3145/05.7 BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I. A tramitação do processo de nomeação definitiva prevista no artigo 11.º do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, não prevê ter lugar a audiência prévia dos interessados, mas tal não obstaria à sua realização, por aplicação subsidiária do regime do CPA/1991, em conformidade com o disposto no respetivo artigo 2.º, n.º 5.

II. Por estar em causa um procedimento sem instrução, decorria do artigo 100.º, n.º 1, do CPA/1991, que não era exigível a audiência prévia.

III. Sendo certo que tal audiência se revelaria inútil, à semelhança da situação então prevista no artigo 103.º, n.º 2, al. a), do CPA/1991, na medida em que a iniciativa do interessado se circunscreve à entrega de um relatório.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

J. .. instaurou ação administrativa especial contra o Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa (ISCAL), peticionando a declaração de invalidade da deliberação do Conselho Científico do ISCAL, datada de 20/07/2005, na parte em que votou desfavoravelmente a sua nomeação definitiva como professor do quadro e a condenação da entidade demandada a cumprir a tramitação do processo de nomeação definitiva.

Por sentença de 31/01/2020, o TAC de Lisboa julgou a ação totalmente procedente e, nessa medida, (i) anulou a deliberação do Conselho Científico da entidade demandada de 20.07.2005 que, no termo do procedimento previsto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, deliberou desfavoravelmente a nomeação definitiva do autor no respetivo quadro, por preterição de audiência prévia; (ii) condenou a entidade demandada a repetir o procedimento a que alude o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, com observância do dever de audiência prévia, bem como assegurando o direito de participação e de voto aos professores adjuntos, mesmo que sem nomeação definitiva - tudo se a tanto nada obstar.

Inconformada, a entidade demandada interpôs o presente recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“[Sobre a audiência prévia]

i. Foi o Recorrente condenado a praticar um ato, no caso uma deliberação de um órgão colegial, que não repetisse o único vício invalidante que lhe foi imputado, isto é, que fosse antecedido da audiência prévia do A. e que, por ser necessária nova votação, aquando da nova votação, nela pudessem votar os professores associados sem nomeação definitiva.

ii. O Art. 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, esse artigo apenas, regula o processo de nomeação definitiva dos professores do ensino superior politécnico, que se não faz por concurso nem é aberto a outros interessados.

iii. Não pode haver, por impossibilidade natural, audiência prévia no procedimento descrito no Art. 11.º n.ºs 1 a 4 do Decreto-Lei n.º 185/81, que estatui, além do mais: “2 - O conselho científico, na primeira reunião que se seguir à apresentação do relatório referido no número anterior, designará dois professores da área científica do interessado, com provimento definitivo em categoria igual ou superior, para, no prazo de trinta dias, emitirem parecer fundamentado sobre o relatório. […] 4 - O parecer emitido nos termos do n.º 2 do presente artigo será, de imediato, apreciado pelo conselho científico, devendo a deliberação que sobre ele recair ser tomada pela maioria dos seus membros”.

iv. Do que resulta que a audiência prévia apenas poderia ocorrer i) antes do parecer ii) durante a própria deliberação ou iii) depois da deliberação.

v. Ou então, não seria de imediato apreciado: não é possível apreciar imediatamente algo se temos que aguardar primeiro seja pelo que for;

vi. O artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, que não prevê a audiência prévia, é anterior ao Código do Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro e, contendo normas particularizadas para trâmites processuais muito específicos, institui um procedimento especial, face ao procedimento comum regulado pelo CPA, sendo-lhe aplicável o estatuía o seguinte: “7 - No domínio da actividade de gestão pública, as restantes disposições do presente Código aplicam-se supletivamente aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição das garantias dos particulares”;

vii. Não há no Art. 11.º qualquer lacuna a suprir, todos os trâmites estão ali descritos em sucessão cronológica e submetidos a prazos, não lhe sendo por isso aplicável o Art. 100.º do CPA;

viii. . Não havendo lacuna, não cabe ao intérprete criar uma

ix. Ademais, para aí intercalar uma fase processual que, de outro modo, não caberia e que, continua a não caber, tornando necessário conjugar a integração da lacuna que não existe com uma interpretação abrogante do Art. 11.º n.º 4 do ECPDESP;

x. A audiência prévia não era exigível, mas, mesmo que o fosse, neste procedimento teria de ser qualificada como formalidade não essencial porque (i) o procedimento administrativo de nomeação definitiva faz intervir o interessado na sua fase preliminar com a apresentação do relatório pormenorizado da atividade pedagógica, científica e de investigação (n.º 1 do artigo 11.º do ECPDESP), cumprindo a prestação de provas académicas cumpre a mesma função da audiência prévia pois que desse modo ao avaliado que as presta é-lhe dada a oportunidade de gerar argumentos a favor da sua pretensão e de produzir provas e porque (ii) no momento em que viesse a ocorrer (antes do relatório ou durante a votação ou após a decisão em respeito pelo referido Art. 11.º n.º 4), a utilidade da mesma sempre seria, para o recorrido, nenhuma.

xi. Tal formalidade degrada-se numa mera irregularidade procedimental incapaz de determinar a anulação do ato se, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil;

xii. Não se verificou por isso uma violação do então artigo 100.º do CPA, não previsto naquele procedimento e, mesmo que se entenda o contrário, a preterição de tal formalidade, no caso concreto, redundou, numa mera irregularidade;

xiii. . Não padecendo o ato impugnado no único vício invalidante que a sentença lhe imputou, é o mesmo válido e, sendo válido, não há que praticar qualquer novo ato com o mesmo objeto.

[Sobre o quórum]

xiv. Caso se considere que o ato impugnado não poderá subsistir na ordem jurídica pelo vício invocado, não deverá no novo ato a praticar ser alargado o quórum deliberativo aos professores sem nomeação definitiva,

Porquanto,

xv. O Art. 11.º n.º 2 supra referido estatui que “o conselho científico, na primeira reunião que se seguir à apresentação do relatório referido no número anterior, designará dois professores da área científica do interessado, com provimento definitivo em categoria igual ou superior, para, no prazo de trinta dias, emitirem parecer fundamentado sobre o relatório”. Logo,

xvi. Se apenas professores com provimento definitivo em categoria igual ou superior à do interessado podem emitir parecer sobre o relatório, não fará qualquer sentido que outros com categoria inferior e/ou sem nomeação definitiva o fossem votar, isto é, fossem julgar do mérito do relatório e decidir definitivamente um assunto sobre o qual a lei os não qualifica como aptos para, sequer, procederem a uma recomendação de voto.

xvii. A minori, ad maius - quem proíbe o menos proíbe o mais.

xviii. No mesmo sentido, seguem as regras atinentes ao quorum deliberativo para efeitos de contratação e concursos de docentes, constam do Art. 36.º n.º 3 da Lei n.º 54/90 de 5 de setembro que estatui “3 - Para efeitos de contratação e concursos de docentes, só terão direito a voto os docentes do conselho científico de categoria igual ou superior aos candidatos.” que a douta sentença não referiu, fazendo equivaler a pertença ao órgão a uma capacidade plena de voto que, por vezes, como neste caso, não existe;

xix. Do mesmo modo que não referiu o Art. 19.º dos Estatutos do ISCAL, devidamente homologados e publicados, os vigentes à data, homologados em 2001, pelo despacho n.º 22388/2001, de 30 de outubro, que estatuía: “o conselho científico é composto pelos professores do ISCAL em efetividade de funções”, isto é, do Quadro do ISCAL;

xx. Pelo que a sentença (i) ignorou a norma que regia o direito de voto nos Conselhos Científicos para efeitos de deliberação sobre contratação e concurso de docentes, e (ii) julgou inaplicável a norma que, tão só, regia a composição do Conselho Científico do ISCAL na data da deliberação impugnada.

xxi. Das disposições conjugadas dos artigos 36.º da Lei n.º 54/90, de 5 de setembro, Artigo 19.º dos Estatutos do ISCAL e artigo 8.º, n.º 3 da Lei n.º 1/2003, de 6 de janeiro resulta que não integram o Conselho Científico os Professores Equiparados (que não são do Quadro da Escola), razão pela qual não foram convocados para participarem na deliberação recorrida, nem terão de o ser face às referidas disposições que regem o procedimento sub judice com a sua redação ao tempo da deliberação impugnada.

xxii. A douta sentença, mantendo um entendimento diverso ao explanado nas conclusões precedentes, contrariou todas as normas nelas mencionadas.”

