537/11.6TVLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O contrato de conta bancária - enquanto contrato nuclear instituinte do tronco comum sobre o qual repousarão todas as relações jurídicas entre banco e cliente, inclusive contratuais, possui um conteúdo negocial complexo do qual fazem parte, necessária ou usualmente, outras convenções acessórias embora autónomas: tal o caso do contrato de conta-corrente bancária e do contrato de depósito.

II- Por via do contrato de depósito bancário a instituição de crédito passa a ser titular da propriedade e risco das disponibilidades monetárias depositadas, e, por outro lado, fica obrigada à restituição de igual quantia nos termos acordados, usualmente acrescida dos juros.

III- Só assim não será, naquelas situações de actuação fraudulenta de um terceiro, sempre que essa actuação seja imputável a acto ou a omissão do cliente do banco.

IV- A não atualização de caderneta, por parte do titular da conta a que aquela reporta, e designadamente por eventual período de um ou mais meses, não implica qualquer concorrência de culpa, de banda daquele, no que toca à não deteção – a tempo de ser cancelado – de um cheque falsificado lançado a débito da sua conta.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação

I- “A” intentou ação declarativa, com processo comum, sob a forma ordinária, contra a “Banco”, S.A., pedindo a condenação da Ré a pagar à A a quantia de 35.000€, acrescida dos juros de mora vencidos, à taxa legal, no montante, desde 20.9.2002 até 15.3.2011, de 12.652,74€, bem como nos vincendos até efectivo e integral pagamento.

Alegando, para tanto e em suma, que é única e universal herdeira de “B”.

O qual residindo em 2002, no Lar de …, em …, guardava num armário do quarto particular que ali tinha, os cheques de conta bancária de que era titular, na agência de ... da “Banco”, e que a A. também estava autorizada a movimentar desde 1996.

Acontecendo que um enfermeiro trabalhando nesse Lar, de nome “C”, em data não apurada, e sem que “B” disso se tivesse apercebido, lhe subtraiu um cheque daquela conta bancária.

Vindo o mesmo a ser preenchido, com o valor de € 35.000,00, a data de “12-09-2002”, o local de emissão “Campo Grande”, o nome do referido “C”, no lugar do beneficiário, sendo ainda “assinado” no lugar do sacador o nome do “B”.

No dia 19.09.2002, o “C” depositou o dito cheque na conta bancária de que era titular, na agência da N… sita em …, …, e sendo apresentado à compensação, nada opôs a “Banco” ao seu pagamento.

Tratando-se, a verdadeira, e a produzida no cheque subtraído, no lugar do sacador, de duas assinaturas altamente dissemelhantes.

E sendo o montante nele aposto muito superior a qualquer dos anteriores movimentos a débito da conta, cujos valores nunca excederam os € 1300,00.

O que nada foi verificado pela Ré.

Que, apesar de sucessivamente interpelada para pagar o valor do cheque assim indevidamente descontado, sempre se recusou a Ré a fazê-lo.

Contestou a Ré, por impugnação, alegando conferir a assinatura aposta no cheque em causa com a constante na ficha de assinaturas respetiva, e ensaiando descredibilizar o exame do LPC da PJ que foi realizado no âmbito da instrução do processo crime respetivo, em que foi arguido o mesmo “C”.

Sustentando ter havido falta de cuidado da parte do falecido “B” relativamente à guarda dos seus elementos e documentos bancários.

Para além de ter omitido o titular da conta e a ora A. o cuidado de atualizar a respetiva caderneta, o que, assim obstando a que aquele avisasse de imediato o Banco, “contribuiu para que se tornasse impossível a recuperação por parte do Banco da quantia alegadamente sacada através da alegada fraude.”.

E finalmente, a haver lugar à sua condenação, o cálculo dos juros só a partir da citação deverá ter lugar.

Remata com a improcedência da ação.

O processo seguiu seus termos, com saneamento e condensação.

Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença que, julgando a ação parcialmente procedente, condenou a Ré a pagar à A. “a quantia de € 35.000,00 (…) acrescida de juros de mora vencidos desde 22-10-2002, às taxas sucessivas de 7% e de 4%, e dos juros vincendos até integral pagamento, à taxa legal em vigor”, absolvendo “a Ré do restante pedido”.

Inconformada, recorreu a Ré, formulando as (nominadas) conclusões seguintes:

“1. Na convicção da apelante a prova produzida em audiência de julgamento, cotejada com a prova documental constante dos autos levaria a que a resposta dada à matéria constante das alíneas K), V) e Y) tivesse de ter sido diversa, sendo que da mesma derivaria seguramente e subsequentemente uma outra decisão de direito que não a que foi tomada;

2. Com efeito do depoimento da testemunha “D”, governanta do Lar onde estava hospedado o Sr. “B”, ouvida na sessão de julgamento ocorrida em 26 de Abril de 2012 de T_00.14.03 a T_ 00.20.22, encontrando-se este depoimento gravado pelo sistema de gravação digital integrado no sistema Habilus, com a duração de 34,25 minutos, resulta que o horário do funcionário do Lar “C” era nocturno, das 21 horas às 08 horas, e que durante este horário o quarto ocupado pelo Sr. “B” tinha que manter as portas abertas, e, ainda, que só quando se ausentava do Lar é que deixava a porta do seu quarto fechada à chave.

3. Resulta também deste depoimento que o Sr. “B” guardava os seus pertences num guarda-vestidos (armário) e que a razão de ciência da testemunha quanto a este facto decorre que a testemunha sabia que ele mantinha tal armário fechado porque ele “tinha as chaves no bolso”.

4. Ou seja, a razão de ciência desta testemunha quanto ao facto de se saber se o Sr. “B” guardava ou não as suas coisas num sítio acessível a estranhos (cfr. nº 14 da BI) é manifestamente insuficiente e equívoca assentando exclusivamente num mero juízo subjectivo que não tem assento em qualquer conhecimento concreto do facto.

5. Com efeito a testemunha não depôs no sentido de confirmar que via o Sr. “B” fechar o armário limitando-se a inferir/concluir que aquele mantinha o armário onde guardava os seus pertences fechado porque andava com as chaves no bolso, terminando o seu depoimento no que respeita a esta questão por explicar que a sua razão de ciência quanto à afirmação de que o Sr. “B” mantinha o dito armário sempre fechado advinha de este lhe dizer tal;

6. As transcrições deste depoimento no sentido aqui exposto encontram-se a fls. 4 e 5 destas alegações, aqui se dando por reproduzidas;

7. O depoimento desta testemunha é muitíssimo relevante porquanto na sua qualidade de governanta do Lar, era à partida a pessoa que melhor conhecia as condições não só do quarto onde o Sr. “B” estava instalado, como também das condições de segurança que o mesmo oferecia;

8. Conforme decorre ainda deste mesmo depoimento – cfr. transcrições de fls. 4 e 5 destas alegações - o juízo efectuado pelo Tribunal recorrido quanto à credibilidade e razão de ciência desta testemunha no que concerne à prova do facto constante do nº 14 da BI funda-se em equivocado raciocínio quer quanto à sua razão de ciência (que radica num mero ouvir dizer ao Sr. “B”), quer quanto à respectiva credibilidade (a testemunha assume uma conclusão – a de que o armário estava sempre fechado à chave – com base numa premissa inapta para permitir essa mesma conclusão – a premissa assenta no facto de a testemunha ver o Sr. “B” com as chaves no bolso, e a conclusão que tirou é a de que daí resulta que ele tinha sempre o armário fechado -);

9. Resulta da fundamentação dada à douta decisão de facto (constante da acta de fls…) que o Tribunal a quo se socorreu dos depoimentos testemunhais de “E” e “F”, para além do depoimento da testemunha “D”;

10. Analisando o depoimento da testemunha Sr. “E”, ouvido na sessão de julgamento ocorrida em 26.04.2012 de T _00.41.33 a T_ 00.17.04, e gravado pelo sistema de gravação digital integrado no Habilus, com a duração de 17,4 minutos, (testemunha aliás não indicada para depor à matéria constante do nº 14 da BI) a dita testemunha esclarece que desconhece se o Sr. “B” mantinha ou não guardados no Lar, mais concretamente no seu quarto, e ainda mais concretamente no armário, a sua caderneta de cheques, conforme se alcança do extracto do seu depoimento constante de fls. 6 e 7 destas alegações e que aqui se considera reproduzido;

11. Ouvido e re-ouvido todo o depoimento desta testemunha em mais nenhum momento do mesmo – além do indicado na transcrição de fls. 6 e 7 estas alegações - esta voltou a aludir à questão da guarda dos documentos do Sr. “B” e, concretamente, no que concerne à matéria de facto constante do nº 14 da BI; Isto é: Do depoimento desta testemunha rigorosamente nada consta que pudesse ter contribuído para fundamentar o juízo proferido pelo Tribunal a quo quanto à fundamentação da resposta dada ao nº 14 da BI.: Esta testemunha apenas refere que conheceu o quarto do Lar onde o Sr. “B” residia, e que desconhecia se este lá guardava os seus cheques afirmando apenas que quando lá ia via “tudo arrumadinho” e que nada estava em cima da mesa;

