227/22.4JDLSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Constitui hoje entendimento corrente que a sentença proferida em processo judicial constitui um verdadeiro acto jurídico e que quanto à sua interpretação se aplicam, com as devidas adaptações, as regras reguladoras dos negócios jurídicos, devendo a interpretação da parte decisória assentar na análise dos seus antecedentes lógicos que a tornam possível e a pressupõem, dada a sua interdependência.

II- Da interpretação da motivação do acórdão, resulta implicitamente que o tribunal a quo afastou a execução da pena de prisão, em regime de permanência da habitação previsto no art.º 43º, do Código Penal.

Acordam, em conferência, os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:

1.1. No âmbito do Processo Comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, n.º 227/22.4JDLSB, que corre termos no Juízo Central Criminal de Sintra, Juiz 6, foi julgado e condenado o arguido AA, por sentença acórdão proferido a 18.09.2024, pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1 al. a) do Código Penal (com a redação introduzida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.

Mais foi o arguido condenado, ao abrigo do disposto no art.º 82º-A, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, no pagamento à ofendida BB da quantia de € 2.000 (dois mil euros) a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos em consequência da prática do crime.

1.2. Inconformado com a decisão condenatória, veio o arguido interpor o presente recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, com os fundamentos descritos na respectiva motivação e contidos nas seguintes conclusões (transcrição):

1. O recorrente foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1 al. a) do Código Penal na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, e ainda a pagar a BB €2.000,00 de indemnização por danos não patrimoniais.

2. Mais foi o recorrente absolvido de cinco crimes de abuso sexual de criança p.p. art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1 a) C.Penal.

3. O recorrente considera, que deveria ter sido também absolvido do crime pelo qual acabou condenado, em obediência ao princípio in dubio pro reo, e em qualquer caso, que os factos provados não permitem a condenação pelo crime p.p. 171º, nº 1 e 177º, nº 1 al. a), e a ser condenado deveria ter sido por crime p.p. art.º 171º, nº 3 al. a) e 177º, nº 1 al. a) C.Penal.

4. Ficou demonstrado nos autos, que o recorrente usualmente brincava com a filha BB de 11 anos de idade, muitas vezes à vista da mãe desta, fazendo-lhe cócegas directamente na pele, sendo mote da brincadeira uma série televisiva de zombies (walking dead), e que, neste contexto de brincadeira, em ........2022, encontrando-se embriagado, tocou no seio da menor, que esta descreveu como “mais ou menos apalpou”, tendo o tribunal a quo dado como provado que apalpou o seio da menor, tendo esta dito para ele parar, o que ele fez.

5. Mais ficou provado, que logo de seguida, o recorrente fez uma videochamada para familiares, e insistiu com a filha BB para que esta também falasse com aqueles, o que esta recusou.

6. Seguidamente, a BB passou a mandar mensagens de telemóvel à mãe, tendo escrito: “o pai está bêbado”; “é a sério”; “por favor”; passados alguns minutos a mãe chegou a casa e expulsou o recorrente de casa, tendo este saído.

7. O tribunal a quo, no âmbito da amplitude que “o princípio da livre apreciação da prova” lhe confere, considerou provado que o recorrente ao tocar o seio da menor quis obter excitação satisfação sexual.

8. O tribunal a quo absolveu o recorrente de cinco crimes de abuso sexual de que vinha acusado, alegadamente cometidos sobre a filha BB, justamente porque os enquadrou no contexto da tal brincadeira das cócegas, sem revestirem qualquer conotação sexual.

9. O recorrente desde sempre brincou com a filha BB às cócegas, ou Walkind Dead, a mãe assistiu a várias dessas brincadeiras, significa isto que era um comportamento normal, usual, entre pai e filha, não sendo praticado apenas quando se encontrava a sós com a filha.

10. O que assustou a menor BB, e determinou o envio das mensagens à mãe, foi o receio de o recorrente poder exercer algum tipo castigo, por ela não corresponder ao seu pedido para falar ao telefone com os familiares, e conforme disse a mãe: ela “ficou com medo de apanhar”.

12. O acordão recorrido faz uma extrapolação dos factos, interpretando o comportamento da criança BB, como sendo uma consequência directa das cócegas e de lhe ter tocado no seio, não conferindo a devida relevância ao episódio de recusa ao pedido do recorrente em falar no telemóvel.

13. Por outro lado, o acórdão recorrido desconsidera o que consta do relatório pericial psicologia de fls. 153 a 170, que diz na pág. 16: No entanto, será importante ressalvar, a fase desenvolvimental em que a menor se encontra, o início da adolescência, com desenvolvimento físico e aquisição dos caracteres sexuais secundários, são normalmente acompanhados, de um desenvolvimento psicosexual, com o surgimento do “interesse amoroso” que destacam a importância do contacto físico, numa outra perspetiva e com atribuição de significado, tornando-o o contacto físico desconfortável e constrangedor, o que não acontecia até a data.

14. O recorrente não pode conceber que seja atribuída qualquer conotação sexual na brincadeira do dia ........2022, pois que a mesma foi semelhante a muitas outras anteriores, apenas aconteceu que a menor, após o pai querer que ela falasse ao telefone com os familiares, e tendo recusado, ficou receosa do comportamento do pai perante essa recusa, e decidiu pedir ajuda à mãe enviando as referidas mensagens.

15. Em suma, não é possível concluir, como faz o acórdão recorrido, com clara evidência, que o recorrente tenha agido com dolo, pelo que deve ser absolvido do crime pelo qual foi condenado pp art.º 171º, 1 e 177º, 4 do Código Penal, desde logo em obediência ao princípio in dubio pro reo.

16. Caso assim não se entendendo, e uma vez que o tribunal a quo, abrigado no princípio da livre apreciação da prova, consegue fixar como facto provado que o recorrente agiu com o propósito o de retirar satisfação sexual do seu acto, condenando-o por abuso sexual de criança, p.p. art.º 171º, 1 C.Penal, tal implica forçosamente que o recorrente tenha praticado acto sexual de relevo.

17. Uma vez que a Lei não fornece qualquer definição do que seja acto sexual de relevo, os tribunais, com recurso à doutrina, e demais jurisprudência, têm vindo a densificar o conceito, concluindo-se que acto sexual de relevo é aquele que constitua uma intolerável intromissão na esfera sexual da vítima, configurando uma ofensa grave à intimidade desta, atentando quanto à sua autodeterminação sexual, que coarte a sua livre expressão sexual, e que seja socialmente relevante.

18. No caso dos autos, o recorrente, num contexto de brincadeira de cócegas com a filha de 11 anos, que ocorria recorrentemente também à vista da mãe desta, que nunca lhe atribuiu qualquer conotação sexual, um dia, e por uma única vez, “mais ou menos apalpou”, diz a menor, o seu seio.

19. Este acto, ainda que possa ter expressão sexual, não é assim de molde a coarctar de forma grave a sua liberdade sexual.

20. Trata-se de um acto isolado de intensidade diminuta, que não teve em vista a concretização de intuitos e desígnios sexuais visivelmente graves atentatórios da autodeterminação sexual da menor.

21. O acto em causa, configura apenas um contacto sexual, que pode ter importunado a menor, mas que não possui gravidade tal, a ponto de o considerar acto sexual de relevo, pelo que deve ser subsumido na previsão do art.º 171º, nº 3 al. a) do Código Penal.

22. O acórdão recorrido ao considerar o facto praticado pelo recorrente como acto sexual de relevo, condenando o recorrente nos termos do art.º 171º, 1 C. Penal, fez uma errada qualificação jurídica do mesmo.

23. Assim, e face ao exposto, deve o acórdão recorrido ser revogado, e convolado o crime de abuso sexual de menor pelo qual o recorrente foi condenado p.p. no nº 1 do art.º 171º e 177º, nº1, a) C. Penal, para o crime p.p. no nº3 al. a) do mesmo preceito legal e 177, nº 1 a), com referência ao crime de importunação sexual previsto no art.º 170º do mesmo Código, sendo condenado em pena não superior a 6 meses de prisão.

24. A condenação do recorrente em indemnização de €2.000,00 por danos não patrimoniais a favor da menor BB deve ser revogada, caso entenda o tribunal ad quem, como preconiza o recorrente, que este deve ser absolvido do crime pelo qual foi condenado.

25. Assim não se entendendo, temos que o acórdão recorrido, fundamenta a decisão da condenação indemnizatória no nº 12 dos factos provados, e deste, com relevância para esta matéria, resulta apenas que a menor “ficou muito assustada”, e mandou mensagens à mãe.

26. Não é seguro que o facto de estar assustada tenha qualquer nexo de causalidade com o facto de o pai lhe ter feito cócegas, e “mais ou menos apalpou” o seio, mas sim tudo indica que decorreu de ter recusado falar com os familiares ao telemóvel, e ter receio que o pai, que estava alcoolizado, a pudesse castigar por isso.

27. Estes factos são insuficientes para arbitrar uma indemnização de €2.000,00, pelo que, a ser o recorrente condenado em indemnização à filha BB, o seu montante deve ser reduzido para quantia não superior a €200,00, revogando-se a decisão do acórdão recorrido.