O recorrido não apresentou contra-alegações.

Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:

- do erro de julgamento quanto à violação da audiência prévia;

- do erro de julgamento quanto a ser alargado o quórum deliberativo aos professores sem nomeação definitiva, no novo ato a praticar.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II. 1 DECISÃO DE FACTO

Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

1.1) Pelo Despacho n.º 2240/99, de 08.01.1999, do Senhor Presidente do Instituto Politécnico de Lisboa, publicado, por extrato, no Diário da República, II.ª Série, de 06.02,1999, o autor foi nomeado provisoriamente por três anos professor-adjunto do quadro da aqui entidade demandada Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa, considerando-se rescindido o contrato anterior a partir da data da posse (cf. doc. 2 junto com a contestação, cujo teor se dá por reproduzido).

1.2) Na sequência do despacho referido em 1.1), o autor foi professor-adjunto de nomeação provisória do Quadro da entidade demandada desde 1999, lecionando a disciplina de sistemas da informação do Bacharelato em Contabilidade e Administração, integrada na área Científica de Gestão (cf. documentos juntos com o requerimento inicial da providência cautelar que correu termos neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa por apenso a estes autos sob o n.º 3138/05.4BELSB, sob o n.º 8, doravante designada abreviadamente por «petição inicial cautelar», cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.3) A 20.03.2002, findo o período de três anos de nomeação provisória a que se reportava o despacho referido em 1.1), e por deliberação do Conselho Técnico-Científico da entidade demandada, o autor não foi aprovado para obter a sua nomeação definitiva (facto não impugnado).

1.4) Inconformado com a deliberação referida em 1.3), o aqui autor instaurou um recurso contencioso de anulação neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, demandando como recorridos particulares os docentes A... , F…, F…, F…, F…, J…, M... , J…, J… e R…, tendo o processo corrido termos sob o n.º 164/02 (cf. doc. 3 junto com a oposição da aqui entidade demandada à providência cautelar que correu termos neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa por apenso a estes autos sob o n.º 3138/05.4BELSB, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.5) No âmbito do processo referido em 1.4) foi a 20.01.2010 proferida decisão que jugou procedente o recurso contencioso de anulação e anulou a deliberação referida em 1.3), aí se consignando, nos respetivos excurso fundamentador fáctico-jurídico e dispositivo, o seguinte: «De acordo com o que se prescreve no n.º 2 do art.° 57.° da LPTA o conhecimento dos vícios que conduzem à anulação do ato deve ser feito pela ordem indicada pelo Recorrente, quando este estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo M.P., ou, nos demais casos, pelos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos.

» Esta regra não é absoluta, uma vez que deve ser o reporte concreto da situação em juízo que há de orientar o prudente critério do julgador.

» Seguindo de perto o referido no Acórdão do STA n.º 0362/06 de 12/07/2006, refere-se que nos termos do art.º 35.º da Lei n.º 54/90, de 5 de setembro - diploma que aprovou o “Estatuto e autonomia dos estabelecimentos de ensino superior politécnico" - integram o “Conselho Científico" dos Institutos Politécnicos: (i) - Por “inerência” ou direito próprio, além do “diretor” ou do “presidente do conselho diretivo da escola”, os “os professores em serviço na escola" (n° 1/a); (ii) - Sob proposta do diretor ou do presidente do conselho diretivo da escola, aprovada pelo conselho científico, podem ainda ser designados para integrar o conselho, por “cooptação”: “Professores de outros estabelecimentos de ensino superior; Investigadores; outras individualidades de reconhecida competência em áreas do domínio de atividades da escola.” (n.º 2/a), b) e c); (iii) - Podem ainda ser “convidados” a participar no Conselho Científico outros “docentes” cujas funções na escola o justifiquem (n.º 3).

» Estabelecendo o art.º 2.º do DL 185/81, de 1 de julho que “a carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico compreende as seguintes categorias: a) Assistente; b) Professor-adjunto; e c) Professor-coordenador”, o art.º 35.º n.º 1/b da Lei 54/90 ao fazer referência a “Professor” em serviço na escola, só pode querer abranger na sua previsão o “professor-adjunto” ou “professor-coordenador” com exclusão do “assistente”.

» Por outro lado, e para permitir uma mais eficaz visualização do aqui controvertido infra se transcreve o Art.º 11.º do DL n.º 185/81:

» “ARTIGO 11.º

» (Tramitação do processo de nomeação definitiva)

» 1 — Até noventa dias antes do termo do período de nomeação provisória, os professores deverão apresentar ao conselho científico da sua escola um relatório pormenorizado da atividade pedagógica, científica e de investigação que hajam desenvolvido nesse período.

» 2 — O conselho científico, na primeira reunião que se seguir à apresentação do relatório referido no número anterior, designará dois professores da área científica do interessado, com provimento definitivo em categoria igual ou superior, para, no prazo de trinta dias, emitirem parecer fundamentado sobre o relatório.

» 3 — No caso de não haver na escola professores nas condições exigidas no número anterior e para os efeitos nele referidos, o conselho científico solicitará a outros estabelecimentos de ensino superior a designação dos professores necessários.

» 4 — O parecer emitido nos termos do n.º 2 do presente artigo será, de imediato, apreciado pelo conselho científico, devendo a deliberação que sobre ele recair ser tomada pela maioria dos seus membros.

» 5 — Caso a deliberação do conselho científico seja negativa e o interessado declare desejar manter-se na carreira, ser-lhe-á prorrogado por mais três anos o período de nomeação provisória.

» 6 — No termo do período de prorrogação da nomeação provisória o interessado submeter-se-á de novo ao processo previsto nos números anteriores.

» 7 — Os docentes cujo relatório tenha obtido deliberação negativa do conselho científico no termo da prorrogação da nomeação provisória terão direito a ser colocados na Direção-Geral de Recrutamento e Formação, a fim de serem transferidos para o quadro de qualquer departamento do Estado, em lugar compatível com as suas qualificações e sem prejuízo do vencimento que estiverem a auferir, desde que o requeiram no prazo máximo de trinta dias contados a partir do conhecimento da decisão daquele conselho.

» 8 — De igual direito prevalecem os docentes que, nas condições previstas no n.º 5 do presente artigo, declarem não desejar manter-se na carreira.

» 9 — Nos casos em que a deliberação do conselho científico seja favorável, a nomeação definitiva dos professores produz efeitos a partir do dia seguinte ao termo da nomeação anterior.

» 10 — Aos professores que, no decurso do período de nomeação inicial, exercerem funções não docentes de interesse público, nos termos do disposto no artigo 41.º do presente diploma, será prorrogado o prazo de apresentação do relatório por período igual ao do exercício daquelas funções.”

» São suscitados diversos vícios procedimentais no controvertido concurso que importa analisar e verificar, em face de tudo quanto supra ficou demonstrado e provado.

» Na realidade o procedimento concursal, atentas as regras legais aplicáveis não poderá ser instruído como um mero simulacro de concurso, havendo de cumprir pontualmente as regras aplicáveis, designadamente o estatuído no transcrito Art.º 11.º do DL n.º 185/81.

» Desde logo o universo potencial de membros do Conselho Cientifico não foi respeitado, atentas as regras à data em vigor.

» Com efeito, e na esteira do plasmado no Acórdão do STA a que se aludiu, integram o “Conselho Científico" por '“inerência” ou direito próprio, além do “diretor” ou do “presidente do conselho diretivo da escola”, os “os professores em serviço na escola”.

» Estabelecendo o art.º 2.º do DL 185/81, de 1 de julho que “a carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico compreende as seguintes categorias: a) Assistente; b) Professor-adjunto; e c) Professor-coordenador”, o art.º 35.º n.º 1/b da Lei 54/90 ao fazer referência a “Professor" em serviço na escola, só pode querer abranger na sua previsão o “professor-adjunto” ou “professor-coordenador”, os quais integravam, à data, o Conselho Cientifico, independentemente de possuírem, ou não, nomeação definitiva.

