a experiência mínima exigida pelo caderno de encargos, não pode assacar-se erro de julgamento à sentença recorrida que, no capítulo da apreciação do questionado curriculum.

XII) – Tendo a recorrente tido oportunidade de dizer, em sede de audiência prévia, que o técnico que fez constar da sua proposta preenchia plenamente os requisitos exigidos e nunca o tendo sido, dúvidas não sobram de que a decisão recorrida analisou, com detalhe e rigor, a questão dos autos, tendo avaliado o currículo do gestor de contrato para chegar à conclusão a que chegou o tribunal que em nada divergiu da avaliação que havia sido feita pelo júri do concurso: o currículo não menciona quaisquer qualificações “na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”.

XIII) Sucede que a manutenção de equipamentos elétricos e eletromecânicos não se confunde, com a eficiência energética, quando é certo e seguro que o concurso exigia, “Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”. (Anexo III ao PC).

XIV) -Por esse prisma, é forçoso concluir que o que só em sede de recurso explícita sobre o “Facilities Manager”, constitui um argumento novo, que a ser válido, como é evidente, há muito teria sido invocado pela ora recorrente pelo que a sua suscitação apenas perante o Tribunal «ad quem», já que não foi invocada perante o Tribunal «a quo», significa que nas conclusões alegatórias a recorrente aduz questão nova que não foi nem poderia ter sido considerada na decisão recorrida, sendo manifesto que, na situação configurada, se pretende a emissão de pronúncia sobre questão nova, o mesmo é dizer que a questão suscitada nas conclusões alegatórias excede o objecto do recurso, implicando a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição.

XV) -A análise do curriculum constante dos autos (e reproduzido na alínea E) dos factos provados), revela a manifesta falta da experiência exigida pelo caderno de encargos, sendo que nenhuma das funções e actividades descritas se liga à da gestão de contratos de manutenção de equipamentos, muito menos com as de equipamentos com as características dos que são objecto do procedimento sub iuditio, quando é também certo que o conceito de “facilities management” está conexo com a “gestão de edifícios” e nada nesse conceito permite, por si só, extrair qualquer tipo de competência a respeito da “manutenção de equipamentos” e, muito em especial, acerca dos equipamentos industriais como são os identificados como activos operacionais a manter, no caso em que a exigência era a experiência em “trabalhos de manutenção idênticos, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”.

XVI) -Assim, ao contrário do que sustenta a ora recorrente no sentido de que o currículo entregue contém omissões, do que atrás se disse resulta é que ao invés de não ter omitido as referências pedidas, o que ocorre é que as referências não atestam a experiência do gestor de contrato na área de actividade em apreço.

XVII) - Vale isto por dizer, como bem alcançou o Mº Juiz a quo, que aqui não se trata de uma ausência de elementos e/ou indicações susceptível de deixar o júri na dúvida sobre o preenchimento dos requisitos exigidos, ou seja, in casu, não ocorre qualquer omissão, o que traz implicada a inaplicabilidade dos acórdãos abundantemente citados pela recorrente.

XVIII) -Determina o artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, que são excluídas as propostas cuja análise revele “que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência” pelo que tendo em conta o que vem dito resulta que a experiência exigida para o gestor do contrato não foi submetida à concorrência pelo caderno de encargos o que na prática significa a contrario o disposto no artigo 56.º, n.º 2 do CCP, que essa experiência tem de ser qualificada como um termo ou condição da proposta, ou seja, um elemento ou característica da proposta que respeita a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

XIX) - Uma vez que o gestor de contrato que não detinha a experiência mínima exigida pelo caderno de encargos, a proposta apresentada pela Recorrente contém um termo ou condição em violação de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, como bem se considerou na sentença recorrida, não restava outra solução do que confirmar a exclusão da referida proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

XX) -Mas a Recorrente não se conforma com o assim fundamentado e decidido vindo defender ex novo que o CV do gestor proposto demonstra que o mesmo detém a experiência mínima exigida; mas, se o curriculum não revela a experiência exigida, sustenta que, então, estamos perante uma mera omissão de um termo ou condição (e não diante de uma violação de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência), que não deve determinar a exclusão da proposta, visto que o disposto no art. 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP está reservado para os casos em que a proposta viole aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e já não para os casos em que a proposta apenas os omita.

XXI) – Mas, como se demonstrou ex abundantis, que o CV apresentado pela Recorrente não se limita a omitir a experiência do gestor de contrato proposto, evidenciado, antes, a falta de experiência exigida no caderno de encargos porque revelador de uma experiência que não corresponde à exigida no caderno de encargos na medida em que as funções e actividades não correspondem às de gestão de contratos de manutenção de equipamentos com as características dos que são objecto do procedimento em apreço, nessa situação não estamos em presença de uma simples omissão porquanto o colaborador não tem a experiência exigida e foi essa a causa que determinou a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente.

XXII) –Aí não se verificava uma mera omissão, mas que tinham sido apresentados “termos e condições em relação expressa de desconformidade com os termos e condições fixados pela Entidade Adjudicante e ora Recorrente”, o que determinaria a exclusão da proposta com fundamento no disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP mas, mesmo a admitir-se que a Recorrente se limita a omitir um termo ou condição, mesmo assim essa omissão determinaria também a exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

XXIII) – É que, na esteira de jurisprudência do STA que reputamos pacífica, não obstante a situação não se encontrar expressamente contemplada no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, sendo fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições.

XXIV) – Donde que, ainda que se configurasse o comportamento da Recorrente como uma mera omissão de um termo ou condição da proposta, nenhuma censura merece a sentença recorrida ao confirmar a decisão de exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

XXV) – A Recorrente imputa ainda à sentença erro de julgamento sobre a interpretação e aplicação do preceituado no artigo 72.º,n.º 2 do CCP e dos princípios gerais da actividade administrativa mas essa alegação está destituída de concretização pois a Recorrente se limita a afirmar que a referida norma do CCP e os princípios gerais da actividade administrativa obrigariam o júri a solicitar esclarecimentos sobre o conteúdo da proposta apresentada.

XXVI) -Para além de só agora esta questão ter sido levantada pela ora Recorrente no âmbito do processo judicial, ela também admite que apenas foi suscitada na pronúncia apresentada pela mesma em sede de audiência prévia ao primeiro Relatório Final, ou seja, em sede administrativa, vendo-se da petição inicial e das alegações apresentadas junto do Tribunal a quo nelas não se faz nenhuma alusão à alegada obrigação de o júri do concurso solicitar esclarecimentos sobre a proposta apresentada e ao alegado vício do ato impugnado em virtude de tais esclarecimentos não terem sido pedidos, como a questão não foi colocada ao Tribunal a quo, o mesmo não tinha que se pronunciar sobre a mesma, não sendo lícito assacar-lhe qualquer erro de julgamento nessa vertente.

XXVII) -De todo o modo a decisão de o Tribunal a quo em não anular o acto de exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente com fundamento na não solicitação de esclarecimentos sobre a proposta é irrepreensível e encontra apoio na jurisprudência do STA consagrada referido acórdão de 29/09/2016, processo nº0867/16), ao doutrinar que “a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art.º 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam”.

XXVIII) - No caso vertente não ocorre uma mera dúvida ou incompreensão do júri, antes se objectivando nos autos falta de correspondência das actividades indicadas no curriculum vitae simplesmente às de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, muito menos em equipamentos com as características dos que são objecto do procedimento em apreço, pelo que o almejado esclarecimento apenas viria acrescentar elementos que não constam do referido documento e não esclarecer ou explicar um elemento menos claro ou equívoco e, por assim ser, como é, o pretendido esclarecimento nunca poderia ter sido solicitado já que a sê-lo, tal se traduziria na violação do disposto no artigo 72.º do CCP, bem como os princípios da igualdade, transparência e concorrência.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I- RELATÓRIO

Vem o presente recurso interposto da Sentença do TAF de Leiria que julgou procedente a acção de Contencioso Pré-Contratual que F................ SERVIÇOS, SA, com sede Av. Almirante Gago Coutinho, Lisboa, instaurou contra EPAL-EMPRESA PORTUGUESA DAS ÁGUAS LIVRES,S.A., e em que são contra-interessadas as entidades melhor identificadas nos autos, que, a rematar as respectivas alegações, formulou as conclusões que infra se reproduzem:

1ª A Recorrente impugna a decisão da matéria de facto relativa à alínea J), devendo fazer parte da mesma toda a deliberação do 2º Relatório Final, nomeadamente de fls 9 a 10/27 ( artº 640º do CPC ).

2ª A sentença em crise é nula por omissão de pronúncia, na parte em que o tribunal a quo não se pronuncia sobre a questão suscitada pela RECORRENTE quanto ao pedido de esclarecimentos que o júri do concurso, ao abrigo do artº 72º do CCP, devia ter solicitado à RECORRENTE ( al. d) do nº 1 do artº 615º do CPC ).

3ª A sentença em crise padece de erro de julgamento, porque, tal como a RECORRIDA, considera que o Gestor do Contrato indicado pela RECORRENTE não tem a experiência requerida pelo Caderno de Encargos em gestão de contratos de manutenção de equipamentos.

4ª A proposta da RECORRENTE foi excluída pela RECORRIDA, com base em parecer do júri do concurso, com os seguintes fundamentos:

5ª “ não foi o número de anos de experiência profissional do Técnico indicado para exercer as funções de Gestor do Contrato que foi posto em causa, mas a total omissão de que tal experiência respeitasse à “ área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”… O Curriculo vitae do Engº João ……………………, proposto para Gestor do Contrato e para Representante Operacional, é explícito quanto à sua experiência profissional de 7 anos. Também neste documento é explícito que o referido Técnico tem sido responsável, desde 2008 até ao presente, por equipa multidisciplinar, elaboração e fiscalização de planos de manutenção, relatórios de atividades e faturação, relação direta com diversos clientes, estudos e consultoria na área da eficiência energética e responsável pelo Departamento Serviços Energéticos. Contudo – e aqui é que reside a razão da exclusão da proposta apresentada – não existe qualquer menção neste documento à experiência profissional obtida concretamente em Gestão de Contratos de manutenção de equipamentos, não sendo comprovada qualquer competência nessa área de atividade “.