28. Na sequência do supra exposto em A, e não sendo acolhida a absolvição do arguido, e considerando que se pugna, nos termos sobreditos, pela convolação do crime pelo qual o recorrente foi condenado, sendo condenado por crime menos grave em pena de prisão não superior a 6 meses de prisão, esta deve nos termos do art.º 50º C.Penal, ser suspensa na sua execução, tal como deveria ter ocorrido relativamente à pena de 1 ano e 8 meses aplicada pelo tribunal a quo.

29. O acordão recorrido rejeitou a suspensão daquela pena de prisão, concluindo que há sérias razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, sendo o juízo de prognose deve ser desfavorável.

30. O recorrente discorda deste prognóstico, pois não olvidando que foi condenado em pena de prisão, transitada em 15/11/2021, de 2 anos e 6 meses, por crime de violência doméstica, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, e pena acessória de frequência do programa de prevenção violência doméstica e proibição de contactos com a vítima por 1 ano (Proc. 1495/19.4GLSNT), há que contextualizar a subsequente revogação da pena suspensão desta pena.

31. Ocorre, que quem se apresentou como ofendida desse crime foi a mãe da menor BB, a testemunha CC, e que conforme resulta provado no acordão em crise, em Dezembro de 2021, o recorrente passou a residir em casa daquela e da filha BB, juntamente com as mesmas (nº 4 dos factos provados).

32. Concluindo-se assim, pela diminuta relevância que assumiram para a mãe da menor os factos que levaram à condenação do recorrente por crime de violência doméstica, dado que menos de um mês depois estavam de novo a morar juntos, como se nada se tivesse passado, o que contribuiu para o recorrente não ter interiorizado o desvalor da sua conduta.

33. Tendo sido neste quadro inusual, que o recorrente incumpriu as imposições acessórias, o que levou à revogação da suspensão da pena de prisão de 2 anos e 6 meses de prisão.

34. O recorrente, em razão do presente processo e da acusação que lhe foi imputada, bem como da pena de prisão que se encontra a cumprir, pôde concluir que o seu futuro não poderá passar por convívios com a excompanheira, pois tem 42 anos de idade, e inexistem quaisquer condenações por outros crimes de qualquer natureza, excepto os dois (o destes autos e o anterior), onde a ex-companheira surge invariavelmente como testemunha…

35. É pois seguro que o quadro fáctico sui generis, que se seguiu à suspensão da execução da pena anterior, que o levou a incumprir as sanções acessórias que conduziram à revogação da suspensão da pena de prisão, jamais se repetirá.

36. Por outro lado, conforme resulta dos factos provados, temos que:

- Ao nível laboral o arguido mantinha um comportamento exemplar, detendo uma imagem positiva e de confiança nesse mesmo contexto (nº 25);

- Em termos de futuro existe disponibilidade por parte da mãe e do padrasto para o seu acolhimento habitacional no respetivo agregado, em ..., num meio comunitário diferente daquele onde residia anteriormente, mas onde é conhecido, não antevendo reações negativas à sua presença, sendo o clima relacional no referido contexto familiar adequado (nº 28), sendo assim positivas as perspectivas de prosseguir a sua vida, pessoal e profissional, noutro contexto, afastado da realidade da sua ex-companheira, pelo que o juízo de prognose não poderá deixar de ser favorável ao não cometimento de novos crimes.

37. Assim, sendo provido o recurso e reduzida a pena de prisão, como defendido supra, ou na hipótese inversa, permanecendo válida a pena de 1 ano e 8 meses de prisão em que foi condenado, uma vez que ambas as penas são inferiores a 5 anos de prisão, e verificados que estão os pressupostos previstos no art.º 50º do Código Penal, deve ser suspensa a pena de prisão em que o recorrente seja condenado, devendo o acórdão recorrido ser revogado em conformidade.

38. O acórdão recorrido em momento algum se pronunciou sobre a substituição da pena de 1 ano e 8 meses de prisão, a cumprir em meio prisional, pelo cumprimento da mesma pena em regime de permanência na habitação (RPH), como estava obrigado, face ao disposto no art.º 43º, nº 1 al a) C. Penal, deixando assim de se pronunciar sobre questão que devia apreciar.

39. Verificado o pressuposto formal, dado que a pena de prisão é inferior a 2 anos, impunha-se ter indagado da verificação do pressuposto material, consistente em saber se o cumprimento da pena em RPH realizava de forma adequada e suficiente as finalidades da execução e decidir em conformidade, ao não o fazer o acórdão recorrido padece de nulidade nos termos do art.º 379º, 1 al. c) do CPP.

40. Em consequência, deve o acórdão recorrido ser declarado nulo, por omissão de pronúncia, e assim revogado, devendo ser proferida novo acórdão que contemple a apreciação da aplicação ao recorrente da execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, devendo, em caso de entendimento favorável à sua aplicação, ser reaberta a audiência de julgamento (art.º 4º, nº 2 Lei 33/2010).

41. O douto acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 43º nº 1 al a), 50º, nº 1, Código Penal; arts 496º, nº 1 e 4 do Código Civil; art.º 660º, nº 2 do CPC, com referência ao art.º 4º do CPP; art.º 32º, nº 2 primeira parte da CRP.

1.3. O recurso foi admitido por despacho proferido em 21.10.2024, com subida imediata, nos próprios e com efeito suspensivo.

1.4. O Ministério Público, em 1ª instância, apresentou resposta à motivação do recurso, concluindo pela sua improcedência, formulando as seguintes conclusões (transcrição):

1. A qualificação jurídica encontra-se corretamente efetuada, atentos os factos dados como provados.

2. Dispõe o artigo 171º do Código Penal que: “1. Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a pratica-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos; 2. Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral, ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos”.

3. Dos factos dados como provados no douto acórdão – nºs pontos 9. e 10., segundo a qual no dia ........2022 o arguido para fazer, uma vez mais, cócegas à filha, e enquanto o fazia, após ter colocado a sua mão por dentro da camisa, tocando-lhe diretamente na pele, e percorrido essa parte do corpo, tocou-lhe e apalpou-lhe o seio, não o largando, é evidente que a mesma integra o conceito de ato sexual de relevo a que alude o nº 1 do artigo 171º, pelo que, tendo aquele agido de forma deliberada, livre e consciente, querendo obter, através da menor, excitação e satisfação sexual, mostra-se preenchida a tipicidade objetiva e subjetiva do referido ilícito criminal, constituindo-se o arguido na sua autoria material. Mostra-se ainda verificada a circunstancia agravante a que alude o artigo 177º, nº 1, al. a), consabida a relação de filiação existente entre o arguido e a ofendida BB (e que necessariamente consome a circunstancia prevista na alínea b) do mesmo normativo), potenciadora de uma maior proximidade entre o agente e a vítima, bem como de um maior desproteção desta, agravante do crime de abuso sexual de crianças.

4. Não poderia ser outra a qualificação jurídica, como pretende o Recorrente.

5. Atento o caso concreto e aos factos dados como provados no ponto 12), o tribunal entendeu ressarcir a vítima BB pelos prejuízos não patrimoniais que sofreu causados pelo arguido. 6. Apenas foram atendíveis os que, pela sua gravidade, mereceram tutela do direito, nos termos do preceituado no artigo 496º do Código Civil e o montante da indemnização foi fixado equitativamente pelo tribunal, levando em consideração a situação económica do agente e da lesada e demais circunstâncias do caso concreto, nos termos do disposto no artigo 494º ex vi artigo 496º, nº 3 do mesmo diploma legal. Perante os elementos apurados o Tribunal fixou a quantia de € 2.000,00, o que se entende razoável e equitativo ao caso concreto. Não merecendo qualquer reparo a indemnização atribuída à vítima pelo Tribunal.

6. Sufragamos o entendimento adotado pelo Tribunal, acrescentando ainda que a postura apresentada pelo arguido de desresponsabilização pelas normas jurídicas tuteladas, não poderia ser outra a decisão.

7. As finalidades da pena são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, no entanto, ultrapassar a medida da culpa – artigo 40º, nº 1 do Código Penal.

8. Resulta, pois, evidente que as penas não privativas da liberdade e mesmo a privativa da liberdade suspensa na sua execução ou a execução da mesma em regime de permanência na habitação, não se mostram de todo adequadas e suficientes para satisfazer as necessidades de prevenção especial e punição que o caso concreto exige, revelando o arguido um grau de culpa elevadíssimo.

9. Depois de aplicada a medida concreta, o Tribunal ponderou a aplicação ao arguido de pena substitutiva da pena de prisão, suspensão ou em regime de permanência na habitação, o que afastou desde logo, atentos os motivos supra expostos, que subscrevemos.

10. Verifica-se que a condenação anterior aplicada ao arguido, não foi suficiente para afastar o mesmo da prática de novos crimes, não interiorizou a ilicitude dos factos, demonstrando uma personalidade avessa ao direito.