12. Não se aceita assim que o Tribunal a quo se fundamente no depoimento desta testemunha para considerar provado que ““B” deixou o cheque e a sua caderneta dentro do armário do seu quarto no lar, o qual se encontrava fechado à chave, pelo menos quando aquele se ausentava, levando a chave consigo” (resposta ao quesito 14º) – alínea V da douta fundamentação de facto não podendo a livre convicção do Tribunal radicar validamente em percepção que esta testemunha pura e simplesmente nem sequer referiu ter conhecimento…

13. Efectivamente, a livre convicção do julgador terá de ser balizada pelo próprio depoimento das testemunhas em que se fundou a convicção do Tribunal, por forma a que nalgum momento do seu depoimento possa constar a matéria de facto que o Tribunal entendeu dar como provada. Ora, tal não se verificou relativamente ao depoimento desta testemunha;

14. Resta ainda o depoimento da última testemunha relativamente à qual o Tribunal entendeu fundar a sua convicção no que respeita à matéria de facto constante do nº 14 da BI, depoimento da testemunha Srª “F”, esposa da testemunha Sr. “E”, ouvida igualmente na sessão de julgamento de 26.04.2012, de T_00.17.04 a T _00.38.44 depoimento gravado pelo sistema de gravação digital integrado no Habilus, com a duração de 17,4 minutos;

15. Ora no que respeita ao depoimento desta testemunha nada mais foi pela mesma dito relativamente à guarda dos documentos/cheques pertença do Sr. “B” do que o que consta da transcrição do seu depoimento constante de fls. 8 e 9 destas alegações e que aqui se dão por reproduzidas não se constatando do mesmo qualquer alusão a que o Sr. “B” guardasse os seus cheques no armário do seu quarto e que mantivesse este sempre fechado à chave quando se ausentava do Lar ;

16. Assim, ouvida que foi na íntegra a gravação deste depoimento também relativamente ao mesmo não se vislumbra de que parte dele extraiu o Tribunal a sua convicção para poder fundadamente considerar provada a matéria de facto constante do nº 14 da BI;

17. Esta testemunha apenas revelou que se deslocava ao Lar, que conhecia o quarto onde residia o Sr. “B”, não revelando qualquer conhecimento sobre sequer se este guardava no armário do quarto o seu livro de cheques, limitando-se a referir que “devia lá ter os cheques” (no tal armário);

18. Assim, o que está aqui em causa é a percepção/compreensão por quem lê a douta fundamentação dada à resposta ao nº 14 da BI do juízo ou raciocínio que o Tribunal a quo empregou nessa mesma fundamentação, e no exame crítico da prova que efectuou, atendendo a que não se vislumbra do depoimento desta testemunha qualquer resquício de conhecimento que pudesse servir de alicerce ao Tribunal para nele se respaldar no que à sua fundamentação respeita;

19. Pelo que a conclusão lógica a extrair pelo Tribunal a quo teria de apontar em sentido diverso daquele que tomou quer no que concerne à resposta que deu ao nº 14 da BI, ou seja deveria ter considerado provado que “B” deixou o cheque e a sua caderneta bancária num sítio acessível a estranhos, quer no que concerne à resposta dada ao nº 15 da dita BI;

20. A conclusão constante em 19) extrai-se em primeiro lugar do depoimento da testemunha Srª “D”; com efeito dos extractos do seu depoimento transcritos nestas alegações resulta que esta testemunha refere ter conhecimento que o Sr. “B” não tinha nenhum cofre individual (mesmo pequeno, portátil) no seu quarto, refere ainda que o “C” tinha acesso livre ao quarto daquele atendendo a que a porta do mesmo tinha de ficar aberta durante a noite – precisamente o período de laboração do “C”- refere igualmente que os cheques respeitantes aos pagamentos efectuados pelo Sr. “B” respeitantes à mensalidade do Lar eram-lhe sempre entregues directamente por este e que esta os guardava na sua mala e ia ela mesmo depositá-los não os deixando portanto ficar no Lar à mercê de olhares estranhos;

21. Também a matéria de facto constante do nº 15 da BI deveria ter sido objecto de resposta não restritiva, mas, ao invés, afirmativa;

22. Com efeito dos depoimentos acima mencionados nestas conclusões e cuja transcrição aqui se dá por reproduzida resulta por demais evidente que a única forma que o “C” teve de aceder ao conhecimento quer da existência da conta bancária, da natureza desta (conta à ordem), quer ainda do próprio acesso físico ao cheque que veio a usar, quer do acesso ao conhecimento da assinatura empregue pelo Sr. “B” nos cheques (por forma a poder imitá-la com grau de perfeição susceptível de criar no banco sacado a convicção de que a assinatura era genuína, e ainda o conhecimento do saldo bancário deste, apenas pode ter resultado do facto de aquele ter acedido ao quarto e ao armário onde estavam guardados estes elementos, cheques, informações e documentos respeitantes à sua conta bancária;

23. Nada consta nem nos autos nem na prova testemunhal produzida que indicie, por exemplo, que “C” tenha arrombado o armário do quarto do Sr. “B” pois certamente que se tal tivesse sucedido o próprio Sr. “B”disso teria tido imediato conhecimento e certamente detectaria a situação muito mais cedo (só se apercebeu do saque de 35.000,00 € da sua conta já em 17.10.2002 (cfr. alínea V) da fundamentação de facto), quando o cheque fora pago já em 20.09.2002 (cfr. alínea D) da fundamentação de facto), percepção tão tardia esta que seguramente não teria sucedido caso se tivesse verificado arrombamento do armário onde guardava os seus cheques (cfr. alínea H) da fundamentação de facto) pois nessa situação o Sr. “B”detectaria de imediato que algo de anormal se passara relativamente ao local onde guardava os seus cheques e tomaria as medidas que se justificavam (nomeadamente alertar o banco e a sua família, bem como o próprio Lar);

24. Não se vislumbra aliás como pôde “C” ter acedido à posse do cheque (e demais informação relevante) sem ser por uma de duas formas: Ou o Sr. “B”descurou a segurança e permitiu voluntária ou involuntariamente o acesso ao cheque e demais informações (mormente a assinatura que usava nos cheques), ou então o “C”obteve essa informação através de um eventual arrombamento do armário no quarto usado pelo Sr. “B”, arrombamento este todavia relativamente ao qual nunca nada foi ventilado nos autos, mormente pela prova testemunhal acima enunciada: Tertium non datur;

25. A prova destes factos – os factos constantes dos nºs 14 e 15 da BI – que são essenciais para a demonstração da existência de responsabilidade do titular da conta na produção do evento danoso, terá assim de resultar reflexamente não só dos depoimentos prestados (concretamente os que acima nestas alegações se enumeraram e transcreveram), como também das próprias regras da experiência comum, que devem contribuir para que o julgador se atenha ao que é lógico e normal atentas as circunstâncias e factos de que tem conhecimento certo e seguro, para destes factos poder inferir outros de mais difícil (para não dizer, impossível) obtenção directa da sua convicção;

26. Ora, à luz destes princípios a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento – e referimo-nos concretamente àquela que acima analisámos - deveria ter sido interpretada por forma a levar o Tribunal a considerar provado que: “B” deixou o cheque e a sua caderneta bancária num sítio acessível a estranhos (nº 14 da BI), o que permitiu que “C” soubesse que a conta sacada era à ordem, qual o saldo credor existente na conta e visualizasse a assinatura utilizada (nº 15 da BI);

27. Não se conforma igualmente a apelante com a resposta dada pelo Tribunal à matéria de facto constante da alínea V) da douta fundamentação de facto;

28. O Tribunal a quo baseou a sua convicção para entender dar como provado que apenas em 17.10.2002 (cfr. alínea V da douta fundamentação de facto) o Sr. “B” se apercebeu do saque do cheque no valor de 35.000,00 € no depoimento de “E”, conjugado com a carta de fls. 28 e a análise dos movimentos efectuados naquela altura;

29. Todavia, conforme se constata das transcrições constantes de fls. 15 a 17 destas alegações e que aqui se consideram reproduzidas a esta testemunha refere que apenas em finais de Setembro ou de Outubro de 2002 é que o Sr. “B” lhe terá relatado o sucedido com o cheque de 35.000,00 €, não indicando assim com precisão se foi em finais de Setembro ou em finais de Outubro, explicando ainda que não se recorda como é que o Sr. “B”t omou ele próprio conhecimento desse facto;

30. Em mais parte nenhuma do seu depoimento esta testemunha alude à matéria de facto constante do nº 11 da douta BI, e, portanto, não se entende como é que deste depoimento se parte para considerar provado que ““B” apercebeu-se do levantamento de 35 000,00€ através da Autora, no dia 17 de Outubro de 2002, quando esta consultou o saldo na agência do Rato da Ré (resposta ao quesito 11º).”