6ª Impunha-se à RECORRIDA ter tido o cuidado de, com base no objecto do concurso, ler atentamente o curriculum vitae do Gestor do Contrato, Engº João ……………e facilmente chegaria às seguintes conclusões:

1ª O Anexo II ao Caderno de Encargos refere-se ao Modo de Execução da Manutenção Preventiva ( a parte principal do contrato ) e basta uma leitura atenta para se concluir que esta manutenção tem a ver em grande parte com os equipamentos eléctricos e electromecânicos (6.1.2.1 e 6.1.2.2), sendo que são pontuais as obras de construção civil e geralmente provisórias (trabalhos de reparação de caixas, tratamento de armaduras à vista, execução de rebocos/recobrimentos, reposição de alvenarias, chumbagem de aros-6.1.1.4), tendo em conta que são só as necessárias à execução dos trabalhos, trabalhos estes que incidem na “ revisão geral de todas as caixas, órgãos e equipamentos nelas instalados…” (6.1.1.1, alíneas a), k) e l)) e, para além dos equipamentos eléctricos e electromecânicos, a manutenção preventiva incide também em órgãos hidromecânicos e tubagens metálicas, sendo que, quanto às condutas, basta a sua vigilância e inspecção (6.1.1.7).

2ª Isto é, o que está em causa neste concurso é principalmente a manutenção dos equipamentos eléctricos e electromecânicos.

3ª O curriculum vitae do Engº João …………….. refere, relativamente à experiência profissional, o respectivo Objecto “Facilities Manager “, onde se inclui a gestão de infraestruturas ( como é o caso ), serviços de engenharia, os tais serviços “rígidos“ na área da manutenção técnica das instalações e a realização de projectos técnicos, manutenção de sistemas críticos para o funcionamento das instalações e a operação da organização ( é sabido que o gestor de “facilidades” gere variadíssimas actividades, onde se inclui naturalmente a manutenção de equipamentos, bastando consultar a internet, wikipédia ); o Período de “ 2008 até ao presente “; as Funções “ responsável por equipa multidisciplinar, elaboração e fiscalização de planos de manutenção, relatórios de actividades e facturação, relação directa com diversos clientes, estudos e consultoria na área da eficiência energética, nomeadamente realização de auditorias, propostas de melhorias, implementação e acompanhamento de medidas de uso racional de energia, responsável pelo Departamento de Serviços Energéticos “; a Entidade “ F................ Serviços, S.A. “ e a Localização “ Lisboa ”, isto é, o curriculum vitae do Engº João …………… exibe a totalidades dos requisitos exigidos no Anexo IV do Programa do Procedimento.

4ª As Funções que constam do seu curriculum vitae são funções que se coadunam com o papel de Gestor e com as de Responsável Operacional, como exigido, pois englobam responsabilidade (responsável por equipa multidisciplinar), elaboração e fiscalização de planos de manutenção ( de todo o tipo ), relatórios de actividades e facturação, relação directa com clientes ( como é o caso ), estudos e consultoria na área da eficiência energética, auditorias, propostas de melhorias, implementação e acompanhamento de medidas de uso racional de energia ( como também interessa ao tipo de contrato em causa, com uma vertente importante em equipamentos eléctricos e electromecânicos ).

5ª Acresce a garantia das suas habilitações académicas, como engenheiro electrotécnico, com mestrado.

7ª Com base no excerto da conclusão 5ª) e quanto à “comprovação” de competência nessa área de actividade, a RECORRIDA (júri do concurso) basta-se com o documento assinado pelo próprio Gestor do Contrato, o seu curriculum (Ver Anexo III ao Programa do Procedimento), pois não consta das peças do procedimento que, para além deste documento, os concorrentes devessem entregar quaisquer outros documentos, digamos declarações de donos de obras comprovativas da intervenção dos Gestores de Contratos indicados pelos concorrentes, com as indicações exigidas no Anexo IV do Programa do Procedimento.

8ª Face ao exposto e porque o curriculum do Gestor do Contrato foi entregue pela RECORRENTE, inexiste fundamento para excluir a sua proposta.

9ª Com base no excerto da mesma conclusão 5ª, quanto à omissão de que a experiência do Gestor do Contrato indicado pela RECORRENTE respeitasse à área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos (condição), mesmo que se conclua que houve omissão- o que não se concede –nunca a exclusão da proposta seria a consequência legal de tal omissão.

10ª A nossa jurisprudência é clara quanto a tais situações:

-Do processo nº 0598/14, de 06/11/2014, da 1ª Secção, do STA, Teresa de Sousa, retirámos:

“…II- O art. 70º, nº 2 alínea a) do CCP, apenas prevê a exclusão da proposta à qual falte a apresentação de algum atributo, já não a falta de um termo ou condição. Quanto a estes (alínea b) do nº 2 do artigo), o preceito apenas prevê a exclusão da proposta, se forem violados aspectos da execução do contrato por aqueles não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição ( hipótese que já não é abrangida pelo art. 146º nº 2, al. d) do CCP )…”.

-Do processo nº 12522/15, de 29/10/2015, do 2º Juízo, do TCA-Sul, Cristina dos Santos, retirámos:

“1. O critério de adjudicação do mais baixo preço significa que, nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais factores relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de Encargos…

5. A previsão do artº 70º nº 2 b) CCP apenas se aplica a termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito.”.

-Do processo nº 01199/14.4BEAVR, de 22/05/2015, da 1ª Secção do TCA-Norte, Hélder Vieira, retirámos:

“…V- Diversamente, a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º nº 2, alínea b) do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

VI- Por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a referida omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artigo 72º, nº 2, do CCP, como também pelo adjudicatário [ artigo 96º, nº 2, alínea e), do CCP ], ou em sede de ajustamentos ao contrato ( artigo 99º do CCP ).”.

11ª O tribunal a quo não faz a mínima referência a esta jurisprudência, ignorando-a, antes optando por uma interpretação dos factos muito própria, mas que, no entendimento da RECORRENTE, não tem o mínimo de cabimento, como veremos.

12ª A Lista de Meios Humanos do Anexo III do Programa do Concurso foi entregue, aí se referindo que o Gestor do Contrato tem uma experiência profissional de 7 anos, ao mesmo tempo que também foi entregue o curriculum do Gestor do Contrato, onde a A. volta a repetir o mesmo número de anos de experiência profissional.

13ª Os documentos exigidos pelo Programa do Concurso no Artigo 7º, nomeadamente o currículo do Gestor do Contrato, não violam quaisquer termos ou condições “aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”.

14ª E mesmo que se entenda que os referidos documentos omitem uma dessas condições – o que não se concede -simplesmente tal omissão não tem a virtualidade de impor a exclusão da proposta da RECORRENTE, ao abrigo do estabelecido na alínea b) do nº 2 do artº 70º do CCP, 2ª parte.

15ª Por isso, a decisão de exclusão da proposta da RECORRENTE é violadora da lei e contrária à jurisprudência dos nossos tribunais superiores, atentando também contra os mais elementares princípios administrativos, nomeadamente os princípios da igualdade e da concorrência, vícios que também inquinam a decisão de adjudicação e o respectivo contrato que entretanto venha a ser celebrado, por invalidade derivada e sem prejuízo do contrato vir a padecer de vícios próprios.

16ª Constata-se que o tribunal a quo identifica bem como “termo ou condição” a exigência de um gestor de contrato com experiência mínima de 3 anos em contratos de manutenção de equipamentos”, mas erra claramente no julgamento que faz, indo mesmo contra a posição do próprio júri do concurso assumida no 2º Relatório Final, quando este aí escreveu: “não foi o número de anos de experiência profissional do Técnico indicado para exercer as funções de Gestor do Contrato que foi posto em causa, mas a total omissão de que tal experiência respeitasse à “ área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”.

17ª Com efeito, o tribunal a quo não considera estarmos perante uma omissão da condição ( a tal experiência )…, mas perante uma “desconformidade com uma prescrição das peças do procedimento “, que leva à exclusão da proposta, ao abrigo da 2ª parte do nº 2 do artº 70º do CCP…” ““… assim como um crime se pode cometer por acção ou omissão, também no domínio em que ora nos movemos pode ocorrer a violação de uma norma legal ou regulamentar ou de uma prescrição de uma peça procedimental por acção ou omissão…”.

18ª Em primeiro lugar, a comparação da situação sub judice com o direito criminal não tem o menor cabimento.

19ª Em segundo lugar, já vimos que o direito administrativo e a nossa jurisprudência mais avisada, distinguem claramente termos ou condições que omitem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, daqueles que os violam.

20ª O tribunal a quo entende que a omissão leva à violação, o que não faz qualquer sentido nesta área do direito, daí o erro de julgamento.

21ª A mera “desconformidade com uma prescrição das peças do procedimento “ não se encontra elencada no nº 2 do artº 70º do CCP, como fundamentadora da exclusão de uma proposta, mas tão somente os termos ou as condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

22ª E, como vimos, a própria RECORRIDA ( diga-se, o júri do concurso ) assume estarmos perante uma condição que omite um aspecto da execução do contrato a celebrar e não perante uma condição que o viola.

23ª Questão igualmente importante e que foi colocada à apreciação do júri do concurso e do tribunal a quo prende-se com o poder/dever do júri do procedimento de pedir esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas, ao abrigo do estabelecido no artº 72º do CCP.

24ª Em sede de audiência prévia ao 2º Relatório Final do júri, a RECORRENTE chamou a atenção do júri para a necessidade de ser ouvida em esclarecimentos, quanto à referida questão da alegada omissão ( alegada inexperiência do Gestor do Contrato em contratos de gestão de manutenção de equipamentos ) e a resposta foi a que já se encontra transcrita supra e que aqui se repete:

“…IV) O Júri decidiu não solicitar esclarecimentos à F................, por ter entendido que qualquer esclarecimento que fosse prestado sempre implicaria uma alteração do conteúdo da sua proposta e/ou o suprimento da omissão que conduziu à sua exclusão, na medida em que a única forma que teria de demonstrar a experiência do Gestor do Contrato – a existir – em gestão de contratos de manutenção de equipamentos, seria necessariamente através de novos elementos ( objeto, período, funções, dono da obra e localização), o que se encontra vedado nos termos do nº 2 do artigo 72º do CCP, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas. Seria do mesmo modo ilegal que o júri solicitasse esclarecimentos cuja satisfação implicasse a quebra dos limites legais sobre esta matéria. “

25ª Isto é, o Júri entendeu não solicitar esclarecimentos à F................, por ter entendido que qualquer esclarecimento que fosse prestado sempre implicaria uma alteração do conteúdo da sua proposta e/ou o suprimento da omissão que conduziu à sua exclusão…, mas, como já vimos, tal raciocínio do Júri está errado, pois o curriculum do Engº João ............. contém, em si, a comprovação da experiência em gestão de contratos de manutenção de equipamentos ( incluída na gestão de “Facilidades” ), como já supra referido.