» Assim, tendo sido restringida a participação na aludida reunião a docentes nomeados definitivamente (15), sem prejuízo daqueles que por natureza e atenta a matéria a votar, estavam impedidos, todo o processo concursal fica ferido de vício de violação de lei.

» Na realidade, quaisquer ‘professores em serviço na escola’ colocados no estabelecimentos e que preenchessem os requisitos supra enumerados, independentemente do seu tipo de nomeação, não poderiam ter sido excluídos da participação e votação no Conselho Cientifico.

» Por outro lado, resulta manifesto não ter sido respeitado o imposto no transcrito Art.º 11.º do DL 185/81, mormente o seu n.º 1, 2 e 4 ao não ter sido facultado aos membros do CC o teor dos relatórios e pareceres elaborados face aos candidatos, factos que necessariamente condicionam a votação a realizar, como resulta da declaração constante do facto provado 6.

» * * *

» No que concerne à fundamentação do ato, e como resulta, de entre muitos outros, do Acórdão do STA n° 032352 de 28/04/94 “A fundamentação do ato administrativo deve ser expressa, o que implica que só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dele é contemporânea”.

» A fundamentação do ato aqui recorrido foi notificada ao Recorrente mais de um mês após a reunião na qual foi definido o que se pretende fundamentar, o que denota, desde logo a sua falta de contemporaneidade.

» A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido e não em qualquer outro.

» O ato de classificação encontra-se devidamente fundamentado se da leitura da sua génese, se torna acessível ao destinatário, reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido para decidir como se decidiu, o que se não vislumbra na fundamentação, mesmo tardia, aduzida.

» A Administração tem de agir de forma célere, transparente, isenta e imparcial, permitindo nomeadamente, nos concursos, o fácil controlo de todas as operações, o que implica fatalmente que aos concorrentes seja dado conhecimento do sistema classificativo adotado e sua justificação.

» Estando em causa, na situação controvertida, designadamente, a avaliação de tipo curricular, o CC, através do seu Presidente, deveria proceder, pelo menos, ao cumprimento dos requisitos mínimos de uma fundamentação formal, com indicação das razões e da reflexão motivadora.

» Sendo preventivo o escopo normativo em matéria de regras concursais que impõem atuações isentas e imparciais, o simples risco de lesão e o perigo de parcialidade, constituem fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efetiva violação dos interesses de algum concorrente.

» Em face do que antecede mostra-se consequente com o referido a anulação do ato Recorrido, mostrando-se prejudicada a análise dos restantes vícios invocados, por redundante e desnecessário.

» IV — Decisão

» Pelo exposto decide-se julgar procedente o presente Recurso, anulando-se o Ato Recorrido.» (cf. documento 2 junto ao instrumento processual produzido pela entidade demandada a fls. 279 ss. dos autos tem paginação eletrónica, cujo teor se dá por reproduzido).

1.6) A 23.03.2011 o aqui autor intentou neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa um processo de execução da sentença referida em 1.5), a qual correu termos na Ex 6.ª Unidade Orgânica, 1.ª Secção, 5.ª Unidade Orgânica, sob o n.º 164-A/02 (cf. documento 3 junto ao instrumento processual produzido pela entidade demandada a fls. 279 ss. dos autos tem paginação eletrónica, cujo teor se dá por reproduzido).

1.7) Na pendência do processo executivo referido em 1.6), o Conselho Técnico-Científico da entidade demandada, através de deliberação reportada a 07.09.2011, constante da Ata n.º 10/2011, repetiu o procedimento que havia sido anulado pela decisão referida em 1.5), tendo o aqui autor sido novamente reprovado, por maioria de 16 votos contra, 2 votos em branco e 1 voto nulo (cf. documento junto ao instrumento processual produzido pelo aqui autor a fls. 267 ss. dos autos em paginação eletrónica).

1.8) Na sequência de recurso jurisdicional de decisão proferida por este Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no âmbito do processo executivo referido em 1.6), o Tribunal Central Administrativo Sul proferiu a 21.04.2016 acórdão, julgando improcedente o recurso e considerando executado o julgado anulatório da decisão referida em 1.5) pela deliberação referida em 1.7) (idem).

1.9) Entretanto, em simultâneo com a dedução do recurso contencioso de anulação referido em 1.4) e dado que o demandante continuava na altura sem nomeação definitiva no quadro da entidade demandada, o aqui autor apresentou requerimento que deu entrada nos serviços da entidade demandada a 12.04.2002, pelo qual manifestou a sua vontade em manter-se na carreira, aí deixando consignado, além do mais, o seguinte: «Assunto: Manutenção na carreira

» J..., Professor Adjunto do ISCAL, tendo tido conhecimento informal do projeto de deliberação negativa do Conselho Científico do ISCAL sobre a nomeação definitiva do requerente, vem, nos termos do art.º 11.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, manifestar sua vontade de se manter na carreira por forma a ser-lhe prorrogado por mais três anos o período de nomeação provisória.

» A vontade ora manifesta é exercida sem prejuízo de o signatário, pelas vias legais, ir impugnar, como é seu direito, a referida deliberação.

» O presente requerimento é, assim, apresentado por mera cautela, para salvaguardar, em qualquer circunstância, o direito a manter-se na carreira, como prevê o artigo referido acima, não podendo de modo algum entender-se que a presente manifestação de vontade valha como aceitação do projeto de deliberação negativa do Conselho Científico.» (cf. processo administrativo a que aludem os artigos 1.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo e 84.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, doravante designado abreviadamente por «processo administrativo instrutor», cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.10) Na sequência do requerimento referido em 1.9), a nomeação provisória operada pelo despacho referido em 1.1) foi prorrogada por mais três anos, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho (idem).

1.11) A 17.12.2004 o aqui autor dirigiu ao Presidente do Conselho Científico da entidade demandada requerimento com o seguinte teor: «Assunto: Processo de nomeação definitiva

» Exmo. Senhor,

» Dando cumprimento ao disposto legalmente no art.º 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, sobre a nomeação definitiva de Professores-adjuntos, junto envio Relatório de Atividades.

» Como é do conhecimento de V. Exa. a decisão anterior do Conselho Científico sobre o assunto em epígrafe foi por mim judicialmente contestada junto do Tribunal Administrativo e, essa contestação não teve ainda resolução judicial.

» Igualmente, no interior da escola, este mesmo assunto não teve até ao momento qualquer desenvolvimento concreto relevante. Assim, informo que a entrega do presente relatório tem de ser entendida no contexto que acabo de referir, isto, é, não representando de nenhuma forma a abdicação do recurso interposto judicialmente.» (cf. fls. 1 do processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por reproduzido).

1.12) A 16.02.2005 o Conselho Científico da entidade demandada deliberou sobre a composição do júri de apreciação do relatório para nomeação definitiva do ora autor, apresentado com o requerimento referido em 1.11), nos termos constantes da Ata n.º 2/2005, na qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «[...] com a presença dos membros constantes da lista anexa, a qual se dá por integralmente reproduzida e faz parte da presente ata, deu-se início à sessão plenária do Conselho Científico. A ordem de trabalhos foi a seguinte:

» […]

» 2 – Designação de dois professores a que se refere o n.º 2 do art. 11.º do Dec. Lei n.º 185/81;

» […]

» Estando reunido o quorum necessário para o início dos trabalhos, a sessão foi aberta pelo professor R... , Presidente do Conselho Científico (C.C.).

» […]

» Ponto 2 — Designação de dois professores a que se refere o n.º 2 do art. 11.º do Dec. Lei n.º 185/81. O presidente do C.C. acusou a receção dos relatórios de nomeação definitiva dos professores J... e M... .

