2188/14.4TBVNG.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Ao contrato de prestação de serviço de comunicações electrónicas (telefone fixo e fax) celebrado entre uma operadora (a ré) e uma sociedade utente (a autora) aplica-se a Lei dos Serviços Públicos Essenciais (Lei n.º 23/96, de 26-07).

II- A autora que destina os referidos serviços ao exercício da sua actividade profissional, não tem a qualidade de consumidor à luz da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 26-07), diploma que, por isso, não se aplica àquele contrato.

III- As cláusulas contratuais gerais contidas em documento produzido pela ré, não subscritas ou assinadas e não alegada e provada a sua comunicação e aceitação, pela autora, não lhe são (a esta) oponíveis.

IV- Quando a ré obrigada a prestar de forma ininterrupta os serviços de comunicações electrónicas à autora, o faz com suspensões ou intermitências relevantes nos anos de 2012 e 2013 incorre numa situação de cumprimento defeituoso da prestação.

V- E neste quadro é indemnizável, a título de lucros cessantes, a perda de contratos e encomendas de clientes pela autora durante o período em que ocorreu a suspensão das comunicações electrónicas prestadas pela ré, sendo que na falta de elementos necessários à atribuição de indemnização equitativa, deve esta ser apurada em incidente de liquidação posterior.

VI- Não assumem gravidade assinalável, merecedora de tutela indemnizatória, os danos não patrimoniais sofridos pela autora, traduzidos na afectação negativa da sua imagem junto dos seus clientes, quando estes sabiam que esse risco tinha origem em falha da ré e não da autora.

VII- Também não é indemnizável a título de dano emergente da suspensão dos referidos serviços, as despesas que a autora teve a nível de vencimentos com os seus trabalhadores durante esse período de suspensão, porque esta despesa a autora sempre a tinha de assumir no âmbito das respectivas relações laborais.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- Relatório

AA, SA instaurou acção com processo comum contra PT COMUNICAÇÕES SA pedindo a condenação da Ré :

a) A cumprir pontualmente o contrato, isto é, sem interrupções;

b) A pagar à autora uma indemnização global num montante nunca inferior a € 168.140,71 a título de danos emergentes e lucros cessantes;

c) A pagar à autora uma indemnização no valor de € 20.000, por danos não patrimoniais

d) A pagar uma sanção pecuniária compulsória a fixar pelo Tribunal, por cada interrupção no fornecimento dos serviços superior a 10 horas.

Alegou, em síntese, que no âmbito das suas actividades, a autora e ré mantêm há mais de 3 anos, um contrato para prestação de serviços de comunicações electrónicas de telefone fixo e fax , mediante a qual a ré se obrigou a enviar à autora sinais através de redes de comunicações electrónicas , incluindo os serviços de telecomunicações e os serviços de transmissão e redes utilizadas para a radiodifusão pelos serviços prestados, a autora paga à Ré um valor monetário mensal, variável em função do tempo de utilização dos serviços e locais para onde as comunicações electrónicas são estabelecidas.

A partir do início do ano de 2012 os serviços da ré deixaram, de forma frequente, de serem prestadas nas condições que foram contratadas, apresentando sempre várias anomalias que comprometem o seu funcionamento. Devido a tais anomalias, a autora efectuou várias reclamações junto da ré.

Dadas as interrupções verificadas no fornecimento dos serviços de comunicações electrónicas, a autora não recebeu muitas comunicações dos seus clientes, mesmo encomendas, tendo até perdido contratos. A imagem da autora ficou abalada junto dos seus clientes.

As anomalias verificadas no fornecimento dos serviços prestados pela Ré causaram prejuízos cujo ressarcimento peticiona.

A Ré contestou, excepcionando a incompetência territorial, sustentando a competência da comarca de Lisboa.

Por impugnação, aceitou que a autora lhe comunicou situações de avarias, as quais na maior parte das situações ocorreram por causas alheias à disponibilidade da contestante. Não aceitou problemas com os serviços de internet. Algumas situações tiveram origem em problemas derivados de equipamentos pertencentes à Ré. As avarias deveram-se a facto imprevisível e estranho ao funcionamento do equipamento.

Impugnou os danos invocados.

Sustentou a inexistência de incumprimento.

A autora respondeu, concluindo pela improcedência da excepção.

No saneador foi julgada improcedente a excepção de incompetência. No mais, afirmou-se a validade e regularidade da instância.

Prosseguindo os autos para julgamento, foi proferida sentença (fls. 282/313) que julgou a acção improcedente, com a consequente absolvição da Ré do pedido.

A Autora não se conformou e interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo Acórdão inserido a fls. 419 a 453 confirmou a sentença da 1ª instância.

A novamente inconformada interpôs recurso de revista excepcional, recurso este que submetido à Formação a que alude o art. 672 nº3 do CPC foi admitido nos termos do Acórdão inserido a fls.515 a 518.

A autora formula as seguintes conclusões:

Os pressupostos da interposição do presente recurso de revista excecional prendem-se com o facto de nos encontrarmos perante uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito (Cfr. Alínea a) do n.° 1 do artigo 72° do CPC, e porque s-: encontram também em causa interesses de particular relevância social (Cfr. alínea b) do n.° 1 do artigo 72° do CPC).

b. Na verdade, a qualificação da recorrente como consumidor e como utente de bens públicos essenciais merece uma melhor aplicação do direito no eu se refere aos pressupostos da responsabilidade civil contratual que se leve extrair da recorrida enquanto prestadora de um serviços público essencial, a mesma forma que, o mercado dos bens públicos essenciais encerra em si um, relevância social de tal forma particular que a proteção dos utentes e as responsabilidades dos prestadores de serviços, terão que ser alvo de uma apreciação cuidada.

c. A Lei n.° 24/96 de 31 de Julho, não responde expressamente à questão da natureza singular ou coletiva do consumidor, referindo apenas que: Considera-se consumidor todo aquele...", deixando assim ao intérprete a tarefa de indicar a resposta.

d. Entendeu assim o legislador que apenas o aplicador do direito poderia alcançar a justiça do caso concreto.

e. A jurisprudência tem vindo a aplicar, casuisticamente, o conceito de consumidor às pessoas coletivas.