11. Logo não se mostram verificados os pressupostos para a aplicação de permanência na habitação, p. e p., pelo artigo 43º do Código Penal, pois não assegura de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

12. Quanto à não utilização por parte do Tribunal a quo do mecanismo de suspensão da execução da pena de prisão, previsto no art.º 50º, n.º 1, do Código Penal. Determina este dispositivo legal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclui que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição“.

12. Tal disposição legal constitui um poder-dever do Juiz, que o aplica caso os pressupostos se verifiquem. Esta medida tem um carácter reeducativo e pedagógico.

13. Para esta ponderação teremos de fazer um juízo de prognose em relação ao arguido, com base em critérios de prevenção especial de socialização. Ora, in casu, verificamos que o arguido tem um antecedente criminal, onde foi feita essa ponderação de juízo de prognose favorável, tendo sido gorada, na medida em que lhe foi revogada.

14. Assim, o juízo de prognose a fazer em relação ao arguido, à luz de critério de prevenção especial de socialização não pode deixar de lhe ser desfavorável, demonstrando o arguido uma forte propensão para a adoção de condutas desconformes ao direito e ausência de qualquer autocensura quanto à condenação anterior.

15. Acresce que, também as necessidades de prevenção geral, levam a que não se opte pela suspensão da execução da pena de prisão in casu, uma vez que e sobretudo quanto aos crimes sexuais, é do conhecimento geral que este é um dos crimes que tem vindo a crescer e com maior incidência nos nossos tribunais, para além de motivar o aumento cada vez maior de tais crimes em Portugal.

16. Ora, atento o passado criminal do arguido verifica-se que, pese embora, ter sido condenado em pena de prisão suspensa, impendendo sobre o mesmo a possibilidade de cumprir tal pena em Estabelecimento Prisional, ainda assim, não cumpriu com o determinado, e foi-lhe revogada a suspensão, e veio a praticar novo crime de natureza sexual na pessoa da sua filha, não havendo outra que no caso concreto satisfizesse as exigências de prevenção e finalidades da pena, razão pela qual não poderia ser cumprida em regime de permanência na habitação, quer suspendendo-se a pena na sua execução.

17. Pelo exposto, estamos absolutamente de acordo com as razões expendidas pelo Tribunal a quo, pelo que entendemos que a pena de prisão efetiva aplicada ao arguido se mostra adequada, pois não se impunha aqui a sua suspensão ou substituição, considerando os antecedentes criminais do arguido, a sua postura relativamente aos factos e o seu percurso de vida.

E fê-lo correta e fundamentadamente, uma vez que observou a lei, por um lado e, por outro lado, aplicou ao arguido, uma pena concreta ajustada e proporcional à sua culpa e às exigências de prevenção. Nestes termos, e nos mais de Direito, deverão V. Exas. negar provimento do recurso interposto pelo arguido.

1.5. Já nesta instância recursiva, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pugnando pela procedência parcial do recurso, louvando-se da resposta em 1ª Instância destacando-se do seu teor o seguinte:

“O recorrente alega nas conclusões que o acórdão padece de omissão de pronúncia uma vez que “ não se pronunciou sobre a substituição da pena de 1 ano e 8 meses de prisão, a cumprir em meio prisional, pelo cumprimento da mesma pena em regime de permanência na habitação (RPH), como estava obrigado, face ao disposto no art.º 43º, nº 1 al a) C. Penal, deixando assim de se pronunciar sobre questão que devia apreciar.” e entende que a pena deve ser suspensa na execução. Entende-se que o arguido tem parcialmente razão e que se deve determinar que o processo desça à 1ª instância a fim de ponderar o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação.”

1.6. Cumprido o preceituado no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, o recorrente apresentou resposta, onde invoca os fundamentos do seu recurso supra transcritos.

1.7. No exame preliminar considerou-se que o objecto do recurso interposto deveria ser conhecido em conferência (uma vez que não foi requerida a realização da audiência e não é necessário proceder à renovação da prova nos termos do artigo 430º do Código de Processo Penal).

Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito.

II- Fundamentação:

2.1. Factos dados como provados pelo Tribunal de 1.ª Instância (transcrição):

(Da acusação)

1. A menor BB, nascida a ... de ... de 2010, é filha do arguido AA e de CC.

2. O arguido e CC viveram juntos, como se fossem casados, durante cerca de dezasseis anos, até ... de ... de 2019.

3. O arguido saiu de casa aquando da separação do casal, mantendo, no entanto, os contactos com a filha, visitando-a na sua casa, assim como esta igualmente o visitava, na casa do mesmo e/ou de outros familiares.

4. Em Dezembro de 2021, perto do … Natal, o arguido passou a pernoitar e a residir em casa de CC e da filha BB, sita na Rua ..., juntamente com as mesmas.

5. Em cerca de quatro ocasiões, em datas não concretamente apuradas, na referida residência, quando se encontravam momentaneamente sozinhos na sala, sentados no sofá, o arguido colocou a sua mão debaixo das nádegas da BB, por cima da roupa.

6. Por várias vezes, em datas igualmente não determinadas e nessa mesma residência, para fazer cócegas à menor, e enquanto o fazia, o arguido tocava nas suas coxas e colocava as mãos por baixo da camisa da filha, tocando-lhe diretamente na pele.

7. No dia ... de ... de 2022, ao final da tarde, o arguido foi com a BB até ao café “...”, perto da residência, onde depois regressaram, encontrando-se o mesmo já embriagado.

8. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, no interior da habitação, o arguido começou a fazer cócegas à filha e mordeu-lhe a perna, junto ao joelho.

9. Para fazer tais cócegas, e enquanto o fazia, o arguido colocou a sua mão por dentro da camisa da BB, tocando-lhe diretamente na pele, assim percorrendo essa parte do corpo até lhe tocar no seio.

10. Nesse momento, o arguido apalpou o seio da BB, não o largando, comportamento que apenas cessou a pedido desta.

11. Posteriormente, encontrando-se a fazer uma videochamada com familiares, o arguido insistiu com a filha para que fosse falar com os mesmos, o que esta recusou.

12. Devido aos factos descritos em 9.), 10.) e 11.), e bem assim ao facto de o pai se encontrar embriagado, a BB ficou muito assustada, e entre as 21h17min e as 21h38min enviou as seguintes mensagens para o telemóvel da mãe:

- “Mãe”

- “Eu e o pai fomos ao café e voltamos”

- “Mãe, o pai tá bêbado”

- “Mãeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee”

- “É a sério”

- “Por favor”.

13. Passados alguns minutos, CC regressou a casa e, apercebendo-se do estado de embriaguez do arguido, expulsou-o definitivamente da sua habitação.

14. A menor BB sentiu-se consternada e abalada com esta situação, demonstrando tristeza e repulsa pelo que aconteceu.

15. O arguido AA sabia que a BB tinha apenas 11 anos de idade e atuou da forma descrita em 9.) e 10.) aproveitando-se da relação familiar e de proximidade que tinha com a menor, pelo facto de ser seu pai e de, à data, coabitar com a mesma.

16. Ao praticar os factos descritos na parte final do ponto 9.) e em 10.), o arguido quis obter, através da menor, excitação e satisfação sexual.

17. O arguido sabia que ao atuar da forma descrita na parte final do ponto 9.) e em 10.) ofendia a dignidade, liberdade e o livre desenvolvimento sexual da filha, e não obstante não se inibiu de assim atuar, o que fez de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.

(Condições pessoais do arguido)

18. O arguido AA estabeleceu uma relação afetivamente investida com a mãe, que assegurou sozinha os seus cuidados a partir dos 3 anos de idade, na sequência da rutura conjugal, mantendo-se o pai uma figura ausente do seu processo de socialização.

19. O arguido tem um irmão uterino e uma irmã adotiva, mais velhos, com quem mantém igualmente proximidade relacional, constituindo-se também o padrasto um elemento importante na sua vida.

20. Aos 17 anos de idade estabeleceu um relacionamento de namoro, coabitando com a então namorada até aos 22/23 anos, tendo nascido, dessa relação, uma filha, atualmente com 20 anos, com quem mantém uma relação próxima, visitando-o esta no atual contexto prisional.

21. Posteriormente iniciou o relacionamento afetivo com CC, mãe da sua filha mais nova, BB, que veio a perdurar cerca de dezasseis anos.

22. Após a separação integrou o agregado materno, junto da mãe e do padrasto, em ..., tendo procurado manter-se uma figura presente na vida da filha e cumprir o pagamento da pensão de alimentos, que manteve até uns meses antes da atual prisão e que deixou de cumprir por ter vivenciado um período de dificuldades financeiras e consequente desorganização pessoal.

23. Habilitado com o 8º ano de escolaridade, concluído aos 16 anos, o arguido AA ingressou no mercado de trabalho, numa empresa ligada à área da serralharia de alumínios, na qual permaneceu durante cerca de dois anos. Exerceu depois funções na construção civil, com vínculo contratual, durante seis anos, e devido à mudança habitacional foi trabalhar na área da distribuição, na empresa “Transportes ...”, durante quatro anos.