» No que diz respeito ao professor J... e às dúvidas anteriormente surgidas quanto ao eventual envio do relatório fora do prazo, o presidente do C.C. afirmou ter recebido um parecer jurídico que dá opinião favorável relativamente ao prazo de envio, pelo que é legítima, se o plenário o entender, a aceitação do relatório. Passando-se à designação de professores para apreciação dos relatórios dos colegas J... e M... , ambos da área científica de Gestão. A este propósito, o presidente do C.C. informou haver um processo em tribunal interposto pelo colega M... , processo esse que por ter um conjunto de contrainteressados, o presidente do C.C. sugeriu que os contrainteressados não devessem fazer parte do júri de apreciação dos relatórios. Assim, foi aprovada por unanimidade a proposta de convidar quatro professores pertencentes a outros institutos de contabilidade, realizando-se o referido convite em primeiro lugar ao ISCAP e, seguidamente, aos ISCAA e ao ISCAC.

» No que diz respeito à designação de professores para apreciação dos relatórios dos colegas J... e M... , ambos da área científica de contabilidade, apresentou-se como voluntário para integrar o júri o coordenador da área científica, professor R... . O plenário não manifestou qualquer objeção ao facto de o referido professor ser presidente do C.C.. O outro elemento a integrar o júri foi sorteado de entre os restantes professores elegíveis: D…, M…, J…, J… e M…. A professora M… foi sorteada como efetiva, cabendo ao professor M… o lugar de suplente. O resultado foi aprovado por maioria, com dezoito votos a favor e três abstenções […]» (cf. doc. 3 junto com a petição inicial cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.13) O Relatório de Atividades para nomeação definitiva apresentado pelo autor com o requerimento referido em 1.11) foi apreciado e votado na reunião do Conselho Científico da entidade demandada de 20.07.2005, a que respeita a Ata n.º 7/2005, na qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «[...] com a presença dos membros constantes da lista anexa, a qual se dá por integralmente reproduzida e faz parte da presente ata, deu-se início à sessão plenária do Conselho Científico. A ordem de trabalhos (O.T.) foi a seguinte:

» […]

» 4. Artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho (questões inerentes à tramitação do processo de nomeação definitiva);

» […]

» Estando reunido o quorum necessário para o início dos trabalhos, a sessão foi aberta pelo professor R... Presidente do Conselho Científico (C.C.).

» […]

» 4. Artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de Julho (questões inerentes à tramitação do processo de nomeação definitiva). Pelas 16h 10m foi, pelo Presidente do CC, dado início ao tratamento deste ponto da OT, informando que por razões operacionais do próprio Conselho, se iria começar a discussão e votação pelos professores adjuntos de nomeação provisória J... e M... pelo que ele próprio e a professora adjunta M... se iriam ausentar do plenário, enquanto autores dos respetivos pareceres emitidos sobre os Relatórios de Atividades daqueles professores, durante o período necessário para a discussão e votação do processo de nomeação definitiva seguindo, assim, o parecer do advogado consultor do Iscal, segundo o qual os autores do parecer não devem participar na discussão e votação dos processos de nomeação definitiva por ser conhecida à partida a sua orientação de voto.

» Mais declarou o Presidente do CC que todos os professores que estejam impedidos de participarem na discussão e votação que se seguirão, nomeadamente os relacionados com os professores-adjuntos M... e J..., terão de abandonar a sessão enquanto decorrerem os respetivos processos de discussão e votação dos pareceres emitidos. Quanto aos trabalhos relacionados com o professor-adjunto M... e pelas mesmas razões invocadas por si próprio, abandonará a sessão a professora-adjunta M... , autora de um dos pareceres emitidos sobre o relatório.

» Na oportunidade e para conhecimento de todos os membros presentes do CC foi pela Mesa dada nota do total de membros que compõem o CC do Iscal e bem assim, face às ausências tornadas obrigatórias para cada uma das votações, qual o quórum mínimo necessário para funcionamento do CC e ainda do número mínimo de votos favoráveis necessários para que cada um dos professores-adjuntos de nomeação provisória viesse a obter a nomeação definitiva e que, em resumo, constam do quadro seguinte:

DescriçãoTotalQuórum

Membros do CC em efectividade de funções3920

Membros com nomeação definitiva2815

SITUAÇÃO PARA CADA UM DOS PROF. – ADJUNTOS NO PROCESSO DE TRAMITAÇÃO DE NOMEAÇÃO PROVISÓRIA

J. ..2111

M. .. 2111

M. .. 2614

J. .. 2614

» Entretanto, o professor-adjunto J... invocou não se considerar contrainteressado relativamente aos processos destes últimos professores pelo que não desejava abandonar a sessão. O Presidente do CC, fazendo uso dos seus poderes, confirmados no parecer enviado pelo advogado consultor do ISCAL, desde logo confirmou igualmente o seu impedimento por ser contrainteressado, pelo que lhe pedia que, na altura própria, abandonasse a sessão, o que viria a suceder sem incidentes.

» Na sua ausência e nos termos do n.º 3 do Regimento do Conselho Científico em vigor a sessão seria presidida pelo vice-presidente do CC, professor-adjunto M... .

» Acompanharam a saída do Presidente do CC e da professora-adjunta M... todos os professores de nomeação provisória presentes.

» Pelas 16h25m o Presidente em exercício para o ato de discussão e votação do parecer, correspondente aos dois citados professores-adjuntos de nomeação provisória, deu início aos respetivos trabalhos, encontrando-se em sala 22 (vinte e dois) professores.

» Sem qualquer ordenação especial, seguiu-se a ordem dos Relatórios e pareceres que se encontravam na Mesa dos trabalhos, começando-se pela discussão dos pareceres emitidos sobre o Relatório de Atividades do professor-adjunto de nomeação provisória J... . Antes de aberta a discussão, o Presidente em exercício leu os pareceres em causa, emitidos pelos professor-coordenador da Área Científica de Contabilidade R... e professora-adjunta da Área Científica de Contabilidade M... . Terminada a leitura foi aberta a discussão, sendo solicitado que todos os que entendessem fazer uso da palavra o fizessem, sem reservas, por forma a habilitá-lo na fundamentação da decisão final na circunstância de a votação poder vir a ter sentido diferente dos pareceres emitidos. Fizeram uso da palavra os professores J... , L... , P... , M... e M... que, genericamente, se referiram ao facto do professor-adjunto J... ter uma vida profissional muito ativa e exigente que lhe retira alguma disponibilidade no contacto e acompanhamento dos alunos, existindo algumas queixas destes. Porém, trata-se de um professor cientificamente bem preparado, interessado – como referido nos pareceres emitidos — na sua atualização científica pelo que lhe deverá ser considerada a nomeação definitiva na sua qualidade de professor adjunto do Iscal.

» Procedeu-se, então, ao processo de votação, com a ajuda da professora-adjunta M... na distribuição dos boletins nominais de voto e na respetiva contagem.

» Não participou na discussão e votação — apesar de constar da lista de presenças — o professor-adjunto E... que, por razões ligadas a uma outra atividade docente no ISCAL, se viu coagido a abandonar a sessão. O resultado da votação para o respetivo processo de tramitação da nomeação definitiva foi o seguinte: 17 (dezassete) votos favoráveis, 4 (quatro) votos desfavoráveis e 1 (um) voto em branco. Com este resultado e nos termos da legislação em vigor, foi concedida a nomeação definitiva para professor-adjunto a J... .

» Passou-se de imediato à discussão dos pareceres emitidos sobre o Relatório de Atividades do professor-adjunto de nomeação provisória M... .

» Verificou-se, neste momento, a entrada do professor-adjunto E... pelo que passaram a estar presentes em sala 23 membros. Antes de aberta a discussão o Presidente em exercício leu os pareceres em causa, emitidos pelos professor-coordenador da Área Científica de Contabilidade R... e professora-adjunta da Área Científica de Contabilidade M... .