f. Ora, a qualificação de uma das partes como consumidor numa contenda não pode ter um efeito neutro, ou seja, esta especial qualificação terá queler necessariamente uma especial consequência na decisão, diferente de outras decisões em que a noção de consumidor se encontre ausente.

g. No caso concreto, o Tribunal a quo qualificou a autora, ora recorrente, como consumidora, como aliás tinha já ocorrido, e bem, na 1ª instância, reconhecendo assim a posição mais desfavorável em que a recorrente se encontra na relação contratual estabelecida com a ré, recorrida.

h. Por outro lado, a recorrente, sem perder tal qualificação, apresenta-se aqui na qualidade de utente dos serviços públicos essenciais de comunicações electrónicas, apresentando-se a recorrida, por seu lado, como prestadora de tais serviços {Cfr. artigo 1º n.° 2 alínea d), n.° 3 e n.° 4 da Lei n.° 23/96 de 26 de Julho - LSPE).

i. Com a LSPE, foi intenção clara do legislador diminuir o desequilíbrio criado peia falta de poder negocial dos utentes face aos prestadores de serviços, obtendo uma maior transparência e equidade, bem como, normalizar, segundo elevados padrões de qualidade a prestação dos serviços.

j. Portanto, nesta contenda, a recorrente encontra-se protegida por ser consumidora, isto é, a parte mais vulnerável na relação contratual que estabeleceu com a recorrida, ao que acresce ainda uma outra proteção por ser utente, e por isso adquirente de um serviço público essencial que a Lei visa proteger dada a importância em termos de estratégia económica e bem estrar social em que se insere o mercado das comunicações eletrónicas.

k. Pelo que, não poderá o comportamento da recorrida ser apreciado à luz da responsabilidade contratual como se se tratasse de um outra relação contratual qualquer.

I. Terá necessariamente o aplicador do direito que tratar de forma diferente aquilo que é diferente, sob pena de fazer tábua rasa do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado.

m. E aqui nem o Tribunal de 1ª instância nem o Tribunal a quo tiveram a capacidade de tratar o incumprimento da recorrida com a especialidade e exigência que era devida, por a relação estabelecida entre a recorrente e a recorrida se enquadrar num quadro contratual diferente (e mais exigente), daquela que decorre da responsabilidade civil contratual consagrada no Código Civil Português, sem a combinação da LDC e LSPE.

n. Na verdade, a continuidade na prestação do serviço assume, nos serviços públicos essenciais, uma dimensão de exigência que não existe nos mamais serviços prestados fora do âmbito deste mercado específico.

o. Neste âmbito, a análise da qualidade deste serviço só se poderá fazer como um todo, em termos de considerar a globalidade das interrupções verificadas e a sua frequência, pois a qualidade só se poderá classificar dessa análise de conjunto e não da análise de cada uma das interrupções per si.

p. No caso ora em análise, não se pode considerar normal o número de interrupções no serviços de comunicações eletrónicas prestado pela recorrida à recorrente verificadas entre os anos de 2012 e 2013 e que resultou em 427 horas s 56 minutos de privação dos serviços, tanto mais que parte das avarias foram da responsabilidade da ré, ora recorrida - Cfr. factos provados q), pontos c, f, i, I, m, n, p, q, r, s, t, u, w.

q. De facto, é legítimo esperar de uma empresa que não há tanto tempo assim detinha o monopólio das comunicações eletrónicas, esteja adaptada em termos de modernidade e eficiência à evolução do mercado e da sociedade.

r. Face à luz de tudo o que foi dito até aqui, dificilmente se percebe que, tendo ficado provado que a recorrente, fruto das interrupções no fornecimento de comunicações eletrónicas, não recebeu muitas encomendas - Cfr. factos provados) -, não resulte qualquer responsabilidade para a recorrida, tendo em conte a exigência do mercado de bens públicos essências em que esta atua.

s. E, salvo o devido respeito, não será seguramente uma boa interpretação do direito afastar a exigente responsabilidade contratual da recorrida e quanto prestadora de um serviço público essencial e a consequente proteção legal conferida aos utentes e aos consumidores, apenas porque ficou provado também que s recorrente poderia ter-se socorrido dos demais serviços que possuía ativos para fazer face às suas necessidades - Cfr. factos provados pp).

t. Não foi certamente vontade do legislador afastar a responsabilidade do prestador do serviço público essencial, quando este demonstrar que o utente poderia ter feito uso de outros serviços.

u. Na verdade o que pretende a LPSE e a LDC é criar uma responsabilidade acrescida aos prestadores de serviços e não o contrário, ou seja, impor aos consumidores/utentes elevados padrões de cuidados.

v. Só assim se poderá alcançar um mercado de bens públicos essenciais justo, equilibrando as relações entre os utentes e os prestadores de serviços e ao mesmo tempo um mercado competitivo, impondo aos prestadores de serviços elevados padrões de qualidade conferindo aos utentes confiança e vontade de contratar.

w. É portanto de concluir, para a boa aplicação do direito, que os prestadores de serviços públicos essências devem pautar a sua conduta por elevados padrões de qualidade, neles devendo incluir-se o grau de satisfação dos utentes (cfr. artigo 7º da LSPE) e não apenas pelo padrão mediano de bónus pater familiae (Cfr. artigo 487° n.° 2 do Código Civil).

x. Por esta razão, a pretensão, legítima, da recorrente na continuidade e qualidade da prestação dos serviços da recorrida, não se encontra no mesmo pé de igualdade das expectativas resultantes das relações comerciais que a recorrente estabelece com outros prestadores de serviços (por exemplo serviços de limpeza, de transporte etc).

y. É assim a especificidade do mercado de comunicações eletrónicas que exige um maior cuidado na aplicação do direito, pois não é certamente uma tarefa fácil à recorrida (ou qualquer outra empresa da sua dimensão), informar os seus clientes e fornecedores que terão que utilizar outros números de telefone ou outros meios de comunicações eletrónicas para estabelecer relações comercias.

z. Os elevados padrões de qualidade a que a recorrida se encontra obrigada, justificam ainda a gravidade das consequências dos danos não patrimoniais causados à recorrente e a consequente necessidade de compensação.

aa. Isto porque, a privação da disponibilidade dos serviços de comunicações eletrónicas gerou danos à recorrente, deixando assim de receber e efectuar chamada, recebendo reclamações dos seus clientes que ficaram desagradados e ficando assim com a sua imagem abalada junto daqueles - Cfr. factos provados r), s) e y).

bb. A relevância jurídica da presente causa justifica assim uma melhor aplicação do direito, consubstanciada na condenação da recorrida no pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais à recorrente, pois verificam-se, nos termos supra enunciados, todos os pressupostos da responsabilidade civil (obrigação de indemnizar prevista nos artigos 798° e ss., 562° e ss. do Código Civil, artigo 12° da Lei n.° 24/96 de 31 de Julho e artigo 7º da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho, com as alterações introduzidas até à Lei n.° 12/2008, de 26 de Fevereiro).