31. Efectivamente quanto à matéria de facto em causa neste nº 11 da BI inexiste conhecimento pura e simplesmente por parte desta testemunha. Ou seja o juízo do Tribunal a quo e o exame crítico na análise do mesmo e convicção em que se fundou revelam um percurso assente numa premissa inexistente;

32. Todavia, a esta matéria depôs uma outra testemunha: A Srª “G”, ouvida na sessão de julgamento de 26.04.2012 e com o seu depoimento constante de gravação digital integrada no Habilus3, com a duração de 49,35 minutos, de T_00.49.35 até ao fim da gravação, a qual depôs por forma a permitir ao Tribunal decidir que, ao invés da data em que considerou que o conhecimento do saque adveio ao Sr. “B” (17.10.2002), tal conhecimento lhe chegou em 20.09.2002 e ainda em 27.09.2002, ou seja em datas que ainda permitiriam ao banco proceder à cativação do cheque caso a ocorrência lhe tivesse sido dada a conhecer pelo titular da conta ou pela aqui apelante (autorizada à conta) – cfr. transcrição constante de fls. 18 a 22 que aqui se dá por reproduzida;

33. Esta testemunha através da explicação do documento de fls. 118 e ss., depôs que a conta bancária do Sr. “B” foi consultada - consulta de saldos e de extracto -, em diversos momentos entre o dia da emissão do cheque (12.09.2002), o dia do seu pagamento na Compensação no Banco de Portugal (dia 20.09.2002) e a data em que a apelada refere ter tomado e dado conhecimento do saque do cheque no valor de 35.000,00 € sobre a conta daquele, consultas estas que, conforme explica, apenas poderão ter sido efectuadas ou pela próprio “B” ou pela autorizada e aqui apelada;

34. Resulta assim claro do depoimento desta testemunha que ou a aqui apelada ou o Sr. “B” acederam à conta bancária para consultas de saldo e extracto não só no dia 20.09.2002 como ainda no dia 27.09.2002;

35. Ou seja, o titular da conta ou a autorizada aperceberam-se muito antes de 17.10.2002 que da conta em causa haviam sido sacados 35.000,00 €, mais concretamente logo em 20.09.2002 e em 27.09.2002; todavia, só avisaram o banco pela carta de 22.10.2002, carta o doc. nº 2 junto com a p.i. (carta esta na qual a douta sentença se funda para determinar o início da contagem do vencimento dos juros de mora cujo pagamento decretou).

36. Pelo que, deveria ter sido dado como provado na resposta a dar ao nº 11 da BI que: “B” apercebeu-se do levantamento de 35 000,00€ através da Autora, o mais tardar no dia 27 de Setembro de 2002, quando esta consultou o saldo na agência do … da Ré;

37. o Banco exime-se da responsabilidade total pelos prejuízos sofridos mesmo provando-se negligência sua (para além da presunção de culpa), se provar, igualmente, negligência do cliente/depositante, demonstrando-se que ambos concorreram para a produção do resultado – caso em que a responsabilidade indemnizatória pelos danos sofridos poderá ser repartida entre ambos, de harmonia com o citado nº 1 do artigo 570º do Código Civil;

38. Ora, houve negligência do titular da conta porque efectivamente o beneficiário da quantia titulada no cheque – “C”– apenas pôde aceder à posse física do cheque (que preencheu e assinou), bem como ao facto de saber o número da conta sacada, o seu saldo (se tivesse emitido o cheque por quantia superior à existente na conta teria visto o pagamento recusado), a sua natureza (conta à ordem, pois se fosse conta a prazo o saque do cheque ter-lhe-ia sido igualmente recusado), bem como, maxime, a assinatura do titular da conta por forma a permitir-se efectuar uma falsificação que enganou e convenceu três funcionários do banco porque o titular da conta não guardou a bom recato os documentos que permitiram àquele lograr obter para si os 35.000,00 € respeitantes ao cheque, assim permitindo àquele aceder a estas informações e conhecimento sem o que não teria logrado beneficiar daquela quantia;

39. Guardar valores (como são os cheques) e documentos em armário (guarda-roupa) cuja natureza é (como a própria designação indica) apta a guardar roupa e não a guardar valores não pode constituir seguramente um meio apto à finalidade desejada que é a de guardar a bom recato documentos e informação do indesejável conhecimento de terceiros;

40. Tivesse o Sr. “B” guardado os seus cheques e demais documentos bancários em cofre (mesmo portátil) fechado e certamente o “C ”não teria acedido como acedeu quer ao cheque quer a tais elementos e informações bancárias;

41. O Sr. “B” não podia ignorar que as condições de segurança que um Lar oferece não são comparáveis às condições de segurança existentes na casa de cada um, atendendo a que o Lar é frequentado por pessoas (demais utentes, funcionários, visitas) que não têm qualquer relação de amizade ou de família ou de parentesco com ele; a necessidade de segurança para uma guarda eficaz de valores e documentos é muito maior no Lar onde o Sr. “B” se encontrava, comparativamente aos cuidados que teria de ter caso habitasse em sua casa, sem a convivência forçada de pessoas estranhas;

42. Todavia a negligência quer do titular da conta quer da autorizada revelou-se também na tardia informação prestada à apelante, como também no que concerne à actualização da sua caderneta bancária;

43. Não só a última actualização da caderneta respeitante à conta foi efectuada já em 06.03.2002 (cfr. alínea I da douta fundamentação de facto) ou seja mais de 6 meses antes da ocorrência respeitante ao saque do cheque aqui em causa – o que não permite ao titular da conta ter informação actualizada sobre a mesma - como, ainda, o titular da conta e a aqui apelada tiveram conhecimento do saque do cheque de 35.000,00 € ou em 20.09.2002, ou, o mais tardar em 27.09.2002 e nada disseram ao “BANCO” apenas tendo esta tomado conhecimento da situação já em 22.10.2002 por força da carta que constitui o doc. 2 junto com a p.i.

44. Ora, se a “BANCO” tivesse tomado conhecimento desta situação em tempo de poder de alguma forma obstar ao levantamento do cheque na conta onde o mesmo foi depositado pelo “C”– mormente através da sua cativação – teria sido possível obstar à produção dos prejuízos, sendo certo que mesmo em 27.09.2002 ainda estavam em curso os cinco dias úteis que a banca demorava em 2002 para disponibilizar em conta de outra instituição bancária (como era o caso) o montante de um cheque;

45. A guarda de elementos bancários (nomeadamente cheques) num armário (mesmo que fechado à chave) destinado a guardar roupa não pode ser considerado como uma actuação zelosa e diligente do titular da conta Sr. “B” no que concerne ao seu dever de guarda e recato dos seus documentos e informações bancárias. E, esta conclusão é válida independentemente da fundamentação de facto constante da douta sentença vir ou não a ser alterada na sequência da sua impugnação acima aduzida neste mesmo recurso: Mesmo com a manutenção do statuo quo vertido na douta sentença relativamente à matéria de facto sempre seria esta deveria ter considerado que o titular da conta não actuou diligentemente ao guardar os seus documentos num sítio apto para guardar roupa;

46. E, nessa conformidade deveria ter-se pronunciado pela repartição de responsabilidades entre a apelante e o titular da conta e apelada.

O que se espera seja determinado por esse Tribunal.”.

Contra-alegou a Recorrida, pugnando pela manutenção do julgado.

II- Dispensados que foram os vistos, cumpre decidir.

Face às conclusões de recurso, que, como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 690º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:

- se é de alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto nos termos pretendidos pela Recorrente;

- se era caso de repartição de culpas entre a apelante e o titular da conta e apelada.

Considerou-se provada, na 1ª instância, a matéria de facto seguinte:

A) A Autora é sobrinha e única herdeira de “B”, falecido no estado de solteiro, em 3 de Dezembro de 2005, conforme escritura de habilitação de herdeiros outorgada no dia 23 de Abril de 2008, no Cartório Notarial de Lisboa (alínea A) dos Factos Assentes).

B) “B” foi titular da conta de depósitos à ordem nº … da agência de … da “Banco” e a Autora estava autorizada a movimentá-la desde 1996 (alínea B) dos Factos Assentes).

C) A conta de que “B” foi titular era uma conta-caderneta, que se caracteriza, nomeadamente, por os movimentos a crédito ou débito da conta ficarem apenas registados na caderneta quando esta é actualizada numa das máquinas automáticas existentes nas dependências da Ré ou num seu balcão, e por não haver envio de extractos bancários para o depositante (alínea C) dos Factos Assentes).