Terminada a leitura foi aberta a discussão, sendo solicitado que todos os que entendessem fazer uso da palavra o fizessem, sem reservas, por forma a habilitá-lo na fundamentação da decisão final na circunstância de a votação poder vir a ter sentido diferente dos pareceres emitidos. Fizeram uso da palavra os professores J... , D…, P... , G…, E... , J…, R…, F…, M... e M... que, genericamente, se referiram ao facto de o professor adjunto M... , apesar de ter uma vida profissional muito ativa e exigente, denota dificuldade em “cumprir horários”. É, contudo, um professor assíduo. Tem em curso um programa doutoral em Economia Financeira e Contabilidade na Universidade da Extremadura, sob orientação do Prof. C... , de que já tem aprovada a “tesina”, pormenor que não é corroborado pelos autores do parecer por não existir no Relatório cópia de documento comprovativo. Porém, a disciplina de Contabilidade Financeira I (CF1) é estruturante e seguramente das mais importantes do curso do Iscal e a forma como vem sendo regida não dignifica o Iscal. Tem havido queixas de diversos alunos a outros professores do primeiro ano relacionadas com o comportamento do corpo docente de CF1 -, que, ao que parece, vem “tratando mal” os alunos - e com problemas nas provas de avaliação. Notam-se ainda dificuldades por parte dos docentes na utilização do programa informático disponível o que, mais uma vez, não dignifica o corpo docente de CF1, de que o professor M... é um dos regentes, no Iscal. Inclusive nas provas de Auditoria, uma das disciplinas utilizadoras privilegiada do que é lecionado em CF1 vem detetando graves deficiências nos alunos quando das provas constam problemas simples de contabilidade. Contudo, o professor-adjunto M... é co-regente da disciplina de CF1 pelo que não lhe podem assacar responsabilidades exclusivamente.

» Procedeu-se, então, ao processo de votação, com a ajuda da professora-adjunta M... na distribuição dos boletins nominais de voto e na respetiva contagem. Nesta última colaborou também o professor-adjunto E... . O resultado da votação para o respetivo processo de tramitação da nomeação definitiva foi o seguinte: 16 (dezasseis) votos favoráveis, 6 (seis) votos desfavoráveis e 1 (um) voto nulo. Com este resultado e nos termos da legislação em vigor, foi concedida nomeação definitiva para professor-adjunto a M... .

» Verificou-se, neste momento, a entrada do Presidente do CC e a saída dos professores do quadro do Iscal que estavam impedidos por serem contrainteressados em relação aos próximos dois processos a discutir e votar e da professora-adjunta M... , autora do parecer sobre o Relatório do professor-adjunto M... que seria o seguinte na ordem para discussão e aprovação. Por virtude destas saídas, ficaram em sala apenas 18 elementos.

» Passou-se de imediato à discussão dos pareceres emitidos sobre o Relatório de Atividades do professor-adjunto de nomeação provisória M... . Antes de aberta a discussão o Vice-Presidente leu os pareceres em causa, emitidos pelos professora-adjunta da Área Científica de Gestão do ISCAL M... e os professores-adjuntos da Área Científica de Gestão do ISCAP C... e E... . Terminada a leitura foi aberta a discussão, sendo solicitado que todos os que entendessem fazer uso da palavra o fizessem, sem reservas, por forma a habilitar a mesa do CC na fundamentação da decisão final na circunstância de a votação poder vir a ter sentido diferente dos pareceres emitidos. Nenhum dos membros presentes entendeu fazer uso da palavra pelo que se procedeu de imediato ao processo de votação, tendo o

Presidente do CC assegurado a distribuição dos boletins nominais de voto. O controlo da respetiva contagem foi assegurado pelos Presidente e Vice-presidente do CC e ainda pelo professor-adjunto E... . Verificou- se unanimidade no resultado da votação para o respetivo processo de tramitação da nomeação definitiva. Com este resultado e nos termos da legislação em vigor, foi concedida nomeação definitiva para professor-adjunto a M... .

» Entrou-se, em seguida, no processo de discussão e votação dos pareceres emitidos sobre o Relatório de Atividades do professor-adjunto de nomeação provisória J.... Entrou, entretanto, na sala a professora-adjunta M... mas saiu a professora-adjunta I... que também não participaria na discussão e votação que se lhe seguiu, pelo que continuaram presentes dezoito membros.

» Antes de aberta a discussão, o Presidente informou o Plenário de que o Relatório, que havia tido a oportunidade de ler, não diz quase nada sobre as atividades do professor J... durante os três anos a que o mesmo se refere. Perante isto, não surpreende que os pareceres também nada digam de concreto. Posto isto, leu os pareceres em causa, ambos do mesmo teor, cujos autores se dizem incapazes de emitir parecer fundamentado sobre um relatório que nada diz. Logo, o Plenário deve decidir se se avança para a discussão e votação ou se, ao contrário, se se deve solicitar parecer a outras pessoas. Foi então aberta a discussão sobre este ponto. Tomou a palavra o professor-coordenador V… para informar que não era possível pedir novos pareceres e que, ao contrário, nos termos da legislação em vigor, o plenário teria que tomar, de facto, uma decisão e que, uma vez que os pareceres não eram de facto conclusivos, restava ao plenário proceder à leitura do Relatório de Atividades do professor J... e que após a sua leitura se abrisse discussão e se deliberasse. Todo o plenário manifestou o seu acordo com esta posição, decidindo-se proceder à leitura do Relatório de Atividades e dos pareceres para que o Plenário se pudesse pronunciar.

» Pelo Presidente foi então lido o Relatório de Atividades do professor-adjunto de nomeação provisória J... e os pareceres emitidos pela professora-adjunta da Área Científica de Informática do ISCA do Porto, M... e pela professora coordenadora da Área Científica de Informática do ISCA do Porto, R... . Da leitura do Relatório e dos pareceres ressaltam as seguintes conclusões:

» 1. O Relatório de Atividades do professor J... é composto de quatro páginas e de um conjunto de anexos relacionados com a sua atividade pedagógica e dele não consta qualquer data de realização dos eventos descritos.

» 2. Quanto à atividade pedagógica, o relatório refere-se a um conjunto de atos que se podem reportar a uma atividade letiva normal.

» 3. Quanto à atividade científica, refere que no início de 2002 iniciou o mestrado de Sistemas de Informação do ISCTE, encontrando-se no momento da apresentação do Relatório ainda em fase de elaboração da sua tese. Do Relatório consta um projeto de tese sem qualquer título. Foi, neste momento, lembrado no Plenário que durante o período de três anos a que se refere o Relatório, o professor obteve dispensa no ano letivo de 2002/2003, nos termos do PRODEP, por cerca de 18 meses – e apenas os primeiros 12 foram objeto de deliberação pelo Conselho Científico do Iscal – para finalização da parte escolar do mestrado e elaboração da sua dissertação sendo que, nos termos do Relatório, apenas logrou completar a parte escolar do seu mestrado.

» Lido o Certificado de Habilitações do mestrado em anexo ao Relatório, constatou-se que o professor havia realizado parte substancial da parte escolar no ano de 2001/2002 e que no ano letivo de 2002/2003 apenas havia realizado um exame – no qual obteve a classificação de 10 (dez) valores.

» 4. Quanto a outras atividades do Relatório, não constam outras que apenas as normais de qualquer docente ao serviço do Iscal.

» 5. Não consta do Relatório qualquer referência a atividades de investigação que o professor J... tenha desenvolvido ou se proponha desenvolver.

» 6. Lidos os pareceres, ressaltou a manifestação de incapacidade dos seus autores para emitirem parecer fundamentado sobre um Relatório que nada diz.

» Terminada a leitura foi aberta a discussão, sendo solicitado que todos os que entendessem fazer uso da palavra o fizessem, sem reservas, por forma a habilitar a Mesa do CC na fundamentação da decisão final na circunstância de a votação poder vir a ser desfavorável às pretensões do professor J... . Fizeram uso da palavra o Vice-presidente do CC (professor M... ) para ler as conclusões extraídas das leituras do Relatório e dos pareceres descritas nos pontos 1 a 6 anteriores e ainda vários professores do ISCAL, que, genericamente, corroboraram as conclusões lidas, segundo as quais o professor-adjunto J... parece não reunir as condições mínimas para que lhe seja concedida a nomeação definitiva para o quadro do Iscal.

