540/11.6TVLSB.L2-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. O contrato de swap é um contrato inominado e aleatório em que duas contrapartes convencionam trocar, durante um determinado período de tempo, uma série de pagamentos em dinheiro calculados com base em quantias hipotéticas de determinados bens (chamados notionals). Os mais conhecidos são os interest rate swaps, os currency swaps, os credit default swaps, os commodity swaps e os equity swaps.

2. Os swaps são contratos derivados (derivatives), isto é, ativos ou bens cujo valor deriva de um outro, chamado bem ou ativo subjacente. São derivados os forwards, futuros, opções e swaps. E todos eles são desde logo instrumentos financeiros de cobertura de risco; o que não impede que possam também ser usados com fins especulativos.

3. Os interest rate swaps, contratos de permuta de taxas de juro é um acordo entre dois contraentes para troca de pagamentos em datas regulares futuras, em que cada pagamento de suporte é calculado numa base diferente, havendo assim dois fluxos de dinheiro chamados legs of the swap, literalmente pernas da permuta. Na prática, um destes contraentes é uma empresa de exportação/importação, e o outro é um banco como intermediário financeiro.

4. O Banco, enquanto intermediário financeiro, deve prestar à contraparte todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, designadamente quanto aos riscos especiais envolvidos na operação de swap que ela se propõe realizar. Esta informação deve ser prestada por escrito – art. 312 do CVM.

5. Designadamente, essa informação deve ser prestada mediante simulação junta em anexo ao texto do contrato de swap, simulação que não pode dar ênfase apenas aos benefícios da operação, mas também aos seus resultados negativos práticos; nem pode basear-se em resultados passados de anteriores swaps, mas indicar na prática os possíveis efeitos das subidas e descidas das taxas de juro, mesmo não cobertas pelo clausulado do contrato.

6. Sem essas informações escritas precisas e detalhadas, o contrato é anulável pois a falta de informação legalmente exigida, conduz a erro do declaratário sobre o objeto do negócio – arts. 247 e 251 do CC.

7. Não tendo a autora recorrido da sentença que declarou resolvido o contrato por alteração anormal das circunstâncias, antes pedido a sua confirmação, terá o Tribunal de recurso de confirmá-la, não podendo decidir além do pedido no recurso.

8. Há alteração anormal das circunstâncias se a parte segundo a falta de informação prestada pelo Banco celebrou o contrato prevendo apenas uma ou outra descida pontual da taxa Euribor 3M em resultado das oscilações normais do mercado, e não uma situação de descida prolongada e acentuada dessa taxa em consequência de uma crise internacional persistente.

9. Nesse caso, a resolução produz efeitos a partir da citação, momento em que a parte manifestou a sua vontade de resolver o contrato.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório:

A. ..ª Vara Cível de Lisboa, por sentença de 2013.11.05, julgou parcialmente procedente a ação de R (autora, recorrida) contra S (ré, recorrente) e em consequência declarou, com efeitos desde janeiro de 2009, a resolução do contrato de swap celebrado entre as partes em 2008.06.30.

Inicialmente, a autora havia pedido que fosse declarado nulo o contrato de confirmação de taxa de juro celebrado em 2007.09.06, ou em alternativa que fosse declarada a resolução do contrato de permuta de taxa de juro com os efeitos reportados à data de 2008.11.06.

Mas, o acórdão desta Relação de 2012.11.22 (fls. 173-187) determinou que os autos seguissem seus termos, considerando que a data correta do contrato era 2008.06.30 e não 2007.09.06 (erro de escrita), que o pedido principal era de anulação e não de declaração de nulidade, e que o segundo pedido era subsidiário e não alternativo (erros técnico-jurídicos). Foi com estas retificações impostas por esta Relação que o processo seguiu.

Recorreu a ré, pedindo que se revogue a sentença recorrida, substituindo-a por outra que julgue totalmente improcedente a ação; subsidiariamente, e assim não se entendendo, devendo os efeitos da pretendida resolução por alteração anormal das circunstâncias retroagir apenas até à data em que a ré foi citada para contestar a ação.

A autora pediu que se confirme a decisão, nos seus precisos termos.

Correram os vistos.

Cumpre decidir se face à matéria apurada há fundamento legal para anular o contrato em apreço como a autora havia pedido inicialmente, ou apenas para decretar a sua resolução por alteração anormal das circunstâncias e desde que data; ou se antes se impõe a absolvição da ré.

Fundamentos:

Factos:

Provaram-se os seguintes factos, apurados pelo Tribunal a quo:

A- A A. é uma sociedade que se dedica entre outras à atividade de fabricação de artigos têxteis confecionados.

B- No âmbito dessa atividade a “R" celebrou em 14 de Novembro de 2005, com o Réu o “Contrato de Permuta de Taxa de Juro” (Interest Rate Swap) com a referência 815504/815510/815512/815513, (cfr. doc. fls. 10 e ss).

C- A outorga do contrato supramencionado com vencimento previsto para 14 de Novembro de 2010 tinha subjacente as seguintes condições contratuais:

- a A. recebia trimestralmente a EURIBOR a 3 meses (ACT360 dias);

- pagaria anualmente a soma simples dos juros devidos nos 4 trimestres, (ACT 360 dias) ou seja, a A. pagaria uma taxa fixa caso a EURIBOR a 3 meses fosse menor ou igual que a barreira que era de 4,2%, ou pagaria a EURIBOR a 3 meses caso esta fosse maior que a barreira.

D- Em 01.09.2004 (com efeitos a 19.08.2004), a R2 – empresa então integrante do Grupo R cujos contratos a A assumiu como seus – celebrou com o S um contrato de swap, com o valor (nominal) de €: 5.000.000,00, pelo prazo de 2 anos – doc. fls. 66 a 69.

E- Este contrato não visava exatamente cobrir o risco da taxa de juro variável (EURIBOR), pois o cliente recebia do banco a EURIBOR a 1 MÊS acrescida de um spread de 1,50% [nas datas de pagamento convencionadas] sobre o nominal indicado (€:5.000.000,00) e pagava anualmente ao R a EURIBOR a 12 MESES acrescida de um spread de 1,30% [nas datas de pagamento convencionadas] sobre o nominal indicado (€:5.000.000,00).

F- Este contrato visava postecipar o esforço financeiro da R 2, resultante dos juros que tinha que suportar nos financiamentos em curso no sistema financeiro nacional (e que subjazem ao nominal de €: 5.000.000,00 do swap).

G- Tudo se passava como se de um financiamento (mensal) à tesouraria da A se tratasse, para pagamento dos juros dos financiamentos que tinha em curso.

H- No primeiro ano de vigência desta contrato, a A alcançou um benefício de €: 4.244,58 resultante da diferença de taxas (entre o que pagava e recebia).

I- Com a subida das taxas em 2006 – antes do termo do contrato que era em 01.09.2006 – o contrato foi alterado em 21.04.2006, por acordo entre as partes, face ao desajustamento das taxas convencionadas que se começava a verificar, tendo em conta a nova conjuntura de taxas EURIBOR que se desenhava no mercado.

J- A reestruturação da operação (21/04/2006), implicou uma menos valia para A de €:46.069,46, apurada com referência à data do termo do contrato (01.09.2006).

K- O R aceitou que parte dos €: 46.069,46, i. é, € 27.312,00, fossem pagos através da fixação da taxa de 4,55%, estabelecida para o primeiro fluxo a pagar pela A, no âmbito do swap a que se refere o doc. fls. 70 e ss, e o remanescente dos €:46.069,46, i.e., €: 18.757,00, foi pago através da diluição deste montante [€:18.757,00] nas taxas fixas convencionadas no swap (doc. fls. 70 e ss) para os três anos seguintes.

L- Através de um aumento de 0,125%, por ano, na taxa (fixa) a pagar pela A, foi compensado/diluído o pagamento da importância de €: 18.757,00.

M- Neste caso, manteve-se o apoio à tesouraria – o banco pagava mensalmente os juros convencionados e o cliente só pagava no final do ano, pelo que os encargos financeiros que tinha com os financiamentos no sistema bancário eram total ou parcialmente suportados com as entregas mensais efetuadas pelo R.

N- Foram fixadas barreiras para as taxas, pois o banco pagava à A, mensalmente, a EURIBOR a 1 mês +1,50% (spread) sobre o nominal de €:5.000.000,00, e a A pagava ao S, anualmente, sobre o nominal de €:5.000.000,00, uma taxa fixa (1º ano: 4,55%; 2º ano: 3,45%, 3º ano: 3,70%; 4º ano: 3,85%) se a EURIBOR a 3 meses, determinada sobre o nominal de €: 5.000.000,00, calculada trimestralmente, fosse igual ou inferior às seguintes barreiras:

- no 1º ano, paga sempre a taxa fixa de 4,55%

- no 2º ano: 3,75%

- no 3º ano: 3,95%

- no 4º ano: 4,20%

O- Sempre que a EURIBOR a 3 MESES se situar acima daquelas barreiras, a A paga o mesmo que recebe, ou seja, recebe EURIBOR a 3 MESES + 1,5% e paga a EURIBOR a 3 MESES + 1,5%.

P- Beneficiando assim do recebimento adiantado dos fluxos mensais (financiamento), pois só paga no fim do ano o fluxo que tem que pagar ao banco.

Q- A posição contratual de R 2 transmitiu-se para a A por contrato de 14.12.2007 – doc. fls. 77 e 78.

R- Este contrato cessou antecipadamente os seus efeitos e veio a dar origem ao swap datado de 30/06/2008.

S- No contrato fls. 70 e ss (21/04/2006) e cessão de posição contratual, a A. recebeu antecipadamente a importância de €: 222.115,29.

T- Com o encerramento antecipado da operação, por mútuo acordo, os benefícios recíprocos anularam-se: o R pagou pela “resolução antecipada” €:222.115,00, o que anulou o montante que A já tinha recebido adiantadamente €:222.115,29.

U- Em 14.11.2005, A e R celebraram um outro contrato de permuta de taxa de €:1.500.000,00 – doc. fls. 79 e ss.

V- Em 05.09.2006, foi efetuada uma alteração ao contrato inicial (por aditamento) a exemplo do que já tinha acontecido na R 2, dando origem ao swap de 05.09.2006 (confirmação da 1ª alteração do contrato de permuta de taxa de juro 815504/815512/815513 acordado pelas partes em 14 de Novembro de 2005).

W- Alteração por necessidade de reajustamento das taxas, face à evolução do mercado que, se não tivesse ocorrido, a A teria tido uma menos valia de €14.964,50.

X- O nominal era de €: 1.500.000,00 e o prazo por 5 anos, com efeitos a 14.11.2005 – doc. fls. 79 e ss.

Y- Com a alteração efetuada em 05.09.2006 o R pagava à A, trimestralmente, sobre o nominal de €: 1.500.000,00, a EURIBOR a 3 MESES, e a A pagava ao S, anualmente, uma taxa fixa (1º ano: 3,75%; 2º ano: 3,60%, 3º ano: 3,80%; 4º ano: 3,90%; 5º ano: 4,00%) sobre o nominal de €:1.500.000,00 se a EURIBOR a 3 MESES, calculada trimestralmente (paga anualmente), fosse igual ou inferior às seguintes barreiras:

- no 1º ano, paga sempre a taxa fixa de 3,75%

- no 2º ano: 4,20%

- no 3º ano: 4,20%

- no 4º ano: 4,45%

- no 5º ano: 4,45%

Z- Sempre que a EURIBOR a 3 MESES se situar acima daquelas barreiras, a A paga o mesmo que recebe, ou seja, recebe EURIBOR a 3 MESES e paga a EURIBOR a 3 MESES.

A1 - Beneficiando assim do recebimento adiantado dos fluxos trimestrais (financiamento), pois só paga no fim do ano o fluxo que tem que pagar ao banco.

B1 - Este contrato cessou os seus efeitos em 30/06/2008, com um benefício para A de €: 1.423,01.

C1 – Na operação de €: 1.500.000,00, a A teve um lucro de €: 1.423.

D1 - Em junho de 2008, a A solicitou ao R um empréstimo por livrança, no montante de €200.000,00 pelo prazo de 90 dias, para liquidação dos fluxos entretanto por si recebidos (relembra-se que estas operações tinham diferimento do pagamento: a A recebia trimestralmente e só pagava anualmente ao banco).

E1 - Empréstimo que o banco lhe concedeu, que a A pagou ao fim de 90 dias.

F1 - Foi celebrado o contrato de swap de 30/06/2008 por €: 3.000.000,00 (montante que se adequava ao endividamento bancário, à data, da A) – doc. fls. 23 e ss.

G1 – A 24/06/08, o BCE tinha acabado de subir a taxa de referência da EURIBOR de 4% para 4,25%.

H1 - O preço do petróleo acabara de atingir o seu máximo histórico (USD:140/barril).

I1 - A inflação na zona Euro já ultrapassara os 4%.

J1 - A EURIBOR a 3 MESES, nessa data, cotava a 4,947%.

K1 - Em Outubro/2008 e após falência da Lehman Brothers, a EURIBOR a 3 MESES subiu até um máximo 5,393%, devido à falta de liquidez do mercado interbancário.

L1 – Nessa data, Outubro de 2008, estalou a crise financeira mundial que implicou a intervenção estadual do BCE e dos bancos centrais nacionais na economia.

M1 - O BCE interveio fortemente, assegurando o dinheiro aos Bancos (liquidez), ilimitadamente, com descidas consecutivas da taxa de referência até atingir mínimos históricos abaixo de 1%.

N1 - E uma descida da EURIBOR para níveis historicamente baixos.

O1 – O swap de €: 3.000.000,00 assegura o pagamento de uma taxa fixa de 4,72%, durante a vigência do contrato (doc. fls. 28).

P1 - Nos termos do convencionado, a A recebe do banco, sobre o nominal de €:3.000.000,00, a EURIBOR a 3 MESES, nas datas indicadas a fls. 28 (anexo 2 do contrato), e paga, nas mesmas datas, a taxa fixa de 4,72%, quando a EURIBOR a 3 MESES for igual ou superior a 4,72% e igual ou inferior a 5,30% - doc. fls. 23 e ss

Q1 - Paga, nas mesmas datas, ao banco a taxa fixa de 4,72%, sobre o nominal acordado (€:3.000.000,00), quando a EURIBOR a 3 MESES baixar dos 4,05% - doc. fls. 23 e ss.

R1 - Se a EURIBOR subir para além do patamar de 5,30%, o contrato deixava de ter cobertura (relativamente aos financiamentos subjacentes ao swap), passando a suportar na íntegra a EURIBOR nesses financiamentos – doc. fls. 23 e ss.