26ª Por tal motivo, nunca estaríamos perante alguma das situações previstas no nº 2 do artº 72º do CCP.

27ª No entender da RECORRENTE, a fundamentação utilizada pela RECORRIDA ( diga-se, o júri do concurso ) padece de vício de violação de lei, não é válida, porque viola o disposto no nº 2 do artº 72º do CCP, conjugada com a factualidade concreta ( o facto de a experiência em gestão de “Facilidades “ incluir a experiência em gestão de contratos de manutenção de equipamentos ), invalidade essa que lesa grandemente os interesses da RECORRENTE e atenta também contra os princípios gerais da actividade administrativa ( artºs 3º e sgts do CPA ), nomeadamente os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da justiça e da razoabilidade, da imparcialidade, da boa-fé, da colaboração com os particulares, sendo a decisão do júri de não solicitar esclarecimentos à RECORRENTE passível de anulabilidade ( artº 163º nº 1 do CPA ).

28ª Tal como o Júri, o tribunal a quo desvaloriza igualmente esta argumentação da RECORRENTE, o que não se pode aceitar, todos os concorrentes concorrem em igualdade de direitos e obrigações, estando a administração obrigada a observar os princípios supra referidos e o tribunal a quo, perante o suscitar da questão pela A./RECORRENTE, tinha a obrigação de sobre ela se pronunciar o que efectivamente não aconteceu, ocorrendo, pois, omissão de pronúncia, que gera nulidade, nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 615º do CPC, vício já suscitado supra.

29ª O que é certo é que a RECORRENTE ficou impossibilitada de chamar à atenção do júri quanto ao desacerto do raciocínio vertido em IV) de 2.2 do seu 2º Relatório Final ( fls 10/27) e de esclarecer o mesmo júri de que a experiência em Facilities Manager integra competências ao nível dos contratos de manutenção de equipamentos, para além de que teria tido a RECORRENTE a oportunidade de chamar a atenção do júri para as altas competências do Engº João ............. na área mais importante dos serviços postos a concurso- a manutenção dos equipamentos eléctricos e electromecânicos.

30ª Por todas estas razões, o tribunal a quo errou no seu julgamento.

Por tais motivos, deve esse Venerando Tribunal:

- Levar à matéria de facto provada, a deliberação integral relativa ao 2º Relatório Final, nomeadamente a parte que consta de fls 9 a 10/27 (artº 640º do CPC);

- Considerar nula a sentença em crise, na parte em que o tribunal a quo não se pronuncia sobre a questão suscitada pela RECORRENTE quanto ao pedido de esclarecimentos que o júri do concurso, ao abrigo do estabelecido no artº 72º do CCP, devia ter solicitado à RECORRENTE (al. d) do nº 1 do artº 615º do CPC);

- Considerar inválida, por vício de violação de lei, a decisão da RECORRIDA ( diga-se do júri do concurso ) de não pedir esclarecimentos à RECORRENTE ( artº 163º nº 1 do CPA );

- E sempre, considerar anulada a sentença em crise, por manifesto erro de julgamento;

- E dar provimento ao presente recurso, procedendo todos os pedidos formulados pela RECORRENTE na p.i.

ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA.

A Contra-intereressada MANVIA apresentou-se a contra-alegar, rematando a sai minuta com as seguintes conclusões:

A. A Recorrente impugna a decisão relativa à matéria de facto por entender que a alínea J) dos factos provados deveria ter vertido as alíneas ii), iii) e iv) do ponto

2. 2 do segundo Relatório Final.

B. No entanto, como na parte final da alínea J) dos factos provados se dá por reproduzido o teor do 2.º Relatório Final, o referido erro de julgamento simplesmente não existe.

C. Na verdade, como todo o texto do 2.º Relatório Final consta da alínea J) dos factos provados, nada há que deva ser acrescentado à matéria de facto provada que possa respeitar a esse mesmo documento.

D. Ainda que se assim não se entenda, o que não se concede, facto é que os elementos que a Recorrente pretende integrar na alínea J) da matéria de facto correspondem a matéria de direito (e não a factos que devam constar da referida listagem).

E. A Recorrente sustenta uma alegada nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia, relativamente a uma questão que simplesmente não havia suscitado, até ao momento, junto do Tribunal.

F. Com efeito, a questão acerca da necessidade de o júri do concurso solicitar esclarecimentos sobre a proposta apenas foi suscitada em fase administrativa (audiência prévia ao 2.º Relatório Final), não tendo a mesma sido colocada na petição inicial ou nas alegações apresentadas junto do Tribunal a quo.

G. Como a questão não foi suscitada, não tinha o Tribunal a quo que se pronunciar sobre a mesma.

H. Ainda que o Tribunal a quo tivesse que considerar tal questão, o que não se concede, facto é só se verificaria tal nulidade se o juiz não tivesse conhecido de questões essenciais para dirimir a lide.

I. Tendo o Tribunal a quo se pronunciado sobre todos os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa (maxime: sobre a experiência do gestor de contrato proposto pela Recorrente e sobre a exclusão da sua proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP), dúvidas não restam de que não existe qualquer omissão de pronúncia.

J. A cláusula 4.ª, n.º 1, alínea a) do caderno de encargos e o ponto 1.2.1 do Anexo IV do caderno de encargos, exigem expressamente que o gestor do contrato apresentado na proposta possua “reconhecida competência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, com experiência profissional mínima de 3 anos”.

K. De acordo com a nota 3 do Anexo III do Programa do Procedimento tal experiência deve respeitar a trabalhos de manutenção de idêntica dimensão e características dos que são objeto do contrato.

L. Para aferir da experiência exigida no caderno de encargos, o artigo 7.º 1.3, alínea

a) do programa do procedimento exige a apresentação de uma lista de meios humanos e dos respetivos curricula.

M. Alterando a estratégia inicialmente adotada, a Recorrente sustenta que o Tribunal a quo errou porque o curriculum do colaborador (outrora omisso) permitiria concluir que o mesmo detinha a experiência mínima exigida no caderno de encargos.

N. Como a Recorrente nunca alegou, nem demonstrou, que o gestor de contrato detinha efetivamente 3 anos de experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos de idêntica dimensão e características dos que são objeto do contrato, conforme exigido no caderno de encargos, não se pode assacar qualquer erro de julgamento a uma sentença que, na apreciação do respetivo curriculum, se limita a concluir que o mesmo não revela a experiência mínima necessária.

O.

P. Acresce que, as funções e atividades descritas no curriculum vitae revelam que a pessoa indicada não tinha experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos.

Q. Com efeito, nenhuma das funções e atividades descritas se prende com a de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, muito menos com as de equipamentos com as características dos que são objeto do procedimento em apreço.

R. A referência a “facilities manager” e a consulta da Wikipédia, conforme sugerido pela Recorrente, não permitem concluir que o curriculum seja revelador da experiência em gestão de contratos de manutenção de equipamentos, muito menos de equipamentos com as características dos que são objeto do procedimento em apreço.

S. Ao propor um gestor de contrato que não detém a experiência mínima exigida pelo caderno de encargos, a proposta apresentada pela Recorrente contém um termo ou condição que viola um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência.

T. Na verdade, o curriculum não se limita a omitir a experiência do gestor de contrato proposto, evidenciado, antes, a falta de experiência exigida no caderno de encargos.

U. Com efeito, ao indicar a experiência em outras áreas, não revelando a alegada experiência na área exigida (gestão de contratos de manutenção de equipamentos), a Recorrente revelou, com o curriculum apresentado, a falta de experiência da pessoa proposta para assumir a tarefa de gestor do contrato.

V. Existiria uma mera omissão ou falta de concretização da experiência e, como tal, a falta de um termo ou condição da proposta, se a Recorrente nada tivesse referido quanto à experiência do gestor do contrato proposto, o que não foi o caso.

W. Não há, pois, uma mera omissão de um termo ou condição, mas um termo ou condição em clara desconformidade com um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência.

X. A exigência prevista nas peças do procedimento não foi cumprida através da mera junção da lista de meios humanos.

Y. A referida lista constitui uma declaração genérica que foi frontalmente contrariada pela declaração mais concreta e precisa sobre a matéria, constante do curriculum apresentado pela própria Recorrente.

Z. Ainda que se entenda que a Recorrente se limita a omitir um termo ou condição, o que não se concede, facto é que tal omissão também determinaria a exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

AA. Com efeito, o STA, em acórdão datado de 29/09/2016 (proc. 0867/16), veio concluir que “é fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições”.

AA. A Recorrente sustenta, por fim, um alegado erro de julgamento porque o artigo 72.º, n.º 2 do CCP e os princípios gerais da atividade administrativa obrigariam o júri a solicitar esclarecimentos sobre o conteúdo da proposta apresentada.

BB. Atendendo a que tal questão nunca foi levantada pela Recorrente no âmbito do processo judicial (tendo apenas sido aflorada em sede de audiência prévia ao primeiro Relatório Final), o Tribunal a quo não teve oportunidade de se pronunciar sobre a mesma e, como tal, à sentença recorrida não pode ser assacado qualquer erro de julgamento a este propósito.

CC. Ainda que se entenda que esta questão foi (ou deveria ter sido) apreciada, o que não se concede, facto é que o STA já teve oportunidade de esclarecer, no referido acórdão de 29/09/2016 que “a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art.º 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam”.