24. Enquanto residiu na localidade da ... desenvolveu alguns trabalhos na área da pintura, ingressando, depois, numa empresa de jardinagem - “...” -, aí permanecendo durante mais de uma década. Posteriormente, desenvolveu funções na construção civil, na empresa “...”, atividade que mantinha previamente à reclusão, e há cerca de três anos, em situação de efetivo, auferindo um rendimento médio diário de € 60, que lhe permitia manter uma vida financeiramente estável.

25. Ao nível laboral o arguido mantinha um comportamento exemplar, detendo uma imagem positiva e de confiança nesse mesmo contexto.

26. À data dos factos integrava o agregado de uma tia materna, na ..., depois do término do relacionamento com a mãe da filha BB. Posteriormente, e à data da atual reclusão, o arguido vivia há cerca de nove meses em união de facto com uma outra companheira, em ..., relacionamento entretanto terminado.

27. O arguido AA mantinha, então, um quotidiano inserido em termos laborais, não tendo atividades de lazer estruturadas, e frequentava os cafés da zona de residência, assumindo consumos de álcool, que não considera, contudo, problemáticos.

28. Em termos de futuro existe disponibilidade por parte da mãe e do padrasto para o seu acolhimento habitacional no respetivo agregado, em ..., num meio comunitário diferente daquele onde residia anteriormente, mas onde é conhecido, não antevendo reações negativas à sua presença, sendo o clima relacional no referido contexto familiar adequado.

29. O arguido encontra-se preso desde ... de ... de 2023, inicialmente no Estabelecimento Prisional de ... e mais recentemente no Estabelecimento Prisional da

30. No contexto prisional mantém-se adaptado e apresenta um comportamento adequado, sem registo de incidentes disciplinares, desenvolvendo ocupação laboral como faxina desde .... Participa nas reuniões do Alcoólicos Anónimos e recebe visitas regulares dos familiares (mãe, padrasto, irmãos e filha mais velha) e da namorada atual, relacionamento iniciado após a reclusão.

31. O arguido mostra-se pesaroso pelo afastamento da filha/ofendida BB, quer dele, quer da sua família de origem, por impedimento por parte da ex-companheira.

32. O arguido AA foi anteriormente condenado no âmbito do Processo Comum Singular n.º 1495/19.4GLSNT, do Juízo Local Criminal de Sintra, por sentença proferida a 15 de setembro de 2021, transitada em julgado a 15 de novembro de 2021, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152º do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, e nas penas acessórias de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção de violência doméstica, por igual período, e de proibição de contactos com a vítima pelo período de 1 ano. Posteriormente, por decisão datada de 14 de março de 2023, igualmente transitada em julgado, foi revogada a suspensão da execução da referida pena de prisão.

33. No âmbito do acompanhamento do regime de prova pela D.G.R.S.P. a que aí ficou sujeito, o arguido apenas compareceu a uma entrevista e não compareceu na consulta agendada na

34. O arguido não assumiu a prática dos factos dados como provados em 10.).

B) Factos não provados

Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, que:

a) Quando o arguido saiu de casa afastou-se da sua filha e de CC, ficando sem as contactar durante cerca de seis meses.

b) Sem prejuízo da matéria de facto dada como provada, apenas desde ... 2020 o arguido apenas passou a visitar a BB na sua casa, bem como a criança passou a visitá-lo na casa dele.

c) Sem prejuízo da matéria de facto dada como provada, nas situações descritas em 6.) o arguido percorreu o corpo da menor com a sua mão, até lhe tocar nos seios.

d) As situações descritas em 6.) aconteceram quando o arguido e a menor se encontravam sozinhas na sala.

e) Nas circunstâncias descritas em 8.) o arguido aproveitou-se do facto de estar sozinho com a criança.

f) Ao praticar os factos descritos em 6.), 7.) e 8.) o arguido quis e conseguiu obter, através da menor, excitação e satisfação sexual.

g) O arguido sabia que ao atuar da forma descrita em 6.), 7.) e 8.) ofendia a dignidade, liberdade e o livre desenvolvimento sexual da filha, e não obstante não se inibiu de assim atuar, o que fez de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.

C) Formação da convicção do Tribunal

O Tribunal fundou a sua convicção, no que diz respeito à matéria de facto dada como provada e não provada, na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência de julgamento, bem como na prova documental e pericial constante dos autos e considerada igualmente analisada naquela sede, com apelo ainda às regras da vida e da experiência comum, em obediência ao princípio da livre apreciação da prova ínsito no art.º 127º do Código de Processo Penal.

Na grande maioria das situações em que estão em causa crimes de natureza sexual, sobretudo os perpetrados contra menores, os factos tendem a acontecer longe dos olhares de terceiros, num ambiente de secretismo, clandestinidade ou encobrimento, sem testemunhas e sem deixar grandes vestígios ou indícios1 , sendo esse mesmo ambiente que facilita, por um lado, a conduta do agressor, ao mesmo tempo que, por outro, gera sentimentos de recriminação e vergonha na própria vítima, justificando a sua tardia denúncia e a forma como a mesma acaba por vivenciá-los e relatá-los2 .

Contudo, no caso presente, os contornos específicos dos factos imputados ao arguido e os meios probatórios que sobre eles incidiram afastam, ainda que não na sua totalidade, a respetiva subsunção no estereótipo acima referenciado.

Com efeito, e nessa decorrência, tendo o arguido AA prestado declarações em audiência de julgamento, pelo mesmo foi negada, por um lado, tal factualidade, e bem assim, por outro, a respetiva interpretação que foi acolhida na peça acusatória.

Tendo começado por afirmar que viveu em união de facto com CC, mãe da BB, cerca de dezasseis ou dezassete anos, e até ao dia ... de ... de 2019, o arguido negou que após a separação tivesse deixado de manter contactos - telefónicos ou presenciais – com a filha (o que foi corroborado pelo depoimento da ex-companheira), mais referindo que no período temporal em questão pernoitou várias noites em casa das mesmas, por causa da menor (em virtude de terem um relacionamento muito próximo).

Relatou, depois, ser usual brincarem às “cócegas” e ao “Walking Dead” (série televisiva em que o planeta é invadido por zombies, que mordem nos humanos e assim os transformam como tal), o que faziam em qualquer lado e na presença da mãe ou de terceiros, não escolhendo o tempo nem a oportunidade para o fazer, e admitiu que em virtude de tais brincadeiras possam ter existido alguns toques involuntários no corpo daquela, mormente na barriga, mas nunca nos seios, negando, outrossim, ter-lhe alguma vez tocado intencionalmente ou com um qualquer intuito sexual.

No que concretamente respeita aos factos ocorridos no dia ... de ... de 2022, esclareceu que nessa data a brincadeira parou porquanto a filha disse “já chega”, e que a ex-companheira o colocou fora de casa por se encontrar embriagado, mais esclarecendo que quando brincavam àquela série fingia ser um zombie e ia atrás da BB, que fugia de si, sendo que quando a apanhava simulava uma dentada. Por fim, o arguido disse ainda que várias vezes dormiu no sofá, juntamente com a filha, e por vezes também com a ex-companheira, assim como aquela pernoitou várias vezes na sua casa e em casa da sua mãe, nunca lhe tendo tocado.

Por sua vez, a testemunha CC, mãe da BB e ex-companheira do arguido, como se teve já ocasião de referir, depois de ter confirmado que estes sempre mantiveram contactos, sendo o primeiro um pai presente, próximo e interativo, corroborou que a menor pernoitou várias vezes nas casas onde o mesmo foi residindo após a separação do casal, sem que tenham existido quaisquer problemas.

Nessa medida, e em virtude de a filha gostar muito de estar com o pai, de terem um relacionamento de grande proximidade e cumplicidade, e de o mesmo não ter, então, onde ficar, acabou por deixá-lo pernoitar em sua casa, o que sucedeu aproximadamente no final de dezembro e durante duas semanas.

Relevantemente, a testemunha relatou ter assistido várias vezes às brincadeiras de “cócegas” entre ambos, em que mutuamente o faziam, não vendo qualquer maldade ou intenção nisso, nunca pensando que a menor pudesse estar em “risco”.

Mais confirmou ter expulsado o arguido de casa no dia ... de ... de 2022, por o mesmo estar alcoolizado e a menor estar com “medo de apanhar” (sic), tendo-lhe pedido ajuda através de mensagens enviadas para o seu telemóvel (cf. prints de fls. 42 dos autos), ocasião em que a mesma acabou por lhe contar que o pai havia colocado a mão por “baixo da blusa” e “apertado” (sic), relatando, outrossim, que tal já havia acontecido noutras ocasiões, mas que havia esperado ter a certeza para lhe contar.

Perante os meios probatórios já explanados, afigurou-se determinante na formação da convicção do Tribunal o depoimento prestado pela menor BB para memória futura, a cuja reprodução se procedeu em audiência de julgamento, em conformidade com o disposto no art.º 356º, n.ºs 1 al. a), 8 e 9 do Código de Processo Penal.