S1 - Nos fluxos vencidos em 01.10.2008, 02.01.2009, a A obteve ganhos respetivamente, de €1.740,33 e € 4.066,75.

T1 - A A respondeu ao teste DMIF, “teste de conhecimentos e experiência”, conforme consta do doc. de fls. 89.

V1 – No âmbito do contrato datado de 30/06/2008, a A entregou ao R uma livrança caução em branco subscrita pela A e com aval do seu gerente Sr. RP – doc. fls. 30 e 31.

W1 – Mais mandatou o R, através do “Pacto de Autorização de Preenchimento de Livrança-Caução para Responsabilidades Específicas” para preenchimento da livrança em branco, para preencher os elementos em falta do título, com o limite de €: 300.000,00 para titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes da operação financeira de 30/06/2008, incluindo o reembolso de capital, pagamento de juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos devidos – doc. fls. 32 e 33.

X1 - O Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a referência 6787.001, datado de 30 (trinta) de Junho de 2008 foi celebrado por sugestão e indicação dos serviços do R.

Y1 - Foi expressamente garantido pelo R que a outorga do contrato datado de 30/06/2008 iria estabilizar os encargos com créditos anteriormente contraídos.

Z1 - Outorga esta que conduziria a um reajuste mais vantajoso das condições contratuais para a A., atento que o inicialmente ajustado estaria já desadaptado às condições então existentes no mercado.

A2 - O R exprimiu à A que o swap que ia contratar a 30/06/2008 era um produto de proteção do risco de taxa de juro.

B2 – O trimestre de 2 de janeiro de 2009 a 1 de abril de 2009 gerou perda para a A no montante de €13.290,67.

C2 - A A sempre confiou e adotou o que lhe era proposto pelo R.

D2 - Por e-mail de 6 de novembro de 2008, a A dirigiu interpelação ao R no sentido de obter o cálculo do valor de resgate.

E2 – A 9 de janeiro de 2009 o R enviou à A a comunicação de fls. 333, de que consta, nomeadamente, que “conforme solicitado, o atual MTM do Swap KIKO em curso é negativo na ótica da empresa em €274.466 (trata-se de montante indicativo, reportando-se à presente data)”.

F2 - O valor do resgate em 6 de novembro de 2008 era de aproximadamente €148.375,71 (doc. fls. 334 e 335; 338 a 339) e em 9 de janeiro de 2009 de aproximadamente de €274.000 – doc. Fls. 333.

G2 - A A é conhecedora de instrumentos de cobertura de riscos, quer cambiais, que usou nas suas importações de mercadoria, pagas em dólares americanos, em que fixava a taxa de câmbio antecipadamente.

H2 - A A tinha operações de swap desde 2004.

I2 - No dia 24 Junho 2008, foi efetuada uma reunião, nas instalações da A, onde esteve presente o Sr. RP (sócio gerente da A) e, em representação do R, o Dr. FP e o Dr. PM, nela tendo intervindo a Dra. LN, do departamento financeiro e de contabilidade da A.

J2 - Destinada à avaliação das operações em curso e ponderação da necessidade da sua adequação à conjuntura económica em que se vivia.

K2 - Nessa reunião, a A decidiu-se pela “resolução antecipada” dos dois swaps que estavam em curso e a contratação de um novo swap (doc. fls. 23 e ss) pelo valor nominal de € 3M (esta redução de nominal destinou-se a adequar o nominal de cobertura de risco à responsabilidade média que a empresa detinha nessa data, no sistema financeiro nacional).

L2 - O contrato datado de 30/06/2008 foi celebrado por acordo das partes.

M2 - Em todos os contratos celebrados, alterados e que cessaram os seus efeitos antes do seu termo, todo o processo negocial foi participado, querido e desejado pelas partes.

N2 - A A sempre se informou adequadamente e toda a informação lhe foi prestada.

O2 - O banco fazia acompanhar a sua equipa de negociadores de especialistas desta área (swaps) e os representantes da A (Sr. RP e Dr.a LN) perguntavam sempre as tendências do mercado e quando apunham a sua assinatura nos contratos (quer na celebração, alteração, resolução antecipada) faziam-no depois de amplamente esclarecidos sobre as questões e dúvidas que tinham.

P2 - A A sabia bem os motivos da necessidade de adequação dos contratos de swap à nova realidade conjuntural económica.

Q2 - O programa contratual firmado entre A e R foi querido e desejado pelas partes e visou a estabilização dos encargos financeiros dos financiamentos da A.

R2 - A A sabia que o contrato encerra riscos, que tem natureza aleatória vincada.

Análise jurídica:

Considerações do Tribunal recorrido:

O Tribunal a quo fundamentou-se, em resumo, nas seguintes considerações (foram eliminadas algumas notas de rodapé sem interesse no presente recurso):

Como se pode ler no recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça [Ac. STJ de 10/10/2013, in Processo 1387-11.5TBBCL.G1.S1], “os contratos de swap revestem usualmente, além da sua característica fundamental de contratos a prazo, uma natureza consensual, (não estando sujeitos a forma legal obrigatória, revestem, todavia, usualmente forma escrita voluntária (artigo 222 do Código Civil), uma vez que remetem frequentemente para modelos contratuais padronizados que contêm um conjunto de condições gerais que virão a enquadrar e regular os diferentes contratos individuais de permuta financeira celebrados entre as partes), não real (cuja formação requer a mera declaração das partes contratantes), sinalagmática (sendo fonte para ambas as partes de obrigações ligadas entre si por um nexo de reciprocidade), patrimonial (onde está, em regra, afastado qualquer "intuitu personae", sendo irrelevante a pessoa ou a qualidade dos contratantes), onerosa (envolvendo atribuições patrimoniais para ambas as partes) e aleatória (no sentido em que é o risco e incerteza que fornece a própria causa e objecto contratuais).

No caso que temos em mãos, atentas as condições convencionadas pelas partes, trata-se de um contrato swap de taxas de juros.

Do erro da A. na celebração do contrato:

A A. invocou que não conhecia as caraterísticas e riscos inerentes ao contrato, que nunca teria celebrado caso os conhecesse.

Ora vejamos.

…

No caso que temos em mãos, importa atentar na seguinte factualidade provada:

- foi celebrado o contrato de swap de 30/06/2008 por €: 3.000.000;

- a 24/06/08, o BCE tinha acabado de subir a taxa de referência da EURIBOR de 4% para 4,25%;

- o preço do petróleo acabara de atingir o seu máximo histórico (USD:140/barril);

- a inflação na zona Euro já ultrapassara os 4%;

- a EURIBOR a 3 MESES, nessa data, cotava a 4,947%;

- em Outubro/2008 e após falência da Lehman Brothers, a EURIBOR a 3 MESES subiu até um máximo 5,393%, devido à falta de liquidez do mercado interbancário;

- o swap de €3.000.000 assegura o pagamento de uma taxa fixa de 4,72%, durante a vigência do contrato;

- nos termos do convencionado, a A recebe do banco, sobre o nominal de €:3.000.000, a EURIBOR a 3 MESES, nas datas indicadas a fls. 28 (anexo 2 do contrato), e paga, nas mesmas datas, a taxa fixa de 4,72%, quando a EURIBOR a 3 MESES for igual ou superior a 4,72% e igual ou inferior a 5,30%;

- paga, nas mesmas datas, ao banco a taxa fixa de 4,72%, sobre o nominal acordado (€:3.000.000), quando a EURIBOR a 3 MESES baixar dos 4,05%;

- se a EURIBOR subir para além do patamar de 5,30%, o contrato deixava de ter cobertura (relativamente aos financiamentos subjacentes ao swap), passando a suportar na íntegra a EURIBOR nesses financiamentos;

- nos fluxos vencidos em 01/10/2008, 02/01/2009, a A obteve ganhos respetivamente, de €1.740,33 e € 4.066,75;

- o contrato datado de 30/06/2008 foi celebrado por sugestão e indicação dos serviços do R;

- foi expressamente garantido pelo R que a outorga do contrato datado de 30/06/2008 iria estabilizar os encargos com créditos anteriormente contraídos;

- outorga esta que conduziria a um reajuste mais vantajoso das condições contratuais para a A., atento que o inicialmente ajustado estaria já desadaptado às condições então existentes no mercado;

- o R exprimiu à A que o swap que ia contratar a 30/06/2008 era um produto de proteção do risco de taxa de juro;

- em Outubro de 2008, estalou a crise financeira mundial que implicou a intervenção estadual do BCE e dos bancos centrais nacionais na economia;

- o BCE interveio fortemente, assegurando o dinheiro aos Bancos (liquidez), ilimitadamente, com descidas consecutivas da taxa de referência até atingir mínimos históricos abaixo de 1% e uma descida da EURIBOR para níveis historicamente baixos;

- por e-mail de 6 de novembro de 2008, a A dirigiu interpelação ao R no sentido de obter o cálculo do valor de resgate;

- a 9 de janeiro de 2009, o R enviou à A a comunicação de fls. 333, de que consta, nomeadamente, que “conforme solicitado, o atual MTM do Swap KIKO em curso é negativo na ótica da empresa em €274.466 (trata-se de montante indicativo, reportando-se à presente data)”;

- o valor do resgate em 6 de novembro de 2008 era de aproximadamente €148.375,71 e em 9 de janeiro de 2009 de aproximadamente de €274.000;

- o programa contratual firmado entre A e R foi querido e desejado pelas partes e visou a estabilização dos encargos financeiros dos financiamentos da A.

Este enquadramento factual traduz que, tendo eclodido a crise económica e financeira nos finais de 2008, verificou-se a repentina e imprevisível descida acentuada da taxa de juros, refletindo-se diretamente no contrato, cuja celebração visou a estabilização dos encargos financeiros dos financiamentos da A, no pressuposto, afirmado pelo R, de que conduziria a um reajuste mais vantajoso das condições contratuais para a A.

Por via da repentina e imprevisível descida acentuada da taxa de juros, a A, que nos fluxos vencidos em 01/10/2008 e 02/01/2009, tinha obtido ganhos respetivamente, de €1.740,33 e €4.066,75, deparou-se com uma situação deficitária de tal modo que o valor de resgate em 6 de novembro de 2008 era de aproximadamente €148.375,71, e em 9 de janeiro de 2009 de aproximadamente de €274.000.

Ora, vem sendo entendido que a referida crise financeira representa uma grande alteração das circunstâncias, pois “a forma inopinada e profunda, como a actual crise eclodiu, com a surpresa de muitos ou de quase todos, mesmo especialistas, parece apontar nesse sentido. Entre os factores a ponderar, há que considerar a dimensão da sua ocorrência, a sua não antecipabilidade generalizada e o facto de radicar em causas interdependentes múltiplas que ultrapassam o poder de actuação e influência dos actores económicos singulares (por mais ponderosos que sejam) e se protejam mesmo, como crise global, para além dos limites dos países e das várias zonas económicas do planeta)”.

Tal alteração das circunstâncias, porém, não caberá já dentro do risco próprio do contrato, acarretando a inaplicabilidade do regime decorrente do art.o 437 do CC?

Como se pode ler no citado Acórdão do STJ [Prolatado no processo nº 1387/11.5TBBCL.G1.S1] (por referência a contrato de swap celebrado a 08/08/2008 pelo valor nominal de €600.000, prevendo a taxa de 4,55% a cargo do cliente se a Euribor a três meses for igual ou inferior a 5,15%),

“não poderá deixar de se considerar que o risco previsto é o risco tolerável, isto é, o risco razoável e de algum modo previsível na conjuntura económica e financeira vigente à data da celebração do contrato, altura em que a autora e também o réu podiam valorar, como conhecimento de causa, se a proposta do banco satisfazia ou não os seus interesses.

(...) o réu, ao celebrar tal contrato, não representou certamente a possibilidade de beneficiar de forma tão desproporcionada quando em comparação com as vantagens que poderiam advir para a autora, em resultado de uma crise que também não estava nas suas previsões. Deste modo, atendendo à boa fé que terá norteado o banco nos preliminares do contrato, não será razoável, perante as actuais circunstâncias, que se queira fazer valer de cláusulas que não foram equacionadas para um quadro de crise como o actual, em que as consequências do cumprimento do contrato, no que à autora respeita, ultrapassam o grau de risco nele previsto e com que as partes poderiam razoavelmente contar.”

Nestes termos, e alicerçando-nos na jurisprudência aqui visada, cumpre concluir que a exigência das obrigações que do contrato decorrem para a A não estão cobertas pelo risco próprio do contrato, excedendo-o em larguíssima medida.

Afigura-se ainda que os factos provados (v. als. B1, S1, B2, E2 e F2) traduzem que a manutenção do contrato acarreta um profundo desequilíbrio entre as prestações das partes, de tal modo que justifica a resolução do contrato, sendo intolerável com boa fé que a A o suporte.

Importa ainda apreciar se, como sustenta o R, estando em causa um contrato de prestações periódicas, a resolução não abrangerá as prestações já efetuadas.

Ora vejamos.

…

A resolução consiste na destruição da relação contratual, operada por ato posterior de vontade de um dos contraentes, que pretende fazer regressar as partes à situação em que elas se encontrariam se o contrato não tivesse sido celebrado. Quanto aos seus efeitos, a resolução é equiparada à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico (art.º 433 do CC).

Nos termos do disposto no art. 434 do CC, a resolução tem efeito retroativo, salvo se a retroatividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução (nº 1). Nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução não abrange as prestações já efetuadas, exceto se entre estas e a causa da resolução existir um vínculo que legitime a resolução de todas elas (nº 2).

Ora, retira-se da doutrina e jurisprudência citada no Ac. do STJ que vimos acompanhando que o contrato de swap é, claramente, um contrato duradouro de execução sucessiva ou periódica, pois o seu cumprimento não se esgota numa só prestação, antes exige a realização de várias, durante todo o tempo de vigência do contrato.

Como salienta Maria Clara Calheiros, “o decurso do tempo exerce Influência sobre o swap, nomeadamente sobre o conteúdo e montante das prestações que este envolve. Basta recordar que as partes se obrigam, por seu intermédio, a realizar uma série de pagamentos'", cujo montante exacto dependerá do cálculo a ser feito em cada momento, segundo regras contratualmente determinadas”.

“Por conseguinte, aplicar-se-ão ao swap, inevitavelmente, as regras específicas das obrigações duradouras no que respeita a aspectos tão essenciais à execução do contrato como sejam as consequências do incumprimento e os efeitos da resolução e da nulidade e anulabilidade” [Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.a edição, p. 627 a 629].

