2Fundamentos de facto
São os seguintes os factos considerados provados pela 1ª instância:
- 1.A. e R. casaram um com o outro no dia 09 de Março de 2003.
- 2.C, nascida a 01 de Janeiro de 2004, foi registada como filha da A. e R..
- 3.Em data que não foi possível concretamente apurar, do ano de 2004, o R. abandonou a casa de morada de família.
- 4.Desde a data da separação que entre A. e R. não existe qualquer relacionamento sexual.
- 5.Bem como deixaram de partilhar a mesma casa, a mesma mesa e o mesmo leito.
- 6.Factos que ofenderam a A..
- 7.Não existe, por parte da A., o propósito de restabelecer a vida em comum.
Considera-se ainda provado que a acção foi intentada em 3 de Março de 2006 (artigo 659º, nº 3, ex vi artigo 713º, nº 2, CPC).
3Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se na questão de saber se, tendo sido intentada acção de divórcio com base na culpa do cônjuge, pode o mesmo ser decretado com fundamento na separação de facto por mais um ano, e se pode considera-se não ter havido oposição do requerido, apesar de ter sido citado editalmente.
A acção foi julgada improcedente por o Mmº Juiz a quo ter considerado que não resultou provada a culpa do recorrido, decisão que a recorrente não questiona.
A questão que importa resolver é a de saber se, tendo a acção de divórcio sido intentada com fundamento, designadamente, em violação culposa dos deveres conjugais, pode o tribunal decretar o divórcio, com fundamento na alínea b) do artigo 1781º CC, e quais os contornos da falta de oposição do outro cônjuge, atenta a citação edital do recorrido.
A primeira questão tem recebido respostas divergentes da jurisprudência.
Os que respondem negativamente à primeira questão consideram que não é lícito ao tribunal convolar a causa de pedir e decidir sobre objecto diverso do pedido.
Nesta linha de pensamento, refiram-se os acórdãos do STJ, de 2006.10.10, Afonso Correia, www.dgsi.pt.jstj, proc. 06A2736, da Relação de Lisboa, de 2007.02.01, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 10337/2006, Vaz Gomes, e da Relação do Porto, de 2008.01.15, Guerra Banha, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 0726339.
Não se afigura, contudo, ser esta a melhor solução, na esteira dos acórdãos do STJ, de 2007.03.06, Sebastião Póvoas, e de 2005.11.03, Lucas Coelho, www.dgsi.pt.jstj, proc. 07A297 e 05B2266, respectivamente; e da Relação do Porto, de 2007.04.17, Deolinda Varão, www.dgsi.ptjtrp, proc. 0736856.
Vejamos então como deve a questão ser equacionada.
Ao lado do divórcio com fundamento na violação culposa os deveres conjugais (divórcio-sanção), o legislador previu ainda, no artigo 1781º CC, o divórcio com base em fundamentos objectivos (divórcio constatação da ruptura do casamento): separação de facto, alteração das faculdades mentais e ausência.
Em causa no presente recurso está a alínea b), que estabelece como fundamento de divórcio litigioso a separação de facto por um ano se o divórcio for requerido por um dos cônjuges sem a oposição do outro.
Enquanto na situação prevista na alínea a) – separação de facto por mais de três anos – exige-se o propósito de ambos ou de um deles de não restabelecer a vida em comum (artigo 1782º, nº 1, CC), já no caso da alínea b) basta a não oposição do cônjuge.
Resulta da matéria de facto provada que recorrente e recorrido se encontravam separados há mais de um ano à data da propositura da acção.
Passando à problemática da causa de pedir, não se afigura que o decretamento do divórcio com fundamento na separação de facto por mais de um ano sem oposição do cônjuge, importe convolação da causa de pedir por a acção ter sido intentada com fundamento na violação culposa dos deveres conjugais: trata-se tão só de diferente qualificação jurídica da mesma factualidade - saída do cônjuge contra quem se requer o divórcio do lar conjugal.
Acompanhamos o acórdão do STJ, de 2007.03.06, Sebastião Póvoas, citado:
«Nominou esta conduta de violação dos deveres de coabitação e de assistência e pediu, com esse (e outro) fundamento que fosse decretado o divórcio.
O pedido – efeito jurídico – é o divórcio, irrelevando ser sanção ou remédio para efeito de afirmação de identidade ou dissonância.
A causa de pedir – ou facto jurídico do qual procede o pedido, ou facto jurídico concreto em que se baseia a pretensão – é, além do mais, a saída de casa do casal, protagonizada pela autora.
Só que, a saída de casa compreende não só o acto instantâneo – abandono – como a separação de facto – ausência.
E são esses dois elementos – abandono ou saída do lar e permanente ausência – que caracterizam a quebra do dever de coabitação e, simultaneamente, a separação de facto.
Não há abandono sem separação de facto e esta terá aquela atitude na sua origem.
Daí que o facto jurídico que é fundamento directo e imediato do pedido de divórcio, individualiza os mesmos factos e circunstâncias concretas, sendo irrelevante a diversa qualificação jurídica do demandante pois o tribunal é que pode qualificá-la em definitivo – “Da mihi factum dabo tibi jus” (A propósito, ensinava o Prof. Castro Mendes: “Assim na acção de divórcio, por exemplo, serão os factos concretos qualificados pelo autor como adultério (mas que o tribunal poderá qualificar como injúrias graves, etc…) Na acção de anulação, serão os factos concretos qualificados como dolo (podendo o tribunal aliás convolar para erro simples), etc.” – “Direito Processual Civil”, II, 1969, 62).
Sempre vale o princípio do artigo 664º do Código de Processo Civil que dá ao juiz liberdade plena de “indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.”
Há assim, aqui, uma única causa de pedir por qualificação diversa dos mesmos factos, permitindo se pondere a separação de facto a que se refere a alínea b) do artigo 1781º, assente, como atrás se referiu, a ausência de oposição ao divórcio do outro cônjuge.»
Trata-se de uma situação com algum paralelismo com as acções de indemnização por acidente de viação, em que doutrina e jurisprudência têm entendido que, tendo a acção sido intentada com fundamento na culpa, o tribunal pode decidir com base no risco, sem incorrer em excesso de pronúncia.
Relativamente à não oposição, há que ponderar que, embora tenha sido citado editalmente, o recorrido, em momento anterior a tal citação, teve intervenção
espontânea nos autos, comparecendo na tentativa de conciliação a que alude o artigo 1407º CPC, tendo nessa ocasião sido notificado para contestar, como se alcança da acta de fls. 23.
A citação edital foi ordenada na sequência da convolação do divórcio litigioso em divórcio por mútuo consentimento, nos termos do artigo 1407º, nº 6, CPC, na sequência de despacho de renovação da instância nos termos do artigo 1423º A CPC.
Tendo sido notificado para contestar, o recorrido poderia ter deduzido excepção de oposição ao divórcio. Não o tendo feito, importa concluir pela sua não oposição, devendo considerar-se a sua posterior revelia inócua para obstar a esta conclusão.
Preenchidos que se mostram os dois pressupostos enunciados na alínea b) do artigo 1781º, importa que seja decretado o divórcio entre recorrente e recorrido.