DD. Como a experiência profissional indicada no curriculum vitae se refere a áreas

diferentes das exigidas pelo caderno de encargos, o esclarecimento apenas viria acrescentar elementos que não constam do referido documento e não esclarecer ou explicar um elemento menos claro ou equívoco.

EE. Pelo que, tal esclarecimento seria, ele sim, contrário ao disposto no artigo 72.º do CCP, bem como aos princípios da igualdade, transparência e concorrência.

Termos em que se requer a V. Exas. se dignem negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Por seu lado, também a EPAL contra-alegou formulando o seguinte quadro conclusivo:

1ª A ora recorrente impugna a matéria de facto por alegada insuficiência da mesma.

Mais precisamente,

2ª Pretende a ora recorrente que “devia o tribunal a quo ter dado como provada a matéria da deliberação do 2º Relatório Final” sem se aperceber que tal matéria foi, efetivamente, dada por provada.

3ª Na alínea J) do probatório diz-se expressamente que se dá por reproduzido o teor do “2º Relatório Final que faz parte do PA em CD junto aos autos” (cfr. sentença a fls. dos autos). Dando-se por reproduzido o Relatório, claro está que nele se inclui a passagem que a ora recorrente tem por relevante e à qual faz referência, nada havendo, por conseguinte, que aditar à matéria de facto.

4ª O recurso relativo à matéria de facto não preenche os pressupostos constantes do artigo 640º do CPC (não há decisão diversa da recorrida que possa ou deva ser imposta), pelo que não pode o mesmo deixar de ser rejeitado.

5ª Pretende ainda a recorrente que a sentença em questão é nula, em razão do disposto no artigo 615º, n.º 1, d), do CPC.

Neste particular,

6ª E tanto quanto se alcança, sustenta a recorrente que o tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre uma determinada passagem do 2º Relatório Final, que a ora recorrente indica, e que tal omissão é determinante da nulidade da sentença.

7ª O que a ora recorrente agora tem por omisso na sentença não passa de uma pretensa questão, consistindo numa passagem de um Relatório do júri que nunca antes havia sido invocada pela A., ora recorrente.

8ª Não é exato o que fez a recorrente constar na conclusão 2ª das suas alegações de recurso.

Ainda assim,

9ª A matéria não passou em claro na sentença recorrida.

10ª O tribunal recorrido apercebeu-se perfeitamente das questões – de todas as questões - suscitadas na p.i

Sendo certo que,

11ª A questão fulcral dos autos consiste em saber se a documentação junta no concurso pela ora recorrente atestava ou não a experiência exigida nas peças do concurso relativamente ao “gestor do contrato” e se a proposta da ora recorrente foi ou não bem excluída, em face do regime legal e dos princípios aplicáveis.

12ª Numa súbita e contraditória mudança de estratégia alega agora a recorrente que o tribunal a quo incorre em erro de julgamento por, tal como a entidade demandada, ter considerado que o “gestor de contrato” designado pela recorrente não possui a experiência requerida.

13ª A exigência constante das peças do procedimento não deixa margem para dúvidas:

i) A cláusula 4ª, n.º 1, a), do CE determina que os concorrentes deveriam apresentar “1 (um) Gestor do Contrato, com a qual a EPAL tratará todos os assuntos relacionados com a prestação de serviços. O Gestor do Contrato deve assegurar o cumprimento do contrato na sua maior amplitude, garantido a execução continuada e consistente dos serviços, respeitando o caderno de encargos, promovendo um contacto diário, atempado e assertivo com a EPAL. Este deverá possuir formação superior (licenciatura ou bacharelato), em engenharia mecânica, civil e/ou eletrotécnica e reconhecida competência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, com experiência profissional mínima de 3 anos, fluente na língua portuguesa, de acordo com o definido no Anexo IV”;

ii) No Anexo IV estabeleceu-se o seguinte: “1.2.1. O prestador de serviços obriga-se a confiar a direcção técnica da prestação de serviços a um gestor do contrato com formação superior (Licenciatura ou Bacharelato), em engenharia mecânica, civil, e/ou eletrotécnica e de reconhecida competência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, com experiência profissional mínima de 3 anos, fluente na língua portuguesa, com o qual a EPAL, S.A., tratará todos os assuntos relacionados com a prestação de serviços. O Gestor do Contrato deve assegurar o cumprimento do contrato na sua maior amplitude, garantindo a execução continuada e consistente dos serviços, respeitando o caderno de encargos, promovendo um contacto diário, atempado e assertivo com a EPAL”.

iii) A nota que consta do Anexo III ao PC tem a seguinte redação: “(Lista de Meios Humanos a afetar à prestação de serviços de manutenção preventiva) – Alínea a) do n.º 1.3 do artigo 7º do Programa de Concurso: 3 – N.º DE ANOS DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL: Preenchimento pelo concorrente com a Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa. (…) Deverão ser apresentados em anexo os curricula vitae dos seguintes técnicos: Gestor do Contrato (…).”

14ª A ora recorrente teve oportunidade de dizer, em sede de audiência prévia, que o técnico que fez constar da sua proposta preenchia plenamente os requisitos exigidos. Nunca o disse.

15ª A conclusão a que chegou o júri do procedimento revela-se perfeitamente lógica e congruente, não se vendo que outra pudesse ter sido a atuação do Conselho de Administração da EPAL, ora recorrida, como bem se apercebeu o tribunal recorrido.

16ª A sentença recorrida não padece de erro algum de julgamento.

17ª A decisão recorrida analisou, com detalhe e rigor, a questão dos autos, tendo avaliado – como era pedido e lhe competia – o currículo do gestor de contrato em questão.

18ª Feita essa análise, a conclusão a que chegou o tribunal em nada divergiu da avaliação que havia sido feita pelo júri do concurso: o currículo não menciona quaisquer qualificações “na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”. (cfr. sentença a fls. dos autos).

19ª Numa análise fina e cuidada da situação, bem se apercebeu o tribunal a quo que o que resulta do referido currículo é uma experiência geral de 7 anos no conjunto das várias áreas de actividade mencionadas no currículo, entre as quais avulta a actividade na área da eficiência energética”. (cfr. sentença a fls. dos autos, destaques nossos).

20ª É a própria recorrente que agora vem dizer que a parte principal do contrato tem que ver com a manutenção de equipamentos elétricos e eletromecânicos (cfr. conclusão 6ª, entre outras, das alegações de recurso). Pois bem, por mais que isso possa custar à recorrente, a manutenção de equipamentos elétricos e eletromecânicos não se confunde, como está claro, com a eficiência energética, sendo que o concurso exigia, reitera-se, “Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”. (Anexo III ao PC).

21ª O que agora - e só agora - é dito pela recorrente a respeito do “Facilities Manager”, em nada altera o exposto e muito mal fica à recorrente. Trata-se de um argumento novo, que a ser válido, como é evidente, há muito teria sido invocado pela ora recorrente.

22ª O conceito de “facilities management” diz respeito à “gestão de edifícios”. Nada – absolutamente nada – no conceito permite, por si só, extrair qualquer tipo de competência a respeito da “manutenção de equipamentos” e, muito em especial, acerca dos equipamentos industriais como são os identificados como ativos operacionais a manter, no caso. Volta a chamar-se a atenção para a circunstância de se exigir a experiência em “trabalhos de manutenção idênticos, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”.

23ª A ora recorrente entra em contradição ao pretender nas conclusões 9ª e segs. das respetivas alegações de recurso que o currículo entregue contém omissões.

24ª A ora recorrente não omitiu as referências pedidas. O que acontece é que as referências não atestam a experiência do gestor de contrato na área de atividade em questão.

25ª Não estamos, por conseguinte, na presença de uma ausência de elementos e/ou indicações suscetível de deixar o júri na dúvida sobre o preenchimento dos requisitos exigidos, como bem se apercebeu a sentença recorrida.

26ª Não se verifica qualquer omissão, pelo que não são aplicáveis ao caso dos autos os acórdãos invocados pela recorrente.

27ª Na ausência de melhor argumentação, invoca a ora recorrente a violação de um sem-número de princípios.

28ª A invocação dos referidos princípios revela-se totalmente falha de sentido, no caso em apreço, e destituída de concretização.

29ª A admissão da proposta da recorrente é que se traduziria, seguramente, na violação dos invocados, entre outros, princípios da igualdade e da concorrência.

Nestes termos, e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA e silenciou.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.

2. - DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

2.1. Dos Factos:

O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto com relevância para a decisão:

1- Factos provados

Com interesse para a decisão consideram-se provados, com base nos documentos juntos e naqueles que constituem o processo administrativo (PA) apensado aos autos e na valoração da atitude de cada parte perante as alegações da parte contrária (pelo que se dispensa, ao abrigo do art.º 90º, n.º 3, do CPTA, por desnecessária a produção da prova testemunhal requerida pela EPAL, S.A., e pelo Agrupamento Veolia Portugal, S.A., e Manvia – Manutenção e Exploração de Instalação e Construção, S.A.), os seguintes factos:

1. Pelo Anúncio de Procedimento n.º 6170/2016, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 200, de 13 de Outubro de 2015, Parte L, foi divulgado o lançamento de concurso público para “Aquisição de Serviços de Manutenção de Infraestruturas de Rede, Equipamentos Mecânicos, Elétricos e Eletromecânicos do Sistema de Abastecimento de Água da EPAL” (doc. 5 junto à petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido e PA em CD junto aos autos);

2. O qual também foi anunciado no JOUE do dia 16 de Outubro de 2015 (doc. 1 junto à contestação da EPAL, S.A., e cujo teor se dá por reproduzido, e o anúncio respectivo no PA em CD junto aos autos);

3. E no qual apresentaram propostas os seguintes concorrentes: L................ – Sociedade de Construções, Lda., A.............. – Instalação e ………………, Lda., Pinto ………….., S.A., F................ Serviços, S.A., Agrupamento…………… – Serviços …………, S.A., e Alexandre …………, S.A., C………– Construção ……………, S.A., e Agrupamento …………….., S.A., e M………. – Manutenção e ……………….., S.A. (Relatório Preliminar do Júri, junto à petição inicial como doc. 2 e cujo teor se dá por reproduzido e que também faz parte do PA em CD junto aos autos);