Termos em que deverão V. Exas. alterar a decisão proferida e aplicar e interpretar as normas jurídicas refe idas na conclusão bb. no sentido de condenar a recorrida a pagará recorrente as indemnizações patrimoniais e não patrimoniais peticionada: fazendo assim inteira e sã Justiça.

A Ré apresentou contra- alegações e depois de considerar inadmissível o recurso, face à situação de dupla conforme, pugna pela confirmação do Acórdão recorrido.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar.

II Fundamentação:

Factos provados.

A autora tem por objecto a actividade de investimento nos sectores industrial e comercial dos alumínios, para a construção, produção, comercialização, montagem e exportação de produtos de alumínio e consultadoria na gestão e fabrico de produtos de alumínio. A autora foi constituída em 08/05/2007 com a denominação BB, S.A. Em 29/11/2011, a autora alterou a sua sede social para a Travessa …, …, 4415- Pedroso - Vila Nova de Gaia. (Cfr. Certidão permanente com o código de acesso 5367-1587-3520) Em 02/10/2012, a autora alterou a sua denominação para CC, S.A. Em 23/12/2013, a autora alterou a sua denominação para AA, S.A.

(b) A ré é uma operadora que oferece uma rede de comunicações pública ou um recurso conexo.

(c) No âmbito das suas actividades, a autora e a ré mantêm, há mais de 3 anos, um contrato para a prestação de serviços de comunicações electrónicas de telefone fixo e fax. Contrato este a que foram atribuídos, pela ré, o n.° de conta 101…, o n.° de cliente 12… e o n.° facturação 22….

(d) Assim, a ré obrigou-se a enviar à autora sinais através de redes de comunicações electrónicas, incluindo os serviços de telecomunicações e os serviços de transmissão em redes utilizadas para a radiodifusão.

(e) Os serviços são prestados na sede da autora, actualmente em …, Vila Nova de Gaia, onde esta desenvolve a sua actividade económica.

(f) Pelos serviços prestados, a autora paga à ré um valor monetário mensal, variável em função do tempo de utilização dos serviços e locais para onde as comunicações electrónicas são estabelecidas.

(g) Sucede que, a partir do início do ano de 2012 os serviços da ré deixaram, de forma frequente, de serem prestados nas condições que foram contratadas, apresentando sempre várias anomalias que comprometem seriamente o seu funcionamento.

(h) Assim, um número considerável das chamadas efectuadas para a rede fixa atribuída à autora, ou seja, para os números 227…, 22…, 227…, obtinham a informação "o número de telefone não está atribuído".

(i) Da mesma forma que, não era possível à autora efectuar chamadas telefónicas a partir da rede fixa que lhe foi atribuída pela ré.

(j) Estas situações eram recorrentes.

(k) O serviço de fax apresentava igualmente interferências recorrentes e sérias, que comprometeram o seu funcionamento. Ou seja, era frequente a autora não recepcionar os faxes que lhe eram enviados, da mesma forma que, não conseguia a autora enviar todos os faxes que pretendia para os seus clientes.

(1) Eram constantes as reclamações de clientes da autora com quem esta tem que contactar no exercício da sua actividade.

(m) Assim, a partir do início do ano de 2012 que a autora recebia várias chamadas telefónicas e mensagens de correio electrónicas de clientes e fornecedores a reclamar tanto o deficiente funcionamento do fax, como a reclamar a dificuldade em estabelecer contacto telefónico e falta de resposta a mensagens de correio electrónicas enviadas que a autora não tinha sequer recebido.

(n) Perante este cenário, a autora efectuou várias reclamações junto da ré.

(o) As interferências são imprevisíveis e sem qualquer justificação por parte da ré.

(p) As condições de mercado para as comunicações electrónicas e a evolução tecnológica não se compadecem com interferências com a regularidade e duração daquelas que a ré vem infligindo à autora.

(q) Foram, pelo menos, as seguintes as avarias verificadas e consequentes reclamações apresentadas pela autora à ré, reclamações estas que originaram uma referência de avaria por parte da ré o que também se indica:

Ano de 2012

a. Avaria n.° 1/13672916255, com início às 16h40m do dia 07/03/2012 até às 13h37mdo dia 08/03/2012, num total de 20h57m; (Cfr. Documento n.° 1 que se dá aqui por integralmente reproduzido) resolvida no próprio dia: a A. mencionou aquando da participação que não conseguia efectuar chamadas para a rede móvel, tendo alvitrado possível avaria da placa gsm - foi detectado que o problema em causa resultava de avaria do equipamento da própria Cliente

b. Avaria n.° 1/14216811301, com início às 18h do dia 05/04/2012 até às 12h do dia 06/04/2012, num total de 18h; (Cfr. Documento n.° 2 que se dá aqui por integralmente reproduzido), a A. mencionou na participação que o RDIS ponto a ponto estava sem comunicações. A R. verificou que o problema derivava de um equipamento do próprio cliente que já se encontrava fora do prazo de garantia, sendo da sua responsabilidade tal equipamento, o qual, contudo, terá avariado devido a condições climatéricas extremas.

c. Avaria n.° 1/1524748661, com início às 9h30m do dia 06/06/2012; (Cfr. Documento n.° 3 que se dá aqui por integralmente reproduzido), resolvida no próprio dia. A A. refere que o acesso básico n° 227…0 não possuía sinal de marcar. Esta avaria foi da responsabilidade da PT e foi por esta empresa reparada no mesmo dia, tendo sido telefonicamente confirmada essa reparação pelo Sr. DD, colaborador da A

d. Avaria n.° 1/15798183526, com início às 12h do dia 18/07/2012 até às 16h do dia 18/07/2012, num total de 4h; (Cfr. Documento n.° 4 que se dá aqui por integralmente reproduzido), A A. referiu que o acesso básico n° 227…0 não conseguiam efectuar chamadas para o exterior, mas apenas internas. A R. detectou avarias nas infraestruturas de rede derivadas de situações climatéricas extremas.