» Encerrada a discussão, procedeu-se, então, ao processo de votação, com a ajuda do professor-adjunto E... na contagem dos votos. O resultado da votação para o respetivo processo de tramitação da nomeação definitiva foi o seguinte: 2 (dois) votos favoráveis, 15 (quinze) votos desfavoráveis e 1 (um) voto em branco. Com este resultado e nos termos da legislação em vigor, não foi dado provimento à nomeação definitiva para professor-adjunto do quadro do Iscal de J

» Antes de se iniciar a discussão do ponto 5, que se seguia, foram chamados todos os professores que haviam saído da sala durante o período de discussão e votação destes dois professores — M... e J... — após o que o Presidente deu conhecimento dos resultados das diferentes votações […]» (cf. doc. 2 junto com a petição inicial cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.14) O parecer emitido a 01.06.2005, no âmbito do processo de nomeação definitiva do aqui autor, pela Professora Adjunta da Área Científica de Informática do Instituto Superior de Contabilidade e Administração do Porto, Mestre M... , apreciada no ato referido em 1.13), é do seguinte teor: «Parecer sobre o Relatório de Atividade Pedagógicas, Científicas e de Investigação apresentado pelo docente J

» (Dezembro de 2004)

» Após a análise do relatório supra mencionado, conclui-se que não estão reunidas as condições necessárias para que seja possível pronunciar-se sobre as atividades Pedagógicas, Científicas e de Investigação do docente J....» (cf. doc. 5 junto com a petição inicial cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.15) O parecer emitido a 01.06.2005, no âmbito do processo de nomeação definitiva do aqui autor, pela Professora Coordenadora da Área Científica de Informática do Instituto Superior de Contabilidade e Administração do Porto, Mestre R... , apreciada no ato referido em 1.13), é do seguinte teor: «Parecer sobre o Relatório de Atividade Pedagógicas, Científicas e de Investigação apresentado pelo docente J

» (Dezembro de 2004)

» Após a análise do relatório supra mencionado, conclui-se que não estão reunidas as condições necessárias para que seja possível pronunciar-se sobre as atividades Pedagógicas, Científicas e de Investigação do docente J....» (cf. doc. 6 junto com a petição inicial cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.16) A Ata da Reunião do Conselho Científico n.º 7/2005, referida em 1.13), foi aprovada em reunião do Conselho Científico da entidade demandada de 21.09.2005, da qual foi lavrada a Ata n.º 8/2005, na qual se consignou, além do mais, o seguinte: «[…] com a presença dos membros constantes da lista anexa, a qual se dá por integralmente reproduzida e faz parte da presente ata, deu-se início à sessão plenária do Conselho Científico. A ordem de trabalhos (OT) foi a seguinte:

» […]

» 2. Aprovação da ata n.º 7/2005;

» […]

» 2. Aprovação da ata n.º 7/2005. A ata n.º 7/2005, de 20 de julho de 2005, foi aprovada em duas etapas. Na primeira etapa, foram aprovados por unanimidade os pontos 1, 2, 3, 5 e 6 da ordem de trabalhos. Numa segunda etapa foi aprovado apenas o ponto 4 da ordem de trabalhos.

» Relativamente ao ponto 4 da ordem de trabalhos – votações para a nomeação definitiva dos Professores J..., M... , J... e M... —, as votações foram feitas separadamente, não tendo participado em cada uma das votações os respetivos contrainteressados de processos que correm termos em tribunal, os professores adjuntos de nomeação provisória e os próprios votados. O ponto 4 da ata foi aprovado por unanimidade […]» (cf. doc. 3 junto com a petição inicial cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.17) A Deliberação do Conselho Científico da entidade demandada de 20.07.2005, referida em 1.13), que recusou a nomeação definitiva para professor-adjunto, foi comunicada ao autor pelo Ofício n.º 4389CD/05, de 06.10.2005 (cf. doc. 1 junto com a petição inicial cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.18) A 21.10.2005 o autor subscreveu e dirigiu ao Presidente do Conselho Diretivo da entidade demandada um instrumento escrito no qual consignou, além do mais, o seguinte: «[…] vem na sequência da deliberação do Conselho Científico do ISCAL de 20-07-05, na qual foi votada a sua nomeação definitiva na categoria, de modo desfavorável, facto de que foi notificado pelo V. Ofício nº 4389/05/CD, de 6/10/2005 e, em resposta a este mesmo ofício, requerer a V. Exa., sem abdicar do direito a acionar o ISCAL em tribunal por aquela aludida deliberação, que considera ilegal, aguardando parecer jurídico, por mera cautela, para o caso de a referida deliberação vir a produzir os seus efeitos, requerer que seja providenciada a sua colocação em Departamento da Administração Pública competente, a fim de ser transferido para o quadro de qualquer departamento do Estado, em lugar compatível com as suas qualificações e sem prejuízo do vencimento que está a auferir, nos termos e em cumprimento do art.º 11.º n.º 7 do DL 185/81 de 1/7.» (cf. doc. 7 junto com a petição inicial cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.19) Pelo Ofício n.º 2453/2005-IPL, de 28.11.2005, o Administrador do Instituto Politécnico de Lisboa informou o Presidente do Conselho Diretivo da entidade demandada de que, «[…] obtida concordância do senhor Presidente em 17.11.2005, o n.º 7 do art.º 11.º do DL n.º 185/81, de 01 de julho refere que os docentes nas circunstâncias do docente referido no presente ofício, têm direito a ser colocados na Direcção-Geral de Recrutamento e Formação, atual D.G. da Administração Pública. Assim para efeitos de remessa à DGAP, solicita-se o envio do original do requerimento do Dr. J....» (cf. fls. 125 do processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por reproduzido).

1.20) Em virtude do teor do ofício referido em 1.19), o requerimento apresentado pelo autor e referido em 1.18) foi enviado à Direcção-Geral da Administração Pública, a coberto do Ofício n.º 2548/2005, de 14.12.2005, do Instituto Politécnico de Lisboa (cf. fls. 127 do processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por reproduzido).

1.21) O autor transitou para a situação de mobilidade, nos termos do disposto no artigo 11.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, a 11.01.2008, conforme resulta do ofício n.º 233/2008, datado de 28.01.2008 (cf. doc. 1 junto ao instrumento processual produzido pela entidade demandada a fls. 279 ss. dos autos tem paginação eletrónica, cujo teor se dá por reproduzido).

II. 2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, as questões a decidir cingem-se a saber se ocorrem erros de julgamento:

- quanto à violação da audiência prévia;

- quanto a ser alargado o quórum deliberativo aos professores sem nomeação definitiva, no novo ato a praticar.

a) da violação da audiência prévia

Quanto à presente questão, amparou-se o decidido na sentença no seguinte discurso fundamentador:

“[O] iter procedimental consagrado naquele diploma [CPA/1991] passou a ser, em regra, o seguinte: a) início do procedimento; b) instrução; c) concluída a instrução, o órgão instrutor (ou, na sua falta, o órgão competente para a decisão final) informa o interessado do sentido provável da decisão e respetivas razões; d) o órgão instrutor decide se o interessado dever ser ouvido por escrito ou oralmente; e) o interessado é ouvido (rectius: é-lhe dada essa oportunidade); f) o órgão instrutor elabora um relatório final, em que pondera, além do mais, as razões invocadas pelo interessado na respetiva audiência; e g) o órgão competente toma a decisão final, devidamente fundamentada.

CLXXI. Ora, é inequívoco que que a deliberação sindicada não foi precedida da formalidade a que alude o artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo, facultando ao autor a oportunidade para se pronunciar em sede de audiência prévia.

CLXXII. Por conseguinte, julgamos que o ato impugnado padece do vício de preterição de audiência prévia.

CLXXIII. E não se diga poder ter ocorrido aqui um exercício procedimentalmente assimilável à audiência dos interessados pelo autor, nomeadamente pela mera apresentação do relatório a que alude o n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho. Nem se defenda, noutra perspetiva, a possibilidade de dispensa de audiência prévia, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 103.º do Código de Procedimento Administrativo de 1991, segundo o qual «[o] órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados [s]e os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas». E isto por três motivos essenciais, que se expõem muito sumariamente de seguida.

CLXXIV. Desde logo, no caso da alínea a) do n.º 2 do artigo 103.º do Código de Procedimento Administrativo, «[…] importa obviamente atentar qual a natureza que assumiu essa anterior intervenção dos interessados, porque é muito diferente a sua atitude quando cooperam com a Administração durante o desenrolar da instrução […] ou quando se pronunciam, no ¯confronto dela e dos restantes contrainteressados, em audiência final. [Sendo certo que, neste conspecto, nem] uma pronúncia ¯desgarrada, ontem e amanhã, sobre questões que vão surgindo ou provas que se vão obtendo, preenche o pressuposto dessa alínea a) deste n.º 2 […]» (ESTEVES DE OLIVEIRA et al., 1998: 466).