4. No Relatório Preliminar a proposta da Autora ficou posicionada em 2º lugar (doc. 2 junto à p.i. e cujo teor se dá por reproduzido);

5. Quanto ao Gestor do Contrato exigido nas peças do procedimento a Autora apresentou a seguinte informação:

«Texto no original»

6. presentaram pronúncias, no exercício do direito de audiência prévia, sobre o projecto de ordenação resultante da análise das propostas os concorrentes n.º 4, F................ Serviços, S.A., n.º 5, Agrupamento ………. – Serviços .., S.A., e Alexandre …………, S.A., 6, C… – Construção ………, S.A., e 7, Agrupamento ……….., S.A., e M……. – Manutenção ……………, S.A. (1º Relatório Final junto à p.i. como doc. 3 e cujo teor se dá por reproduzido e que também faz parte do PA em CD junto aos autos);

◻ Sobre o que disse o concorrente n.º 6, C….. – Construção ……………..a, S.A., sobre a proposta da Autora lê-se na p. 14 do 1º Relatório Final o seguinte:

“b) F

(…)

BB. Pela análise da currículo vitae do Técnico indicado pela Concorrente, na sua proposta, para exercer as funções de Gestor do Contrato e para Representante Operacional do Gestor do Contrato, para a área elétrica/mecânica, conclui-se que o mesmo:

Na qualidade de Representante Operacional, não possui experiência profissional mínima de 3 anos na área Específica de manutenção de equipamentos, a que está afeto, violando, deste modo, o requisito previsto no caderno de Encargos a este respeito;

Na qualidade de Gestor de Contrato, não desempenhou, até à data, funções de Gestor de Contratos de manutenção, incumprindo-se, nessa medida, o exigido no Caderno de Encargos;

CC. Pela análise do currículo vitae do Técnico indicado pela Concorrente, na sua proposta, para exercer as funções de Representante Operacional do Gestor do Contrato, para a área de rede/construção civil, não resulta qualquer evidência de que possua experiência profissional de, pelo menos, 3 anos, na área da manutenção de equipamentos, na vertente rede/construção civil”;

◻ Sobre o que disse o concorrente n.º 7 - Agrupamento constituído pelas empresas V……………., S.A. e M….., Manutenção ………………, S.A., sobre a mesma matéria lê-se na p. 17 do 1º Relatório Final o seguinte:

“b) F

O Caderno de Encargos exige que o gestor de contrato tenha, pelo menos, 3 anos de experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos. A referida experiência deve, aliás, respeitar a trabalhos de manutenção de idênticas dimensões e características. Com efeito, o referida curriculum vitae nem sequer identifica qualquer contrato de manutenção em que o referido Técnico tenha desempenhado as funções de gestor do contrato. A proposta apresentada pela F................ viola o disposto no número 1.2.1 do Anexo IV do caderno de Encargos”;

◻ O concorrente n.º 4, ora A., também se pronunciou, em sede de audiência prévia, nos termos sintetizados a p. 2 do 1º Relatório Final do Júri da seguinte forma:

“A F................ pugna pela exclusão das propostas dos Concorrentes n.º 3 - Pinto …………., S.A. e 2 - A.............. Instalação ……………………, Lda., ordenadas no 1º e 6º lugares, respetivamente, no Relatório Preliminar, alegando, essencialmente:

• a existência de indícios de práticas susceptíveis de falsear a concorrência por parte das referidos concorrentes, como fundamento da exclusão de ambas as propostas ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

(…)

• A Pinto ………….. encontra-se num processo especial de revitalização, não tendo, contudo, mencionado na declaração de aceitação do Caderno de Encargos, essa situação, violando, assim, o princípio geral da transparência e colocando-se numa situação de impedimento, para efeitos do disposto na alínea a) do artigo 55º do CCP” (cfr. doc. 3 junto à contestação da EPAL, S.A., e cujo teor se dá por reproduzido);

◻ À pronúncia da Autora respondeu o Júri nos termos consignados nas

p. p. 2 a 6 do 1º Relatório Final, cujo teor se dá por reproduzido, em parte aderindo à argumentação aduzida pelos concorrentes 6, C……….. – Construção ……………, S.A., e 7, Agrupamento …………., S.A., e M…………. – Manutenção ……………………., S.A.;

I) Ao convite para nova audiência prévia a Autora respondeu em termos em que o Júri resume da seguinte forma:

“alega, essencialmente, que:

i) Com a subscrição da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de Encargos, aceitou concorrer, sem reservas, em relação ao conteúdo do caderno de encargos;

ii) Indicou como Gestor do Contrato um técnico com 7 anos de experiência profissional;

iii) A mera declaração do concorrente quanto à experiência não pode ter uma importância tal, que justifique a exclusão da proposta;

iv) Quanto muito, poderia e deveria o Júri ter solicitado esclarecimentos à F................ relativamente a tal questão, se dúvidas lhe suscitassem” (p.p. 6/7 do 2º Relatório Final, cujo teor se dá por reproduzido);

J) Ponderadas as observações dos concorrentes, o Júri deliberou manter o teor e as conclusões do 1º Relatório Final de análise e avaliação de propostas, com a consequente exclusão da proposta da Autora, e propor a adjudicação do objecto do concurso à proposta apresentada pelo concorrente n.º 7, Agrupamento constituído pelas empresas V………. Portugal, S.A., e M……….Manutenção …………………….o, S.A. (cfr. o 2º Relatório Final que faz parte do PA em CD, junto aos autos e cujo teor se dá por reproduzido);

K) A proposta de adjudicação foi enquadrada e reproduzida na Informação interna com a referência /09/PG/1641/2015, de 11 de Abril de 2016, e obteve a aprovação do Conselho de Administração da EPAL, S.A., na reunião realizada em 13 de Abril de 2016 (doc. 2 junto à contestação da EPAL,

S. A., e cujo teor se dá por reproduzido);

L) O contrato ainda não foi celebrado, em virtude da suspensão automática da decisão de adjudicação, decorrente da instauração da presente acção (art.º 103º-A do CPTA) e do indeferimento do pedido de levantamento da suspensão por decisão de 19 de Julho de 2016 deste Tribunal (alegação não impugnada).

Nada mais foi apurado com interesse para a decisão.

Motivação:

O Tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos provados, na circunstância de os documentos juntos aos autos bem como aqueles que constituem o PA apensado aos autos não terem sido impugnados e de não resultar dos autos qualquer facto que infirme a veracidade do respectivo conteúdo.

Da p.i. constam transcrições de preceitos ou prescrições das peças do concurso que o Tribunal considera dados normativos e, portanto, matéria de direito, a utilizar na discussão jurídica da causa (como adiante se fará), e não factos, pelo que não foram levadas ao probatório.

2.2. - MOTIVAÇÃO DE DIREITO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.

No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pela recorrente, as questões que cumpre decidir subsumem-se a saber se:

-a sentença recorrida enferma de nulidade, pelo facto por omissão de pronúncia sobre questões que deveria ter apreciado - cfr. art° 615°, nº1, alínea. d) do CPC.

-a sentença incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto; e

-se a sentença laborou em erro de julgamento sobre a matéria de direito centrado na questão de saber se o “gestor do contrato” designado pela recorrente possuía (ou não) a experiência requerida.

Vejamos se lhe assiste razão.

Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia:

Sustenta a recorrente que a sentença em questão é nula, em razão do disposto no artigo 615º, n.º 1, d), do CPC.

Ora, a presente acção de contencioso pré-contratual foi julgada improcedente, por não provada, com base na seguinte fundamentação:

“A Autora funda a impugnação da decisão de exclusão da sua proposta e os pedidos na alegada violação por essa decisão de princípios administrativos, designadamente dos princípios da igualdade e da concorrência, pelas razões que concretiza na p.i. e que se resumem nas seguintes alegações: (i) a lista de meios humanos exigida pelo ponto 1.3 do artigo 7º do programa do procedimento foi apresentada de acordo com o Anexo III; (ii) na referida lista declara-se que o gestor de contrato indicado (Eng.º João .............) tem 7 anos de experiência profissional; (iii) o curriculum vitae do gestor de contrato apenas omitiu “o objecto, período, funções, dono de obra e localização de tal experiência”; (iv) a não indicação desses elementos não infringe o disposto na al. b) do n.º 2 do art.º 70º do CCP, que apenas contempla os casos em que a proposta viole (por acção) aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência mas não já aqueles em que a proposta os omita. Vejamos se tem, ou não, razão.

Nos termos do artigo 1º do programa de procedimento, “o presente procedimento destina-se a celebração de um contrato de aquisição de serviços que tem por objeto principal a manutenção de infraestruturas de rede, equipamentos mecânicos, eléctricos e electromecânicos do Sistema de Abastecimento da EPAL, nos termos melhor definidos no caderno de encargos”.

Nos termos do n.º 1 do artigo 13º do Programa do Concurso (PC) a adjudicação será feita segundo o critério do mais baixo preço – sendo este o único aspecto da execução do contrato submetido à concorrência.

Entre as exigências feitas pelo PC consta a obrigação de apresentação pelos concorrentes de lista dos meios humanos que expressamente indica, a afectar à prestação de serviços, em conformidade com o modelo constante do Anexo III ao Programa do Concurso e em observância dos requisitos mínimos previstos no n.º 1.1.1 da cláusula 4ª do Anexo IV ao Caderno de Encargos, entre os quais menciona 1 (um) “Gestor do Contrato” (doc. 6 junto à p.i. e cujo teor se dá por reproduzido).

De acordo com o ponto 1.2.1 do Anexo IV do Caderno de Encargos (CE), “o prestador de serviços obriga-se a confiar a direcção técnica da prestação de serviços a um gestor do contrato com formação superior (Licenciatura ou Bacharelato), em engenharia mecânica, civil e/ou electrotécnica e de reconhecida competência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, com experiência mínima de 3 anos, fluente na língua inglesa, com o qual a EPAL S.A. tratará todos os assuntos relacionados com a prestação de serviços. O Gestor do Contrato deve assegurar o cumprimento do contrato na sua maior amplitude, garantindo a execução continuada e constante dos serviços, respeitando o caderno de encargos, promovendo um contacto diário, atempado e assertivo com a EPAL” (cfr. o referido anexo junto à p.i.; os destaques são nossos).