D) O cheque nº 0000000095 da conta bancária referida na alínea B) foi apresentado à compensação do dia 20.09.2002 pela “N…” e a Ré não obstou ao seu pagamento (alínea D) dos Factos Assentes).

E) Correu termos na 6ª Vara Criminal de Lisboa o processo-crime nº 15788/02.6TDLSB, no qual foi arguido “C”.

Em 23.06.2003, “B” constituiu-se assistente e deduziu pedido cível no processo-crime contra “C” e a ora Ré.

No acórdão proferido em 15.05.2009, o Tribunal Criminal considerou-se materialmente incompetente para conhecer o pedido de indemnização civil formulado conta a “Banco”, que foi absolvida da instância, tendo transitado o acórdão relativamente a esta em 03.03.2011.

Nesse processo, “C” foi condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de falsificação de documento previsto e punido pelo artigo 256º, nº 1, alínea a), e 3, de um crime de burla qualificada previsto e punido pelo artigo 217º, nº 1, e 218º, nº 2, alínea a), e de um crime de subtracção de documento previsto e punido pelo artigo 259º, nº 1, todos do Código Penal e no pagamento da indemnização formulada, conforme documento de fls. 71 a 98 (alínea F) dos Factos Assentes).

F) Não se logrou notificar o acórdão a “C”, o qual se encontra ausente em parte incerta (alínea G) dos Factos Assentes).

G) Em 2002, “B” residia há vários anos no Lar de …, sito na Rua …, nº …, …., em …, onde tinha um quarto particular (resposta ao quesito 1º).

H) “B” guardava num armário do seu quarto os documentos e cheques da conta bancária descrita na alínea B) (resposta ao quesito 2º).

I) A caderneta da conta de que dispunha e que se encontrava nesse armário tinha os movimentos de conta actualizados até ao dia 6 de Março de 2002 (resposta ao quesito 3º).

J) Em data não apurada, entre Julho e Setembro de 2002, “C”, que trabalhava como vigilante no “Lar de …”, retirou do interior do quarto de “B” e fez seu o cheque nº 0000000095 da conta bancária referida na alínea B) (resposta ao quesito 4º).

K) “B” deixou o cheque e a sua caderneta dentro do armário do seu quarto no lar, o qual se encontrava fechado à chave, pelo menos quando aquele se ausentava, levando a chave consigo (resposta ao quesito 14º).

L) No referido cheque, “C”, ou alguém que actuou na sequência de instruções dadas por si, escreveu, no lugar destinado à assinatura do sacador, o nome de “B”, por forma a criar a convicção de que tal assinatura correspondia à do verdadeiro titular da conta bancária (resposta ao quesito 5º).

M) “C”, ou alguém que actuou na sequência de instruções dadas por si, preencheu o cheque, nele apondo por algarismos e por extenso o valor de 35 000,00€, a data “12.09.2002”, como local de emissão “…” e, no lugar destinado ao nome do beneficiário do cheque, o seu nome (resposta ao quesito 6º).

N) No dia 19.09.2002, “C” assinou no verso do cheque nº 000000095 da conta bancária referida na alínea B) e depositou-o na conta bancária nº 000000067 de que era titular, na agência da “N…”, sita em …, em Lisboa (resposta ao quesito 7º).

O) Duas funcionárias da “Banco” conferiram a assinatura constante do cheque através da ficha de assinaturas constante dos seus registos e acharam-na conforme, por semelhança, com a de “B” (resposta ao quesito 8º).

P) O original do referido cheque não foi visto fisicamente pelos funcionários da Ré para efeito de conferência de assinatura (alínea E) dos Factos Assentes).

Q) O cheque nº 00000095 foi visionado em formato digitalizado e analisado pelos funcionários da “Banco” antes de ser pago (resposta ao quesito 12º).

R) O tempo de que o Banco dispõe para proceder à análise de um cheque e para o dever considerar ou não bom para pagamento é de escassas horas (resposta ao quesito 13º).

S) Consta do relatório pericial de fls. 65 e 66, designadamente que, "Examinando comparativamente a escrita suspeita da assinatura aposta no cheque (…) constata-se que se assemelham, quanto às características de aspecto geral, no grau de ligação. Diferem na proporcionalidade, na regularidade da linha de base da escrita, ligeiramente na legibilidade e por a assinatura suspeita apresentar traçado inseguro, lento, desenhado e com paragens, o que indicia uma eventual tentativa de imitação (…)” (resposta ao quesito 8º).

T) O cheque apresenta tipos de escrita diferentes, no seu preenchimento e na assinatura (resposta ao quesito 9º).

U) Os movimentos a débito da conta de depósitos à ordem nº … anteriores nunca excederam os 1 300,00€ (resposta ao quesito 10º).

V) “B” apercebeu-se do levantamento de 35 000,00€ através da Autora, no dia 17 de Outubro de 2002, quando esta consultou o saldo na agência do … da Ré (resposta ao quesito 11º).

Y) “C” logrou saber que a conta sacada era à ordem, qual o saldo credor existente na conta e visualizou a assinatura utilizada por “B” (resposta ao quesito 15º).

X) “B” enviou à Ré, e esta recebeu, uma carta datada de 22.10.2002, com o seguinte teor:

“(…) “B”, titular da conta acima referida, vem informar que o cheque acima identificado lhe foi roubado e que, por meio desse cheque, lhe levantaram da conta um valor elevadíssimo - 35 000 euros (trinta e cinco mil euros).

“Uma vez que não fui eu, o titular da conta, quem o assinou, verifica-se que a “Banco” pagou a um terceiro um cheque cuja assinatura, por ser falsa, seguramente não poderia conferir.

“Face ao exposto solicita que, com a maior urgência, reponham, na conta acima referida, os trinta e cinco mil euros que dela foram retirados” (…), conforme documento de fls. 28 (provado por documento – cfr. artigo 659º, nº 3, do C.P.C.).

Vejamos:

II- 1 – Da impugnação da decisão quanto à matéria de facto.

1. Questiona a Recorrente o decidido na 1ª instância por reporte aos art.ºs 14º, 15º e 11º da base instrutória.

Sendo que ali se julgou:

- do art.º 11º - “B” apercebeu-se do levantamento de 35 000,00€ através da Autora, no dia 17 de Outubro de 2002, quando esta consultou o saldo na agência do … da Ré;

- do art.º 14º - “B” deixou o cheque e a sua caderneta dentro do armário do seu quarto no lar, o qual se encontrava fechado à chave, pelo menos quando aquele se ausentava, levando a chave consigo;

- do art.º 15º - “C” logrou saber que a conta sacada era à ordem, qual o saldo credor existente na conta e visualizou a assinatura utilizada por “B”.

Propugnando a Recorrente:

- no que concerne à matéria do art.º 11º, o provado de que ““B” apercebeu-se do levantamento de 35.000,00 € através da Autora o mais tardar no dia 27 de Setembro de 2002, quando esta consultou o saldo da agência do … da Ré.”

- quanto à matéria do art.º 14º, o provado de que ““B” deixou o cheque e a sua caderneta bancária num sítio acessível a estranhos”.

- no tocante à matéria do art.º 15º, o provado sem restrições da mesma, ou seja, “O que permitiu que “C” soubesse que a conta sacada era à ordem, qual o saldo credor existente na conta e visualizasse a assinatura utilizada”.

E isto, assim, apelando, ao depoimento da testemunha “D”, e desvalorizando, nessa parte, os depoimentos das testemunhas “E” e “F” – quanto ao art.º 14º – à “interpretação da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento”, “concretamente” os depoimentos das testemunhas antecedentemente referidas, “à luz” das “regras da experiência comum” – quanto ao art.º 15º – e ao depoimento da testemunha “G”, e desvalorizando, nessa parte, o depoimento de “E”, no que se refere ao art.º 11º.

2. Tendo-se consignado, na fundamentação da decisão da matéria de facto, como segue:

“(…)

- “D” é gerente comercial do Lar “…, Lda.” desde o ano 2000, sendo que, nesta data, já “B” vivia no lar.

A testemunha depôs com isenção e demonstrou conhecimento dos factos, só não tendo logrado entrar em detalhes precisos como por exemplo datas, atento o tempo decorrido desde a data dos factos e pelo acontecimento traumático da morte de seu marido nesse altura.

(…)

Esta testemunha, comum a ambas as partes, foi indicada aos quesitos 1º, 2º, 4º, 10º, 14º e 15º da Base Instrutória.

- “E”, bancário reformado do “B…”, é marido de uma prima da Autora e conhecia “B” , sendo que, sempre que havia aniversários, no Natal e na Páscoa, ia ao lar a fim de transportá-lo a casa da sobrinha (ora Autora), por morar perto do lar.

(…)

Foi indicado aos quesitos 1º a 11º da Base Instrutória.