CLXXV. Depois, «[…] há procedimentos (os sancionatórios, por exemplo) em que não pode passar-se sem audiência. Aliás, nenhum dos pressupostos referidos nesta secção [dispensa de audiência prévia] permite que se passe, nesses procedimentos, sem audiência, podendo, é, haver aí lugar à adoção de medidas cautelares ou provisórias (art. 84.º do Código), sem sacrificar interesses daquela monta […]» (idem, ibidem: 465).

CLXXVI. Por último, ainda que a audiência fosse dispensável, sempre a mesma haveria de ser fundamentada, dever que a entidade demandada não cumpriu.

CLXXVII. Também não se pode pretender a degradação desta formalidade em formalidade não essencial, nomeadamente por apelo à construção segundo a qual a violação deste normativo não conduz sempre à anulação do ato impugnado. Esta asserção carece de esclarecimento desenvolvido. Eis o escopo das linhas que se seguem.

CLXXVIII. Não o negamos: a violação do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo reconduz-se a um vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial. Tratando-se de um vício de forma, o que está em causa não é a legalidade interna do ato, mas sim a sua legalidade externa, o que é o mesmo que dizer que releva não tanto o que se decidiu com o ato impugnado, mas antes a forma como se viria a decidir. Nesta perspetiva, os vícios formais (ou veniais) não obstam, ainda que julgados procedentes, à prática de atos de conteúdo decisório igual ao ato anulado, imperativamente expurgado do vício gerador da decisão anulatória.

CLXXIX. A este propósito, refere-se na doutrina que «[o] fim legal da formalidade em análise é proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto do procedimento a fim de chamarem à atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista. Enquanto aquele órgão puder realizar apreciações – no exercício de poderes discricionários, mas também na concretização de conceitos indeterminados – não se pode considerar realizado o fim legal.

CLXXX. » Com efeito, sempre que a decisão final resulte de uma escolha entre alternativas, de atuação de um ¯espaço de conformação administrativa‖ e que, portanto, não seja a única decisão concretamente possível, há de reconhecer-se aos interessados a possibilidade de, através da respetiva audiência, influírem na determinação do seu sentido. Não é um problema de causalidade, mas de possibilidade: se não se puder afirmar que a decisão viciada só podia em abstrato ter o conteúdo que teve em concreto, procede, a arguição da anulabilidade devendo, em consequência, o ato ser anulado […]» (MACHETE, 1995: 528 e 529).

CLXXXI. A contrario sensu, podemos afirmar que, se a decisão viciada só puder em abstrato ter o conteúdo que teve em concreto, improcede a arguição da anulabilidade. É o que acontece, em princípio, quando está em causa uma atividade estritamente vinculada da Administração e inexista qualquer espaço de conformação administrativa entre alternativas quanto ao sentido e teor a dar à decisão final. Daí que, nessas situações, se deva aplicar o princípio do aproveitamento dos atos administrativos.

CLXXXII. Porém, em casos como o dos autos, em que se tem de reconhecer à entidade demandada o exercício de prerrogativa de avaliação e margem de livre apreciação, ambas associadas à discricionariedade administrativa, não será assim.

CLXXXIII. Aliás, no sentido de formar convicção do tribunal acerca da indispensabilidade de audiência prévia e inerente eficácia invalidade da preterição daquela formalidade essencial, milita ainda a circunstância de os pressupostos de facto e de direito em que o ato impugnado encontrou respaldo poderem ter sido efetivamente rebatidos em sede de pronúncia do autor junto da entidade demandada, na altura em que o ato foi praticado (sendo reinstruindo, porventura, o seu relatório, sendo esclarecendo os pontos reputados obscuros). Por isso, há de reconhecer-se ao autor a possibilidade abstrata de, através da sua audiência, influir no sentido da decisão final.

CLXXXIV. Em suma: nada nos autos permite a este tribunal concluir com certeza, num juízo de prognose póstuma, que a decisão tomada era a única possível. Na verdade, se tivesse sido observada a audiência prévia, é de admitir que a pronúncia do autor lhe permitisse produzir novos elementos probatórios ou, no mínimo, novos argumentos de direito, que pudessem conduzir à prolação de nova decisão administrativa e até, porventura, à plena (ou parcial) satisfação dos seus interesses.

CLXXXV. E, porque assim, julga este tribunal que nenhum valor jurídico justifica, in casu, a degradação da formalidade da audiência prévia em formalidade não essencial, dotada de eficácia não invalidante.

CLXXXVI. Dito isto, impõe-se a conclusão de que o ora autor, titular de interesse procedimentalmente relevante, não foi ouvido em sede de audiência de interessados, a qual era exigida à entidade demandada. Logo, impõe-se a anulação do ato impugnado por preterição do dever de observar a audiência prévia, com o que se tem de julgar procedente, quanto a este ponto, a pretensão impugnatória do demandante. Impõe-se, por isso mesmo, anular o ato impugnado, por preterição der audiência prévia. Isso mesmo se determinará a final, no segmento dispositivo da presente decisão.”

Ao que contrapõe o recorrente o seguinte:

- o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, que regula o processo de nomeação definitiva dos professores do ensino superior politécnico, não prevê a audiência prévia, e é anterior ao CPA/1991, instituindo um procedimento especial, face ao procedimento comum ali regulado;

- todos os trâmites estão ali descritos em sucessão cronológica e submetidos a prazos, não sendo aplicável o artigo 100.º do CPA/1991, por inexistir lacuna;

- ainda que fosse exigível, teria de ser qualificada como formalidade não essencial porque (i) o procedimento administrativo de nomeação definitiva faz intervir o interessado na sua fase preliminar com a apresentação de relatório, cumprindo a prestação de provas a mesma função da audiência prévia, e porque (ii) no momento em que viesse a ocorrer não teria utilidade para o recorrido;

- pelo que a formalidade degrada-se numa mera irregularidade procedimental incapaz de determinar a anulação do ato se, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil.

Vista a matéria de facto dada como assente, releva para a presente questão:

- em 17/12/2004, o recorrido enviou relatório de atividades ao Presidente do Conselho Científico da entidade recorrente, no âmbito do procedimento de nomeação definitiva de Professores-adjuntos;

- em 16/02/2005, o Conselho Científico da entidade recorrente deliberou sobre a composição do júri de apreciação do relatório para nomeação definitiva do recorrido;

- em 01/06/2005, foram emitidos dois pareceres sobre aquele relatório de atividades;

- na reunião de 20/07/2005 do Conselho Científico da entidade recorrente, foi votado o relatório de atividades apresentado pelo recorrido, recebendo 2 votos favoráveis, 15 votos desfavoráveis e 1 voto em branco, pelo que não foi dado provimento à sua nomeação definitiva para professor-adjunto;

- em reunião do Conselho Científico da entidade recorrente de 21/09/2005, foi aprovada a ata da reunião do Conselho Científico de 20/07/2005;

- a deliberação do Conselho Científico que recusou a nomeação definitiva do recorrido para professor-adjunto foi-lhe comunicada através de ofício de 06/10/2005.

Mais sabemos que de facto não ocorreu esta audiência prévia no caso ora em apreciação, cabendo aferir se a mesma devia ter tido lugar.

Defende a entidade recorrente que por se tratar de legislação anterior ao Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro, e contendo normas particularizadas para trâmites processuais muito específicos, não há lacuna a suprir, todos os trâmites estão ali descritos em sucessão cronológica e submetidos a prazos, não sendo aplicável o artigo 100.º do CPA.

Vejamos se assim é.

O princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões encontra-se plasmado na nossa Constituição desde a revisão de 1982, operada através da Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de setembro, antes no artigo 267.º, n.os 1 e 4, atualmente n.os 1 e 5, da CRP.