Termos em que se conclui que, por via do regime inserto no art. 434 nº 2 do CC, nos contratos de swap a resolução não tem efeitos retroativos.

A A pretende que os efeitos da resolução se produzam desde 6 de novembro de 2008, data em que questionou o R sobre a cotação para o resgate. Inexiste, no entanto, fundamento legal para tanto, na medida em que nem sequer nessa altura a A declarou junto do R resolver o contrato (o que apenas veio a fazer através da propositura da presente ação, a 15/03/2011).

Seguindo, porém, a jurisprudência que decorre do já citado Acórdão do STJ [Processo 1378/11.5TBBCL.G1.S1, que, quanto a esta matéria, alterou o decidido em 1ª e 2ª instâncias, desconsiderando a comunicação de resolução emitida após 29/06/2009 – v. n.os 15 a 21 dos factos ali provados], cumpre atentar no facto de que a crise económica e financeira, que acarreta a alteração anormal das circunstâncias, se repercutiu no contrato aqui visado desde o mês de janeiro de 2009 (v. als. S1, B2 e E2 dos factos provados). Por conseguinte, a eficácia resolutiva operará de janeiro de 2009 em diante.

Conclusões da recorrente:

A isto, opõe a recorrente (Banco) as seguintes conclusões:

1. Vem o presente recurso de apelação da sentença proferida pelo Tribunal recorrido que julgou procedente o pedido subsidiário formulado na presente acção e, em consequência, declarou a resolução do contrato de swap em causa nos autos (datado de 30.6.2008) com fundamento em alteração anormal das circunstâncias e com efeitos desde Janeiro de 2009;

2. Sucede, porém, que a sentença recorrida não tem qualquer fundamento à luz dos factos provados e do Direito, pelo que deve ser revogada;

3. O contrato de swap de taxa de juros (“interest rate swap”) - como o que está em causa nos autos - visa primordialmente cobrir o risco de oscilação das taxas de juro associadas a um subjacente real (financiamentos) e na sua repartição nos termos acordados no contrato;

4. Na negociação e celebração de contratos de swap, os bancos, apesar de formalmente serem contrapartes do swap, actuam na maior parte dos casos como meros intermediários, na medida em que procuram no mercado e celebram um outro swap simétrico àquele que o cliente pretende celebrar (por exemplo, se o cliente pretende trocar taxa variável por taxa fixa, o banco procura no mercado alguém que queira celebrar o oposto, isto é, taxa fixa por taxa variável);

5. O contrato de swap de taxas de juro é atípico, oneroso, consensual, de execução sucessiva, sinalagmático, intuitu personae e aleatório;

6. O instituto da resolução por alteração anormal das circunstâncias pressupõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: (i) A existência de uma alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar; (ii) O carácter anormal dessa alteração; (iii) Que essa alteração provoque uma lesão para uma das partes; (iv) Que a lesão seja de tal ordem que se apresente como contrária à boa fé a exigência do cumprimento das obrigações assumidas; e (v) Que não se encontre coberta pelos riscos próprios do contrato”;

7. A resolução por alteração anormal das circunstâncias é, desde logo, inaplicável a contratos aleatórios, como é o caso do contrato de swap em causa nos autos;

8. De facto, a variação das taxas de juro constitui - precisamente - o núcleo duro, a álea, de um contrato de swap de taxas de juro;

9. No caso concreto, ficou também demonstrado que não ocorreu qualquer alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, isto é, não ocorreu modificação da base negocial objectiva ou até subjectiva que envolveu a celebração do contrato de swap em causa nos autos;

10. Aliás, as partes previram expressamente - base negocial subjectiva - o cenário em que a taxa de juros Euribor3M descesse para níveis inferiores a 4,05%, caso em que a R teria de pagar 4,72%;

11. A descida da taxa de juros Euribor3M é um fenómeno perfeitamente normal e até mesmo inerente aos ciclos económicos de uma economia de mercado, razão pela qual jamais poderia ser considerada uma “alteração anormal”, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 437 do Código Civil;

12. A descida da taxa de juros Euribor3M para níveis inferiores a 4,05% não provocou qualquer lesão à R, na medida em que a mesma continuava a pagar 4,72%, à semelhança do que pagaria caso a aludida taxa de juros se mantivesse em valores superiores a 4,72%;

13. O custo de oportunidade - possibilidade de a R estar a pagar um valor inferior à taxa fixa de 4,72% (por força da descida da taxa de juros Euribor) - não constitui uma lesão efectiva, nos termos e para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 437 do Código Civil;

14. Em qualquer caso, a R nem sequer logrou provar prejuízos, apesar de ter sido convidada para o efeito pelo Tribunal a quo;

15. O que ficou provado nas alíneas B1), S1), B2), E2) e F2) da decisão recorrida não permite dar por verificado o pressuposto relacionado com a existência de uma lesão grave, muito menos atentatória do princípio da boa-fé, tal como impõe o artigo 437 do Código Civil;

16. Finalmente, a descida da taxa de juros Euribor3M para níveis inferiores a 4,05% constitui um risco próprio do contrato, o qual exclui, automaticamente, a aplicabilidade do instituto da resolução por alteração anormal das circunstâncias ao caso concreto;

17. Subsidiariamente, e para a hipótese de se entender que se verificam os pressupostos da resolução por alteração anormal das circunstâncias - o que não se concede e apenas por mero dever de patrocínio se admite -, ainda assim, os efeitos dessa hipotética resolução por alteração anormal das circunstâncias devem apenas retroagir até à data em que a Recorrente foi citada para contestar a presente acção, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 2 do artigo 434 do Código Civil.

Conclusões da recorrida:

Mas a recorrida (R) conclui o seguinte (a numeração entre barras // foi aqui introduzida para facilitar a leitura):

/1/ Diz o Banco R. nas suas erradas conclusões que:

“Sucede, porém, que a sentença recorrida não tem qualquer fundamento à luz os factos provados e do Direito, pelo que deve ser revogada;”

Discorda a Sociedade A. pelo que impugna. A sentença proferida nos autos não só se apresenta devidamente conformada aos factos provados, mas sobretudo ao direito aplicável. Já sabemos que o Banco R. não aceita o direito vigente, pelo menos no que se aplica à matéria vertida nos autos considerando até os Tribunais de primeira instância como os Tribunais superiores impreparados para tais questões, como se teve oportunidade de supra se transcrever tão ofensivas opiniões por parte do Banco R. A sentença proferida deve ser mantida/confirmada, porque totalmente justa. Diz também o Banco R. que “O contrato de swap de taxa de juros (“interest rate swap”) - como o que está em causa nos autos - visa primordialmente cobrir o risco de oscilação das taxas de juro associadas a um subjacente real (financiamentos) e na sua repartição nos termos acordados no contrato;”

A questão que se coloca é precisamente a da natureza do contrato pois que um contrato de swap de fixação de taxa de juro, pretendendo desta forma controlar qualquer provável subida de taxa de juro, sendo que o que acontece no contrato é que este não fixa a taxa de juro, só o fazendo dentro de uma determinada margem muito restrita. Desvirtuou o Banco R. a natureza de um contrato de swap, pelo que o contrato foi visto e bem, à luz de um contrato meramente especulativo.

/2/ Continua o Banco R.: “Na negociação e celebração de contratos de swap, os bancos, apesar de formalmente serem contrapartes do swap, actuam na maior parte dos casos como meros intermediários, na medida em que procuram no mercado e celebram um outro swap simétrico àquele que o cliente pretende celebrar (por exemplo, se o cliente pretende trocar taxa variável por taxa fixa, o banco procura no mercado alguém que queira celebrar o oposto, isto é, taxa fixa por taxa variável);”

A questão colocada pelo Banco R. em conclusão extravasa a relação que este estabeleceu com a Sociedade A., porquanto a A. contrata com o Banco R. e as contrapartes do Banco não são chamadas aos autos, nem tão pouco refere, o Banco, nos autos qual é a sua contraparte, ou essa outra contraparte no contrato.

Tão pouco se entende que objectivo pretende o Banco alcançar com tal conclusão, só se for a de procurar de alguma forma afastar de si responsabilidades contratuais, pois que se assim é deveria ter usado a figura do chamamento dessa contraparte para que a A. conhecesse todas as peças desta intricada e ardilosa relação contratual.

Impugna a Sociedade A. tal errada conclusão.

/3/ Mais diz o Banco Recorrente: “O contrato de swap de taxas de juro é atípico, oneroso, consensual, de execução sucessiva, sinalagmático, intuitu personae e aleatório;”

A apreciação desta conclusão levar-nos ia a extensa e extensa páginas de considerações de direito que não cumpre agora desenvolver, até porque concorda-se com a natureza atípica, onerosa, consensual, acrescentando o caracter meramente obrigacional e aleatório, dos contratos de swap.

Já não se concorda que estes sejam literalmente sinalagmáticos. A questão tem gerado controvérsia e por tal concorda a Sociedade A. com o desenvolvimento da questão pelo Dr. Helder Morato, na tese já acima identificada e que nesta parte diz:

“É no mínimo duvidoso que o swap de taxa de juro seja um contrato sinalagmático.

Um contrato é sinalagmático ou não sinalagmático consoante origine “obrigações recíprocas para ambas as partes, ficando assim ambas simultaneamente na posição de credoras e devedoras, ou não originem essas obrigações. (...) A existência de obrigações recíprocas para ambas as partes implica que o surgimento de cada prestação apareça ligado ao surgimento de outra que se apresenta assim como a sua contraprestação.” Havendo sinalagma, verifica-se uma interdependência entre as duas prestações, interdependência esta que deve ser mantida ao longo de todo o contrato e que, por conseguinte, estabelece que uma prestação não deve ser executada sem a outra. É este raciocínio, de resto, que justifica as figuras da exceção de não cumprimento do contrato (art. 428 do CC) e da resolução por incumprimento (art. 801, nº 2 do CC). Ora, na medida em que o swap de taxa de juro se afigura, como veremos, um contrato diferencial, a verdade é que, em cada momento do contrato, nasce apenas uma obrigação para uma das partes, não se sabendo, porém, à partida, sobre qual das partes recairá essa obrigação.

Se, em cada momento do contrato, só há uma obrigação, então onde está o sinalagma?

O problema só pode ser ultrapassado se utilizarmos um conceito de sinalagma mais extenso, de modo a abranger a “correspectividade” de quaisquer atribuições ou vinculações, e não só de obrigações. O swap de taxa de juro será, pois, um contrato sinalagmático "em sentido amplo" e, nessa medida, ser-lhe-ão aplicáveis as figuras da exceção de não cumprimento e da resolução por incumprimento. Saliente-se, porém, que pode não haver nisto grande utilidade, visto que os swaps de taxa de juro são contratos hoje em dia sujeitos a uma grande padronização, e o conteúdo destes contratos padronizados inclui cláusulas que solucionam os problemas que as referidas figuras visam resolver.

Mas, note-se, cremos que o mesmo já não será verdade para os swaps não diferenciais, isto é, em que as partes efetivamente trocam algo (moeda ou mercadorias, por exemplo): aí já estão reunidas as condições para que haja” sinalagmaticidade (em “sentido estrito”).

Também relativamente ao caracter intuitu personae volta a A. a divergir da tese do Banco R., concordando isso sim e mais uma vez com a tese do Dr. Helder Morato que nos elucida:

“Em princípio, o swap de taxa de juro será um contrato não intuitu personae. Um contrato celebrado intuitu personae é aquele em que se atende ás características pessoais ou individuais de pelo menos uma das partes, isto é, em que a decisão de contratar se fundou nessas características: não se queria apenas celebrar aquele contrato, queria-se celebrar aquele contrato com aquela pessoa, por causa de certas características dela, as quais emergem, então, como elemento essencial do contrato – um exemplo de escola é o do pintor retratista: contratou-se aquele pintor e não outro para fazer um retrato, porque é o seu traço ou técnica que se pretende e não outro qualquer.

Assim, nos contratos intuitu personae, a prestação que constitui a obrigação torna-se infungível, não podendo o devedor fazer-se suSituir no cumprimento da sua obrigação.

O caráter intuitu personae pode ter relevância ao nível do regime do erro sobre a pessoa, por exemplo. Alguma doutrina defende, no contexto dos swaps, que a classificação do contrato como intuitu personae deve ser feita caso a caso e o caráter intuitu personae tem repercussões ao nível da cessão da posição contratual e, consequentemente, a optar-se por uma resposta positiva quanto ao assunto, ao nível do mercado secundário de swaps dificultando-o.

Cremos, porém, que a questão deve ser desenvolvida noutra perspetiva. Ou seja, não é propriamente o caráter intuitu personae que dificulta o mercado secundário de swaps.

(...)

Todavia, reconhecendo-se ou não caráter intuitu personae ao swap, a verdade é que isso em nada se reflete no regime da cessão da posição contratual, pois tanto na lei (art. 424, nº 1 do CC), como no ISDA Master Agreement (cláusula 7ª), a cessão da posição contratual só pode, logicamente, ser feita com o consentimento da contraparte. É, portanto, o regime (o legal e o tipicamente contratual), e não propriamente o eventual caráter intuitu personae, que tem “prejudicado” o mercado secundário de swaps.

(...)

Por outro lado, fica claro que a tendência é no sentido do caráter não intuitu personae do contrato, visto que num mercado com câmara de compensação, as partes não se conhecem.

Pelo exposto, parece que o que é tipicamente determinante será o grau de solvabilidade da contraparte, a garantia que esta oferece quanto à possibilidade de cumprimento das eventuais obrigações que para ela possam resultar do contrato (i.e., aquilo a que alguns autores chamam de intuitu pecuniae). Por outro lado, a ser relevante o caráter intuito personae, concordamos com a opinião de que ele deve ser aferido caso a caso, mas esta caracterização, repetimos, não é relevante em sede de desenvolvimento do mercado secundário.”

/4/ Continua o Banco em conclusão “O instituto da resolução por alteração anormal das circunstâncias pressupõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: (i) A existência de uma alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar; (ii) O carácter anormal dessa alteração; (iii) Que essa alteração provoque uma lesão para uma das partes; (iv) Que a lesão seja de tal ordem que se apresente como contrária à boa fé a exigência do cumprimento das obrigações assumidas; e (v) Que não se encontre coberta pelos riscos próprios do contrato”;

Os requisitos que o Banco R. elenca encontram-se na lei e foram eles violados ou incumpridos pelo Banco, como supra se deixou descrito e identificado, por isso não assiste ao Banco R. razão na sua tese que se impugna.