A este propósito esclarece a nota 3 sobre o preenchimento do Anexo III ao Programa do Concurso (PC) que o campo a que se refere se destina ao “preenchimento pelo concorrente com a Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa” (destaques nossos).

Ora, compulsado o currículo profissional do técnico proposto pela Autora como gestor do contrato (Eng.º João .............), verifica-se que nele se não mencionam quaisquer qualificações deste “na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos” nem se identificam quaisquer concretos trabalhos de manutenção que, pela sua natureza e dimensão, permitam dizer com segurança que o gestor de contrato proposto pela Autora possui “Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas (…) à da prestação de serviços em causa”. Note-se que as funções em trabalhos de manutenção têm de ser “iguais”, “idênticas”, e não meramente equivalentes ou semelhantes, à da prestação de serviços em causa.

Do referido currículo também não consta qualquer menção a que o gestor de contrato proposto tenha uma experiência mínima de 3 anos na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos. O que dele resulta, com interesse na economia da decisão, é que o indicado gestor de contrato possui uma experiência geral de 7anos no conjunto das várias áreas de actividade mencionadas no currículo, entre as quais avulta a actividade na área da eficiência energética [cfr a al. E) do probatório].

À proposta da Autora falta, pois, esse termo ou condição. E note-se que não foi por esquecimento, porventura sanável mediante pedido de esclarecimento à Autora ao abrigo do art.º 72º, n.º 2, do CCP, como se depreende pelo esforço feito pela Autora para justificar o entendimento de que o currículo do gestor de contrato que propôs cumpre as prescrições das peças do procedimento nos exactos termos em que se encontra elaborado: nem a Autora alegou esquecimento ou uma expressão menos perfeita do pensamento do titular do currículo nem o Júri, ao que parece, considerou qualquer dessas hipóteses nem é notório que seja esse o caso.

A consequência dessa falta não pode ser, nem podia ter sido, outra que não a exclusão da proposta da Autora ao abrigo do art.º 70º, n.º 2, al. b), 2ª parte, do CCP, por violação de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência. De outro modo, seria dar, no ponto em questão, um tratamento mais favorável à proposta da Autora em relação às dos concorrentes que cumpriram as prescrições das peças do procedimento, o que violaria o princípio da igualdade.

Não colhe o argumento de que a falta invocada pela entidade adjudicante para justificar a exclusão da proposta da Autora consistiu numa “omissão” [não contemplada, segundo a Autora, pela al. b) do n.º 2 do art.º 70º cit.] e não numa “violação”. O que, em substância, está em causa é a desconformidade com uma prescrição das peças do procedimento: assim como um crime se pode cometer por acção ou por omissão, também no domínio em que ora nos movemos pode ocorrer a violação de uma norma legal ou regulamentar ou de uma prescrição de uma peça procedimental por acção ou por omissão, não se vislumbrando, no caso em apreço, nenhuma razão para se tratar diferentemente as duas formas de desconformidade com a regra.

Por este conjunto de razões, a acção há-de, naturalmente, improceder.”

Extrai-se da conclusão 2ª e dos atinentes pontos do corpo alegatório que, no que tange à alegada omissão de pronúncia, a Recorrente funda-a em que o tribunal a quo não se pronuncia sobre a questão por si suscitada quanto ao pedido de esclarecimentos que o júri do concurso, ao abrigo do artº 72º do CCP, devia ter solicitado à RECORRENTE (al. d) do nº 1 do artº 615º do CPC).

Mais substanciosamente e como bem denotam a recorridas, infere-se da citada conclusão que a recorrente entende que o tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre uma determinada passagem do 2º Relatório Final, que a ora recorrente indica, e que tal omissão é determinante da nulidade da sentença.

Não obstante, entende este tribunal que a sentença recorrida analisou correcta e criteriosamente o regime legal conformador da situação em apreço.

Conforme o estatuído na al. d) do nº 1 do artº 615º do CPC, é causa de nulidade da sentença em processo judicial tributário a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar.

Aquela regra comporta a excepção prevista no nº 2 do artº 608º do CPC que estipula que «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras». E as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido. A ser assim e de acordo com a opinião do Prof. J.A.Reis, Anotado, Coimbra, 1984, Vol. V, pág. 58, haverá tantas questões a resolver quantas as causas de pedir indicadas pelo recorrente no requerimento e que fundamentam o pedido.

Como se vê das conclusões do recurso, as questões suscitadas pela recorrente foram, nem mais nem menos, as que se enunciaram, apreciaram e decidiram na sentença recorrida nos termos atrás referidos.

Da análise da sentença recorrida resulta que o Tribunal «a quo» se pronunciou especificamente e de forma clara, rigorosa e explícita sobre todas as causas de pedir invocadas pela recorrente, ainda que não aluda a todos e cada um dos argumentos aduzidos por aquela pois, como ensina ainda o ilustre Prof., Anotado, 1981, V, pág. 143,

«Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que eles se apoiam para sustentar a sua pretensão».

A sentença é uma decisão dos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas fiscais. Ela conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para o caso concreto, pelo que a sentença pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:- por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação; por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade.

Integra a primeira a situação em que não se imputa à sentença qualquer violação das regras da sua elaboração e estruturação ou vício que atente contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada; mas alegando a requerente que em relação aos factos errada/insuficientemente admitidos na sentença (erro de julgamento) houve uma inadequada interpretação e aplicação das normas jurídicas e princípios de direito, designadamente constitucionais, aplicáveis no caso em apreço (erro de direito), tal constitui matéria que se coloca claramente no âmbito da validade substancial da sentença, que não no da sua validade formal.

Aliás, a questão da imputada omissão de pronúncia está abundantemente tratada, quer em sede de Jurisprudência, quer em sede de Doutrina, pelo que nos dispensamos de aqui proceder à transcrição de conteúdos sobre tal matéria.

Não podendo, porém, deixar de referir, em jeito de súmula, o excerto do Acórdão deste TCAS, de 4 Dezembro 2012 (Processo nº6134/12), do seguinte teor: face ao preceituado no citado artº.668, nº1, al. d), do C. P. Civil, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento. Decorre de tal norma que o vício que afecta a decisão advém de uma omissão (1°. segmento da norma) ou de um excesso de pronúncia (2º. segmento da norma). Na verdade, é sabido que essa causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artº.660, nº.2, do mesmo diploma, o qual consiste, por um lado, no resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente). Ora, como se infere do que já deixámos expresso, a omissão de pronúncia pressupõe que o julgador deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes. Por outras palavras, haverá omissão de pronúncia, sempre que a causa do julgado não se identifique com a causa de pedir ou o julgado não coincida com o pedido. Pelo que deve considerar-se nula, por vício de "petitionem brevis", a sentença em que o Juiz invoca, como razão de decidir, um título, ou uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que a parte colocou na base (causa de pedir) das suas conclusões (pedido). No entanto, uma coisa é a causa de pedir, outra, os motivos, as razões de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir. E nem sempre é fácil fazer a destrinça entre uma coisa e outra. Com base neste raciocínio lógico, a doutrina e a jurisprudência distinguem por uma lado, "questões" e, por outro, "razões" ou "argumentos" para concluir que só a falta de apreciação das primeiras (ou seja, das "questões") integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das "razões" ou "argumentos" invocados para concluir sobre as questões (cfr. Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.53 a 56 e 142 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.690; Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª. edição, Almedina, 2009, pág.37).”

Tendo presente a principiologia exposta, da leitura da análise das alegações vê-se, na senda do expendido pelas recorridas, que o que a ora recorrente considera omisso na sentença não passa de uma pretensa questão, consistindo numa passagem de um Relatório do júri que nunca antes havia sido por ela invocado.

E tal questão versa sobre a necessidade de o júri do concurso solicitar esclarecimentos sobre a proposta apenas a qual foi suscitada em fase administrativa (audiência prévia ao 2.º Relatório Final), não tendo a mesma sido colocada na petição inicial ou nas alegações apresentadas junto do Tribunal a quo.

Por assim ser, não tinha o Tribunal a quo que se pronunciar sobre a mesma e ainda que o tivesse feito só se verificaria tal nulidade se o juiz não tivesse conhecido de questões essenciais para dirimir a lide e que prejudicavam o conhecimento dessa mesma questão.

Todavia, tendo o Tribunal a quo, como se disse, se pronunciado sobre todos os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa, mormente sobre a questão nuclear da experiência do gestor de contrato proposto pela Recorrente e sobre a exclusão da sua proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP), dúvidas não restam de que não é configurável a pretendida omissão de pronúncia.

É que não sendo exacto o que fez a recorrente constar na conclusão 2ª das suas alegações de recurso, o certo é que a matéria não passou em claro na sentença recorrida pois é nela patente que o tribunal recorrido se apercebeu perfeitamente de todas as questões suscitadas na p.i

Em suma: a questão central dos autos consiste em saber se a documentação junta no concurso pela ora recorrente atestava ou não a experiência exigida nas peças do concurso relativamente ao “gestor do contrato” e se a proposta da ora recorrente foi ou não bem excluída, em face do regime legal e dos princípios aplicáveis e o Mº Juiz a quo apreciou e resolveu essa questão interpretando e aplicando esses regime e princípios segundo uma solução eivada de plausibilidade.

Só há obrigação de conhecer das questões cuja apreciação não tenha ficado prejudicada pela resposta dada a outras pelo que, saber se determinados factos deviam ou não ter sido objecto de apreciação na sentença, por serem relevantes para o enquadramento jurídico das questões a apreciar e decidir, é matéria que se coloca já no âmbito da validade substancial da sentença, que não no da sua validade formal, ou seja, o facto de na sentença não ter sido considerada aquela factualidade referida pelo Recorrente poderá constituir erro de julgamento, mas já não nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Assim, a sentença não está não está afectada na sua validade jurídica por omissão de pronúncia, não se verificando a arguida nulidade.

Do erro de julgamento sobre a matéria de facto

A Recorrente vem impugnar a decisão da matéria de facto relativa à alínea J), na parte em que somente dá como provado que “…o Júri deliberou manter o teor e as conclusões do 1º Relatório Final de análise e avaliação de propostas, com a consequente exclusão da proposta da Autora…”.