Com o CPA veio a ser concretizado tal princípio, podendo ler-se no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro, que merece “referência especial (…) a concretização do preceito constitucional que visa assegurar a participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes disserem respeito, que se fez consistir no direito de audiência dos interessados antes de ser tomada a decisão final do procedimento”.

Assim se veio a erigir como princípio do procedimento administrativo o princípio da participação, artigo 8.º, os “órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objeto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respetiva audiência nos termos deste Código”, sujeitando a Administração ao regime geral da audiência prévia dos interessados, então previsto nos artigos 100.º a 105.º do CPA.

A fim de garantir aos destinatários da decisão uma efetiva participação na sua formação, impôs-se à Administração o dever de facultar aos interessados um prazo razoável que lhes permita pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.

Imposição que assume particular relevância quando está em causa uma decisão de sentido desfavorável aos seus interesses.

Com efeito, o dever de audiência prévia constitui “uma importante manifestação do princípio do contraditório e uma forte garantia de defesa dos direitos do administrado, proporcionando-lhe a possibilidade de se pronunciar sobre o objeto do procedimento, constituindo assim um princípio estruturante da atividade administrativa, cuja violação se traduz na violação de uma formalidade essencial, conduzindo à anulabilidade do ato” (acórdão do STA de 29/10/2015, proc. n.º 0183/15, disponível em www.dgsi.pt).

A regra geral da audiência prévia admite exceções, atualmente previstas no artigo 163.º, n.º 5, do CPA/2015, que permitem obstar à eficácia invalidante da formalidade preterida. E já no regime pretérito esta possibilidade de aproveitamento do ato encontrava sólido suporte na nossa jurisprudência, negando a eficácia invalidante do vício nos casos de atividade vinculada da Administração, quando o novo ato a praticar tivesse forçosamente o conteúdo decisório idêntico ao do ato anulado (cf., v.g., os acórdãos do STA de 14/05/1998, proc. n.º 41373, de 24/11/1999, proc. n.º 45170, de 02/02/2000, proc. n.º 45623, de 06/11/2001, proc. n.º 38139, de 11/10/2005, proc. n.º 262/05, de 14/07/2005, proc. n.º 352/05, de 10/05/2006, proc. n.º 01035/04, de 23/05/2006, proc. n.º 1618/02, de 04/07/2006, proc. n.º 418/03, de 22/11/2006, proc. n.º 425/06, disponíveis em www.dgsi.pt).

Ao caso tem aplicação o Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, que previa o seguinte no artigo 11.º, sob a epígrafe ‘tramitação do processo de nomeação definitiva’:

“1- Até noventa dias antes do termo do período de nomeação provisória, os professores deverão apresentar ao conselho científico da sua escola um relatório pormenorizado da atividade pedagógica, científica e de investigação que hajam desenvolvido nesse período.

2- O conselho científico, na primeira reunião que se seguir à apresentação do relatório referido no número anterior, designará dois professores da área científica do interessado, com provimento definitivo em categoria igual ou superior, para, no prazo de trinta dias, emitirem parecer fundamentado sobre o relatório.

3- No caso de não haver na escola professores nas condições exigidas no número anterior e para os efeitos nele referidos, o conselho científico solicitará a outros estabelecimentos de ensino superior a designação dos professores necessários.

4- O parecer emitido nos termos do n.º 2 do presente artigo será, de imediato, apreciado pelo conselho científico, devendo a deliberação que sobre ele recair ser tomada pela maioria dos seus membros.

5- Caso a deliberação do conselho científico seja negativa e o interessado declare desejar manter-se na carreira, ser-lhe-á prorrogado por mais três anos o período de nomeação provisória.

6- No termo do período de prorrogação da nomeação provisória o interessado submeter-se-á de novo ao processo previsto nos números anteriores.

7- Os docentes cujo relatório tenha obtido deliberação negativa do conselho científico no termo da prorrogação da nomeação provisória terão direito a ser colocados na Direcção-Geral de Recrutamento e Formação, a fim de serem transferidos para o quadro de qualquer departamento do Estado, em lugar compatível com as suas qualificações e sem prejuízo do vencimento que estiverem a auferir, desde que o requeiram no prazo máximo de trinta dias contados a partir do conhecimento da decisão daquele conselho.

8- De igual direito prevalecem os docentes que, nas condições previstas no n.º 5 do presente artigo, declarem não desejar manter-se na carreira.

9- Nos casos em que a deliberação do conselho científico seja favorável, a nomeação definitiva dos professores produz efeitos a partir do dia seguinte ao termo da nomeação anterior.

10- Aos professores que, no decurso do período de nomeação inicial, exercerem funções não docentes de interesse público, nos termos do disposto no artigo 41.º do presente diploma, será prorrogado o prazo de apresentação do relatório por período igual ao do exercício daquelas funções.”

Como bem se vê, inexiste previsão de audiência prévia dos interessados.

Mas tal não obstaria à sua realização, por aplicação subsidiária do regime do CPA/1991, em conformidade com o disposto no respetivo artigo 2.º, n.º 5.

Contudo, afigura-se que a realização da audiência prévia no caso em apreciação configuraria uma diligência inútil.

Desde logo porque não se vê que esteja em causa um procedimento com lugar a instrução, uma vez que o que se prevê é a entrega de um relatório de atividade, sobre o qual recai parecer e imediata deliberação do conselho científico.

Previa o artigo 100.º, n.º 1, do CPA/1991, que “[c]oncluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” (sublinhado nosso).

Donde decorre que a audiência prévia só ocorria havendo lugar a instrução.

E no caso não há.

Por outro lado, o artigo 103.º, n.º 2, al. a), do CPA/1991, permitia ao órgão instrutor dispensar a audiência dos interessados caso estes já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas.

Na situação em apreço não está em causa a possibilidade de apresentação de elementos adicionais, apenas o relatório é devido, à semelhança do previsto no citado normativo.

Conclui-se, pois, assistir razão ao recorrente, ao sustentar que a audiência prévia não era exigível.

No sentido ora propugnado pode ver-se o acórdão n.º 331/02 do Tribunal Constitucional, de 10/07/2002 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt):

“A audiência de interessados, prevista nos artigos 100º e ss. do Código do Procedimento Administrativo, inserindo-se ainda na fase da instrução do procedimento administrativo, visa facultar à Administração a aquisição de elementos relevantes para a decisão final.

Ora, nos presentes autos está em causa um concurso documental, no qual os interessados, uma vez iniciado o respetivo prazo, têm a possibilidade de apresentar todos os elementos de que dispõem e que considerem relevantes, desde logo em face dos fatores de ponderação legalmente estabelecidos.

A realização da audiência seria, desse modo, inútil, uma vez que não facultaria a possibilidade de trazer ao processo elementos cuja junção não tivesse sido possível anteriormente.

Nessa medida, não se verifica qualquer violação do princípio da igualdade, uma vez que em situações substancialmente idênticas (naquelas em que a audição seja desnecessária, por os interessados já terem tido oportunidade de se pronunciarem) a audição não se realiza [cf. o próprio artigo 103º, n.º 2, alínea a), do Código de Procedimento Administrativo]. Também não se verifica qualquer violação do disposto no artigo 267º, n.º 5, da Constituição, pois foi assegurada, nos termos expostos, a participação dos interessados no processo em causa.”

E bem assim o acórdão do STJ de 09/11/2005, proferido no proc. n.º 3373/05 (disponível em www.stj.pt):

“No concurso curricular de acesso ao STJ está em causa um concurso documental, no qual os interessados, uma vez iniciado o respetivo prazo, têm a possibilidade de apresentar todos os elementos de que dispõem e que considerem relevantes, desde logo em face dos fatores de ponderação legalmente estabelecidos. Por isso, a realização de audiência prévia (artigo 100.º do CPA) seria inútil, já que não facultaria a possibilidade de trazer ao processo elementos cuja junção não tivesse sido possível anteriormente.”

Não sendo exigível a audiência prévia, procede a primeira questão suscitada pelo recorrente, quedando prejudicada a apreciação da segunda questão.

Em suma, cumpre conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a presente ação improcedente.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a presente ação improcedente.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 4 de novembro de 2021

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Ana Cristina Lameira)

(Catarina Vasconcelos)