Começou a menor por referir, naquela sede, que às vezes o pai fazia “umas brincadeiras um pouco estranhas” (sic), que começaram quando tinha 11 anos de idade, “pegando nas suas coxas” ou fazendo “cócegas por baixo da camisa” (sic), o que sucedia na sua própria casa e, por vezes, quando a mãe também aí se encontrava.

Instada a esclarecer em que consistiam tais “brincadeiras”, a BB disse que eram “cócegas – normal -, só que por baixo da camisa”, que o pai “ia subindo e às vezes tocava no peito”, e que era “um pouco rápido”, com exceção da “última vez”.

A este último propósito, enquadrou os factos ocorridos no dia ... de ... de 2022, que culminaram na expulsão do pai, afirmando que contrariamente às indicações deixadas pela mãe, acabaram por sair da habitação e ir à “sociedade”, voltando aquele “muito bêbedo”.

Nesse circunstancialismo, afirmou que o pai começou a brincar, tendo-lhe mordido a perna (apontando para a zona do joelho) e começado a fazer cócegas, por dentro da roupa, “começando a subir” e “não querendo largar”.

Concretizando, mais disse que o ora arguido agarrou o seu peito para fazer cócegas e não queria largar, usando a expressão “ele mais ou menos apalpou” (sic) - ao mesmo tempo que colocou a sua própria mão aberta sobre o seu seio -, sendo que tal perdurou apenas o tempo de lhe ter pedido para parar, o que o mesmo acatou.

E embora num momento inicial a menor BB tenha afirmado que ao fazer-lhe cócegas, o pai, por vezes, acabava por lhe tocar no peito, disse posteriormente que o toque no peito apenas ocorreu naquela vez que referiu, no último dia (ou seja, no dia ... de ... de 2022).

Ademais, ainda por referência a esta data, acrescentou que posteriormente o pai estava a falar com alguém da família ao telemóvel e que queria obrigá-la a falar com essa pessoa (“não dando para entender muito bem o que ele falava, porque estava muito bêbedo”), razão pela qual, porquanto a situação “já era um pouco preocupante”, acabou por enviar as mensagens à mãe.

Pese embora tal factualidade não tenha sido alegada na acusação, BB disse que quando pernoitava em casa do pai, estando este a contar-lhe histórias e ela quase a adormecer, por vezes sentia toques no seu corpo, nas coxas e pernas (apontando, uma vez mais, para a zona dos joelhos), e no máximo até à zona da cintura, esclarecendo que tais toques eram “carinhos” por cima da roupa, não passando disso.

Por fim, contou igualmente a menor que pelo menos em quatro ocasiões, encontrando-se todos sentados no sofá e deslocando-se a mãe, momentaneamente, à cozinha ou à casa de banho, o pai colocava a mão debaixo do seu rabo (como se a mesma se tivesse sentado sobre a mão daquele), não descrevendo, contudo, qualquer outra ação, como mexer ou apalpar o rabo (que também não se mostra descrita na peça acusatória).

De forma igualmente relevante, disse que aquando das cócegas pedia ao pai para parar, ao que o mesmo retorquia “não entendi, repete”, encontrando-se, então, ambos apenas a rir.

Por fim, a menor justificou o facto de não ter contado anteriormente à mãe por pensar que “eram coisas da sua cabeça”, e que da última vez, caso fosse apenas uma brincadeira, entende que “o pai não lhe teria mordido e não teria colocado a mão por baixo da camisa”.

Não resultando do depoimento para memória futura prestado pela BB qualquer indício de fantasia e efabulação ou de sugestionamento por parte de terceiros (cf., aliás, vem salientado no relatório de perícia médico-legal de Psicologia constante de fls. 153 a 170), razão pela qual nos mereceu absoluta credibilidade, a verdade é que o mesmo não permite, com o grau de certeza que nesta fase se exige, e com exceção do que se referirá quanto aos factos ocorridos no dia ... de ... de 2022, fundamentar um juízo probatório positivo relativamente à demais factualidade ínsita na acusação, com o sentido ou interpretação que esta lhe imprimiu.

Com efeito, sendo inquestionável que qualquer pai mais avisado ter-se-ia necessariamente apercebido da entrada da filha na fase da puberdade, com as modificações corporais e hormonais que tal implica, acautelando-se nas brincadeiras que ambos mantinham (maxime, nas cócegas que lhe fazia), de molde a evitar qualquer tipo de constrangimento ou desconforto, suscitam-se-nos dúvidas, contudo, acerca do respetivo móbil, quando, ao fazer cócegas à menor, e para tanto, tocava nas suas coxas e colocava a mão por baixo da camisa, tocando-lhe diretamente na pele, cf. facto dado como provado sob o ponto 6.).

E mesmo que se admitisse que em tais situações o arguido tocou no peito da BB (o que não resultou demonstrado, já que a menor esclareceu, num segundo momento, que o pai apenas tocou no seu peito no “último dia”), sempre teria de admitir-se a possibilidade de se tratarem de toques fugazes e involuntários (o que o próprio, aliás, de certa forma admitiu).

De igual modo, tais dúvidas colocam-se ainda na parte respeitante à colocação da mão, pelo arguido, debaixo das nádegas da BB, por cima da roupa, quando ambos se encontravam sentados no sofá – cf. facto dado como provado sob o ponto 5.) -, na medida em que não foram descritos quaisquer outros atos (como os de apalpar ou acariciar, por exemplo, já que o toque está implícito na colocação da mão), e bem assim no que respeita à mordida que deu na perna da menor, junto ao joelho, quando se encontravam a brincar – cf. facto provado em 8.) -, sendo esta última compatível – mesmo que se questione a respetiva bondade - com a alegada brincadeira do “Walking Dead”.

Destarte, inexistindo quaisquer outros elementos e tendo em consideração, de forma conjugada, todo o contexto e o circunstancialismo familiar em que foi praticada, em obediência ao princípio do in dubio pro reo a pertinente factualidade foi objeto de um juízo probatório negativo.

Ao invés, no que respeita aos factos descritos, e que resultaram demonstrados, com referência ao dia ... de ... de 2022, em que o arguido AA, uma vez mais para fazer cócegas à filha, e enquanto o fazia, não se limitou a colocar a mão por dentro da camisa e a tocar-lhe diretamente na pele, mas percorreu essa parte do corpo até lhe tocar no seio, após o que o apalpou, não o largando – cf. factualidade dada como provada sob os n.ºs 9.) e 19.) -, o que, de acordo com as regras da experiência comum se mostra incompatível com qualquer espontaneidade, não teve o Tribunal quaisquer dúvidas acerca da sua voluntariedade, bem como da respetiva conotação sexual e da intenção que lhe subjazeu.

Sem prejuízo, e não obstante tal constrangimento de natureza sexual ter deixado a menor consternada, abalada e triste, do seu depoimento resultou, outrossim, que as mensagens enviadas à mãe se deveram não só aos sobreditos factos, mas também à circunstância de o pai – bastante alcoolizado -, querer obrigá-la a falar ao telefone com um familiar ou familiares, o que a mesma não queria, ficando com “medo de apanhar” (expressão que foi referida pela testemunha CC).

Por fim, e no que concretamente respeita à relação de filiação, mais foram sopesados o assento de nascimento da menor, junto a fls. 106 e 107, e os documentos de fls. 7 e 8.

Quanto à situação pessoal, económica e familiar do arguido e respetivos antecedentes criminais, tomou-se em consideração, respetivamente, o relatório social elaborado pela D.G.R.S.P., e junto aos autos a fls. 209 e seguintes, e o certificado de registo criminal de fls. 203.

III. Apreciação do recurso:

Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior - artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R. I-A, de 28.12.1995.

No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões extraídas da motivação apresentada, através das quais a recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume as razões do pedido, cumpre apreciar as questões suscitadas:

1. Da violação do princípio in dúbio pro reo;

2. Do preenchimento do tipo legal de abuso sexual de crianças previsto no art.º 171º do Código Penal: acto sexual de relevo e importunação sexual;

3. Da escolha e medida da pena:

a. Da suspensão da pena de prisão;

b. Da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia do regime de permanência na habitação previsto no art.º 43º, nº 1 al a) Código Penal;

4. Da indemnização indevida.

Conhecendo as questões suscitadas, cumpre decidir.

A apreciação das questões suscitadas no recurso, por ordem de precedência lógico-jurídica, imporia, primeiramente, a apreciação da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia. Todavia, considerando que tal omissão de pronúncia apenas é assacada ao segmento da escolha do modo de execução da pena, relegamos para esse momento a respectiva apreciação.

1. Da violação do princípio in dúbio pro reo.

O arguido insurge-se contra a decisão da matéria de facto, alegando que os factos dados como provados nos pontos 9, 10, bem como os relativos ao elemento subjetivo e à culpa assentes em 16 e 17, foram incorretamente julgados, pelo que deveriam ter sido dados como não provados. Para tanto, alega que sempre seria de aplicar o Princípio in dubio pro reo e solucionar a dúvida existente a favor do arguido, pelo que o Tribunal a quo violou o princípio do in dubio pro reo acolhido no artigo 32.º da CRP.