Segundo a Recorrente, sendo verdade que o Júri deliberou manter o teor e as conclusões do 1º Relatório Final de análise e avaliação de propostas, devia o tribunal a quo ter dado como provada a matéria da deliberação do 2º Relatório Final de fls 7 a 10/27 e ainda mais precisamente as alíneas ii), iii) e iv) de 2.2 (fls 9 a 10/27), DOC. 4, junto com a p.i., pela importância que têm para a boa decisão da causa.

Refere o Júri nessa deliberação o seguinte:

«Texto no original»

A Recorrente impugna a decisão relativa à matéria de facto por entender que a alínea J) dos factos provados deveria ter vertido as alíneas ii), iii) e iv) do ponto 2.2 do segundo Relatório Final. Ou seja, a ora recorrente impugna a matéria de facto por alegada insuficiência da mesma pretendendo que “devia o tribunal a quo ter dado como provada a matéria da deliberação do 2º Relatório Final”.

Mas, como acentuam as recorridas e é objectivado na própria sentença, tal matéria foi, efectivamente, dada por provada: na parte final da alínea J) dos factos provados dá-se por reproduzido o teor do 2.º Relatório Final.

Com efeito, nessa alínea J) do probatório diz-se expressamente que se dá por reproduzido o teor do “2º Relatório Final que faz parte do PA em CD junto aos autos” e, dando-se por reproduzido o Relatório, nele se inclui obviamente a referida passagem, nada havendo que aditar à matéria de facto.

Significa que inexiste o invocado erro de julgamento já que tem de considerar-se que todo o texto do 2.º Relatório Final consta da alínea J) dos factos provados, nada havendo que deva ser acrescentado à matéria de facto provada que possa respeitar a esse mesmo documento.

Do que vem dito resulta também que o recurso relativo à matéria de facto não preenche os pressupostos constantes do artigo 640º do CPC uma vez que não há decisão diversa da recorrida que possa ou deva ser imposta, pelo que não pode o mesmo deixar de ser rejeitado.

Acresce que, como adiante melhor se verá, os elementos que a Recorrente pretende integrar na alínea J) da matéria de facto correspondem a matéria de direito e não a factos que devam constar do probatório.

Improcede, pois, o fundamento recursório sob análise, sendo a matéria constante do probatório a necessária e suficiente a uma conscienciosa decisão da causa.

Vejamos, por fim, se a sentença incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de direito centrado na questão de saber se o “gestor do contrato” designado pela recorrente possuía (ou não) a experiência requerida.

Neste segmento recursório, a Recorrente esteia o alegado erro de julgamento na circunstância de o Tribunal a quo ter entendido que o gestor do contrato indicado pela Recorrente não tem a experiência requerida pelo caderno de encargos, tendo confirmado a exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP quando a Recorrente teria apenas omitido a experiência necessária afastando a possibilidade/necessidade de o júri ser obrigado a pedir esclarecimentos sobre a proposta apresentada pela ora Recorrente.

Apreciemos cada um dos fundamentos acabados de sumariar.

Quanto à questão da experiência do gestor do contrato por si indicado, esgrime a recorrente que o tribunal a quo incorre em erro de julgamento quando considera que o “gestor de contrato” designado pela recorrente não possui a experiência requerida.

Para aquilatar se assim é, importa compulsar as peças do procedimento para captar delas as exigências postas naquele item.

Nesse sentido, rege a cláusula 4ª, n.º 1, a), do Caderno de Encargos na qual se estabelece que os concorrentes deveriam apresentar “1 (um) Gestor do Contrato, com a qual a EPAL tratará todos os assuntos relacionados com a prestação de serviços. O Gestor do Contrato deve assegurar o cumprimento do contrato na sua maior amplitude, garantido a execução continuada e consistente dos serviços, respeitando o caderno de encargos, promovendo um contacto diário, atempado e assertivo com a EPAL. Este deverá possuir formação superior (licenciatura ou bacharelato), em engenharia mecânica, civil e/ou eletrotécnica e reconhecida competência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, com experiência profissional mínima de 3 anos, fluente na língua portuguesa, de acordo com o definido no Anexo IV”.

No Anexo IV sob o ponto 1.2.1. determina-se que “…O prestador de serviços obriga-se a confiar a direcção técnica da prestação de serviços a um gestor do contrato com formação superior (Licenciatura ou Bacharelato), em engenharia mecânica, civil, e/ou eletrotécnica e de reconhecida competência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, com experiência profissional mínima de 3 anos, fluente na língua portuguesa, com o qual a EPAL, S.A., tratará todos os assuntos relacionados com a prestação de serviços. O Gestor do Contrato deve assegurar o cumprimento do contrato na sua maior amplitude, garantindo a execução continuada e consistente dos serviços, respeitando o caderno de encargos, promovendo um contacto diário, atempado e assertivo com a EPAL”.

Relevante é ainda a nota exarada no Anexo III ao PC que é do seguinte teor: “(Lista de Meios Humanos a afetar à prestação de serviços de manutenção preventiva) – Alínea a) do n.º 1.3 do artigo 7º do Programa de Concurso: 3 – N.º DE ANOS DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL: Preenchimento pelo concorrente com a Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa. (…) Deverão ser apresentados em anexo os curricula vitae dos seguintes técnicos: Gestor do Contrato (…).”

É, pois, manifesto que era exigível que o gestor de contrato tivesse, pelo menos, 3 anos de experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos e que essa experiência devia respeitar a trabalhos de manutenção de idêntica dimensão e características: emerge da nota 3 do Anexo III do Programa do Procedimento que, relativamente ao número de anos de experiência profissional, se exige o “preenchimento pelo concorrente com a Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticos, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”.

Só por esse prisma se compreende, num juízo de normalidade, o critério de aferição da experiência exigida no caderno de encargos ínsito no artigo 7.º 1.3, alínea a) do programa do procedimento; aí se exige a apresentação de uma “lista de meios humanos a afetar à prestação de serviços, em conformidade com o modelo constante do Anexo III ao Programa do Concurso e em observância dos requisitos mínimos previstos no número 1.1.1 da cláusula 4.ª e no Anexo IV ao Caderno de Encargos”.

Além da referida lista, o artigo 7.º 1.3, alínea a) do programa do procedimento exige a anexação à referida lista dos “respetivos currículos de todos os técnicos acima indicados, conforme modelo constante do Anexo IV ao Programa do Concurso”.

Obviamente que a finalidade tenda em vista com a obrigação de apresentação do curriculum vitae era a de verificar se os técnicos propostos respeitavam as exigências consignadas no caderno de encargos, no que tange às suas áreas de formação e experiência profissional.

Coloca-se, então, a questão de saber se a Recorrente cumpriu esses ditames quanto à alegação e prova da experiência mínima exigida pelo CE.

Numa primeira abordagem, constatamos que no artigo 13.º da petição inicial, que a Recorrente, em primeira instância, se limitou a admitir que o curriculum vitae do gestor do contrato por si proposto, no que se refere à experiência profissional omitia as referências ao “objeto, período, funções, dono de obra e localização”.

Todavia, contra o entendimento da ora Recorrente a não indicação desses elementos importava a exclusão da sua proposta com fundamento no disposto no art. 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, já que essa norma cobre os casos em que a proposta viole aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência não abrangendo os casos em que a proposta apenas os omita.

À luz desse entendimento, como atrás se demonstrou, temos que na sua petição inicial, a Recorrente nunca alegou, nem demonstrou, que o gestor de contrato detinha efevtivamente 3 anos de experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, conforme exigido no caderno de encargos.

O certo é que só em sede de recurso é que a Recorrente vem sustentar, que o curriculum vitae do gestor de contrato que por si proposto permite concluir que o mesmo detinha a experiência mínima exigida no caderno de encargos.

É patente, pois, que a Recorrente nunca fez essa prova no processo, optando pela tese de que a não indicação da experiência exigida constituía uma mera omissão, que não poderia determinar a exclusão da proposta.

Por assim ser, como é, não tendo a Recorrente alegado e provado, no local próprio e em tempo oportuno, a experiência mínima exigida pelo caderno de encargos, não pode assacar-se erro de julgamento à sentença recorrida que, no capítulo da apreciação do questionado curriculum, extraiu as seguintes conclusões – com consta do bloco fundamentador supra transcrito:

-…«não se mencionam quaisquer qualificações deste “na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”»;

-…não se «identificam quaisquer concretos trabalhos de manutenção que, pela sua natureza e dimensão, permitam dizer com segurança que o gestor de contrato proposto pela Autora possui “Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas (…) à da prestação de serviços em causa”»;

-…“também não consta qualquer menção a que o gestor do contrato tenha uma experiência mínima de 3 anos na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”, resultando apenas “que o indicado gestor de contrato possui uma experiência geral de 7 anos no conjunto das várias áreas de actividade mencionadas no currículo, entre as quais avulta a actividade na área da eficiência energética”.

Em face de todo o quadro de exigências supra delineado, como bem refere a recorrida EPAL, a ora recorrente teve oportunidade de dizer, em sede de audiência prévia, que o técnico que fez constar da sua proposta preenchia plenamente os requisitos exigidos. Nunca o disse.

Por assim ser, entendemos, sufragando o que se expendeu na sentença recorrida, que a decisão recorrida analisou, com detalhe e rigor, a questão dos autos, tendo avaliado o currículo do gestor de contrato para chagar à conclusão a que chegou o tribunal em nada divergiu da avaliação que havia sido feita pelo júri do concurso: o currículo não menciona quaisquer qualificações “na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”.

Ora, nenhuma censura nos merece o juízo do tribunal a quo no sentido de que o emerge do ajuizado currículo é uma experiência geral de 7 anos no conjunto das várias áreas de actividade mencionadas no currículo, entre as quais avulta a actividade na área da eficiência energética”.

E é perante essa conclusão extraída pela entidade recorrida e pelo Mº Juiz a quo em consonância, que a recorrente vem dizer agora, sobretudo na conclusão 6ª, que a parte principal do contrato se prende com a manutenção de equipamentos eléctricos e electromecânicos.

Mas não podemos deixar de entender, na senda da entendimento professado pelas recorridas e que é o plasmado na sentença que a manutenção de equipamentos elétricos e eletromecânicos não se confunde, com a eficiência energética, quando é certo e seguro que o concurso exigia, “Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”. (Anexo III ao PC).