e. Avaria n.° 1/6330394380, com início às 10h30m do dia 28/08/2012 até às 1 lh03m do dia 28/08/2012, num total de 33m; (Cfr. Documento n.° 5 que se dá aqui por integralmente reproduzido) Esta avaria ocorreu nas infraestruturas de rede da R. derivadas de situações climatéricas extremas.

f. Avaria n.° 1/16711870713, com início às 9h50m do dia 20/09/2012 até às 16h03m do dia 20/09/2012, num total de 6hl3m; (Cfr. Documento n.° 6 que se dá aqui por integralmente reproduzido), a A. indicava que o acesso básico n° 227…0 apenas fazia chamadas para a rede fixa externa. Esta avaria foi da responsabilidade da PT e foi por esta empresa reparada no mesmo dia.

g. Avaria n.° 1/17466560998, com início às ll h do dia 15/10/2012 até às 15h do dia 15/10/2012, num total de 4h; (Cfr. Documento n.° 7 que se dá aqui por integralmente reproduzido), a A. reportou que não conseguiam efectuar chamadas dos telefones fixos para telemóveis (pelo menos para 91, que indicou ser a única que conseguia testar). A R. detectou que esta avaria resultava de equipamento pertencente à própria Cliente, tendo sido à mesma taxada a

respectiva reparação.

h. Avaria n.° 1/17689515700, com início às lOh do dia 22/10/2012 até às 15h do dia 22/10/2012, num total de 5h; (Cfr. Documento n.° 8 que se dá aqui por integralmente reproduzido) A A. reportou que o acesso básico n° 227…9 não recebia chamadas mas recebia chamada de rede móvel. A R. não detectou a avaria indicada.

Total: 82 horas e 43 minutos.

Ano de 2013

i. Avaria n.° 1/18706519766, com início às llh do dia 09/01/2013 até às 16h do dia 09/01/2013, num total de 5h; (Cfr. Documento n.° 9 que se dá aqui por integralmente reproduzido)

j. Avaria n.° 1/18818400798, com início às 12h30m do dia 17/01/2013 até às 18h do dia 22/01/2013, num total de 125h30m; (Cfr. Documento n.° 10 que se dá 9 aqui por integralmente reproduzido). Esta avaria teve causa em problemas resultantes de situações climatéricas no local das instalações.

k. Avaria n.° 1/191736795539, com início às 15h30m do dia 08/02/2013 até às 18h do dia 08/02/2013, num total de 2h30m; (Cfr. Documento n.° 11 que se dá aqui por integralmente reproduzido) A Cliente refere que não conseguia efectuar chamadas dos telefones fixos. Esta avaria teve causa em problemas resultantes de situações climatéricas no local das instalações.

1. Avaria n.° 1/19328105172, com início às 10h20m do dia 20/02/2013 até às 18h do dia 25/02/2013, num total de 127h40m; (Cfr. Documento n.° 12 que se dá aqui por integralmente reproduzido)

m. Avaria n.° 1/19405555705, com início às 9h20m do dia 25/02/2013 até às 13h30m do dia 25/02/2013, num total de 4hl0m; (Cfr. Documentos n.°s 13 e 13-A que se dão aqui por integralmente reproduzidos)

n. Avaria n.° 1/19447731649, com início às 09h30m do dia 27/02/2013 até às 14h30m do dia 27/02/2013, num total de 5h; (Cfr. Documento n.° 14 que se dá aqui por integralmente reproduzido)

o. Avaria n.° 1/19569213968, com início às 16h34m do dia 06/03/2013 até às 18h do dia 06/03/2013, num total de lh26m; (Cfr. Documento n.° 15 que se dá aqui por integralmente reproduzido) Cliente indicou que não conseguia efectuar chamadas dos telefones fixos. A R. detectou avarias nas infraestruturas decorrentes de questões climatérica p. Avaria n.° 1/20993535520, com início às 09h49m do dia 31/05/2013 até às 12hl0m do dia 31/05/2013, num total de 2h21m; (Cfr. Documento n.° 16 que se dá aqui por integralmente reproduzido)

q. Avaria n.° 1/21024088384, com início às 10h30m do dia 03/06/2013 até às 12h30m do dia 03/06/2013, num total de 2h; (Cfr. Documento n.° 17 que se dá aqui por integralmente reproduzido)

r. Avaria n.° 1/21125436423, com início às 09hllm do dia 11/06/2013 até às 13h do dia 11/06/2013, num total de 3h49m; (Cfr. Documento n.° 18 que se dá aqui por integralmente reproduzido)

s. Avaria n.° 1/21337929004, com início às 9h do dia 27/06/2013 até às 14h do dia 27/06/2013, num total de 5h; (Cfr. Documento n.° 19 que se dá aqui por integralmente reproduzido)

t. Avaria n.° 1/22671862065, com início às 12h33m do dia 18/09/2013 até às 17h do dia 18/09/2013, num total de 4h27m; (Cfr. Documento n.° 20 que se dá aqui por integralmente reproduzido)

u. Avaria n.° 1-22691705116, com início às 2h do dia 19/09/2013 até às 18h do dia 20/09/2013, num total de 40h; (Cfr. Documento n.° 21 que se dá aqui por integralmente reproduzido). Esta situações derivou da ocorrência de furto dos cabos de cobre sobre os quais o serviço era prestado à A., pelo que houve necessidade de a R. refazer todo o traçado aéreo de cabos, o que é uma operação necessariamente morosa.

v. Avaria n.° 3-21967699764, com início às Ih do dia 25/09/2013 até às 17h20m do dia 25/09/2013, num total de 16h20. (Cfr. Documento n.° 22 que se dá aqui por integralmente reproduzido). Esta situações derivou da ocorrência de furto dos cabos de cobre sobre os quais o serviço era prestado à A., pelo que houve necessidade de a R. refazer todo o traçado aéreo de cabos, o que, no entanto, nesta situação, a R. conseguiu resolver de forma expedita.

w. Avaria n.° 3-23353592873, referente a perdas constantes de ligação no decurso das comunicações eletrónicas (telefone fixo). (Cfr. Documento n.° 23 que se dá aqui por integralmente reproduzido)

Total: 349 horas e 43 minutos.