Bem apreciou o Tribunal a quo requisito a requisito e só por isso julgou justamente, o identificado artigo 437 do CC e bem fundamentou. Por economia e porque já supra transcritos se deixa reproduzido.

/5/ E ainda mais conclui o Banco R. “A resolução por alteração anormal das circunstâncias é, desde logo, inaplicável a contratos aleatórios, como é o caso do contrato de swap em causa nos autos; e que “De facto, a variação das taxas de juro constitui - precisamente - o núcleo duro, a álea, de um contrato de swap de taxas de juro; e ainda que “No caso concreto, ficou também demonstrado que não ocorreu qualquer alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, isto é, não ocorreu modificação da base negocial objectiva ou até subjectiva que envolveu a celebração do contrato de swap em causa nos autos;

Impugna a Sociedade A. a tese trazida pelo Banco R. no seu recurso.

Bem esteve o Tribunal a quo ao dizer “(...) o réu, ao celebrar tal contrato, não representou certamente a possibilidade de beneficiar de forma tão desproporcionada quando em comparação com as vantagens que poderiam advir para a autora, em resultado de uma crise que também não estava nas suas previsões. Deste modo, atendendo à boa fé que terá norteado o banco nos preliminares do contrato, não será razoável, perante as actuais circunstâncias, que se queira fazer valer de cláusulas que não foram equacionadas para um quadro de crise como o actual, em que as consequências do cumprimento do contrato, no que à autora respeita, ultrapassam o grau de risco nele previsto e com que as partes poderiam razoavelmente contar.”

/6/ Diz o Banco e com uma leitura errada que “Aliás, as partes previram expressamente - base negocial subjectiva - o cenário em que a taxa de juros Euribor 3M descesse para níveis inferiores a 4,05%, caso em que a R teria de pagar 4,72%; A descida da taxa de juros Euribor 3M é um fenómeno perfeitamente normal e até mesmo inerente aos ciclos económicos de uma economia de mercado, razão pela qual jamais poderia ser considerada uma “alteração anormal”, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 1 do artigo 437.° do Código Civil; A descida da taxa de juros Euribor3M para níveis inferiores a 4,05% não provocou qualquer lesão à R, na medida em que a mesma continuava a pagar 4,72%, à semelhança do que pagaria caso a aludida taxa de juros se mantivesse em valores superiores a 4,72%; O custo de oportunidade - possibilidade de a R estar a pagar um valor inferior à taxa fixa de 4,72% (por força da descida da taxa de juros Euribor) - não constitui uma lesão efectiva, nos termos e para efeitos do disposto no n.° 1 do artigo 437.°do Código Civil; Em qualquer caso, a R nem sequer logrou provar prejuízos, apesar de ter sido convidada para o efeito pelo Tribunal a quo;

Pode-se facilmente constatar que a tese do Banco para colocar em prejuízo o art. 437 do CC, não pode colher porquanto, o Produto de Cobertura de Taxa de Juro, foi desenvolvido de forma a que, os ganhos do Cliente R, estejam limitados a um ganho máximo de 0.58%, e tal aconteceria se a taxa de juro Euribor estivesse exactamente a 5,30%, nas exactas “Datas de Pagamento da Taxa” (termo utilizado no contrato), onde o cliente pagaria a taxa fixa a 4,78% e receberia do banco a 5,30%.

No entanto verifica-se que, quando o cliente obtém o benefício máximo, o seu custo da dívida não sofre qualquer alteração, pois o benefício que obtém do produto é anulado pelo incremento de igual forma da taxa de juro variável do seu financiamento.

Por outro lado, o produto não protege o cliente de nenhuma subida de taxas de juro, á excepção de uma subida de 4,72% até 5,30%, sendo este um intervalo extremamente curto de protecção, face ao verdadeiro risco que o cliente corre num cenário de descida de taxas de juro.

E como resultado, tal produto, nunca deveria ter sido comercializado como sendo um produto de cobertura de taxa de juro, argumento que reiteradamente o S utilizou na angariação de clientela.

Do lado do Banco S, aquilo que se verifica é que, neste produto, fica assegurado à partida que, num cenário de descida de taxas de juro o seu cliente continuará a pagar-lhe uma taxa de juro elevada, a 4.72% , beneficiando largamente num cenário de descida de taxas e não incorrendo em quaisquer riscos de perda num cenário de subida de taxas de juro, pois o cliente também terá que pagar a subida de taxas de juro por completo.

Por outro lado o Banco S, vê acrescido os seus benefícios de uma forma generalizada, com excepção no intervalo de taxas de juro Euribor 3 meses entre 4,72% e 5.30% no cenário de subida de taxas.

Como se pode constatar é o Banco R e não o cliente, que está a assegurar taxas de juro atractivas para si neste acordo, pois do lado do cliente o produto não é minimamente atractivo pois não o protege de subida de taxas de juros, apenas lhe poderá dar uma pequeníssima bonificação, fixando-lhe o custo da dívida num cenário de descida de taxas a valores extremamente elevados.

/7/ Diz o Banco R. que: “O que ficou provado nas alíneas B1), S1), B2), E2) e F2) da decisão recorrida não permite dar por verificado o pressuposto relacionado com a existência de uma lesão grave, muito menos atentatória do princípio da boa-fé, tal como impõe o artigo 437.° do Código Civil.”

Sobre este aspecto específico pronunciou-se a sentença recorrida, cuja pronúncia damos respeitosamente por reproduzido.

Pois é na violação clara, documentada e bem apreciada na doutrina e na jurisprudência e ainda pela Autoridade de Supervisão CMVM, que se tem debruçado sobre os contratos de swap, dos princípios da boa-fé que deveriam ter norteado o comportamento do Banco R. e não nortearam, que nos levam a concluir pela reprovação dos comportamentos do Banco R.

A comprovada má fé negocial do Banco R., será até aspecto jurídico bastante para considerar que não fosse esse comportamento a A. não contrataria como contratou. Aliás foi a descoberta dessa má fé que arrastou a A. para a prepositura da presente acção judicial.

Má-fé que ficou patente na desadequada informação prestada à Sociedade A. É certo que resulta claro que o Banco prestou informações à A. mas as informações prestadas foram tendenciosas e serviam apenas o intuito de a A. celebrar com o Banco um contrato de “gestão de risco de taxa de juro”, vide contrato, e não um verdadeiro contrato de swap, que é um contrato de cobertura de risco. Daí ser um contrato especulativo em que o Banco pouco tinha a perder e o Cliente pouco tinha a ganhar já que as barreiras impostas pelo contrato eram de tal forma apertadas que não serviam os propósitos do contrato.

Ora tal facto aliado ao facto de “Que na génese do contrato se verifica, desde logo, um desequilíbrio entre as prestações (...), em caso de flutuação da taxa de juros, não havendo um princípio de equilíbrio relativamente àquilo que se troca, parece patente. Mas esse desequilíbrio foi extremamente agravado pela crise financeira, situação essa que não decorreu de um normal desenrolar da situação económica, tratando-se, pelo contrário, de uma situação excepcional, completamente anormal no sistema financeiro, verificando-se que, por esse efeito, o referido contrato sofreu um grande e profundo desequilíbrio, passando a autora a suportar, por via disso, um assinalável encargo e um enorme prejuízo, como o desequilíbrio das prestações comprova, de tal modo que, neste contexto, a manutenção do contrato feriria os princípios da boa fé que devem nortear a celebração dos contratos e na qual as partes alicerçaram a decisão de contratar.” Vide sentença.

Com a celebração do contrato as partes deverão assumir uma conduta honesta, leal, correcta e digna de confiança. A boa fé contratual (presente desde os preliminares dos negócios) é de uma importância crucial no tema em estudo, funcionando aqui como instrumento limitador da livre conformação das relações obrigacionais supra mencionada.

Resulta sobejamente argumentos à tese de alteração anormal das circunstâncias defendida pela sentença recorrida e que certamente o Venerando Tribunal da Relação saberá manter, negando provimento ao recurso.

/8/ Para finalizar o Banco R. afirma que “Finalmente, a descida da taxa de juros Euribor 3M para níveis inferiores a 4,05% constitui um risco próprio do contrato, o qual exclui, automaticamente, a aplicabilidade do instituto da resolução por alteração anormal das circunstâncias ao caso concreto”.

Embora no contrato estivesse definida a barreira de 4,05% era o Banco R. no momento da sua celebração já portador de informações que lhe permitiam saber da variação da taxa de juros.

O Banco convenceu a Sociedade A. a celebrar tais contratos de swap sempre tendo presente cenários de subida de taxa de juro. Ora e se tal se afigura verdadeiro no sentido em que as taxas de juro efectivamente tinham tido uma tendência de subida, também não é menos verdadeiro o que diz a CMVM “ Estes contratos foram celebrados entre 2006 e 2009 e a informação previamente prestada pelo S através de apresentações em powerpoint alude apenas à perspectiva de subida das taxas de juro. Porém, já existia informação sobre uma provável inversão da política de taxa de juro praticada pela FED e pelo BCE sendo que no primeiro caso a tendência descendente já se tinha iniciado.”

Pelo que a fixação destas barreiras, nos termos em que foram feitas e as regras que vieram a nortear os mercados e os contratos desta natureza acarretaram um verdadeiro desequilíbrio entre as partes, como bem o diz a sentença recorrida.

Por todo o exposto se impugna todo o alegado pelo Banco R. no seu recurso, pois que não lhe assiste qualquer razão, não obstante a extensa tese apresentada que se reporta a um swap não especulativo como o dos A., é com base nesse cenário “limpo” e distante da realidade trazida aos autos que o Banco assenta a sua tese. Apresenta o Banco R. um recurso com gráficos apresentando exemplos e cenários que não são o dos autos, dando exemplos que não se adequam com o que foi trazido a escrutínio do Tribunal a quo.

Deixa-se também impugnado o documento que o Banco R. junta ao seu recurso. Poderá ele fundamentar uma determinada tese desenvolvida numa qualquer faculdade, mas que em sede de recurso não pode, nem será certamente tida em conta, pois que esta se enquadra num ordenamento jurídico que não o que agora decide e aprecia estes autos.

Fica registado que se a Sociedade A. pretendesse dar lições de direito de direito internacional ou comparado, ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, como o Banco R. parece pretender fazer, juntando uma decisão de Tribunal espanhol, também a Sociedade A. poderia juntar uma miríade de decisões dos Tribunais Espanhóis com sentenças desfavoráveis ao Banco R. e relativas a contratos de swap celebrados em Espanha, em que o Banco R. mereceu severas condenações por ter arrastado inúmeros clientes para a celebração de contratos, que tal como o dos autos apresentavam um produto meramente especulativo de taxa de juros e não eram verdadeiros instrumentos financeiros de protecção de risco de taxa de juro, sendo que estes apenas favoreciam o Banco e num intervalo/margem muito curto os clientes. Sendo que também em Espanha os contratos de swap não eram verdadeiros contratos de swap, revestindo-se de natureza igual à dos autos, não fosse o Banco Espanhol.

Ora bem esteve o Tribunal a quo ao decidir nos termos em que decidiu, pelo que deve ser mantida a decisão recorrida a favor da A. e nos precisos termos dessa mesma decisão.

O direito dos contratos na análise económica do direito:

A análise económica do direito incidiu criticamente nas clássicas formulações da formação dos contratos, servindo-se dos instrumentos da teoria económica dos jogos: A.W.Katz 1990 (v. abaixo, nas Referências).

Nestas matérias, a teoria jurídica tradicional centrava as suas preocupações nos aspectos de igualdade das partes e do equilíbrio dos direitos de dois sujeitos abstratos, sem atender às diferenças de poder económico de uma e outra; mas a análise económica do direito centra as suas preocupações no aspecto de eficiência económica; o aspecto do equilíbrio das partes mantem-se, mas fica agora reforçado do ponto de vista da realidade económica, dos custos de transação relativos e da força negocial (poder negocial) de cada contraente.

A análise económica do direito, em matéria de formação de contratos, alarga a questão das medidas a tomar face ao comportamento dos indivíduos em conflito para as medidas a tomar face ao funcionamento do próprio sistema de justiça que é chamado a intervir em situações de conflito.

Esta análise crítica parte das considerações da teoria microeconómica das externalidades, das economias de escala e dos bens públicos. A análise jurídica torna-se assim instrumento da análise microeconómica. Sobretudo, uma exigência da análise económica do direito é a eliminação dos regimes jurídicos economicamente ineficientes. Aqui, o dispositivo tradicional da formação dos contratos revela-se economicamente ineficiente porque não contém um mecanismo suficientemente dissuasor da prática de ilícitos, antes premeia a prática desses ilícitos pela parte economicamente mais forte. Torna-se necessário restituir o equilíbrio das situações jurídicas, e com isso alcançar a eficiência económica e o ótimo de Pareto.

Põe-se assim não só a questão de reparar a situação particular, o conflito que é levado à apreciação do tribunal, mas sobretudo a questão de corrigir o sistema de justiça que intervém em situações de conflito. Assim, a análise económica do direito não é uma qualquer teoria do direito: é desde logo, e principalmente, uma prática crítica do direito.

O desenvolvimento da moderna produção capitalista criou sistemas de produção em massa. Como nota A.W.Katz (1998:3:502), assim como os custos fixos e as economias de escala levam os fabricantes a desenvolver produtos padronizados no sector industrial, assim também as mesmas condicionantes levam os fornecedores de serviços a desenvolver contratos padronizados para serem assinados pelos seus clientes. Sob uma consigna simples: é pegar ou largar.

Num mercado concorrencial, os interessados em contratar um serviço dispõem de alternativas contratuais. Mas o que se passa é que frequentemente estamos aqui num mercado pouco ou nada concorrencial, oligopolístico ou mesmo monopolístico, em que o cliente não tem verdadeira alternativa de escolha do fornecedor.

Também há situações de informação assimétrica que põem ainda mais em questão as já de si frágeis condições de negociação dos contratos.

Esta segunda perda de eficiência do mercado resulta da informação assimétrica dos fornecedores e dos clientes: os fornecedores conhecem perfeitamente a qualidade dos bens e serviços que fornecem, mas os clientes só têm uma vaga noção disso (este fenómeno foi descrito por Akerloff, 1970, como o market for lemons, mercado dos “barretes”). Finalmente, uma terceira perda de eficiência resulta do poder negocial do fornecedor, que impõe cláusulas abusivas nos contratos padronizados.