Por esse prisma, é forçoso concluir que o que só em sede de recurso explícita sobre o “Facilities Manager”, constitui um argumento novo, que a ser válido, como é evidente, há muito teria sido invocado pela ora recorrente pelo que a sua suscitação apenas perante o Tribunal «ad quem», já que não foi invocada perante o Tribunal «a quo», significa que nas conclusões alegatórias a recorrente aduz questão nova que não foi nem poderia ter sido considerada na decisão recorrida, sendo manifesto que, na situação configurada, se pretende a emissão de pronúncia sobre questão nova, o mesmo é dizer que a questão suscitada nas conclusões alegatórias excede o objecto do recurso, implicando a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição.

A análise do curriculum constante dos autos (e reproduzido na alínea E) dos factos provados), revela a manifesta falta da experiência exigida pelo caderno de encargos.

É que do mesmo se retira que, desde 2008, o gestor de contrato proposto desempenhou as seguintes funções: (i) Responsável por equipa multidisciplinar; e (ii) Responsável pelo Departamento de Serviços Energéticos.

Mais se capta do mesmo CV que no desempenho das referidas funções, o gestor de contrato proposto pela Recorrente realizou as seguintes actividades: (i) Elaboração e fiscalização de planos de manutenção, relatórios de actividade e facturação; (ii) Relação directa com diversos clientes; (iii) Estudos e consultoria na área da eficiência energética, nomeadamente realização de auditorias, propostas de melhorias, implementação e acompanhamento de medidas de uso racional de energia.

Donde que não merece qualquer censura a sentença na apreciação de tal CV pois do mesmo decorre, em termos de conteúdo funcional, a ausência de experiência do colaborador proposto em gestão de contratos de manutenção de equipamentos.

É que, objectivamente, nenhuma das funções e actividades descritas se liga à da gestão de contratos de manutenção de equipamentos, muito menos com as de equipamentos com as características dos que são objecto do procedimento sub iuditio.

Ademais e como também se acentua na sentença recorrida, o conceito de “facilities management” está conexo com a “gestão de edifícios” e nada, como bem denota a recorrida EPAL nas suas contra-alegações, nesse conceito permite, por si só, extrair qualquer tipo de competência a respeito da “manutenção de equipamentos” e, muito em especial, acerca dos equipamentos industriais como são os identificados como activos operacionais a manter, no caso em que a exigência era a experiência em “trabalhos de manutenção idênticos, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”.

Assim, ao contrário do que sustenta a ora recorrente nas conclusões 9ª e segs. das respectivas alegações de recurso no sentido de que o currículo entregue contém omissões, do que atrás se disse resulta é que ao invés de não ter omitido as referências pedidas, o que ocorre é que as referências não atestam a experiência do gestor de contrato na área de actividade em apreço.

Vale isto por dizer, como bem alcançou o Mº Juiz a quo, que aqui não se trata de uma ausência de elementos e/ou indicações susceptível de deixar o júri na dúvida sobre o preenchimento dos requisitos exigidos, ou seja, in casu, não ocorre qualquer omissão, o que traz implicada a inaplicabilidade dos acórdãos abundantemente citados pela recorrente.

Determina o artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, que são excluídas as propostas cuja análise revele “que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”.

De tudo o que vem dito resulta que a experiência exigida para o gestor do contrato não foi submetida à concorrência pelo caderno de encargos o que na prática significa a contrario o disposto no artigo 56.º, n.º 2 do CCP, que essa experiência tem de ser qualificada como um termo ou condição da proposta, ou seja, um elemento ou característica da proposta que respeita a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

Uma vez que o gestor de contrato que não detinha a experiência mínima exigida pelo caderno de encargos, a proposta apresentada pela Recorrente contém um termo ou condição em violação de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, como bem se considerou na sentença recorrida, não restava outra solução do que confirmar a exclusão da referida proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

Mas a Recorrente não se conforma com o assim fundamentado e decidido vindo defender ex novo que o CV do gestor proposto demonstra que o mesmo detém a experiência mínima exigida; mas, se o curriculum não revela a experiência exigida, sustenta que, então, estamos perante uma mera omissão de um termo ou condição (e não diante de uma violação de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência), que não deve determinar a exclusão da proposta, visto que o disposto no art. 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP está reservado para os casos em que a proposta viole aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e já não para os casos em que a proposta apenas os omita.

Quid juris?

Já se demonstrou ex abundantes, que o CV apresentado pela Recorrente não se limita a omitir a experiência do gestor de contrato proposto, evidenciado, antes, a falta de experiência exigida no caderno de encargos porque revelador de uma experiência que não corresponde à exigida no caderno de encargos na medida em que as funções e actividades não correspondem às de gestão de contratos de manutenção de equipamentos com as características dos que são objecto do procedimento em apreço.

Nesse desiderato, não estamos em presença de uma simples omissão porquanto o colaborador não tem a experiência exigida e foi essa a causa que determinou a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente.

Na verdade e como referem as recorridas, se o colaborador proposto tinha experiência em gestão de contratos de manutenção de equipamentos, o que por mera hipótese académica aqui se admite, o dever Recorrente era indicá-la, à semelhança da experiência que indicou, para a mesma pessoa, em outras áreas (como as de estudo e consultoria na área da eficiência energética). Ao indicar a experiência em outras áreas, não revelando a alegada experiência na área exigida (gestão de contratos de manutenção de equipamentos), a Recorrente revelou, com o curriculum vitae apresentado, a falta de experiência da pessoa proposta para assumir a tarefa de gestor do contrato.

Em suma: a experiência profissional referida no CV refere-se a áreas diferentes das exigidas pelo caderno de encargos pelo que não há uma mera omissão de um termo ou condição (que possa ser suprida ou preenchida pela entidade adjudicante ou pelo concorrente), mas um termo ou condição em clara desconformidade com um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência.

Em abono desta tese pontifica o acórdão do TCAS, de 29/10/2015, processo n.º 12522/15 que versa uma situação semelhante à dos presentes autos, em que o Tribunal entende que não se verificava uma mera omissão, mas que tinham sido apresentados “termos e condições em relação expressa de desconformidade com os termos e condições fixados pela Entidade Adjudicante e ora Recorrente”, o que determinaria a exclusão da proposta com fundamento no disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

A respeito, evoca-se ainda o ensinamento de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, Coimbra, 2011, p. 934, numa posição seguida de perto pela jurisprudência, “é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96.º/5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles: se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, não servindo aquela declaração ou prevalência para a legitimar”.

Acresce que mesmo a admitir-se que a Recorrente se limita a omitir um termo ou condição, mesmo assim essa omissão determinaria também a exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, isso na senda da doutrina que dimana do acórdão do STA de 29/09/2016, no processo nº0867/16, de acordo com a qual, não obstante a situação não se encontrar expressamente contemplada no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, “atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência”.

Aquele Tribunal Supremo justifica esse tratamento na seguinte ordem de razões: “desde logo, porque se a entidade adjudicante fez constar dos respectivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição, colocá-la em pé de igualdade com as correctamente elaboradas, proceder à sua análise e – quem sabe – declará-la vencedora. Porque tal significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e obrigar a entidade adjudicante a tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas”; (…) “é para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (al.ª c) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, com sublinhado nosso), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Se assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correcta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil”.

Conclui, assim, o acórdão do STA que “é fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições”.

Em conclusão geral e definitiva: ainda que se configurasse o comportamento da Recorrente como uma mera omissão de um termo ou condição da proposta, nenhuma censura merece a sentença recorrida ao confirmar a decisão de exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

Mas a Recorrente imputa ainda à sentença erro de julgamento sobre a interpretação e aplicação do preceituado no artigo 72.º,n.º 2 do CCP e dos princípios gerais da actividade administrativa.

Mas, a nosso ver, essa alegação está destituída de concretização pois a Recorrente se limita a afirmar que a referida norma do CCP e os princípios gerais da actividade administrativa obrigariam o júri a solicitar esclarecimentos sobre o conteúdo da proposta apresentada.

Para além de só agora esta questão ter sido levantada pela ora Recorrente no âmbito do processo judicial, ela também admite que apenas foi suscitada na pronúncia apresentada pela mesma em sede de audiência prévia ao primeiro Relatório Final (cfr. Conclusão 24.ª das Alegações), ou seja, em sede administrativa.

Ora, analisando a petição inicial e as alegações apresentadas junto do Tribunal a quo vê-se claramente visto que nelas não se faz nenhuma alusão à alegada obrigação de o júri do concurso solicitar esclarecimentos sobre a proposta apresentada e ao alegado vício do ato impugnado em virtude de tais esclarecimentos não terem sido pedidos.

Destarte, como a questão não foi colocada ao Tribunal a quo, o mesmo não tinha que se pronunciar sobre a mesma, não sendo lícito assacar-lhe qualquer erro de julgamento nessa vertente.

De todo o modo a decisão de o Tribunal a quo em não anular o acto de exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente com fundamento na não solicitação de esclarecimentos sobre a proposta é irrepreensível e encontra apoio na jurisprudência do STA consagrada referido acórdão de 29/09/2016, processo nº0867/16), ao doutrinar que “a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art.º 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam”.

Ora, como já exaustivamente se demonstrou, no caso vertente não ocorre uma mera dúvida ou incompreensão do júri, antes se objectivando nos autos falta de correspondência das actividades indicadas no curriculum vitae simplesmente às de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, muito menos em equipamentos com as características dos que são objecto do procedimento em apreço, pelo que o almejado esclarecimento apenas viria acrescentar elementos que não constam do referido documento e não esclarecer ou explicar um elemento menos claro ou equívoco.

Por assim ser, como é, o pretendido esclarecimento nunca poderia ter sido solicitado já que a sê-lo, tal se traduziria na violação do disposto no artigo 72.º do CCP, bem como os princípios da igualdade, transparência e concorrência.

Improcedem, pois e in totum os fundamentos recursivos.

3. -DECISÃO

Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.

Lisboa, 21-09-2017

(José Gomes Correia)

(Paulo Gouveia)

(Sofia David)