(r) Todas estas avarias foram objecto de reclamações apresentadas pela autora à ré, por escrito ou telefonicamente.

(s) E tiveram ainda como consequência o desagrado e frustração dos clientes da autora que a pretendiam contactar sem sucesso, o que se traduziu em várias reclamações apresentadas, algumas por escrito, outras pessoalmente aos seus funcionários, directores e administradores e ainda telefonicamente nas raras vezes que funcionaram.

(t) A autora contratou os serviços da ré para desenvolver a sua actividade de investimento nos sectores industrial e comercial dos alumínios, para a construção, produção, comercialização, montagem e exportação de produtos de alumínio e consultadoria na gestão e fabrico de produtos de alumínio.

(u) Actividade esta que era do prefeito conhecimento da ré, sendo nessa perspectiva que contratou com a autora.

(v) A autora é uma empresa que labora de forma ininterrupta de segunda-feira a sábado. Durante este período, a autora necessita do fornecimento de forma ininterrupta do serviço de comunicações eletrónicas (telefone, internet e fax) da ré, porquanto está em permanente contacto com os seus clientes nacionais e clientes de vários outros países com diferentes fusos horários.

(w) Necessitando ainda do fornecimento dos serviços de comunicações eletrónicas para desenhar as matrizes nos termos e conforme as indicações dos seus clientes.

(x) Neste sentido, no ano de 2012, a autora tinha ao seu serviço trabalhadores cujas funções estão dependentes do serviço de comunicações eletrónicas fornecido pela requerida, com um vencimento hora infra discriminados:

N. ° Nome Workforce Valor Hora

28674 EE GEN AD Credit & Collection 14,55

28681 FF GEN ADFinance/Acctg/Reptg 13,10

47088 GG GEN AD Human Resources 8,00

28646 HH GEN ADSecurity, Health&Safety 9,70

28423 II IND AD General Management 22,80

47043 JJ IND AD General Management 43,65

28650 KK IND DL Die Fabrication 5,19

47071 LL IND DL Die Fabrication 6,00

47073 MM IND DL Die Fabrication 10,63

28009 NN IND DL Extrusion Presses 14,96

28673 OO IND DL Fabrication 8,27

28521 PP IND DL Packing 12,47

28331 QQ IND IL Dispatch 5,67

28006 RR IND IL Maintenance 19,77

28647 SS IND IL Production management 23,28

28045 TT IND IL Production Planning 8,68

28658 UU IND IL Production Planning 5,09

28649 VV IND IL Quality Control 10,19

26168 XX IND SM Drawings 5,45

28513 ZZ IND SM Drawings 18,28

47058 AAA IND SM Drawings 14,63

47085 BBB IND SM Drawings 8,93

25147 CCC IND SM Profiles Externai 17,49

28614 DDD INDSM Profiles Externai 14,55

25584 EEE IND SM Sales Adm (Sales) 16,04

28612 FFF IND SM Sales Adm (Sales) 16,10

28672 GGG IND SM Sales Adm (SClients) 4,73

28684 HHH IND SM Sales Adm (SClients) 2,79

360,99

(y) Sendo certo que, no ano de 2013, a autora tinha ao seu serviço trabalhadores cujas funções estão dependentes do serviço de comunicações electrónicas fornecido pela requerida, com um vencimento hora infra discriminados:

Num Nome Workforce Valor Hora

28674 EE GEN AD Credit & Collection 14,55

28681 FF GEN AD Finance/Acctg/Reptg 13,10

47088 GG GEN AD Human Resources 8,00

28646 HH GEN ADSecurity, Health & Safety 9,70

28423 II IND AD General Management 22,80

47043 JJ IND AD General Management 44,52

28650 KK IND DL Die Fabrication 5,19

47071 LL IND DL Die Fabrication 6,00

47073 MM IND DL Die Fabrication 10,63

28009 NN IND DL Extrusion Presses 15,86

28673 OO IND DL Fabrication 11,70

28521 PP IND DL Packing 12,47

28331 QQ IND IL Dispatch 5,67

28006 RR IND IL Maintenance 19,77

28647 SS IND IL Production management 23,28

28045 TT IND IL Production Planning 8,68

28658 UU IND IL Production Planning 5,09

28649 VV IND IL Quality Control 10,19

26168 XX IND SM Drawings 5,45

28513 ZZ IND SM Drawings 18,28

47058 AAA IND SM Drawings 14,63

47085 BBB IND SM Drawings 8,93

25147 CCC IND SM Profiles Externai 16,52

28614 DDD IND SM Profiles Externai 13,84

25584 EEE IND SM Sales Adm (Sales) 17,60

28612 FFF IND SM Sales Adm (Sales) 15,62

28672 GGG IND SM Sales Adm (SClients) 4,73

28684 HHH IND SM Sales Adm (SClients) 4,44

367,25

(z) Por outro lado, a autora necessita ainda de estar em permanente contacto telefónico com os seus clientes e potenciais clientes para celebrar novos contratos ou manter em vigor os já existentes.

(aa) Na verdade, o sector de actividade da autora é muito competitivo, o que requer um acompanhamento muito próximo e ininterrupto dos seus clientes.

(bb) A falta de disponibilidade da autora para atender um cliente, ou potencial cliente, traduz-se na perda de contratos e na não celebração de novos contratos.

(cc) Ao que acresce que, a falta de disponibilidade e não cumprimento de prazos, traduz-se necessariamente numa quebra das encomendas com os clientes que a autora mantém habitualmente.

(dd) Destes clientes a autora recebe diariamente encomendas, a maior parte delas, por fax ou mail.

(ee) Assim, dadas as características de diárias destas encomendas, bem como, as necessidades de mercado que se 19 pautam pela economia, rapidez e simplificação de procedimentos, as mesmas não são sequer confirmadas pelos clientes da autora, que as consideram aceites salvo alguma indicação em contrario.

(ff) Ora, dadas as interrupções verificadas no fornecimento dos serviços de comunicações electrónicas, muitas destas encomendas não foram assim recebidas pela "autora.