Então, perante a captura dos legisladores pelo poder económico e financeiro, o Tribunal, como regulador da sociedade, intervém para estabelecer normas que restituam condições da igualdade negocial possível, por exemplo, entre uma seguradora e o dono de um automóvel, entre uma operadora de telecomunicações e os seus clientes, entre um banco e uma empresa que procura obter aí um financiamento. Se o fornecedor for uma grande empresa, decerto disporá de um serviço jurídico para lhe preparar determinados contratos-tipos, e incluir neles cláusulas sempre idênticas, estabelecendo a situação jurídica a seu favor: são as cláusulas contratuais gerais.

O sistema bancário e o capitalismo de casino:

Num estudo publicado em 1986, a economista Susan Strange já mostrou que:

“o sistema financeiro internacional está rapidamente a assemelhar-se cada vez mais a um vasto casino. Todos os dias se fazem nesse casino jogadas que envolvem somas tão grandes que não podemos imaginar. À noite, os jogos continuam no outro lado do mundo. Nas torres de escritórios que dominam todas as grandes cidades do mundo, as salas estão cheias de jovens fumadores que entram nesses jogos. Eles têm os olhos fixos nos ecrãs de computadores cheios de listas de preços em constante mudança. Apostam por telefone intercontinental ou teclando máquinas eletrónicas. (…)

“Como num casino, o mundo da alta finança oferece hoje aos apostadores uma escolha de jogos. Em vez de roleta, black-jack ou poker, há variados negócios para fazer – o mercado de câmbios internacionais em todas as suas variantes ou em títulos (bonds), papéis de crédito dos governos, ou ações das empresas. Em todos esses mercados podemos fazer apostas no futuro, negociar forwards e comprar ou vender opções ou todas as espécies de outras recônditas invenções financeiras. Alguns jogadores – em especial os bancos – jogam montantes muito elevados. Há também operadores bastante pequenos.” (Strange 1986:1)

Num registo próximo deste, o economista alemão Hans-Werner Sinn observou em 2010 que Wall Street se tornou um casino de apostas. O que aconteceu nos mercados financeiros e os modelos de negócios especulativos que aí foram revelados estão para lá de tudo o que se pudesse conceber e sugerem sem dúvida uma comparação entre o mundo da finança e um casino de apostas. Mas diferentemente do que se passa nos casinos, em Wall Street os bancos entraram num jogo que em si mesmo tinha uma probabilidade positiva de ganhar; as perdas de hoje tiveram como antecedentes os elevados lucros obtidos durante muitos anos; a especulação dos bancos de investimento que esteve na base do que aconteceu estava baseada num modelo de negócio racional que pode ter semelhança com o jogo, mas que difere dele, enquanto promete enormes lucros privados a longo prazo à custa da sociedade. Isto não torna as coisas melhores, mas mostra onde estão os problemas (Sinn 2010:70-71).

A história económica da Grande Depressão, ou crise económica mundial de inícios do século XXI, como a de todos os factos históricos recentes está ainda a fazer-se e sobre ela abundam as interpretações contraditórias. Seguiremos aqui a bibliografia abaixo citada em Referências, principalmente algumas entradas da Wikipédia e também os livros de Paul Krugman 2009 (trad.) e Richard Posner 2010.

O sistema financeiro e os seus operadores:

Krugman/Wells 2013:723 notam que as três grandes funções do sistema financeiro, tal como ele é modernamente concebido são reduzir, para os que nele intervêm: (1) os custos de transação, (2) o risco e (3) o desejo de liquidez. Quando isso se consegue, obtém-se uma maior eficiência dos mercados financeiros, porque é mais provável que os que pedem e fornecem capitais façam trocas mutuamente mais vantajosas, trocas que tornam mais rica a sociedade no seu todo. Obter um empréstimo exige gastar tempo e dinheiro negociando os termos desse empréstimo, verificar a capacidade de quem o pede para pagar, lavrar documentos legais, etc.: tudo isso são custos de transação. Também exige estudar devidamente o riscode incumprimento do devedor. E obter a liquidez, porque ao confiar uma determinada soma a alguém, o credor vê-se desapossada dela e da oportunidade de depois a investir noutro contrato que possa surgir: os títulos e ações são uma resposta parcial ao problema da liquidez, porque os bancos fornecem aos indivíduos e às empresas a possibilidade de investirem dinheiro num contrato, e mesmo assim poderem dispor dele para outras oportunidades de negócio.

Nos inícios do séc. XXI, os bancos americanos haviam criado um produto financeiro denominado subprimes, (subprime loan ou subprime mortgage) empréstimos hipotecários de alto risco e de taxas variáveis, que eram concedidos às famílias “ninja” (no income, no job, no assets, isto é, sem renda, sem emprego e sem património). Apesar do alto risco desses empréstimos, eles eram concedidos porque financiavam a compra de casas para habitação, com garantia hipotecária e elevadas taxas de juros previamente fixadas. Mas eram concedidos no quadro de um capitalismo de casino, com base na esperança de que os beneficiados tudo fariam para evitar a perda da casa que representava quase sempre o seu património essencial (na realidade, como os preços estavam constantemente a subir, contraíam esses empréstimos esperando pagá-los revendendo mais tarde os imóveis por um preço mais elevado).

Mas ao mesmo tempo que criavam essas hipotecas de alto risco, os bancos criaram derivados (ou derivativos) negociáveis no mercado financeiro, isto é, faziam dessas hipotecas títulos livremente negociáveis que passaram a vender a outros bancos, companhias de seguro e fundos de pensões. Se as hipotecas subjacentes eram de alto risco, esses títulos deviam valer pouco ou nada, mas como se vivia então num ambiente de furiosa especulação (a chamada bolha imobiliária), as agências de notação de crédito davam a classificação mais alta a tais títulos – equivalente à dos Títulos do Tesouro garantidos pelo governo.

Vivia-se em plena economia de casino: todos os operadores do mercado financeiro apostavam febrilmente nos altos lucros especulativos daí resultantes. Vivia-se também um sobreaquecimento da economia, que conduzia a uma taxa de inflação crescente. E quando a Reserva Federal (banco central dos EUA) tomou medidas em 2005 para travar o crescimento da inflação, caiu-se na dura realidade: os compradores não tinham dinheiro para pagar as hipotecas, os derivados não valiam nada, e de nada valia vender os imóveis que garantiam as hipotecas porque também ninguém os queria comprar pelo valor dessas hipotecas.

Actuavam no mercado o banco Lehman Brothers e as sociedades financeiras Fannie Mae e Freddi Mac (Fannie Mae – Federal National Mortgage Association; Freddi Mac – Federal Home Mortgage Corporation).

Desde o início dos anos 80, a Fannie Mae e a Freddi Mac criavam, compravam, garantiam títulos hipotecários e depois revendiam-nos como títulos hipotecários garantidos no mercado secundário (derivados): graças a este mecanismo, aumentava a oferta disponível de capital para empréstimos hipotecários e consequentemente a disponibilidade para novos empréstimos hipotecários aos compradores de habitação.

O Lehman Bros. era o 4º maior banco de investimento do EUA (logo depois do Goldman Sachs, Morgan Stanley e Merrill Lynch). Mas em 2008 reportou perdas astronómicas em resultado da crise do subprime. A queda do preço dos imóveis desde 2006 arrastou vários bancos para uma situação de insolvência, pela impossibilidade de recuperarem os seus créditos junto dos devedores hipotecários.

O governo americano recusou-se a oferecer garantias para que o banco inglês Barclays sustentasse o Lehman Bros., e este entrou em falência; mas depois soube-se que a AIG, American International Group, a maior seguradora dos EUA, também estava em situação de falência técnica. O governo teve assim de injetar 85 mil milhões de dólares na AIG para evitar o seu colapso. A Freddie Mac e a Fannie Mae foram estatizadas. Mas a crise já se comunicava à Islândia e depois aos grandes bancos europeus, que registavam enormes perdas nos seus balanços.

Swaps e outros derivados:

Vimos que o sistema financeiro produziu títulos que são garantidos não pelos bens a que se referem, mas sim por outros bens. São pois instrumentos deles derivados, resultantes de contratos a prazo celebrados por referência àquele ativo subjacente.

Há três tipos básicos de garantias derivadas, ou derivados: contratos forward (forward=adiantamento), contratos futuros e opções.Os contratos swap (swap=troca) são contratos em que duas partes (contrapartes) concordam em trocar, durante um determinado período de tempo uma série de pagamentos em dinheiro calculados com base em quantias hipotéticas de determinados ativos (chamados notionals). São também considerados como garantia fundamental derivada, embora sejam economicamente equivalentes a uma série de contratos forward.

Derivados:

Um derivado ou derivativo é um ativo ou bem cujo valor deriva de um outro ativo, chamado ativo subjacente. Imaginemos que o ouro está habitualmente a €90,00 no mercado mundial; mas eu faço um contrato com alguém que me dá a opção de comprar uma determinada quantidade de ouro ao preço de €100,00, em qualquer momento nos próximos três meses. Esse contrato de opção é um derivado, e o bem subjacente é o ouro. Se o preço do ouro subir, também sobe o valor desta opção, porque dá-me o direito (mas não a obrigação) de o comprar a um preço fixo: se o valor do ouro subir para €120,00 no mercado, eu fico com uma vantagem de €20,00 (prémio da opção); mas se o preço do ouro baixa para €80,00 no mercado, então a minha opção não vale nada, porque eu não vou comprar o ouro a €100,00 quando posso comprá-lo mais barato no mercado a €80,00 (Chisholm 2010:1).

Forward:

Uma das partes acorda em comprar uma determinada mercadoria ou ativo financeiro em data futura, a um determinado preço; a outra parte aceita. A compra e venda faz-se seja qual for o preço de mercado do bem no momento e local da entrega. (forward=antecipação, adiantamento).

Futuros:

Um contrato de futuros obriga-me a comprar ou vender um bem a um preço de entrega previamente fixado durante um certo período futuro. O contrato é estabelecido diariamente. É como o anterior, mas resulta de uma troca organizada e regulada, em vez de ser negociado diretamente entre as duas partes. Um dos contraentes aceita entregar a mercadoria numa data futura a um determinado preço, e o outro contraente aceita recebê-la. A diferença entre o preço previsto no contrato e o preço real de mercado pode ser fixada em dinheiro. Um contrato de futuros envolve garantias contra falta de entrega; é padronizado para assegurar a troca efetiva; e os lucros e perdas são calculados ao dia, para impedir que sejam acumulados.

Este contrato, porém, nem sempre tem a natureza de compra e venda de um bem físico: se houver só uma liquidação financeira de um ativo futuro, não haverá a entrega material de uma coisa e por isso não há a obrigação de entregar, mas apenas de pagar uma diferença de preço, não se sabendo à partida qual dos contraentes será devedor e qual será credor.

Opções:

Um contrato de opção permite-me comprar no futuro um determinado ativo subjacente por um determinado preço agora fixado, seja qual for o preço que ele tiver na data de entrega. Para isso, pago ao futuro vendedor (writer) uma compensação (fee) inicial, que é o prémio da opção. É assim porque o futuro comprador (holder) fica com a possibilidade de nunca exercer a opção que agora adquiriu. Se o direito de compra não for exercido no prazo estipulado, a opçãp caduca.

Em 1973, os economistas F. Black e M. Scholes publicaram no Journal of Political Economy um artigo intitulado “The pricing of options and corporate liabilities” (o cálculo do preço das opções e as dívidas das empresas). Com ele propuseram um modelo matemático para o cálculo do preço das opções; a ideia chave subjacente ao modelo era determinar o preço da opção de forma a conseguir eliminar o risco na compra e venda dos bens subjacentes. Este modelo foi depois usado pelo sistema financeiro para desenvolver os contratos sobre derivados. Por este trabalho, Scholes partilhou com Merton o Prémio Nobel da Economia em 1997 (Black não pôde recebê-lo porque já tinha falecido).

IRS, CDS e outros swaps:

Swaps:

Um contrato de swap é um acordo entre dois contraentes para troca de pagamentos em datas regulares futuras, em que cada pagamento de suporte é calculado numa base diferente. Uma empresa americana tem de pagar juros em euros nos próximos cinco anos; como tem receitas em dólares, fica exposta a variações na taxa de câmbio entre o euro e o dólar. Então faz um contrato de troca de câmbio com um banco, em que o banco lhe fornece os euros de que precisa nas datas pretendidas para fazer os pagamentos à empresa europeia; mas paga ao banco em dólares. Há aqui dois fluxos de dinheiro, chamados legs of the swap, literalmente: pernas da troca.

O contrato define as datas em que os fluxos de dinheiro têm de ser pagos e o modo como eles serão calculados. Normalmente, quando o contrato começa a ser executado, pelo menos um desses fluxos ou legs é determinado por uma variável incerta: uma taxa de juro flutuante, uma taxa de câmbio entre moedas, o preço de uma mercadoria.

Embora o contrato de swap seja considerado um dos derivados mais básicos, o swap decompõe-se na verdade, do ponto de vista económico, numa série de contratos de forwards.

Os swaps surgiram pela primeira vez na atividade financeira em 1981, num contrato celebrado entre a IBM e o Banco Mundial: Ross / Westerfield / Jordan 2010:746, cit. em Swap (finance), 2015. O Banco Mundial precisava de marcos e francos suíços; a IBM precisava de dólares, mas os juros no mercado americano eram muito elevados. Assim, o Banco Mundial obteve um empréstimo em dólares a juros mais baixos do que a IBM conseguiria, e trocou essas divisas com os marcos e francos suíços da IBM.

Atualmente, segundo a ordem da respetiva importância quantitativa, há cinco tipos de swaps: os interest rate swaps, os currency swaps, os credit default swaps, os commodity swaps e os equity swaps. Vejamos os três primeiros.

Interest rate swap IRS:

É o mais comum. Troca-se um empréstimo a taxa de juro fixa por um empréstimo a taxa de juro flutuante, ao longo de um período que pode ir de 2 a 15 anos. A taxa de juro fixa está definida no contrato. A taxa de juro flutante é a que resulta de um padrão previamente escolhido, por exemplo, o LIBOR (London Interbank Offered Rate), taxa de juro interbancária definida periodicamente pela British Bankers Association (Não confundir com o LISBOR, que eram as taxas interbancárias do escudo, definidas por um conjunto de instituições de crédito portuguesas, para certos prazos desde 1992; com a adesão ao Euro, a LISBOR acabou em 2002); ou então o EURIBOR (European Interbank Offered Rate), que é a taxa de juros média dos empréstimos bancários sem garantia dos principais bancos da zona euro, criada juntamente com o euro em 1 de janeiro de 1999.