- “F”, prima do marido da Autora e mulher da testemunha anterior, prestou um depoimento muito semelhante ao de seu marido.

Foi indicada aos quesitos 1º a 11º da Base Instrutória.

- “H”, funcionário da “Banco” há 22 anos, trabalha na agência de Tomar desde Janeiro de 2009. De Outubro de 2004 a Janeiro de 2009, esteve na agência de …. De 2001 a 2004, trabalhou na agência de …, em …, sendo gerente.

(…)

Foi inquirido aos quesitos 8º, 9º, 12º, 13º e 14º a 16º da Base Instrutória.

- “G”, funcionária da “Banco” há 29 anos, trabalha há cinco anos na agência de …. De Julho de 2000 a Março de 2007, trabalhou na agência de … como sub-gerente.

(…)

Depôs aos quesitos 8º, 9º, 12º, 13º e 14º a 16º da Base Instrutória.

A decisão estriba-se ainda na análise dos documentos juntos aos autos, os quais foram devidamente confrontados com os depoimentos testemunhais.

Assim, da certidão do processo-crime registado sob o nº 15788/02.6TDLSB – fls. 22 a 101 e 222 a 239, destaca-se em particular:

- A cópia do cheque de fls. 27 e 61;

- A carta de 22 de Outubro de 2002, em que “B”expõe a situação à “Banco”– fls. 28;

- O livro de fichas de assinaturas de “B” de fls. 40 a 43;

- A lista de movimentos pendentes de caderneta – fls. 56 e 57.

- O relatório pericial à assinatura do cheque, elaborado pelo Laboratório de Polícia Científica, de fls. 63 a 69.

(…)

Mais concretamente,

As respostas aos quesitos 1º, 2º e 14º emergem com clareza da harmonização dos depoimentos prestados por “D”, “E” e”F”.

(…)

A resposta ao quesito 11º estriba-se no depoimento de “E”, conjugado com a carta de fls. 28 e a análise dos movimentos efectuados naquela altura.

Relativamente ao quesito 15º, a resposta é restritiva por se considerar que não resultou claro dos depoimentos testemunhais prestados que “B” tenha deixado o cheque e a caderneta num local acessível de molde a permitir a estranhos a subtracção dos documentos.

(…)”.

3. Está aqui assim em causa a hipótese contemplada no art.º 712º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil, a saber, ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados, sendo impugnada, nos termos do art.º 685º-B, a decisão que, também com base neles, proferida foi.

A reforma processual de 1995/96, implementando “um verdadeiro segundo grau de jurisdição no âmbito da matéria de facto, já resultante de diploma anteriormente aprovado”, veio ampliar os poderes do Tribunal da Relação quanto a tal matéria, transformando-a num tribunal de instância que não já “apenas” um tribunal de “revista” quanto à subsunção jurídica da factualidade assente.

Com recusa, porém, de soluções que contemplassem ou impusessem a realização de novo julgamento integral em segunda instância.

Ainda assim, um tal sistema acarreta riscos, e, desde logo, o de se “atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade”

Pois existem aspetos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas podem ser percecionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencie, e que jamais podem ficar gravados ou registados, para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores.

É de relembrar que "os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidos. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspeto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe.". [1]

E a fixação da matéria de facto, há de ser o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do Juiz, pelo que, não raras vezes se constata que o julgamento daquele possa não ter a correspondência direta nos depoimentos concretos (ou falta destes), mas seja o resultado lógico da conjugação de alguns outros dados, sobre os quais o seu sentido crítico se exerceu.

Como também dá nota Suraia SCHELLES, [2] “A linguagem corporal é tão forte que não se consegue esconder nem de si mesma, nem de um observador avisado, ela transcende a consciência. Por isso é tão importante que a corporal esteja em consonância com a verbal.

(…)

O corpo fala e fala mesmo. Aponta as mentiras, expõe verdades inconscientes, reforça as ideias, dá ênfase à comunicação, favorece ou dificulta o entendimento e promove a interação com emissor e recetor da mensagem.

(…)

A linguagem não verbal é tão forte, que um gesto pode dizer mais que mil palavras.”.

Assim a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto, só sobrelevará no Tribunal da Relação se resultar demonstrada, através dos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de erro na apreciação do seu valor probatório, tornando-se necessário, para equacionar aquele, que os aludidos meios de prova apontem, inequivocamente, no sentido propugnado pelo mesmo recorrente. [3]

Tendo o Supremo Tribunal de Justiça decidido já, em Acórdão de 28-05-2009,[4] que “1 – O DL 39/95, de 15 de fevereiro veio consagrar um efetivo duplo grau de jurisdição pela Relação quanto à matéria de facto impugnada. 2 – Tal garantia visa apenas a deteção e correção de pontuais, concretos e excecionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente.”.

E, no seu Acórdão de 20-05-2010, [5] “I - A criação da convicção do julgador que leva à decisão da matéria de facto tem de assentar em dados concretos, alguns dos quais elementos não repetíveis ou tão fiáveis na 2.ª instância como na 1.ª, em situação de reapreciação da prova. Na verdade, escapam à 2.ª instância, por princípio, a imediação e a oralidade que o juiz da 1.ª instância possui. II - Quando o pedido de reapreciação da prova se baseie em elementos de características subjetivas, a respetiva sindicação tem de ser exercida com o máximo cuidado e só deve o tribunal de 2.ª instância alterar os factos incorporados em registos fonográficos quando efetivamente se convença, com base em elementos lógicos ou objetivos e com uma margem de segurança muito elevada, que houve errada decisão na 1.ª instância, por ser ilógica a resposta dada em face dos depoimentos prestados ou por ser formal ou materialmente impossível, por não ter qualquer suporte para ela. III - A Relação tem de ser muito cautelosa na alteração da matéria de facto, especialmente nos casos em que o depoimento das testemunhas na audiência de julgamento é feito no próprio local ou quando o processo contenha prova pericial (…)”.

Na mesma linha, o Acórdão desta Relação de 15-12-2009,[6] em cujo sumário ler-se pode: “I - Tal como se mostra reconhecido mais uma vez no recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 2008, inserto na Colectânea de Jurisprudência (STJ) Ano XVI, T.1, pág. 206, “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento (…)”. II - (…) III - Como a lei claramente hoje o indica, não basta à procedência da impugnação que as provas invocadas no recurso “permitam” a solução propugnada na motivação e conclusões apresentadas.

Ponderado tendo o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 198/2004, de 24/03/2004, in DR, Série II, de 2 de junho de 2004, que: «A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o tribunal (…) permite ao tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, por exemplo.

A imediação, que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma perceção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.

É pela imediação, também chamada “princípio subjetivo”, que se vincula o juiz à perceção, à utilização, à valoração e à credibilidade da prova.

A censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.

Doutra forma, seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.» (o negrito é nosso).

Nesta linha:

4. Da “resposta” ao art.º 11º da base instrutória.

A testemunha”E” – reformado bancário, do …., sub-gerente, em 1995, sendo a A. casada com um primo de sua mulher – refere que ia buscar o falecido “B” ao Lar, várias vezes, para o levar para casa da Dr.ª “A”, por ocasiões festivas, para as quais ambos eram convidados.

E isto, assim, porque a testemunha mora na mesma Rua, lá perto.

Disse ainda que “Desde que o Sr. Eng.º “B” foi para o Lar”, onde vivia em 2002, num “quarto privado” no 1º andar, a testemunha foi lá várias vezes.

Tendo conhecimento de que ele tinha uma conta na “Banco”, por via de conversas com o Eng.º, designadamente sobre juros de depósitos, na circunstância de a testemunha ter sido empregado bancário.

E o “Sr. Eng.º” disse-lhe “talvez em princípios de Outubro ou fins de Setembro”, que lhe tinham mexido na conta,

Circunstanciando aquela conversa com o facto de que “Salvo erro a filha da Dr.ª “A” faz anos a 12 de Setembro, ou coisa assim”, e “ele tinha-me falado na questão dos juros e depois veio a conversa”, sobre o levantamento da conta: “Afinal não posso pôr dinheiro”, porque tive aqui um problema, “levantaram-me dinheiro”. Indicando como autor de tal levantamento “o enfermeiro”.

Referindo não se lembrar se falaram ou não sobre as circunstâncias em que o sr. Eng.º “B” tomou conhecimento de tal levantamento.

Confrontado com a fotocópia do cheque em causa assinalou várias anomalias no seu preenchimento e pagamento.

Sendo peremptório quanto a que o montante do cheque justificaria sempre, mesmo em 2002, um telefonema de confirmação para o cliente.

E que a indicação de Campo do Ourique, em vez de Lisboa, também é contra a normalidade da prática corrente.

Sendo a letra no preenchimento do cheque e a assinatura absolutamente diversas das do Sr. Eng.º, revelando-se facilmente a falsificação da assinatura.