(gg) Efectuando os clientes da autora tais encomendas diárias, o não cumprimento das mesmas só se veio a verificar mais tarde com a falta de entrega da mercadoria da forma pontual com que a autora vem habituando os seus clientes.

(hh) Uma das empresas com quem a autora mantém relações comerciais habituais, a III - S.C.S, sedeada em França, efectuou várias encomendas através de mail, as quais não foram recebidas pela autora.

(ii) Assim, a autora é uma empresa que no seu sector de actividade que é conhecida por cumprir todos os prazos e fazer num acompanhamento cuidado e permanente junto dos clientes e fornecedores.

(jj) Com a falta de comunicações electrónicas, essa imagem ficou abalada junto daqueles.

(kk) Passaram os clientes da autora questionar por diversas vezes e por diversos meios, se os prazos das encomendas seriam mesmo ser cumpridos.

(11) Referindo expressamente os clientes da autora que não ficavam "descansados" até que as encomendas fossem efectivamente entregues.

(mm) Sugerindo aliás os clientes da autora que esta deveria mudar de operadora de serviços de comunicações electrónicas

(nn) Comentários estes que não se verificavam antes do início das interrupções no serviço de comunicações electrónicas prestado pela ré à autora que, conforme supra se referiu, se iniciaram no ano de 2012.

(oo) As situações de avaria reportadas respeitavam na maior parte das situações apenas ao acesso n° 227865900 e dizem respeito apenas ao serviço de voz, sendo que nem este nem os demais acessos mencionados pela A. suporta ou suportou o serviço de internet.

(pp) Além disso, existindo apenas problemas em parte dos acessos contratados pela A. e apenas nos serviços de voz, sempre poderia a mesma ter-se socorrido dos demais serviços que possuía activos, além da voz e net móveis, para fazer face às suas necessidades.

(qq) Na verdade e desde logo, é bem sabido que, nos dias que correm, quaisquer particulares ou empresas não se socorrem apenas do telefone fixo, mas também e principalmente do serviço móvel, pois a maioria das pessoas e das empresas e os seus funcionários possui pelo menos um telefone móvel.

(rr) Recorde-se que os telefones móveis providenciam de igual modo o serviço de internet, bem como existe o serviço de banda larga, pelo que sempre seria perfeitamente possível que a empresa pudesse utilizar a internet móvel para aceder a todos os serviços, estabelecer contactos e efectuar as operações que menciona na sua P.I. - isto mesmo que este serviço tivesse sofrido qualquer interrupção, o que nem sequer se verificou.

Apreciando:

Nos termos do disposto nos artsº. 608.º, nº 2 e 635.º, nº 3, do Código de Processo Civil (doravante CPC), e sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal.

Nesta conformidade, a questão de direito a decidir, suscitada no recurso de revista excepcional, admitido por acórdão prévio deste Tribunal, consiste em apurar a responsabilidade civil da ré perante a autora, emergente de cumprimento defeituoso do contrato de prestação de serviços entre ambas celebrado.

A questão convoca a seguinte problemática:

1. Contrato celebrado entre as partes e respetivas obrigações;

2. Quadro normativo do contrato – cláusulas contratuais gerais, lei de defesa do consumidor, lei dos serviços públicos;

3. Cumprimento defeituoso do contrato pela ré;

4. Presunção de culpa e sua elisão;

5. Obrigação de indemnização - danos indemnizáveis;

6. Desfecho em face dos pedidos formulados que integram o objecto do recurso.

Tratemos, de per si, cada um dos referidos tópicos.

A autora e a ré celebraram um acordo, pelo qual a segunda se obrigou a prestar à primeira serviços de telefone fixo e fax, e a segunda obrigou-se a pagar à primeira um valor monetário mensal pelos serviços prestados - factos (c), (d) e (f).

Este acordo configura, no plano do direito, um contrato de prestação de serviços, oneroso e sinalagmático - art. 1154.º do CC.

O contrato tem origem na autonomia privada – art. 405.º, n.º1 do CC – pelo que a sua juridicidade encontra-se, primeiro, nas cláusulas acordadas entre as partes, salvo se contrárias a disposições legais de natureza imperativa, que sobre elas prevalecem – art. 294.º do CC; e, segundo, nas disposições legais de natureza supletiva, quanto a aspectos concretamente não previstos pelas partes.

E, tanto porque este Tribunal aplica aos factos provados o regime jurídico que julgue adequado – art. 682.º, n.º1, do CPC, como porque a causa de pedir se situa no cumprimento defeituoso do contrato e, no recurso, pretende-se a aplicação de dada legislação especial, há que começar por delimitar a disciplina jurídica do contrato, ou seja, o acervo de cláusulas contratuais e de normas legais que o regulam.

Assim:

As cláusulas contratuais juntas com a contestação – fls. 208 a 216, foram previamente elaboradas pela ré, o que resulta da confissão –“disposições gerais de prestação de serviços de comunicações eletrónicas da PT comunicações, S.A.” – produzida no documento que as materializa e da respectiva apresentação gráfica.

Esse mesmo documento não está, porém, assinado ou subscrito pela autora.

A ré também não alegou, nem provou, que comunicou essas cláusulas à autora e que esta as aceitou, por outra forma que não a assinatura ou subscrição daquele documento.

O que, indubitavelmente, constituía um ónus da ré – art. 342.º, n.º2 do CC, porque se pretendia prevalecer do seu conteúdo.

Não cumprido tal ónus, não se provou a subscrição, ou a comunicação e a aceitação, das cláusulas, pela autora.

Em consequência do que, elas não são oponíveis à autora e não assumem relevância alguma para o litígio.

Não é caso sequer para aplicar a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (LCG) – aprovada pelo D.L. n.º 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelo DL n.º 220/95, de 31/08, Rect. n.º 114-B/95, de 31/08, DL n.º 249/99, de 07/07 e DL n.º 323/2001, de 17/1.

Com efeito, não se tendo provado a subscrição ou a aceitação das referidas cláusulas, tem-se por excluída liminarmente a aplicação deste diploma, cujo âmbito é desenhado no art. 1.º, n.º1 nos seguintes termos:

“As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma ”.

Em suma, as referidas cláusulas não valem para a resolução do litígio.