Tomemos o caso do EURIBOR. Neste swap, há duas empresas que precisam de financiamentos, respetivamente em dólares e em euros. Por exemplo, uma empresa americana pediu um empréstimo em euros, pelo qual tem de pagar juros em euros. A empresa tem receitas em dólares e por isso vai ter de trocar os seus dólares por euros para pagar os juros. Mas não vai sujeitar-se às contingências das subidas e descidas das taxas de câmbio entre o dólar e o euro. Vai então fazer um contrato de swap com um banco, para o banco lhe fornecer euros protegendo-se das oscilações do câmbio. Fica com a certeza de que o banco lhe vai fornecer euros dentro de uma certa margem, consoante o padrão EURIBOR que estiver em vigor na data do financiamento. Há aqui uma troca de taxas de juro porque a empresa troca antecipadamente as taxas de juros que estiverem em vigor por uma taxa calculada a partir desse padrão. Como na altura do contrato as partes não sabem quanto será a taxa de juro bancária, quando precisar do financiamento (por exemplo, daí a cinco meses), há sempre uma álea, isto é, o banco corre um risco porque emprestou o capital a uma taxa de juro inferior à média bancária que estiver em vigor nessa altura; mas tem a certeza de que emprestou esse capital, e que a empresa não procurará outro banco para o efeito. E a empresa tem a garantia de que essa taxa não será superior a um máximo definido em face do padrão EURIBOR.

Currency swaps:

Neste caso, há uma troca de pagamentos de juros a uma taxa principal fixa por um empréstimo numa determinada moeda, por pagamentos de juros noutro empréstimo igual noutra moeda. Tal como acontece nas interest rate swaps, as currency swaps são motivadas pelas vantagens comparativas resultantes dos câmbios de moedas.

Credit default swap CDS. Neste contrato, uma das partes (comprador do CDS) faz uma série de pagamentos à outra (vendedor do CDS e credor no empréstimo de referência) e em troca, recebe uma compensação se o instrumento negociado, título ou empréstimo, não for pago (default). Neste caso, o comprador fica com o título que não foi pago a este credor. Há aqui uma situação semelhante a um seguro, porque o comprador paga um prémio e em compensação recebe uma indemnização se ocorrer uma situação de prejuízo prevista no contrato (esta indemnização será normalmente igual ao valor facial do título não pago). Este contrato foi primeiro criado pelo banco J.P.Morgan em 1994, mas teve um grande desenvolvimento depois de 2003. Esteve por detrás da crise financeira de 2007-2010, pois nos finais de 2007 chegou a atingir o montante total de 62,2 biliões de dólares (trillion, na nomenclatura norte-americana); em 2010-2012, esse montante baixou para cerca de metade. Mas os interest rate e currency swaps em 2010 totalizavam 348 biliões de dólares (trillion, na nomenclatura norte-americana) (Swap (finance), 2015).

Os derivados como instrumento de especulação financeira:

Vimos como os derivados e em particular os swaps podem ser utilizados nas transações internacionais: para proteger as empresas dos riscos de variação das taxas de juro médias dos grandes blocos económicos, os Estados Unidos, a zona Euro, o Japão, etc. Mas o capitalismo de casino permite também que os derivados sejam utilizados na especulação financeira internacional. Intervêm aqui as taxas de juros, os índices de mercadorias e as taxas de câmbios.

Pode ser muito mais lucrativo especular com estes derivados do que fazer negócios com as próprias mercadorias que lhes estão subjacentes. Sai muito mais barato especular com os preços dos derivados do que importar barris de petrólio bruto, porque não vai ser preciso ter petroleiros e armazéns para guardar os barris. Se uma empresa atenta aos preços consegue acertar na tendência do mercado e antecipar quando é que o preço vai subir, pode ter enormes lucros sem incorrer nos correspondentes riscos e despesas. (v. Chisholm, 2010:4). Claro que, se não acertar, pode ter também enormes prejuízos.

Na Grécia, as despesas militares que criavam um défice público excessivo para os critérios do euro foram camufladas num complexo swap do Governo Caramanlis com a Goldman Sachs, que permitiu ao Estado um encaixe de 2,3 mil milhões de euros em 2001. Quando o Pasok de Papandreu chegou ao poder em 2009 tinha uma dívida de 5,2 mil milhões à Goldman Sachs. Em 2 de maio de 2010, o governo de Papandreu viu-se obrigado a aderir a um programa de assistência de 110 mil milhões de euros, gerido pela troika: o BCE, a Comissão Europeia e o FMI (Paulo Pena 2014:107-108).

Em Portugal, o Citigroup dirigiu-se em 2005 ao Gabinete do Primeiro-Ministro propondo uma solução para o défice herdado do anterior Governo. Propunha uma fórmula para ocultar essas dívidas ao Eurostat, semelhante à utilizada pela Goldman Sachs na Grécia: o Estado adquiriria três contratos de swap fornecidos pelo Citigroup sobre derivados. O uso de derivados não era contabilizado pelo Eurostat; e assim os swaps ficavam fora do balanço das contas públicas. Também o Barclays tinha apresentado na mesma altura uma proposta semelhante.

A proposta seguiu para o novo ministro Teixeira dos Santos, que a remeteu ao IGCP, onde mereceu um rotundo não: tal proposta “violaria os princípios de gestão da dívida pública” e “os ganhos de curto prazo (ainda assim incertos) significariam onerar anos futuros com custos acrescidos e riscos de dimensão desconhecida”.

Era quase um convite para ir ao casino, comenta Paulo Pena. O Estado português ficava exposto a dois riscos: o risco da taxa de juro e o risco do preço. O se propunha é que o Governo assumisse as perdas que o Citigroup viesse a sofrer por efeito de uma evolução desfavorável das taxas de juro. Em 2008, o Citi ficou à beira da falência. O governo americano teve de injetar nele 360 mil milhões de euros, quase tanto como o total dos resgates da Irlanda, Grécia, Portugal, Espanha e Chipre. Teve de despedir 55 mil empregados em todo o mundo no ano seguinte, incluindo os próprios funcionários que tinham tentado negociar o swap no Gabinete do Primeiro-Ministro (Paulo Pena 2014:139).

Mas afinal que contrato fizeram as partes?

Segundo os seus próprios termos, fizeram em 2005.11.14 um “Contrato de permuta de taxa de juro”, assim justificado:

“Racional do contrato:

O contrato serve um objetivo de gestão de risco de taxa de juro, em que, a partir do 2º ano, o Cliente paga uma taxa de juro fixa, caso a Euribor 3 Meses desça, se mantenha ou suba moderadamente durante o período de vida do contrato e desde que não ultrapasse em cada trimestre a Barreira. O contrato proporciona ainda ao Cliente um efeito de financiamento, dado os pagamentos ao Cliente serem trimestrais, sendo que o Cliente só paga ao Banco anualmente.

Se a Euribor 3 Meses subir fortemente, superando, relativamente a qualquer trimestre a Barreira, o Ckiente não terá qualquer ganho ou perda com o contrato nesse trimestre, continuando, porém, a beneficiar do efeito de financiamento. No caso da Euribor 3 Meses descer ou se manter estável, o Cliente registará, em princípio, uma perda financeira no respetivo trimestre, dado a taxa de juro a pagar pelo Banco ao Cliente ser então inferior à taxa de juro a pagar pelo Cliente ao Banco”.

Foi clausulado o seguinte:

Termos do contrato:

O Banco paga ao Cliente, no final de cada trimestre, entre a Data de Início e a Data de Vencimento a Euribor 3 Meses + Spread (fixada no 2 dia útil anterior ao início do respetivo trimestre), calculada sobre a Importância Nominal.

Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final do 1º ano uma taxa de juro fixa de 2,750% + Spread, e nos anos seguintes apura-se trimestralmente até à Data de Vencimento, a seguinte taxa de juro (calculada sobre a Importância Nominal), que o Cliente paga ao Banco no final do respetivo ano:

- Taxa Fixa + Spread, caso a Euribor 3 Meses (do 2º dia útil anterior ao início do respetivo período de 3 meses) seja igual ou inferior à respetiva Barreira; ou

- A Euribor 3 Meses + Spread (do 2º dia útil anterior ao ao início do respetivo período de 3 meses), caso contrário.

As Taxas Fixas, as Barreiras e os Spreads são os seguintes para cada ano de vida do contrato:

Ano 1º 2º 3º 4º 5º

Taxa Fixa 2,750% 3,600% 3,800% 3,900% 4,000%

Barreira - 4,200% 4,200% 4,450% 4,450%

Spread 1,000% 0,000% 0,000% 0,000% 0,000%

Este contrato foi alterado em 2006.04.21. Com a alteração, a A. teve uma menos-valia de € 46.069,46 apurada com referência a 2006.09.1, data do termo do contrato – facto J.

Houve outra alteração em 2006.09.05, por € 1.500.000,00. Com ela, a A. teve um benefício de € 1.423,01 quando o contrato cessou em 2008.06.30 – facto B1.

Foi então celebrado um novo swap em 2008.06.30, por € 3.000.000,00 (justamente aquele que está em causa aqui nos autos). A Euribor 3M cotava a 4,947%, depois subiu para 5,393%, mas com a intervenção do BCE na sequência falência dos Lehman Bros., acabou por descer cada vez mais, e nunca subiu. Este swap assegurava o pagamento ao Banco de uma taxa fixa de 4,72% durante a vigência do contrato – factos F1, J1, M1, O1 e fls. 28. A Cliente recebia do Banco a Euribor 3M ao fim de cada trimestre e pagava-lhe a taxa fixa de 4,72% se a Euribor 3M fosse igual ou superior a 4,72%, e igual ou inferior a 5,30% – facto P1. Pagava 4,72% quando a Euribor 3M baixasse dos 4,05% – facto Q1.

Assim, nos fluxos vencidos em 2008.10.01 e 2009.01.02, a A. obteve ganhos de €1.740,33 e €4.066,75, respetivamente. Mas o trimestre de 2009.01.02 a 2009.04.01 foi desastroso: gerou perda para a A. no montante de €13.290,67 – facto B2.

Em 2008.11.06 a A. pediu ao Banco o cálculo do valor de resgate. O valor de resgate era €148.375,71 em 2008.11.06 e cerca de €274.000,00 em 2009.01.09, segundo foi comunicado pelo Banco em 2009.01.09 – factos E2 e F2.

A R tinha operações de swap com o S desde 2004 – facto D. Quando subscreveu o swap de 2008.06.30, assinou também o “Teste de Conhecimentos e Experiência” – facto T1; onde se afirmou conhecedor de instrumentos financeiros de risco moderado, e mesmo de fundos de investimento harmonizados, ações e obrigações cotadas e não cotadas no mercado, títulos internacionais, e mesmo instrumentos financeiros não complexos com emissão restrita ou especialmente arriscados (como private placements) – fls. 89. Nas negociações deste swap, o gerente da Autora fez-se acompanhar de uma especialista da empresa, do departamento financeiro e de contabilidade, pedindo esclarecimentos para as questões e dúvidas que tal contrato lhe levantavam – factos I2 e O2. Sabia que o contrato encerrava riscos, tendo natureza aleatória – facto R2.

Vejamos o quadro das descidas da EURIBOR 3M em 2008-2009, fornecidos pela página pt.euribor-rates.eu:

Evolução dos juros Euribor no ano 2008

02- 01-2008 4,665 %

01- 02-2008 4,367 %

03- 03-2008 4,383 %

01- 04-2008 4,731 %

02- 05-2008 4,855 %

02- 06-2008 4,865 %

01- 07-2008 4,955 %

01- 08-2008 4,968 %

01- 09-2008 4,961 %

01- 10-2008 5,291 %

03- 11-2008 4,733 %

01- 12-2008 3,816 %

Evolução dos juros Euribor no ano 2009

02- 01-2009 2,859 %

02- 02-2009 2,077 %

02- 03-2009 1,811 %

01- 04-2009 1,498 %

04- 05-2009 1,354 %

01- 06-2009 1,266 %

01- 07-2009 1,085 %

03- 08-2009 0,886 %

01- 09-2009 0,819 %

01- 10-2009 0,754 %

02- 11-2009 0,722 %

01- 12-2009 0,720%

Apreciando estes factos, o Tribunal recorrido considerou o seguinte:

Este enquadramento factual traduz que, tendo eclodido a crise económica e financeira nos finais de 2008, verificou-se a repentina e imprevisível descida acentuada da taxa de juros, refletindo-se diretamente no contrato, cuja celebração visou a estabilização dos encargos financeiros dos financiamentos da A, no pressuposto, afirmado pelo R, de que conduziria a um reajuste mais vantajoso das condições contratuais para a A.

Por via da repentina e imprevisível descida acentuada da taxa de juros, a A, que nos fluxos vencidos em 01/10/2008 e 02/01/2009, tinha obtido ganhos respetivamente, de €1.740,33 e €4.066,75, deparou-se com uma situação deficitária de tal modo que o valor de resgate em 6 de novembro de 2008 era de aproximadamente €148.375,71, e em 9 de janeiro de 2009 de aproximadamente de €274.000.

Ora, vem sendo entendido que a referida crise financeira representa uma grande alteração das circunstâncias, pois “a forma inopinada e profunda, como a actual crise eclodiu, com a surpresa de muitos ou de quase todos, mesmo especialistas, parece apontar nesse sentido. Entre os factores a ponderar, há que considerar a dimensão da sua ocorrência, a sua não antecipabilidade generalizada e o facto de radicar em causas interdependentes múltiplas que ultrapassam o poder de actuação e influência dos actores económicos singulares (por mais ponderosos que sejam) e se protejam mesmo, como crise global, para além dos limites dos países e das várias zonas económicas do planeta)”10.

Tal alteração das circunstâncias, porém, não caberá já dentro do risco próprio do contrato, acarretando a inaplicabilidade do regime decorrente do art. 437 do CC?

Como se pode ler no citado Acórdão do STJ [Prolatado no processo nº 1387/11.5TBBCL.G1.S1] (por referência a contrato de swap celebrado a 08/08/2008 pelo valor nominal de €600.000, prevendo a taxa de 4,55% a cargo do cliente se a Euribor a três meses for igual ou inferior a 5,15%),

“não poderá deixar de se considerar que o risco previsto é o risco tolerável, isto é, o risco razoável e de algum modo previsível na conjuntura económica e financeira vigente à data da celebração do contrato, altura em que a autora e também o réu podiam valorar, como conhecimento de causa, se a proposta do banco satisfazia ou não os seus interesses.