A jurisprudência do STJ tem vindo a entender que a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova.

A este respeito escreve-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de janeiro de 2014, Processo nº: 331/05, que “o princípio in dubio pro reo, baseado no princípio constitucional da presunção da inocência (art.º 32º/2 CRP), constitui um limite normativo da livre convicção probatória, assumindo uma vertente de direito, passível de controle pelo STJ, quando, ao debruçar-se sobre o conjunto de factos, procura detetar se se decidiu contra o arguido, não declarando a dúvida evidente, já porque esta resultava de uma valoração emergente do simples texto da decisão recorrida por si ou de acordo com as regras da experiência comum, de acordo com aquilo que é usual acontecer, já por incurso em erro notório na apreciação da prova”.

Ora, o erro notório na apreciação da prova - vício elencado no art.410º, nº 2, al. c) do C.P.P.- terá de resultar do texto da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que vale dizer que para o reconhecimento da sua existência não é possível o recurso a elementos estranhos àquela decisão, ainda que constantes do processo.

O art.º 32.º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, estatui que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”.

A presunção de inocência é mais abrangente do que o princípio do “in dubio pro reo”, já que este é exclusivamente probatório e aplica-se quando o tribunal tem dúvidas razoáveis sobre a verdade de determinados factos, ao passo que o princípio da presunção de inocência se impõe aos juízes ao longo de todo o processo e diz respeito ao próprio tratamento processual do arguido.

O princípio in dubio pro reo estabelece que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, ou seja, o julgador deve valorar sempre em favor do arguido um non liquet.

A violação do princípio in dubio pro reo exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados.

Se na fundamentação da sentença oferecida pelo Tribunal, este não invoca qualquer dúvida insanável, ou, ao invés, se a motivação da matéria de facto denuncia uma tomada de posição clara e inequívoca relativamente aos factos constantes da acusação, com indicação clara e coerente das razões que fundaram a convicção do tribunal, inexiste lugar à aplicação do princípio in dubio pro reo.

Da motivação da matéria de facto, resulta que o tribunal a quo, fundamentou a factualidade dada como provada nos termos que passamos a transcrever:

“Ao invés, no que respeita aos factos descritos, e que resultaram demonstrados, com referência ao dia ... de ... de 2022, em que o arguido AA, uma vez mais para fazer cócegas à filha, e enquanto o fazia, não se limitou a colocar a mão por dentro da camisa e a tocar-lhe diretamente na pele, mas percorreu essa parte do corpo até lhe tocar no seio, após o que o apalpou, não o largando – cf. factualidade dada como provada sob os n.ºs 9.) e 19.) -, o que, de acordo com as regras da experiência comum se mostra incompatível com qualquer espontaneidade, não teve o Tribunal quaisquer dúvidas acerca da sua voluntariedade, bem como da respetiva conotação sexual e da intenção que lhe subjazeu.

Sem prejuízo, e não obstante tal constrangimento de natureza sexual ter deixado a menor consternada, abalada e triste, do seu depoimento resultou, outrossim, que as mensagens enviadas à mãe se deveram não só aos sobreditos factos, mas também à circunstância de o pai – bastante alcoolizado -, querer obrigá-la a falar ao telefone com um familiar ou familiares, o que a mesma não queria, ficando com “medo de apanhar” (expressão que foi referida pela testemunha CC).

Lendo a fundamentação sobre a matéria de facto do acórdão recorrido, não se vislumbra que o Tribunal recorrido tenha chegado a qualquer estado de dúvida sobre a prática pelo arguido dos factos dados como provados e que este impugna.

O que resulta daquela decisão é um estado de certeza do Tribunal recorrido relativamente à prática pelo arguido/recorrente dos factos dados como provados, pelo que está deste modo afastada a violação pelo Tribunal recorrido do princípio in dubio pro reo associado ao princípio da inocência.

Perante o exposto, consideramos definitivamente fixada a matéria de facto, nos termos que constam da decisão recorrida.

Do preenchimento do tipo legal de abuso sexual de crianças previsto no art.º 171º do Código Penal: acto sexual de relevo e importunação sexual

Relativamente a esta questão a divergência do recorrente assenta nos seguintes fundamentos:

- O acto de apalpar o seio da ofendida, ainda que possa ter expressão sexual, não é assim de molde a coarctar de forma grave a sua liberdade sexual. (conclusão 19)

- Trata-se de um acto isolado de intensidade diminuta, que não teve em vista a concretização de intuitos e desígnios sexuais visivelmente graves atentatórios da autodeterminação sexual da menor. (conclusão 20)

- O acto em causa, configura apenas um contacto sexual, que pode ter importunado a menor, mas que não possui gravidade tal, a ponto de o considerar acto sexual de relevo, pelo que deve ser subsumido na previsão do art.º 171º, nº 3 al. a) do Código Penal. (conclusão 21)

O tribunal recorrido integrou os factos descritos no crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1 al. a) do Código Penal (com a redação introduzida pela Lei n.º 103/2015, de 24/08).

O recorrente entende que o acto de apalpar o seio da menor ofendida de ve ser subsumido na previsão do art.º 171º, nº 3 al. a), com referência ao crime de importunação sexual previsto no art.º 170º do Código Penal.

Vejamos.

Dispõe o art.º 170º do C. Penal, na versão que lhe foi introduzida pela Lei nº 103/2015 de 24/08 em vigor à data da prática dos factos que: “Quem importunar outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.”

Sobre o crime de abuso sexual de crianças preceitua o art.º 171º do Código Penal, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto:

“1- Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.

(…)

3- Quem:

a) Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º; (…) é punido com pena de prisão até três anos.

Nesta matéria, da decisão recorrida consta o seguinte enquadramento jurídico-penal:

“Sucede, porém, que mesmo dentro do art.º 171º do Código Penal, são distinguidas diversas situações, de acordo com a sua gravidade objetiva.

Assim, o n.º 1 dispõe que comete um crime de abuso sexual de crianças quem pratica ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o leva a praticá-lo com outrem; o n.º 2, por sua vez, pune, dentro da prática de ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, aquela que consista em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos.

O Código Penal não densifica o conceito de ato sexual de relevo, nem mesmo fornece uma casuística exemplificativa, conferindo ao aplicador uma certa margem de manobra no seu preenchimento ou concretização.

Temos, por conseguinte, que ato sexual é, neste domínio, essencialmente aquele que assume uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e que contende com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica (vide, neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de julho de 2005, Processo n.º 05P2442, em www.dgsi.pt).

No que concerne à exigência de que o ato seja de relevo, quer a mesma significar que “não é qualquer ato de natureza, conteúdo ou significado sexual que serve ao espírito do artigo, mas apenas aqueles atos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objetivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano” – neste sentido, Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal, II Volume, págs. 368 e 369.

Também Sénio Alves (in Crime Sexuais, Coimbra, 1995, págs. 8 e seguintes), conclui que: “O ato sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas”, sendo certo que, deste modo, “a relevância ou irrelevância de um ato sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade”, a qual “considerará relevante ou irrelevante um determinado ato sexual consoante ofenda com gravidade ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas”.

Na sua jurisprudência recente, o Supremo Tribunal de Justiça vem considerando ato sexual de relevo, o ato que tendo relação com o sexo (relação objetiva), se reveste de certa gravidade e em que, além disso, há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais (cf., neste sentido, os acórdãos de 24 de outubro de 1996, Processo n.º 606/96, e de 12 de março de 1998, Processo n.º 1429/97, citados no acórdão de 12 de julho de 2005). E acrescenta ainda que para justificar a expressão “de relevo”, terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objetiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da autodeterminação sexual, sendo, no entanto, perante os contornos do caso concreto, que o conceito “de relevo” tem de recortar-se.”

“no que concerne à factualidade descrita em 9.) e 10.), segundo a qual no dia ... de ... de 2022 o arguido AA, para fazer, uma vez mais, cócegas à filha, e enquanto o fazia, após ter colocado a sua mão por dentro da camisa, tocando-lhe diretamente na pele, e percorrido essa parte do corpo, tocou-lhe e apalpou-lhe o seio, não o largando, é evidente que a mesma integra o conceito de ato sexual de relevo a que alude o n.º 1 do art.º 171º, pelo que, tendo aquele agido de forma deliberada, livre e consciente, querendo obter, através da menor, excitação e satisfação sexual, sabendo que ofendia a sua dignidade, liberdade e livre desenvolvimento sexual, mostra-se preenchida a tipicidade objetiva e subjetiva do referido ilícito criminal, constituindo-se o arguido na sua autoria material.

Paulo Pinto de Albuquerque define o contacto de natureza sexual como “a ação com conotação sexual realizada na vítima, que não tem a gravidade do ato sexual de relevo. O contacto de natureza sexual pode incluir o toque (com objetos ou partes do corpo) da nuca, do pescoço, dos ombros, dos braços, das mãos, do ventre, das costas, das pernas e dos pés da vítima.”in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição actualizada, pág. 735.