A Lei de Defesa do Consumidor (LDC) – aprovada pela Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, alterada pela Lei n.º 85/98, de 16 de Dezembro e pelo D.L. n.º 67/2003, de 08.04 (as alterações subsequentes foram introduzidas após a ocorrência dos factos em questão e por isso não relevam), circunscreve, no art. 2.º, n.º1, o seu âmbito subjectivo nos seguintes termos:

“Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”.

De acordo com os factos provados, os serviços prestados pela ré à autora foram-no na sede desta última, onde esta desenvolve a sua actividade económica (facto (e)) e a autora contratou os serviços da ré para desenvolver a sua actividade de investimento nos sectores industrial e comercial dos alumínios, para a construção, produção, comercialização, montagem e exportação de produtos de alumínio e consultadoria na gestão e fabrico de produtos de alumínio (facto (t)).

Estes factos elucidam que os serviços prestados pela ré destinaram-se ao exercício da actividade da autora, portanto tinham uso profissional, o que faz excluir necessariamente, no cotejo com o trecho normativo antes transcrito, a aplicação da Lei de Defesa do Consumidor.

Esta posição, que resulta da interpretação declarativa da lei e se mostra conforme ao seu espírito e à noção restrita de consumidor adoptada no direito comunitário (v. quanto a este aspecto, Teresa Almeida, in Lei de Defesa do Consumidor anotada, Instituto do Consumidor, Dezembro de 2001, pág. 27), vê-se sufragada, na doutrina, por Elionora Cardoso (Os Serviços Públicos Essenciais: a sua problemática no ordenamento jurídico português, Coimbra Editora, 1.ª Edição, pág. 31), por Fernando Dias Simões e Mariana Pinheiro Almeida (in Lei dos Serviços Públicos Essenciais, anotada e comentada, Almedina, 2012, pág. 48), por Fernando Baptista de Oliveira (in O Conceito de Consumidor – Perspectivas Nacional e Comunitária, Almedina 2009, pág. 66), e, na jurisprudência, pelos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11.03.2003, (Proc. n.º 024341), in www.dgsi.pt. e de 8.10.2010 (revista n.º 5076/04.9TVLSB.L1.S1), in http://www.stj.pt/jurisprudencia/sumarios. No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.09.2014, (revista n.º 2817/09.1TBFIG.C1.S1), in http://www.stj.pt/jurisprudencia/sumarios, ainda se foi mais longe, tendo-se sumariado o seguinte:

“I- Um «consumidor», para efeitos da Lei n.º 24/96, de 31-07, é sempre uma pessoa singular, uma vez que as pessoas colectivas só existem em função da prossecução de um determinado objectivo, seja ele económico, político, social, filantrópico ou recreativo, não tendo outra finalidade para além daquela que é a razão da sua existência (…)”. Posição esta que também se crê sufragada por Calvão da Silva (Compra e Venda de Coisas Defeituosas, Conformidade e Segurança, 4.ª ed., Almedina, 2006, pág 44), que escreve:

“Se o “fornecedor” de um bem ou o prestador de um serviço tem de ser profissional – pessoa (singular ou colectiva) que exerça com carácter profissional uma actividade económica … - a letra da lei não especifica que o consumidor seja uma pessoa física ou pessoa singular. Normalmente, porém, a doutrina e as Directivas comunitárias excluem as pessoas colectivas ou pessoas morais. E cremos ser esta também a melhor interpretação do n.º 1 do art. 2.º da Lei n.º 24/96: todo aquele que adquira bens ou serviços destinados a uso não profissional – ao seu uso privado, pessoal, familiar ou doméstico, portanto, por oposição a uso profissional – será uma pessoa singular, com as pessoas colectivas a adquirirem bens ou serviços no âmbito da sua capacidade, segundo o princípio da especialidade do escopo, para a prossecução dos seus fins, actividades ou objectos profissionais (cfr. art. 160.º do Código Civil e art. 6.º do Código das Sociedades Comerciais)”.

Portanto, mesmo seguindo aquela tese intermédia, que não exclui liminarmente a recondução das pessoas colectivas à noção de consumidor, sempre a Lei de Defesa do Consumidor não se aplica, contrariamente ao pretendido pela recorrente, ao concreto diferendo em questão.

A Lei dos Serviços Públicos Essenciais (LSPE) – aprovada pela Lei n.º 23/96, de 26-07, alterada pelas Leis n.ºs 12/2008, de 26-02, 24/2008, de 02-06, 6/2011, de 10-03, 44/2011, de 22-06 e 10/2013, de 28-01, embora publicada na mesma data que a lei anteriormente referida, delimitou subjectivamente o seu âmbito em termos diversos.

Ao invés de designar de “consumidor” o destinatário dos serviços, adoptou antes a designação de “utente”.

E, no art. 1.º, n.º 3, conferiu-lhe uma definição diferente daqueloutra, mais abrangente:

“Considera-se utente, para os efeitos previstos nesta lei, a pessoa singular ou colectiva a quem o prestador do serviço se obriga a prestá-lo”.

Abandonou-se, como se vê, o requisito complementar do uso não profissional dos serviços prestados e abrangeu-se expressamente a pessoa singular e a pessoa colectiva, o que bem se compreende à luz do facto de a essencialidade dos serviços prestados, regulados na lei, não variar em função da natureza da pessoa a que se destinam.

Como referem Fernando Dias Simões e Mariana Pinheiro Almeida (in ob. cit.) “Ora bem: é aqui que encontramos a grande divergência entre o conceito de consumidor e o conceito de utente. Relativamente ao utente, é irrelevante o destino que este vai dar ao bem ou serviço que lhe é fornecido. O conceito de utente não recorre a um critério finalista, ao contrário do que sucede com o conceito técnico de consumidor, aplicando-se independentemente da qualidade do utente e do destino que este dê ao serviço”. Igualmente Menezes Cordeiro assinala (in Da prescrição de créditos das entidades prestadoras de serviços públicos essenciais, pag. 326) que esta lei “não tutela fracos ou consumidores: antes «utentes», pura e simplesmente definidos pela sua posição em determinada relação jurídica, independentemente das suas características pessoas, sociais ou económicas”.