(...) o réu, ao celebrar tal contrato, não representou certamente a possibilidade de beneficiar de forma tão desproporcionada quando em comparação com as vantagens que poderiam advir para a autora, em resultado de uma crise que também não estava nas suas previsões. Deste modo, atendendo à boa fé que terá norteado o banco nos preliminares do contrato, não será razoável, perante as actuais circunstâncias, que se queira fazer valer de cláusulas que não foram equacionadas para um quadro de crise como o actual, em que as consequências do cumprimento do contrato, no que à autora respeita, ultrapassam o grau de risco nele previsto e com que as partes poderiam razoavelmente contar.”

Nestes termos, e alicerçando-nos na jurisprudência aqui visada, cumpre concluir que a exigência das obrigações que do contrato decorrem para a A não estão cobertas pelo risco próprio do contrato, excedendo-o em larguíssima medida.

Afigura-se ainda que os factos provados (v. als. B1, S1, B2, E2 e F2) traduzem que a manutenção do contrato acarreta um profundo desequilíbrio entre as prestações das partes, de tal modo que justifica a resolução do contrato, sendo intolerável com boa fé que a A o suporte.

A isto, o Banco opõe que:

7. A resolução por alteração anormal das circunstâncias é, desde logo, inaplicável a contratos aleatórios, como é o caso do contrato de swap em causa nos autos;

8. De facto, a variação das taxas de juro constitui - precisamente - o núcleo duro, a álea, de um contrato de swap de taxas de juro;

9. No caso concreto, ficou também demonstrado que não ocorreu qualquer alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, isto é, não ocorreu modificação da base negocial objectiva ou até subjectiva que envolveu a celebração do contrato de swap em causa nos autos;

10. Aliás, as partes previram expressamente - base negocial subjectiva - o cenário em que a taxa de juros Euribor 3M descesse para níveis inferiores a 4,05%, caso em que a R teria de pagar 4,72%;

11. A descida da taxa de juros Euribor 3M é um fenómeno perfeitamente normal e até mesmo inerente aos ciclos económicos de uma economia de mercado, razão pela qual jamais poderia ser considerada uma “alteração anormal”, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 437 do Código Civil;

12. A descida da taxa de juros Euribor 3M para níveis inferiores a 4,05% não provocou qualquer lesão à R, na medida em que a mesma continuava a pagar 4,72%, à semelhança do que pagaria caso a aludida taxa de juros se mantivesse em valores superiores a 4,72%;

13. O custo de oportunidade - possibilidade de a R estar a pagar um valor inferior à taxa fixa de 4,72% (por força da descida da taxa de juros Euribor) - não constitui uma lesão efectiva, nos termos e para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 437 do Código Civil;

14. Em qualquer caso, a R nem sequer logrou provar prejuízos, apesar de ter sido convidada para o efeito pelo Tribunal a quo;

15. O que ficou provado nas alíneas B1), S1), B2), E2) e F2) da decisão recorrida não permite dar por verificado o pressuposto relacionado com a existência de uma lesão grave, muito menos atentatória do princípio da boa-fé, tal como impõe o artigo 437 do Código Civil;

16. Finalmente, a descida da taxa de juros Euribor3M para níveis inferiores a 4,05% constitui um risco próprio do contrato, o qual exclui, automaticamente, a aplicabilidade do instituto da resolução por alteração anormal das circunstâncias ao caso concreto;

17. Subsidiariamente, e para a hipótese de se entender que se verificam os pressupostos da resolução por alteração anormal das circunstâncias - o que não se concede e apenas por mero dever de patrocínio se admite -, ainda assim, os efeitos dessa hipotética resolução por alteração anormal das circunstâncias devem apenas retroagir até à data em que a Recorrente foi citada para contestar a presente acção, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 2 do artigo 434 do Código Civil.

Quem tem razão?

Informação assimétrica: a análise económica do contrato:

Na análise económica do direito, as regras da formação do contrato são abordadas do ponto de vista da teoria da informação assimétrica. A informação é assimétrica quando numa negociação uma das partes tem mais ou melhor informação do que a outra: isto cria um desequilíbrio de poder negocial, podendo conduzir a uma situação de falha de mercado.

(As análises dos mercados com informação assimétrica levaram à atribuição do Prémio Nobel da Economia a G. Akerlof, M. Spence e J. Stiglitz em 2001).

Na informação assimétrica, pelo menos uma das partes não dispõe de toda a informação possível sobre as circunstâncias em que está a negociar. Esta situação é particularmente crítica quando uma das partes deliberadamente esconde à outra essas circunstâncias ou quando falseia deliberada ou mesmo fraudulentamente essa situação.

G. Akerlof estudou um caso típico de informação assimétrica, a que acontece no mercado dos automóveis usados com defeitos ocultos – no artigo clássico da análise económica do direito The market for lemons: quality uncertainty and the market mechanism, 1970, Quarterly Journal of Economics, 84:3:488-500, reproduzido em A.W. Katz, 1998, Foundations of the economic approach to law, Oxford Univ. Press, pp. 239-244 (lemons é um termo de “calão” americano que pode traduzir-se em português por “barretes”). Akerlof estudou mercados onde os vendedores têm mais informação do que os compradores. Mostrou que os produtos de inferior qualidade tendem a expulsar do mercado os produtos de maior qualidade e que os preços destes podem ficar reduzidos em consequência.

Muita gente já esteve na situação de negociar a compra de um automóvel em segunda mão. O que faz então um vendedor sério? Não se limita a mostrar ao cliente um automóvel muito bem polido e com os estofos impecáveis. Mostra-lhe o conta-quilómetros; abre o capot para o cliente ver o estado do motor; depois leva-o a dar uma volta no automóvel, num teste de condução. Através destes simples procedimentos, o cliente fica com uma ideia precisa do estado do veículo e das qualidades e defeitos do produto que vai comprar.

Também na compra de um swap, um vendedor sério não pode limitar-se a mostrar ao cliente um conjunto de cláusulas matemáticas (o polimento, os estofos). Antes apresenta ao cliente uma simulação do que resultará desse clausulado segundo os cenários práticos que podem ocorrer (o conta-quilómetros, o capot, o teste de condução).

É também exatamente assim que qualquer banco faz quando um cliente lhe pede um empréstimo hipotecário a vinte anos. O banco não se limita a apresentar ao cliente o clausulado da escritura de hipoteca, apresenta-lhe também uma simulação de quanto ele vai ficar a pagar ao Banco ao longo dos vinte anos do empréstimo.

O problema deste contrato de swap, é que o Banco não apresentou ao cliente uma simulação prática dos efeitos do contrato que estava a celebrar. O clausulado estava cheio de previsões matemáticas, de barreiras e de spreads, mas o cliente não se apercebeu de todas as eventualidades práticas a que aquele clausulado o estava a sujeitar.

Mas o Banco estava obrigado a isso? Sim.

Em primeiro lugar, porque sendo o swap um contrato aleatório (de “natureza aleatória vincada” como se deu como provado no facto R2), incidia sobre o Banco, pela sua experiência e conhecimento das circunstâncias internacionais do negócio que se propunha celebrar, a obrigação de prestar ao cliente esclarecimentos especiais que este não estava sequer em condições de colocar.

Mas, além disso, porque o swap é um derivado. E como tal expressamente sujeito à regulamentação constante do Código dos Valores Mobiliários (CVM) – art. 2º.1.e.

(Trata-se do código aprovado pelo DL 486/99, de 13 de novembro, republicado com o DL 357-A/2007, de 31 de outubro, e com numerosas atualizações posteriores. A versão atualizada, com remissão para as atualizações, pode consultar-se na página internet da Procuradoria-Geral da República, www.pgdlisboa.pt/ ).

O Título VI do CVM regulamenta a atividade de intermediação nos instrumentos financeiros, incluindo, claro está os swaps. São intermediários financeiros em instrumentos financeiros (a repetição é da lei) as instituições de crédito que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação financeira em Portugal – art. 293.1.a. É o caso do Banco S.

O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça ou que efetivamente preste todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo as respeitantes aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar – art. 312.1.e.

Esta informação deve ser prestada por escrito, ainda que sob forma padronizada – art. 312.4.

Nada disto consta do texto da carta-contrato apresentado ao cliente e por ele assinado. Nem no texto principal, nem em qualquer anexo, como se impunha – v. factos F1, Y1, A2 e fls. 23.

Estas disposições legais foram introduzidas pelo DL 357-A/2007. Estavam portanto em vigor à data do contrato que foi celebrado em 2008.

Embora a R, ao assinar aquela carta-contrato, tivesse declarado “estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, tendo-nos sido prestados pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados, nomeadamente sobre o facto de podermos, no caso da evolução das condições do mercado, não serem favoráveis, registar uma perda financeira com a operação” (afirmação de exoneração do Banco, meramente vaga, e na prática nula, pois todo o clausulado estava organizado por forma a alertar a cliente para um cenário histórico de subida da taxa de juro, como vinha acontecendo desde o princípio de 2008 e anos anteriores), isso não dispensava o Banco de prestar as informações contratuais exigidos pelas disposições legais que regulamentavam o swap em referência. Informações que deviam ter sido prestadas por escrito. E não verbalmente, em reuniões promocionais dos produtos.

Os arts. 312-A e 312-E contêm regras relativas à qualidade da informação a prestar a investidores não qualificados. Tal como as regras do art. 312, as destes artigos foram introduzidas pelo DL 357-A/2007, estando portanto em vigor na data em que foi assinado o contrato.

Embora a R realizasse operações de swap desde 2004 (facto H2), embora se tivesse apresentado como um investidor conhecedor de instrumentos financeiros de risco moderado facto T1 e fls. 89), e embora se tivesse feito acompanhar nas negociações com um especialista do seu departamento financeiro e contabilidade, só pode ser considerada um investidor não qualificado nos termos do nos termos 312-A a 312-C do CVM.

Por um lado, é óbvio que aquele “especialista” só era especialista nas operações clássicas do direito comercial, títulos de crédito, contabilidade. E não nas operações de derivados considerando a novidade que representavam em Portugal os swaps de taxas de juro: só os bancos com ligações internacionais, sobretudo nos Estados Unidos e na União Europeia, onde enviam quadros para estágios de atualização, podem ser considerados qualificados nesta matéria.

E sobretudo este swap não pode ser considerado um instrumento financeiro de risco moderado: é antes um instrumento financeiro de alto risco, considerando os montantes envolvidos.

Aplicam-se portanto aqui as exigências dos arts. 312-A e seguintes do CVM.

Em particular, o Banco não devia ter dado ênfase aos benefícios da operação, sem ter fornecido igualmente uma informação correta e clara dos riscos que ela implicava, nomeadamente em matéria de descida das taxas de juro – art. 312-A.1.b. Deveria ter dado indicação de resultados futuros, mediante simulação que não poderia basear-se em resultados passados – art. 312-A.1.a.

Enfim, quer o cliente fosse ou não um investidor qualificado, deveria tê-lo informado por escrito da natureza e dos riscos daquele swap assim clausulado – arts. 312-E.1 e 312.4 do CVM.

É certo que o tribunal recorrido deu como provado que a Autora sempre se informou adequadamente e toda a informação lhe foi prestada (facto N 2).

Mas este facto é conclusivo, e deve ser entendido como “foi-lhe prestada toda a informação sobre o conteúdo do clausulado proposto”; não como “foi-lhe prestada toda a informação exigida pelo Título VI do CVM”.

O Banco não apresentou à cliente qualquer simulação dos efeitos do swap nos cenários adversos de descida continuada de taxas de juro EURIBOR (riscos). Apenas lhe garantiu (benefícios) que o contrato iria estabilizar os encargos com créditos anteriormente contraídos (factos Y1, A2 e Q2).

À data da assinatura do contrato, a inflação na zona Euro ultrapassava os 4%, e o EURIBOR 3M cotava a 4,947% (factos I1 e J1);

O contrato estava concebido como uma proteção contra a subida das taxas da EURIBOR, não contra a descida – como se pode ver pela leitura do anexo II (fls. 28). Na verdade, comparando com a evolução dos juros Euribor3M transcrita na pág. 25 deste acórdão, verifica-se que essas taxas foram subindo sempre desde 2008.01.02 até 2008.10.01: de 4,665% para 5,291%.

Mas, como é sabido, antes de outubro já tinham corrido sérias advertências dos analistas financeiros norte-americanos e europeus sobre os riscos da “bolha imobilária” que ameaçavam o mercado dos derivados. Estas advertências não podiam ser do desconhecimento do Banco que, como também é sabido, tinha e tem excelentes contactos no mercado de derivados. A crise do subprime tinha sido desencadeada já em 2006 e foi revelada ao público a partir de fevereiro de 2007, muito antes da falência dos Lehmann Bros. em 2008.

Depois de ter estalado a crise financeira mundial na sequência da falência da Lehman Bros., a EURIBOR desceu para níveis historicamente baixos (facto N1). Segundo a tabela acima reproduzida na pág. 25 deste acórdão, entre 2008.10.01 e 2009.04.01, foi caindo sucessivamente: 5,291%, 4,733%, 3,816%, 2,859%, 2,077%, 1,811%, 1,498%.

O Banco sabia muito bem desta situação, ou tinha obrigação de saber. E devia ter alertado a cliente para as suas consequências no investimento que estava a realizar. Não bastava dizer-lhe vagamente que podia registar uma perda financeira – num momento até ao qual os juros tinham subido sempre.

Se a cliente tivesse sido advertida para as consequências práticas da descida da taxa EURIBOR, não teria negociado o swap apenas como proteção para a subida das taxas de juro.

Desenvolvendo e extraindo as consequências das considerações anteriores.

Não podemos esquecer que o presente contrato foi apresentado como visando um objetivo de gestão de risco das taxas de juros em que a Autora viesse a incorrer; mas, na realidade, embora o Banco tivesse discriminado matematicamente as suas caraterísticas (taxas fixas, barreiras, spreads), não apresentou à Cliente uma simulação de quanto teria a ganhar e a receber nos cenários de aumento e de redução excessivos das taxas Euribor em que se fundavam as consequências práticas da aplicação do contrato.

A advertência para as perdas que a cliente “poderia registar” era meramente vaga e insuficiente, pois a Cliente não foi esclarecida sobre a situação de rebentamento da bolha imobiliária que o Banco não podia desconhecer, e dos seus efeitos na economia europeia.

Por exemplo, depois de ter clausulado (factos P1 a R1):

A A recebe do banco, sobre o nominal de €:3.000.000,00, a EURIBOR a 3 MESES, nas datas indicadas a fls. 28 (anexo 2 do contrato), e paga, nas mesmas datas, a taxa fixa de 4,72%, quando a EURIBOR a 3 MESES for igual ou superior a 4,72% e igual ou inferior a 5,30% - doc. fls. 23 e ss.