Tendo em consideração as orientações acima citadas da doutrina e jurisprudência, entendemos que os provados toques do arguido com a sua mão no corpo da filha menor de 11 anos de idade (tocou-lhe e apalpou-lhe o seio, não o largando), e o circunstancialismo em que os mesmos ocorreram, tiveram cariz sexual e constrangeram a ofendida e, por isso, configura acto sexual de relevo.

Dessa forma, por se encontrarem preenchidos os respectivos elementos constitutivos, resultou provada a conduta tipificada no 171º, nº 1 do C. Penal, agravado pelo nº 1, al. a), do art.º 177º, pelo que não merece censura a condenação do arguido também pela prática deste ilícito.

Improcede, assim, também esta questão.

Da escolha e medida da pena:

Na questão da questão da determinação da pena de prisão, na decisão recorrida fundamentou-se da seguinte forma:

O crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1 al. a) do Código Penal, é punido, em abstrato, com pena de prisão de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses.

Nos termos do art.º 71º, n.º 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na norma incriminadora, far-se-á em função da culpa e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal, nesta determinação, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente as enunciadas no n.º 2. Pela via da culpa, segundo refere o Prof. Figueiredo Dias (in “As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 239), releva para a medida da pena a consideração do ilícito típico, ou seja, “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, conforme prevê o art.º 71º, n.º 2, al. a).

A culpa, como fundamento último da pena, funcionará como limite máximo inultrapassável da pena a determinar (art.º 40º, n.º 2), fornecendo a prevenção geral positiva (“proteção de bens jurídicos”) o limite mínimo que permita a reposição da confiança comunitária na validade da norma violada. Por fim, é dentro desses limites que devem atuar considerações de prevenção especial, isto é, de ressocialização do agente (cf., neste sentido, Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 227 e seguintes; Anabela Rodrigues, in R.P.C.C., 2, 1991, pág. 248 e seguintes; e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de novembro de 1994, in B.M.J. 441º, pág. 145).

No caso presente, são de sopesar as elevadas exigências de prevenção geral, no sentido de repor a confiança dos cidadãos na validade das normas jurídicas violadas com o comportamento lesivo dos bens jurídicos protegidos, na medida em que existe ainda algum sentimento de licitude e impunidade de comportamentos como aqueles que aqui estão em causa, praticados no seio da família e sem que esta tenha, em toda a sua plenitude, demonstrado a adequada censura, e que cumpre definitivamente banir. Por outro lado, são igualmente de sopesar as elevadas necessidades de prevenção especial, alicerçadas, sobremaneira, no antecedente criminal do arguido.

Com efeito, e a este propósito, não pode olvidar-se que o mesmo havia sido condenado pouco tempo antes dos factos ora em apreciação, por sentença datada de 15 de setembro de 2021, transitada em julgado a 15 de novembro de 2021, no Processo Comum Singular n.º 1495/19.4GLSNT, do ..., pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152º do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, suspensão, aliás, que veio posteriormente a ser revogada por decisão igualmente transitada em julgado. Por outro lado, o arguido não assumiu a prática dos factos – com relevância – que resultaram demonstrados, circunstância denotadora, além do mais, de ausência ou parca capacidade de juízo de autocrítica ou autocensura.

No que concerne aos elementos elencados no art.º 71º, n.º 2 do Código Penal, há ainda que considerar:

- O grau de ilicitude dos factos, que é mediano, moldando-se o dolo do arguido no dolo direto;

- A culpa do arguido, que é elevada, consabida a relação de filiação já referida e a consequente grave violação dos respetivos deveres parentais, já contemplada, contudo, pela agravante do art.º 177º, n.º 1 al. a) do Código Penal;

- A natureza do ato sexual de relevo perpetrado, dentro do leque subsumível em tal conceito, que – e apenas nesta asserção - não assume especial gravidade;

- A não assunção dos factos, com a consequente ausência ou parca capacidade de autocrítica ou autocensura;

- O antecedente criminal do arguido e a respetiva inserção social, laboral e familiar.

Assim, pelo que ficou dito, entendemos adequada e proporcional a aplicação ao arguido da pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.

Conforme resulta da transcrição, o Tribunal a quo expôs, de forma clara e exaustiva, não só os parâmetros dentro dos quais se deve processar a operação de determinação da medida concreta da pena parcelar, mas também as circunstâncias tidas em conta no caso concreto, em termos que não suscitam qualquer censura.

O recorrente pretende que a pena de um ano e oito meses de prisão seja suspensa na sua execução, para tanto alega o seguinte:

“29. O acórdão recorrido rejeitou a suspensão daquela pena de prisão, concluindo que há sérias razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, sendo o juízo de prognose deve ser desfavorável.

30. O recorrente discorda deste prognóstico, pois não olvidando que foi condenado em pena de prisão, transitada em 15/11/2021, de 2 anos e 6 meses, por crime de violência doméstica, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, e pena acessória de frequência do programa de prevenção violência doméstica e proibição de contactos com a vítima por 1 ano (Proc. 1495/19.4GLSNT), há que contextualizar a subsequente revogação da pena suspensão desta pena.

31. Ocorre, que quem se apresentou como ofendida desse crime foi a mãe da menor BB, a testemunha CC, e que conforme resulta provado no acórdão em crise, em ..., o recorrente passou a residir em casa daquela e da filha BB, juntamente com as mesmas (nº 4 dos factos provados).

32. Concluindo-se assim, pela diminuta relevância que assumiram para a mãe da menor os factos que levaram à condenação do recorrente por crime de violência doméstica, dado que menos de um mês depois estavam de novo a morar juntos, como se nada se tivesse passado, o que contribuiu para o recorrente não ter interiorizado o desvalor da sua conduta.

33. Tendo sido neste quadro inusual, que o recorrente incumpriu as imposições acessórias, o que levou à revogação da suspensão da pena de prisão de 2 anos e 6 meses de prisão.

34. O recorrente, em razão do presente processo e da acusação que lhe foi imputada, bem como da pena de prisão que se encontra a cumprir, pôde concluir que o seu futuro não poderá passar por convívios com a ex-companheira, pois tem 42 anos de idade, e inexistem quaisquer condenações por outros crimes de qualquer natureza, excepto os dois (o destes autos e o anterior), onde a ex-companheira surge invariavelmente como testemunha…

35. É pois seguro que o quadro fáctico sui generis, que se seguiu à suspensão da execução da pena anterior, que o levou a incumprir as sanções acessórias que conduziram à revogação da suspensão da pena de prisão, jamais se repetirá.

36. Por outro lado, conforme resulta dos factos provados, temos que:

- Ao nível laboral o arguido mantinha um comportamento exemplar, detendo uma imagem positiva e de confiança nesse mesmo contexto (nº 25);

- Em termos de futuro existe disponibilidade por parte da mãe e do padrasto para o seu acolhimento habitacional no respetivo agregado, em ..., num meio comunitário diferente daquele onde residia anteriormente, mas onde é conhecido, não antevendo reações negativas à sua presença, sendo o clima relacional no referido contexto familiar adequado(nº28), sendo assim positivas as perspectivas de prosseguir a sua vida, pessoal e profissional, noutro contexto, afastado da realidade da sua ex-companheira, pelo que o juízo de prognose não poderá deixar de ser favorável ao não cometimento de novos crimes.

Quanto à suspensão da execução da pena, como salienta o Supremo Tribunal de Justiça, “pressuposto material básico do instituto da suspensão da execução da pena é a expectativa, objectivamente fundada, de que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão bastarão para afastar o condenado da criminalidade. Como refere Jescheck, a suspensão da pena pressupõe um prognóstico favorável, consubstanciado na esperança de que o condenado não voltará a delinquir, prognóstico que requer uma valoração global de todas as circunstâncias que possibilitem a formulação de uma conclusão sobre o comportamento futuro do condenado, aí se incluindo a personalidade (inteligência e carácter), a vida anterior (condenações anteriores), as circunstâncias do crime (motivos e fins), a conduta posterior ao crime (arrependimento, reparação do dano) e as circunstâncias pessoais (profissão, família, condição social), e que terá de ser feito tendo em vista exclusivamente considerações de prevenção especial, pondo de parte considerações de prevenção geral”, in Ac. do STJ de 15.7.2020, no proc. 3325/19.8T8PNF.S1, www.dgsi.pt.

No que concerne às exigências de prevenção especial, não se pode escamotear que o arguido cumpre actualmente uma pena de dois anos e seis meses de prisão e estabelecimento prisional e praticou os factos destes autos no período de suspensão da execução da pena que lhe foi aplicada pelo crime de violência doméstica contra a mãe da menor. Acresce, para além da gravidade e censurabilidade do crime de abuso sexual de crianças praticado, algumas preocupações em termos de inserção social porquanto, apesar da aparente inserção familiar e laboral, também ficou demonstrado historial de consumos de bebidas alcoólicas (facto provados 32 e 33).

Assim, a questão a que urge responder é a de saber se basta a inserção social, familiar materna e laboral para, sopesando as exigências de prevenção que se elencaram, se emitir o referido juízo de prognose positivo subjacente à suspensão da execução da pena em que foi condenado.

A resposta tem de ser negativa.