Quanto ao preenchimento “ele tinha uma letra pequenina”.

E o sr. Eng.º, “pelo menos” os cheques para pagamento da renda, do condomínio e do Lar, passava sempre.

“Era uma pessoa de poucas falas, se não conhecia a pessoa fechava-se”.

Viu “a posteriori cheques” porque a Dr.ª “A” pediu fotocópias de outros cheques que lhe mostrou.

A assinatura do Sr. Eng.º “B” é mais compacta do que a constante da cópia do cheque em causa.

Perguntou ao advogado da ré “ se o senhor está a querer baralhar-me ou confundir-me”, o que, deveras, não se nos afigura descabido perante o tom e estratégia das instâncias, para com uma testemunha com a idade, à data, da assim em causa (74 anos de idade).

Esclarece ter sido a A. quem primeiro lhe referiu ter tido conhecimento do levantamento do cheque.

A carta junta aos autos, a folhas 28, endereçada por “B” à “A”, informando do “roubo” do cheque e seu “levantamento”, mostra-se datada de 22-10-2002.

Finalmente, embora do extrato de conta reproduzido a folhas 56 e 57, resulte que o lançamento a débito do cheque teve lugar em 20-09-2002, ponto é que tal extrato está datado de…”2002-10-17”.

Nada nos autos apontando para que se a A. tivesse tido conhecimento de tal levantamento “o mais tardar no dia 27 de Setembro de 2002”, aguardasse até 22 de Outubro de 2002 para alertar a “Banco”.

Nem tal é conforme à normalidade das coisas, ao senso comum.

Sendo, de resto e como seguidamente se verá, que os registos de consultas de extrato (3) no dia 27-09-2002, mostram que aquelas tiveram lugar em hora à qual o balcão onde foram feitas, necessariamente por funcionário da Ré, estava há muito encerrado ao público.

Seguindo-se assim de alguns dias à 1ª consulta de extrato comprovadamente feita pela A. após o desconto do cheque em causa, a carta remetida por “B” à “Banco”.

Por outro lado, a testemunha da Ré “G” – funcionária da Ré/recorrente, há 29 anos, sendo, como subgerente, na agência de …, de Julho de 2000 a Março de 2007 – cujo depoimento a Recorrente convoca, não foi indicada à matéria do art.º 11º da base instrutória.

Posto o que, quando oportunamente suscitada tivesse sido a questão, propenderíamos a não acolher a tese de que o “princípio da aquisição processual” consentirá o aproveitamento de depoimento produzido a matéria quanto à qual a testemunha não foi indicada.

Com efeito, aquele princípio, consagrado no art.º 515º, do Código de Processo Civil, traduz-se, como refere Artur Anselmo de Casto, na “comunidade das provas”, de tal modo que “as afirmações e provas são atendíveis, mesmo quando, aduzidas por uma das partes, sejam apenas favoráveis à parte contrária”.[7]

No que agora nos ocupa, porém, não se trata da atendibilidade do depoimento produzido por uma testemunha, embora apenas favorável à parte contrária à que a apresentou.

O que vem sustentado pela Recorrente é o “aproveitamento”, do depoimento de uma testemunha por ela própria apresentada, na parte em que aquela acabou por depor a matéria quanto à qual não fora indicada, em termos que lhe serão favoráveis.

Ora, temos para nós, não pode ser esse o sentido da lei, que, a prevalecer, comprimiria deveras o alcance efetivo das disposições legais em matéria de limitação ao n.º de testemunhas que podem ser inquiridas a cada facto – cfr. art.º 633º, do Código de Processo Civil – tendo também a virtualidade de iludir a necessidade de instâncias pela parte contrária quanto a matéria relativamente à qual não tendo sido indicada a testemunha, acabou por ser inquirida.

E nem se diga que seria dever do Tribunal obstar a uma tal enviesada inquirição a matéria não indicada, pois que sendo a prova gravada…nem a intervenção meramente exortativa, ou mesmo admonitória, do tribunal, relativamente à transcendência, no interrogatório, da matéria dos “quesitos” indicados, obstaria à “aquisição” no registo áudio do depoimento transcendente…

De qualquer modo – e certo haver-se a motivação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto socorrido de outros depoimentos produzidos por testemunhas não indicadas à matéria respetiva, como ocorre, v.g., no tocante ao art.º 14º – não deixará de se assinalar que a referida testemunha, no confronto do mapa de movimentos não contabilísticos de folhas 118-120, referiu que “A esta distância…dado que as imagens só têm que ser preservadas durante um mês”, não é possível saber se as registadas consultas de saldos foram efetuadas pelo próprio, sendo certo que foram feitas ao balcão das agências respetivas da “Banco”.

Mais especificando, seguidamente, que a seguir à operação de atualização de caderneta, em 06-03-2002 – essa sim fora de dúvidas realizada pelo próprio detentor daquela, como refere – ocorreram operações de consulta de saldo, em balcões da “BANCO”, em 26 de Março de 2002; 22 de Abril; 23 de Abril; 30 de Abril (duas); 17 de Junho; 26 de Julho; 11 de Setembro; 12 de Setembro; 20 de Setembro; 27 de Setembro (três) – consulta de extrato – em …

Assumindo que todos estes acessos tiveram que ser feitos por empregados da “BANCO”, pois os clientes não têm acesso “ao nosso teclado”.

Mas NÃO SABENDO EXPLICAR porque razão parte dessas operações ocorreu fora do horário de atendimento ao público.

Como, entre outros, é o caso da consulta efetuada em 2002-09-20 – data em que o cheque em causa foi apresentado à compensação – no balcão do …, às 16,34h…

E assim também das outras três sucessivas consultas de extrato, em 2002-09-27, às 17,14h…

Quanto ao que a testemunha se limitou a referir “Não sei”.

Pretendendo a mesma, em determinado momento, que tal registo de consultas… “Até pode ser por engano” (de digitação)…

Tudo isto, “segmentos” do depoimento da testemunha, que a Ré, pela pena do seu ilustre mandatário, não cuidou de transcrever…

Resultando pois de tal depoimento exatamente o contrário do pretendido pela Recorrente, a saber, que “ou a aqui apelada ou o Sr. “B” acederam à conta bancária para consultas de saldo e extracto não só no dia 20-09-2002 como ainda no dia 27-09-2002”.

Quanto às razões que terão levado à efectivação de tão cerradas consultas a saldo e extrato da conta do falecido “B”, nos balcões da “Banco”, através de funcionários da mesma, e inclusive a horas em que aqueles se encontram há muito encerrados ao público…não cabe aqui conjeturar…

Nestas circunstâncias, bem tendo julgado a 1ª instância – na conjugação do depoimento de uma testemunha já de certa idade, mas espontânea e credível, o sr. “E”, com a carta reproduzida nos autos, a folhas 28, datada de 22-10-2002, e o extrato de conta reproduzido a folhas 56 e 57, datado de 2002-10-17 – o provado integral da matéria do art.º 11º.

Com improcedência das conclusões da Recorrente, nesta parte.

5. Da “resposta” ao art.º 14º da base instrutória.

Importa desde logo ter presente que o ónus da prova da negligência do falecido titular da conta bancária respetiva, no tocante à guarda do “Cheque e da sua caderneta bancária”, enquanto facto contrariando a presunção de culpa da Ré, e em qualquer caso interessando a uma situação, senão de culpa exclusiva daquele, pelo menos de concorrência de culpas, recai sobre a Ré/recorrente, cfr. art.ºs 799º, n.º 1, 350º, n.º 1, e 342º, n.º 2, todos do Código Civil.

Sendo que o afirmar-se, como pretende(u) a Recorrente – e se consignou na redação original do art.º 14º - que ““B” deixou o cheque e a sua caderneta bancária num sítio acessível a estranhos”, não correspondendo de forma alguma a um juízo de facto, mas a mera conclusão, não representaria o atuar do sobredito ónus.

Nunca podendo dar-se como provada uma tal “conclusão”.

Não obstante, também a resposta “explicativa” dada a tal art.º, não encontra suporte nos depoimentos referenciados na motivação da decisão da 1ª instância.

Assim, a testemunha “D”, gerente comercial do Lar onde vivia o falecido “B”, e testemunha comum de A. e Ré, referiu que quando foi gerir o aludido Lar já o sr. “B” lá estava, tendo lá estado mais alguns anos.

Trata-se de um Lar com 14-15 quartos, na altura.

O “B”ocupava um quarto individual, sendo uma pessoa autónoma.

A porta do quarto nunca estava fechada mas o Sr. Eng.º estava lá sempre, ultimamente não saía.

Tinha um armário no quarto, com a chave que ele trazia sempre no bolso.

De início saía, depois mais tarde “deixou de sair, caiu na rua”.

O “C” esteve muito pouco tempo na “casa” – entre – “desapareceu”.