Paga, nas mesmas datas, ao banco a taxa fixa de 4,72%, sobre o nominal acordado (€:3.000.000,00), quando a EURIBOR a 3 MESES baixar dos 4,05% - doc. fls. 23 e ss.

Se a EURIBOR subir para além do patamar de 5,30%, o contrato deixava de ter cobertura (relativamente aos financiamentos subjacentes ao swap), passando a suportar na íntegra a EURIBOR nesses financiamentos – doc. fls. 23 e ss.

Na verdade, faltou uma simulação que revelasse à Cliente quais seriam as suas responsabilidades caso a EURIBOR baixasse das margens de 4,05% ou subisse além do patamar de 5,30%. O contrato dizia matematicamente que quando a EURIBOR baixasse dos 4,05%, pagaria ao Banco a taxa fixa de 4,72%. Mas, quando a EURIBOR se fixasse em 1% (valor que na altura não era esperado, mas que na realidade veio a acontecer, e durante longo tampo), qual era o juro prático que a Cliente ficaria a pagar durante todo esse tempo? E qual era o valor do resgate?

Foi esta informação essencial que o Banco não forneceu à Cliente.

Tanto mais, que nos contratos anteriores a Autora tinha obtido resultados favoráveis, embora de pequena monta. Tudo isto a levaria a supor que a situação iria manter-se com as regras semelhantes clausuladas em 2008.

A conduta do Banco faz lembrar a de um jogador profissional de cartas que, depois de ter deixado os jogadores amadores ganharem apostas pequenas, os leva, pelos resultados alcançados, a entusiasmar-se com apostas maiores, fazendo-os perder elevadas somas.

É verdade que o swap não pode ser considerado aqui como um jogo e aposta, mas é um contrato aleatório e nele a conduta negocial do Banco traduziu-se na prática em condutas que relevam da psicologia dos jogos.

A preparação e apresentação de simulações é uma prática recorrente na atividade bancária. Os bancos estão habituados a fornecer a quem lhes pede empréstimos hipotecários para compra de habitação a respetiva simulação de quanto vão ficar a pagar ao longo do prazo do empréstimo. Por isso, a falta deste instrumento não pode ser desculpável neste caso.

O CVM foi alterado em 2007 (DL 357-E/2007) por imposição de diretivas europeias com que o legislador português nem sequer havia sonhado: 2004/39CE, 2004/109/CE, 2006/73/CE, 2007/14/CE. E com essas alterações – não são mérito nosso, mas imposição de autoridades superiores europeias – ele próprio prevê agora a indicação de resultados futuros (simulação) que “não se pode basear em simulação de resultados passados” – art. 312-A.5.

Estamos aqui no centro das discussões da moderna análise económica do direito.

A análise económica do direito desloca a questão da responsabilidade civil do regime de tratamento do comportamento dos indivíduos para o regime de tratamento do próprio sistema de justiça que é chamado a intervir em situações de conflito.

Põe-se assim a questão não só de reparar a situação particular, o conflito que é levado à apreciação do tribunal, mas sobretudo a questão de corrigir o sistema de justiça que intervém em situações de conflito. A análise económica do direito é desde logo uma prática crítica do direito.

Esta análise crítica parte das considerações da teoria económica do bem-estar, ela própria um ramo importante da micro-economia (a micro-economia é a parte da análise económica que se refere à tomada de decisões por pequenos grupos: indivíduos, famílias, associações, empresas, organismos do Estado; estuda o modo como os recursos escassos são por eles atribuídos em situações de utilização alternativa).

A análise micro-económica assume que os indivíduos, nessa tomada de decisões, se movem por considerações racionais. No entanto, só é possível um desenvolvimento jurídico destes pressupostos económicos nos limites e no quadro do direito vigente. Os indivíduos actuam normalmente nesse quadro jurídico como actores racionais.

Impor às partes que usem da maior sinceridade na prestação de informações à contraparte – nomeadamente não disfarçando os riscos e vícios da situação – , é assim um princípio geral do direito dos contratos, para evitar a assimetria da informação e o consequente desequilíbrio das prestações.

A esta luz, a atualização do CVM pelo DL 357-E/2007 não era sequer necessária. Mas num ambiente jurídico viciado de positivismo, como é o nosso, esses deveres de informação não oferecem qualquer dúvida.

Sobretudo, uma exigência da análise económica do direito é a eliminação dos regimes jurídicos economicamente ineficientes. Aqui, o dispositivo legal da responsabilidade civil do nosso direito civil revela-se economicamente ineficiente porque não contém um mecanismo claramente dissuasor da prática de ilícitos.

Concluindo: Uma situação de informação assimétrica é justamente o que encontramos nas cláusulas em apreço. As cláusulas de protecção para taxas de juros em alta eram introduzidas nestes contratos, sem que os clientes do Banco se pudessem aperceber imediatamente das suas consequências económicas no futuro: isto é, que por via desta proteção unilateral acabariam por perder as vantagens de um prometido juro baixo, com que o Banco lhes acenava.

A R não recorreu da sentença, antes pediu a sua confirmação:

Na formação do presente contrato houve pois falta de informação do Banco à R, falta de informação legalmente exigida. Este erro refere-se ao objeto do negócio, tornando-o anulável porque o Banco não podia ignorar a essencialidade do erro para a conclusão do contrato – arts. 247 e 251 do CC.

É certo que na petição inicial a R havia invocado a nulidade do contrato; mas havia aqui um erro técnico-jurídico evidente, que este Tribunal mandou corrigir conforme foi notado a fls. 186, no acórdão de 2012.11.22 (fls. 173-187) que revogou a decisão de indeferimento liminar da petição, determinando que os autos prosseguissem os seus termos.

Na verdade, o que há aqui é, na antiga terminologia jurídica, uma “nulidade relativa”, ou seja anulabilidade.

Chegados a este ponto, a conclusão lógica seria anular o negócio. Mas surge aqui uma dificuldade processual: a autora não recorreu da decisão que declarou resolvido o contrato, antes pediu a sua confirmação; e a ré recorreu pedindo que se revogue tal decisão, julgando improcedente a ação ou, assim não se entendendo, fazendo retroagir os efeitos daquela resolução apenas até à data da citação.

Entende-se que anular o negócio seria ir além do pedido da recorrente; e, restando então optar pela resolução do negócio, cumpre verificar se há fundamento legal para tal.

Na verdade, o Tribunal recorrido, louvando-se no precedente do Processo 1387/11.5 do STJ atrás citado decidiu aqui pela resolução do contrato por alteração anormal das circunstâncias – art. 437.1 do CC. A isto, o recorrente opõe que o contrato era aleatório e previa justamente a descida das taxas de juro como álea do contrato: esta descida estava coberta pelos riscos próprios do contrato, portanto não haveria fundamento para a resolução decretada – art. 437.1 citado, in fine.

Mas entendamo-nos: o que em face da (falta de) informação prestada pelo Banco à R a álea do contrato previa era um ou outro caso pontual de descida da taxa Euribor 3M abaixo de 4,05% em resultado das oscilações normais do mercado, caso em que a R teria de pagar 4,72%. Mas de modo nenhum previa uma situação de descida prolongada e acentuada dessa taxa em consequência de uma crise internacional persistente, como aconteceu em 2008/2009. Esta foi uma alteração anormal das circunstâncias afectando gravemente as obrigações assumidas pela R segundo os princípios da boa fé. Tanto mais que a falta de informação já referida torna mais patente a anormalidade daquela alteração das circunstâncias. Assim, há fundamento legal para a resolução do contrato nos termos do art. 437.1 do CC, pelo que é de confirmar, nesta parte, a sentença recorrida.

Falta só determinar a data a partir da qual a resolução produzirá efeitos.

O Tribunal recorrido observou que o contrato em causa “é claramente um contrato duradouro de execução sucessiva ou periódica, pois o seu cumprimento não se esgota numa só prestação, antes exige a realização de várias, durante todo o tempo de vigência do contrato”; termos em que “por via do regime inserto no art. 434 nº 2 do CC, nos contratos de swap a resolução não tem efeitos retroativos”. Mas, seguindo a jurisprudência do Acórdão do STJ no proc. 1387/11.5 atrás citado, atendeu à data da alteração anormal das circunstâncias aí referida; pelo que a resolução operaria de janeiro de 2009 em diante.

Discorda a recorrente, porquanto só a partir da declaração da parte que fez resolver ou modificar o negócio, é que a resolução produz efeitos – o que só aconteceu quando a ré foi citada para a ação.

Neste ponto, a ré tem razão. A resolução é um ato unilateral que põe termo ao negócio jurídico. Ora, não tendo tal ato sido praticado antes (pois não se provou que a autora tivesse resolvido o contrato, apenas se provou que pediu ao Banco o cálculo do valor do resgate, que este só lhe forneceu em 9 de janeiro de 2009 – facto E2), deve atender-se ao momento em que a autora manifestou inequivocamente ao Banco a vontade de pôr termo ao swap: a citação para a presente ação.

Assim, a resolução decretada apenas produzirá efeitos desde a citação.

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Para uma introdução geral à análise económica do direito pode ver-se a obra basilar de Richard Posner, 2009, Economic Analysis of law, 748 pp., 7ª Ed. Aspen Publ., N.York. Também recente é o livro de J. Harrison / J. Theeuwes, 2008, Law and economics. 552 pp., Norton, N. York. Igualmente útil é o livro de W.Z. Hirsch, 1999, Law and economics – an introductory analysis. 358 pp., Academic Press, London, N.York. Uma boa aproximação aos direitos de raiz continental é a de H.-B. Shaefer e Claus Ott, 1991, Manual de analisis economico del derecho civil, trad., 374 pp., Tecnos ed., Madrid, 1991. Em especial, sobre a análise económica dos contratos e a das atitutes perante o risco, Fernando Araújo, 2007, Teoria económica do contrato, 1340 pp., Almedina, Coimbra, 2007, nomeadamente, pp. 297 ss.

Enfim, um balanço dos resultados dos trabalhos de Akerlof, Spence e Stiglitz sobre a compreensão dos mercados de informação assimétrica está disponível na internet, em J.E. Stiglitz, “Information and the change in the paradigm in economics”, Nobel Prize lecture, December, 8, 2001. Stiglitz sustenta aí que esta Information Economics representa uma mudança fundamental no paradigma dominante da teoria económica. Os problemas de informação (assimétrica) são centrais para a compreensão da economia de mercado, mas também da teoria económica da política. Mais tarde, Stiglitz avançou, contra a corrente dominante da teoria económica, a ideia de que a “mão invisível” de Adam Smith não existe: os mercados frequentemente não só não conduzem à justiça social, mas principalmente nem sequer produzem resultados eficientes. Então, o alcance óptimo da intervenção do Estado é muito mais largo do que o sugerido pela escola tradicional das “falhas do mercado”.

Nos Estados Unidos, a análise económica do direito tornou-se dominante nas maiores faculdades de direito nos últimos 60 anos – Harvard, Yale, Stanford, Chicago. Veio ocupar também o primeiro plano na jurisprudência dos tribunais e desde logo no Supreme Court. Está agora a chegar às nossas faculdades de direito: veja-se Fernando Araújo, Teoria económica do contrato, 1340 pp., Almedina, Coimbra, 2007. O tema foi introduzido em Portugal pela revista Sub Judice, nº 2, Justiça e Economia: a análise económica do direito e da justiça, 1992.

Em suma:

1. O contrato de swap é um contrato inominado e aleatório em que duas contrapartes convencionam trocar, durante um determinado período de tempo, uma série de pagamentos em dinheiro calculados com base em quantias hipotéticas de determinados bens (chamados notionals). Os mais conhecidos são os interest rate swaps, os currency swaps, os credit default swaps, os commodity swaps e os equity swaps.

2. Os swaps são contratos derivados (derivatives), isto é, ativos ou bens cujo valor deriva de um outro, chamado bem ou ativo subjacente. São derivados os forwards, futuros, opções e swaps. E todos eles são desde logo instrumentos financeiros de cobertura de risco; o que não impede que possam também ser usados com fins especulativos.

3. Os interest rate swaps, contratos de permuta de taxas de juro é um acordo entre dois contraentes para troca de pagamentos em datas regulares futuras, em que cada pagamento de suporte é calculado numa base diferente, havendo assim dois fluxos de dinheiro chamados legs of the swap, literalmente pernas da permuta. Na prática, um destes contraentes é uma empresa de exportação/importação, e o outro é um banco como intermediário financeiro.

4. O Banco, enquanto intermediário financeiro, deve prestar à contraparte todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, designadamente quanto aos riscos especiais envolvidos na operação de swap que ela se propõe realizar. Esta informação deve ser prestada por escrito – art. 312 do CVM.

5. Designadamente, essa informação deve ser prestada mediante simulação junta em anexo ao texto do contrato de swap, simulação que não pode dar ênfase apenas aos benefícos da operação, mas também aos seus resultados negativos práticos; nem pode basear-se em resultados passados de anteriores swaps, mas indicar na prática os possíveis efeitos das subidas e descidas das taxas de juro, mesmo não cobertas pelo clausulado do contrato.

6. Sem essas informações escritas precisas e detalhadas, o contrato é anulável pois a falta de informação legalmente exigida, conduz a erro do declaratário sobre o objeto do negócio – arts. 247 e 251 do CC.

7. Não tendo a autora recorrido da sentença que declarou resolvido o contrato por alteração anormal das circunstâncias, antes pedido a sua confirmação, terá o Tribunal de recurso de confirmá-la, não podendo decidir além do pedido no recurso.

8. Há alteração anormal das circunstâncias se a parte segundo a falta de informação prestada pelo Banco celebrou o contrato prevendo apenas uma ou outra descida pontual da taxa Euribor3M em resultado das oscilações normais do mercado, e não uma situação de descida prolongada e acentuada dessa taxa em consequência de uma crise internacional persistente.

9. Nesse caso, a resolução produz efeitos a partir da citação, momento em que a parte manifestou a sua vontade de resolver o contrato.

Decisão:

Assim, e pelo exposto, acordamos em julgar parcialmente procedente o recurso confirmando a sentença recorrida na parte em que decretou a resolução do contrato dos autos, devendo tal resolução produzir efeitos a contar da citação da ré.

Custas pela recorrente e recorrida, na proporção de 7/8 e 1/8, respetivamente.

Processado e revisto

Lisboa, 2015.04.28

João Ramos de Sousa

Manuel Ribeiro Marques

Pedro Brighton