Dir-se-á então, por referência a todas as circunstâncias a que alude o acórdão recorrido que a valoração global da personalidade do Recorrente impede que se formule um prognóstico favorável, consubstanciado na esperança de que o condenado não voltará a delinquir. Particularmente relevante é a prática de factos com a gravidade dos que estão em causa, no período de suspensão da execução de uma anterior pena de prisão, revelando assim a sua incapacidade para manter uma conduta conforme ao direito.

Neste contexto, não pode a pena de prisão aplicada ao Recorrente ser suspensa na sua execução.

Da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia do regime de permanência na habitação previsto no art.º 43º, nº 1 al. a) Código Penal.

Neste segmento recursivo, o recorrente insurge-se pelo facto de o “acórdão recorrido em momento algum se pronunciou sobre a substituição da pena de 1 ano e 8 meses de prisão, a cumprir em meio prisional, pelo cumprimento da mesma pena em regime de permanência na habitação (RPH), como estava obrigado, face ao disposto no art.º 43º, nº 1 al a) C. Penal, deixando assim de se pronunciar sobre questão que devia apreciar”. Termos em que, o recorrente defende que o acórdão está ferido de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

Sobre a execução da pena em regime de permanência na habitação dispõe o artigo 43.º do Código Penal:

“1- Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:

a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;

(…)

2- O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão.”

Com o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação mediante vigilância eletrónica pretende-se evitar o mais possível os efeitos criminógenos e perniciosos de uma pena curta de prisão cumprida em regime fechado - Estabelecimento Prisional.

A aplicação deste regime de cumprimento da pena na habitação exige da parte do julgador a ponderação de um juízo de prognose sobre a verificação das condições substantivas para o efeito - o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão – bem como a verificação de alguns pressupostos formais: a especificação da morada em que será executada, o consentimento do condenado ou outros legalmente exigidos bem como da existência de condições técnicas – v. art.º 1.º, al. b), art.º 7.º, n.º 2, art.º 4.º, n.º 4, da Lei n.º 33/2010, de 2 de Setembro.

Vejamos se assiste razão ao recorrente.

Constitui hoje entendimento corrente que a sentença proferida em processo judicial constitui um verdadeiro acto jurídico e que quanto à sua interpretação se aplicam, com as devidas adaptações, as regras reguladoras dos negócios jurídicos, devendo a interpretação da parte decisória assentar na análise dos seus antecedentes lógicos que a tornam possível e a pressupõem, dada a sua interdependência– veja-se, a este propósito, o decidido pelo STJ nos seus acórdãos de 05 de Novembro de 2009, processo nº 4800/05.TBAMD-A, de 03 de Fevereiro de 2011, processo nº 190-A/1999, de 26 de Abril de 2012, processo n. 289/10.7TBPTB e de 20 de Março de 2014, processo nº 392/10.3TBBRG, todos acessíveis em www.dgsi.jstj.pt.

Consta do acórdão recorrido a este respeito que:

"No caso presente, e para além dos fundamentos antes expendidos acerca da não assunção dos factos e consequente ausência ou parca capacidade de autocrítica ou autocensura, impede a realização do juízo de prognose ínsito em tal normativo a condenação anteriormente sofrida pelo arguido AA.

Com efeito, e repetindo uma vez mais, foi o mesmo condenado no âmbito do Processo Comum Singular n.º 1495/19.4GLSNT, do Juízo Local de Sintra, por sentença proferida a 15 de setembro de 2021, transitada em julgado a 15 de novembro de 2021, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152º do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, e nas penas acessórias de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção de violência doméstica, por igual período, e de proibição de contactos com a vítima pelo período de 1 ano.

Ora, para além de o arguido, no âmbito do acompanhamento do regime de prova pela D.G.R.S.P. a que aí ficou sujeito, apenas ter comparecido a uma entrevista e não ter comparecido na consulta agendada na Unidade de Alcoologia de Lisboa, factos que terão certamente determinado a revogação da suspensão da execução da pena aplicada, igualmente praticou os factos sob julgamento no decurso do período de suspensão, cerca de dois meses depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Tal é claramente demonstrativo de que o mesmo não só infirmou o juízo de prognose favorável realizado nesses autos, como igualmente inviabilizou a realização de um novo juízo da mesma natureza, demonstrando, outrossim, que a simples censura dos factos e a ameaça do cumprimento de uma pena de prisão não são suficientes para lograr prevenir a respetiva reincidência.

Destarte, entendemos que apenas a condenação do arguido AA numa pena de prisão efetiva é suscetível de lograr alcançar as finalidades da punição".

Ora, da interpretação da motivação transcrita, resulta implicitamente que o tribunal a quo afastou a execução da pena de prisão, em regime de permanência da habitação previsto no art.º 43º, do Código Penal.

E fê-lo, tendo em conta a actual reclusão do arguido, bem como, o facto de ter cometido o crime de abuso sexual contra a filha menor, na habitação do agregado familiar, no período de suspensão de uma pena de prisão pela prática de um crime de violência doméstica contra a companheira e mãe da filha comum.

Efetivamente, atentas as particularidades do caso concreto ressaltam prementes razões, tanto de prevenção geral positiva, como de prevenção especial, mostrando-se mais conveniente e adequada às finalidades da punição o cumprimento efetivo (em estabelecimento prisional) da pena de prisão em detrimento do pretendido cumprimento em regime de permanência na habitação com controlo eletrónico.

Por conseguinte, não ocorre a nulidade arguida pelo recorrente, prevista no art.º 379º, nº 1, al. c) do Código de Processo Penal.

Da indemnização.

O recorrente insurge-se contra o valor da compensação arbitrada a favor da menor de € 2.000,00, que na sua óptica é excessiva, devendo ser reduzida para € 200,00.

Na decisão recorrida, foi arbitrada oficiosamente uma indemnização à menor ofendida nos seguintes termos que passamos a transcrever:

Do arbitramento oficioso de indemnização

Preceitua o art.º 82º-A do Código de Processo Penal, sob a epígrafe «Reparação da vítima em casos especiais», e aqui aplicável ex vi art.º 67º-A, n.º 1 al. b) e n.º 3 do mesmo diploma legal e art.º 16º, n.º 2 da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro:

“1. Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos arts. 72º e 77º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.

2. No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório.

3. A quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta em ação que venha a conhecer de pedido de indemnização civil”.

In casu, dá-se aqui por integralmente reproduzida a matéria de facto dada como provada, respeitante à conduta perpetrada pelo arguido AA relativamente à ofendida BB, nomeadamente, as consequências que tal conduta (mas não só) teve ao nível psicológico da menor, cf. facto dado como provado sob o n.º 12.).

No que respeita à indemnização por danos não patrimoniais, dispõe o art.º 496º, n.º 2 do Código Civil que na sua fixação são atendíveis aqueles danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

No respetivo cálculo o julgador deverá recorrer à equidade, atendendo aos danos causados, ao grau de culpa do agente, à situação económica do lesante e do lesado e às demais circunstâncias do caso (arts. 494º e 496º, n.º 3 do Código Civil), devendo, pois, tomar em conta “todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida” - Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, pág. 501.

Por todo o exposto, afigura-se-nos ajustada e proporcional a atribuição, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, da quantia de € 2.000 (dois mil euros).

Atenta a fundamentação desenvolvida no acórdão, aceita-se que, no caso presente, os critérios de equidade permitem chegar ao valor fixado no acórdão.

De recordar que a indemnização civil reveste uma natureza mista, como seja a de compensar os danos e, simultaneamente, a de reprovar, no plano civilístico, a conduta do agente. Também por isso, não deve ser miserabilística sob pena de incumprir as suas finalidades.

Argumenta o arguido que da factualidade fixada, apenas resulta provado (no ponto 12) que a menor ficou muito assustada e mandou mensagens à mãe.

Lendo a matéria de facto provada, resulta do ponto 14 que A menor BB sentiu-se consternada e abalada com esta situação, demonstrando tristeza e repulsa pelo que aconteceu.

E, por outro lado, aparecem descritos a propósito da especificação dos factos que relevam para o tipo subjectivo de crime que o arguido sabia que ao atuar da forma descrita na parte final do ponto 9.) e em 10.) ofendia a dignidade, liberdade e o livre desenvolvimento sexual da filha.

Em suma, avaliadas as circunstâncias do caso concreto e sempre de acordo com as regras de equidade (arts. 496.º, n.º 3, e 494.º do CC), o valor arbitrado no acórdão a título de danos não patrimoniais justificam-se factual e normativamente, e são, por tudo, de manter.

Improcede, assim, nesta parte o recurso.

IV. Decisão

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.

Custas a cargo do arguido, com taxa de justiça que se fixa em 3 Ucs - artigo 513º do CPP e artigo 8º, nº 9 do RCP e tabela III anexa ao referido código.

Notifique.

Lisboa, 06.02.2025

(Texto elaborado pela relatora e revisto, integralmente, pelos seus signatários)

Manuela Trocado

Ana Paula Guedes

Diogo Coelho de Sousa Leitão