Era “vigilante” de noite – 21h até às 8h – ia aos quartos ver se as pessoas estavam bem.

Não sabe se o “B” tinha cheques no quarto. O que sabe é que ele lhe pagava com cheque, que preenchia e lhe entregava diretamente.

“Nunca tive problemas com o sr. Eng.º”.

Nunca viu documentos daquele no quarto. Anuindo quanto a ser aquele pessoa cuidadosa com os seus objetos.

Quando o sr. “B” saiu do Lar, a pedido da testemunha, que precisava do quarto para o seu marido que estava doente, tendo vindo a falecer, o sr. “B” ainda estava bem.

Nunca se apercebeu de confidências entre o sr. Eng.º e o “C”, sendo certo que o sr. “B” não era pessoa de grandes conversas.

Reiterando, é certo, que “ele sempre tinha o armário fechado”, “ele tinha as chaves no bolso”, conforme ele mesmo referia.

“Ele escrevia coisas e tinha uma mesinha no quarto onde escrevia para um jornal qualquer e tinha isso (o armário/guarda-fato) sempre fechado, eu mesma lhe dizia para fechar sempre as coisas dele”, “porque…entra ali muita gente, visitas e tudo, temos que ter muito cuidado”.

Fechando o sr. Eng.º o quarto “sempre que ia à rua”.

A testemunha “E”, a que já nos referimos supra, disse que o sr. Eng.º foi sempre uma pessoa “muito metódica, muito arrumada”, “tinha as suas faculdades intatas”, “Sempre que (a testemunha) entrava no Lar eu não via nada em cima das mesas”, estando sempre tudo muito “arrumadinho”.

Não sabe se ele lá tinha livro de cheques.

A testemunha ”F”, prima da A., e casada com a antecedente testemunha, referiu que o sr. Eng.º “B” escrevia artigos que depois “mandava publicar”, conhecendo portanto a letra dele.

Era uma pessoa muito reservada, e muito lúcida.

Vivia num quarto individual, tudo muito arrumado.

Deduz que o sr. Eng.º devia ter em seu poder o livro de cheques, por isso que era uma pessoa “muito letrada, guardava os seus livros (…) anotava tudo o que fazia”, e assim poderia “pagar as suas contas porque ele era uma pessoa extremamente organizada e ele é que gostava de fazer todos esses movimentos”.

Ora, isto visto, resulta incontornável que nenhuma das testemunhas sabia se o falecido Eng.º “B” guardava os cheques e a sua caderneta no guarda-fato do seu quarto do Lar, designadamente quando saía.

Mas também não podendo concluir-se da ausência de prova de tal facto, que aquele deixava tais documentos num qualquer lugar, que sempre importaria concretizar, susceptível de ser considerado “acessível”.

Provado resultando apenas, que pelo menos quando aquele se ausentava, fechava à chave o dito armário/guarda-fato, levando a chave consigo.

Posto o que, na parcial procedência das conclusões da Recorrente, nesta parte, passará a “resposta” ao art.º 14º da base instrutória – alínea K da matéria de facto – a ser do teor seguinte:

“K) ““B” quando se ausentava do Lar, fechava à chave o dito armário/guarda-fato, levando a chave consigo.”.

Mas afetando-se incontornavelmente as “respostas” aos art.ºs 2º e 3º da base instrutória – que no assim agora em causa se fundamentaram nos depoimentos das mesmas testemunhas da A. – as quais passarão a ter a seguinte redação:

“H) “B” guardava no seu quarto os documentos e cheques da conta bancária descrita na alínea B) (resposta ao quesito 2º).

I) A caderneta da conta de que dispunha e que se encontrava nesse quarto tinha os movimentos de conta actualizados até ao dia 6 de Março de 2002 (resposta ao quesito 3º).

6. Da “resposta” ao art.º 15º da base instrutória.

Na sequência do antecedentemente equacionado e definido, deverá subsistir o decidido na 1ª instância, no tocante à matéria de tal art.º – alínea L da matéria de facto.

Com improcedência das conclusões da Recorrente, que assentavam no pressuposto – assim não verificado – de ter “B” deixado o cheque e a sua caderneta bancária “num sítio acessível a estranhos”.

Cabendo apenas anotar, e quanto a esta matéria, ser deveras redutora a alternativa colocada pela Recorrente nas suas alegações 23 e 24.

Um “armário” de quarto pode ser “arrombado” sem que fiquem sinais evidentes desse “arrombamento”, bastando ter presente o tipo de fechaduras usualmente aplicadas nesse tipo de mobiliário, e a flexibilidade própria da madeira.

Para além de também essas fechaduras serem susceptíveis de fácil abertura, por via de regra, com chave falsa, como tudo é do domínio comum.

Por outro lado, não está provado que o “B” não pudesse guardar os documentos em causa num outro qualquer local do quarto, tão “inacessível” – e desde logo em termos de percepção por parte de estranho ao Lar – quanto o armário fechado.

Nada afastando também a hipótese de a subtração do cheque ter tido lugar durante a noite, enquanto “B” dormia…Recorde-se que de noite os quartos tinham de ficar abertos…sendo de noite que o dito “C” exercia as suas funções de “vigilante” no Lar, indo aos quartos “ver se as pessoas estavam bem”…

II- 2 - Da (não) concorrência de culpas.

1. Propende parte significativa da doutrina para a qualificação do depósito bancário como um depósito irregular, a que se aplicam as regras do mútuo na medida do possível, vd. Antunes Varela[8] e João Calvão da Silva.[9]

Embora outros, como Ferreira de Carvalho[10] e Paula Ponces Camanho,[11] sustentem revestir aquele a natureza jurídica de mútuo.

E outros ainda, como Maria Raquel Guimarães,[12] prefiram considerar que “Estamos (…) mais perto de um contrato de mandato, enquanto gestão de interesses alheios, do que de um contrato de mútuo ou mesmo de depósito, ainda que irregular.”.

A jurisprudência maioritária, com que enfileiramos, acolhe a primeira tese, cfr. v.g. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-03-1999,[13] 04-04-2006,[14] e 10/11/2011.[15]

Naquele último ler-se podendo:

“Através do acto de depósito o tradens aceita transferir para a esfera de domínio (propriedade) do accipiens o risco sobre a gestão da quantia que transferiu, sendo que a partir desse momento se alheia da responsabilidade quanto ao uso e fruição, por transferência para a esfera de responsabilidade do depositário. Cabe ao depositário, enquanto proprietário da coisa transferida responder pelo risco de extravio ou dissipação da coisa até ao montante exigível no momento da solicitação da restituição.”.

José Engrácia Antunes[16] colocando embora a tónica na natureza acessória do depósito bancário relativamente ao contrato de conta bancária, caracteriza aquele “por dois elementos essenciais: por um lado, a entrega material ou electrónica pelo depositante de uma quantia em dinheiro ao banco depositário, o qual passa a ser assim titular da propriedade e risco das disponibilidades monetárias depositadas; por outro lado, a restituição de igual quantia nos termos acordados, usualmente acrescida dos juros.” (o realce a negrito e sublinhado são nossos).

Também Menezes Cordeiro[17] “mantendo” o “depósito bancário como figura unitária, típica, autónoma e próxima, historicamente, do depósito irregular”, não deixa de assinalar que “O risco do que possa suceder na conta do cliente, quando não haja culpa deste, cabe ao banqueiro”.

De qualquer forma, as diversas abordagens referenciadas remeter-nos-ão para resultados finais idênticos, quando não por via da consideração da transferência do domínio da coisa e, consequentemente, da transferência do risco, por via da obrigação de restituição no mesmo género e qualidade, que em qualquer daquelas impende sobre o banco, por aplicação das regras do mútuo, e quando não ilida aquele a legal presunção de culpa, cfr. art.ºs 540º, 796º, n.º 1, 799º, n.º 1, 1144º, 1185º, 1205º e 1206º, e 1161º, alínea e), todos do Código Civil.

Sendo assim de assinalar que mesmo para Maria Raquel Guimarães,[18] “sempre que o banco debite na conta do seu cliente uma determinada quantia sem a autorização deste último, o seu cliente manter-se-á credor do montante debitado. E este princípio vale não só para os montantes debitados em virtude de erro do sistema ou de uma qualquer anomalia técnica, mas também para aquelas situações de actuação fraudulenta de um terceiro, sempre que essa actuação não seja imputável a acto ou a omissão do cliente do banco.”.

2. Considera a Recorrente que a negligência do titular da conta se revela, desde logo, no facto de “guardar valores (como são os cheques) e documentos em armário (guarda-roupa) cuja natureza é (…) apta a guardar roupa e não a guardar valores”, e ademais num Lar, que oferece condições de segurança não comparáveis “às existentes na casa de cada um, atendendo a que o Lar é frequentado por pessoas (demais utentes, funcionários, visitas) que não têm qualquer relação de amizade ou de família ou de parentesco com ele.”.

Sendo que se aquele tivesse guardado os ditos “em cofre (mesmo portátil) fechado, certamente o “C” não teria acedido como acedeu quer ao cheque quer a tais elementos e informações bancárias”.

Revelando-se a negligência “quer do titular da conta quer da autorizada também na tardia informação prestada à apelante, como também no que concerne à actualização da sua caderneta bancária;”.

3. Pelo que ao local de guarda dos cheques e documentos respeita, temos que não ficou provado que o mesmo fosse o armário (guarda-roupa) existente no quarto individual de “B”.

Como provado não ficou igualmente que tal cheque haja sido retirado do referido quarto na ausência do seu hóspede.

Podendo ter-lhe sido subtraído enquanto dormia, ou mesmo durante o dia, no Lar, e ainda que trouxesse o livro respetivo consigo, como qualquer carteirista logra fazer, ademais tratando-se a vítima de pessoa idosa.

Recordando-se, uma vez mais, que o tal “C” era “vigilante de noite”, indo aos quartos dos hóspedes, “ver se estavam bem”.

Mas tendo numa ocasião, segundo a gerente do Lar, acompanhado “B” ao hospital, na circunstância da indisponibilidade para o efeito da A., que estaria para o Sul.

Tratando-se de indivíduo que apenas permaneceu ao serviço alguns meses…tendo desaparecido após os factos…

Não colhendo assim a observação relativa à necessidade de os cheques estarem guardados em cofre.

Já por se não tratar de cheques preenchidos e assinados, nada havendo sido apurado no sentido de ser acessível no mesmo quarto, exemplar da assinatura de “B”, correspondente à constante da ficha bancária respetiva.

Já por se não saber se a subtração do cheque teve lugar na ausência de “B”, não sendo exigível ao homem comum, colocado na posição daquele, que perspetivasse a possibilidade de, encontrando-se ele no quarto, ainda que de noite e a dormir, alguém ali penetrasse, e lhe subtraísse o cheque.

Certo não ser no período da noite “que o Lar é frequentado por pessoas (demais utentes, funcionários, visitas)”.

Naquele período a normalidade é que não haja visitas, estando os “demais utentes” a dormir, e os funcionários – com excepção do “vigilante de noite” – ou tenham regressado às suas casas, ou estejam a dormir.

Não sendo necessariamente exato que o acesso, pelo “C”, ao saldo da conta, ao número e natureza daquela, e à assinatura do seu titular, pressuponham a “específica” acessibilidade de tais elementos no quarto de “B”.

Para lá de o n.º de conta…constar do próprio cheque…e de não se emitirem cheques sobre contas a prazo, consabida é, do cidadão adulto, leitor de jornais, e desde sempre, a episódica “colaboração” interna de funcionários de instituições de crédito, em diversos “esquemas” fraudulentos, designadamente envolvendo saques de contas de clientes.

Tratando-se pois a existência de conivências internas no Banco, de eventualidade que se não pode, à partida, descartar.

3. Quanto à “tardia informação prestada à apelante”, temos que aquela é equacionada pela Recorrente em função de facto não provado, qual seja o de que “B”, e, ou, a A., teriam tido conhecimento do saque do cheque “o mais tardar em 27-09-2002.

Antes se verificando que, poucos dias (cinco) após a primeira consulta de extrato de conta, comprovadamente feita por iniciativa da A. – em 17-10-2002 – logo foi apresentada por “B”– que se encontrava num Lar, sendo já de avançada idade, e com quem aquela teve de previamente contactar, naturalmente discutindo o verificado – a competente reclamação junto da “Banco”.

Metendo-se, de permeio, um fim de semana.

E, em qualquer caso, não vemos como o maior ou menor lapso de tempo transcorrido desde a constatação do débito do cheque até à comunicação da sua subtração à “BANCO”, possa determinar uma qualquer concorrência de culpa na produção desse resultado…já verificado aquando da consulta, por parte do titular da conta sacada.

4. No que concerne à atualização da caderneta bancária, era o que faltava que a circunstância de o cliente de instituição de crédito não proceder a tal atualização com a frequência que a dita instituição, a posteriori, viesse referir como a compatível com uma atuação diligente, resultasse em desresponsabilização, ainda que parcial, da mesma instituição.

Não foi oportunamente alegada a existência de uma qualquer cláusula exonerando a Ré de responsabilidade por pagamentos indevidos de cheques, na ausência de “atualização periódica” da caderneta respetiva pelo seu titular…

Nem tal ausência implica negligência por parte daquele.

Que bem pode controlar os movimentos da conta através de anotação pessoal em impresso de extrato, habitualmente fornecido com os cheques.

Procedendo a atualizações da caderneta – ou até mesmo a consultas em terminais “Multibanco” ou “Caixa Automática” – quando bem entender, não tendo que ter a preocupação – posto que lidando com instituições de quem se espera competência, eficácia, rigor e seriedade – de, deslocando-se a um balcão ou terminal da instituição, “prevenir”, ou “detetar precocemente”, em via de tais atualizações, eventuais movimentações abusivas ou fraudulentas da sua conta.

Assim se substituindo ao dever de zelo da instituição depositária.

Não se podendo afirmar, e designadamente no confronto do documento de folhas 118-119 – que a A. ou o titular da conta, até Julho de 2002 – sendo que Agosto é consabidamente habitual mês de férias – não efetuaram consultas de saldo, ou de extrato, embora sem atualização da caderneta.

5. Dest’arte, não tendo a Ré logrado ilidir a presunção de culpa que sobre si recai, mediante a prova de nenhuma ter, ou, sequer, de com a sua quota parte de culpa concorrer a do titular da conta, subsistem os pressupostos da sua condenação, enquanto responsável civil pelos danos causados àquele titular – quando não por suportar o risco por via do incumprimento do contrato de depósito respetivo, ao pagar, mal, o cheque furtado, com a assinatura falsificada.

À qual o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária se referiu como apresentando “traçado inseguro, lento, desenhado e com paragens, o que indicia uma eventual tentativa de imitação”…o que nada tem que ver com os especímenes utilizados para comparação – que a Ré chegou a tentar pôr em crise – decorrendo apenas da própria análise da assinatura suspeita.

Improcedendo pois, também nesta parte, as conclusões da Recorrente.

III- Neste termos, acordam em – conquanto alterando a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto – julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, que decaiu totalmente.

Taxa de justiça nos termos da tabela I-B, anexa ao Regulamento das Custas Processuais.

Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, da responsabilidade do relator, como segue:

(…)

Lisboa, 13 de Dezembro de 2012

Ezagüy Martins

Maria José Mouro

Maria Teresa Albuquerque

[1] Vd. Eurico Lopes Cardoso, in BMJ n.º 80, págs. 220/221.

[2] Revista Esfera nº. 1 Jan./Jun. 2008, in www.fsma.edu.br/esfera/Artigos/Artigo_Suraia.pdf.

[3] Dito ainda de outro modo, apenas poderá ter lugar a alteração das “respostas” à matéria de facto, em casos pontuais e excecionais, quando se verifique que aquelas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas, veja-se o acórdão da Relação do Porto, de 20-02-2001, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.

[4] Proc. 115/1997.S.1, relator: Serra Batista, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[5] Proc. 73/2002.S1, relator: Mário Cruz, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[6] Proc. 1884/06.4TABRR.L1-5, relator: Luís Gominho, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf., proferido na jurisdição penal, mas com inegável interesse na jurisdição cível.

[7] In “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 174.

[8] “Depósito Bancário – Depósito a Prazo em regime de Solidariedade” in Revista da Banca, n.º 21 (1992), Janeiro/Março de 1992, Associação Portuguesa de Bancos, Lisboa, págs. 41-75, maxime 49.

[9] In “Direito Bancário”, Almedina, 2001, pág. 349.

[10] In “Natureza Jurídica e Função do Cheque”, Revista da Banca, n.º 18, Abril/Junho de 1991, pág. 106, quanto ao particular do depósito a prazo.

[11] In “Do contrato de depósito bancário”, Almedina, 1998, pág. 208.

[12] In “As transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Crédito”, Almedina, 1999, pág. 233.

[13] Relator: Ferreira Ramos, in Col. Jur. , Acs. do S.T.J., Ano VII, tomo I, págs. 133-134

[14] Proc. 06A579, relator: Azevedo Ramos in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

15 Proc. 1182/09.1TVLSB.S1.L1, relator: Gabriel Catarino, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[16] In “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, 2011 (Reimpressão de Ed. de Setembro de 2009), pág. 493.

[17] In “Manual de Direito Bancário”, 2ª Ed., 2001, Almedina, pág. 525.

[18] In “As transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Crédito”, Almedina, 1999, pág. 233.