E, ainda na jurisprudência deste Tribunal (consultável em http://www.stj.pt/jurisprudencia/sumarios) se assinalou este ponto de vista. Assim, no acórdão de 29-04-2004, revista n.º 869/04 - 7.ª Secção, sumariou-se:

“VI- Atenta a finalidade da Lei n.º 23/96, que consiste na protecção dos utentes de qualquer dos serviços públicos enumerados no n.° 2 do seu artigo 1, não se limita ela a regular as relações jurídicas estabelecidas para o fornecimento de tais serviços entre os pequenos consumidores-utentes, antes deve ter-se como alargada a todos os demais utilizadores de bens ou serviços públicos essenciais nela indicados, designadamente quando o consumidor da energia é uma empresa que fabrica e comercializa artigos de cerâmica”;

E, no acórdão de 07-05-2014, revista n.º 602/08.7TBOBR.C1.S1 - 2.ª Secção:

“I- O art. 1.º, n.º 3, da Lei n.º 23/96, de 26-07, dispõe claramente que utente, para os efeitos nela previstos, é a pessoa singular ou colectiva a quem o prestador do serviço se obriga a prestá-lo, abrangendo o fornecimento de energia eléctrica o âmbito da supra citada lei”.

Desta feita, a autora, a quem a ré se obrigou a prestar os serviços de telefone fixo e fax, serviços essenciais ao abrigo do disposto no art. 1.º, n.ºs. 1 e 2, al. d) (coordenado com a definição de “serviços de comunicações electrónicas” constante do art. 3.º, ee) da Lei das Comunicações Electrónicas (LCE), aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10-02, alterada pelo D.L. n. º 176/2007, de 08-05, D.L. n.º 35/2008, de 28-07, D.L. n.º 123/2009, de 21-05, D.L. n.º 258/2009, de 25-09, D.L. n.º 46/20011, de 24.06 – sendo que as demais alterações são posteriores ao contrato em questão e por isso irrelevam – e no facto provado (d)) – é, não obstante se tratar de pessoa colectiva e destinar os serviços o uso profissional, utente para efeito de aplicação desta lei.

A lei dos serviços públicos essenciais aplica-se, pois, ao caso.

Decidido que ficou a não aplicação ao caso das cláusulas contratuais juntas pela ré e da Lei de Defesa do Consumidor, mas já assim da Lei de Serviços Públicos Essenciais, abordemos agora o cumprimento defeituoso do contrato pela ré.

Por força do contrato, como se notou, a ré assumiu a obrigação de prestar à autora serviços de telefone fixo e fax.

Mais.

O carácter excepcional da suspensão dos serviços de comunicações electrónicas prestadas, enunciado nos arts. 52.º, n.º1, da LCE, e 5.º, n.º1 da LSPE, permite concluir que a prestação tais serviços devia ocorrer de forma ininterrupta.

Acontece que a execução dessa prestação pela ré não correspondeu exactamente à prestação acordada.

Neste particular, provou-se, com relevo, o seguinte (factos g), h), i), j), k), o), q), v), w), z)):

- Nos anos de 2012 e 2013, os serviços da ré deixaram, de forma frequente, de serem prestados nas condições que foram contratadas:

- Um número considerável das chamadas efectuadas para a rede fixa da autora, obtinham a informação "o número de telefone não está atribuído” e também não era possível à autora efectuar chamadas a partir dela;

- O serviço de fax apresentava interferências recorrentes, sendo frequente a autora não recepcionar e não conseguir enviar faxes aos cliente;

- Pelo menos, no ano de 2012 foram verificadas e reclamadas avarias com a duração total de 82 horas e 43 minutos;

- No ano de 2013, foram verificadas e reclamadas avarias com a duração de 349 horas e 43 minutos.

Pois bem.

O devedor deve realizar a prestação com respeito por três princípios: a prestação deve ser cumprida pontualmente, isto é, deve corresponder em todos os aspectos, ao que era devido – arts. 406.º, n.º1 e 762.º, n.º1, ambos do CC; o devedor deve agir no limite da boa fé – art. 762.º, n.º2 do CC, e, a prestação deve ser realizada integralmente (e não por partes) – art. 763.º do CC.

O não cumprimento, na realização da prestação, de algum dos referidos princípios, configura uma situação de não cumprimento da obrigação.

No Código Civil, unicamente se consagra o incumprimento definitivo – art. 801.º e sgs. – e o incumprimento temporário ou mora – art. 804.º e sgs.

Como observa, porém, Pedro Romano Martinez (in Cumprimento Defeituoso – Em especial da compra e venda e empreitada, Coleção Teses, Almedina, 2000, pág. 118) “Todavia, a figura do cumprimento defeituoso leva a reexame da tradicional tipologia de espécies de não cumprimento. (…) Hoje, a communis opinio vai no sentido da existência de três tipos distintos de perturbação da prestação. São eles o incumprimento definitivo, a mora e o cumprimento defeituoso”. E continua (ob. cit. pág. 129) “Sempre que o devedor realiza a prestação a que estava adstrito em violação do princípio da pontualidade do cumprimento, há uma não conformidade; uma discrepância sentre o «ser» e o «dever ser». Em rigor, nesses casos, nem sequer há cumprimento, porque é pleonástico falar em cumprimento pontual”.

É, pois, de qualificar como cumprimento defeituoso da prestação, a situação em que a ré, obrigada a prestar de forma ininterrupta os serviços de telefone fixo e fax à autora, o faz com suspensões ou intermitências relevantes ao longo dos anos de 2012 e 2013.

Ainda assim, está-se no domínio do preciosismo jurídico, porquanto, embora o Código Civil não apresente uma regulamentação específica do cumprimento defeituoso, consagra-o (no art. 799.º do CC) e inclui-o na previsão geral do não incumprimento culposo – art. 798.º e sgs. do CC e Pedro Romano Martinez, ob. cit. pág. 139.

Se a ré cumpriu defeituosamente o contrato, há que saber, agora, se o fez culposamente.

No quadro do incumprimento culposo, e com interesse para o litígio, as suspensões do fornecimento dos serviços de telefone fixo e fax pela ré à autora presumem-se devidas a culpa da primeira – art. 799, n.º1 do Código Civil – e responsabilizam-na pelos prejuízos causados à segunda.

Na decorrência, era sobre a ré que recaía o ónus de elidir a presunção de culpa no incumprimento – arts. 342.º, 344.º, n.º1 e 350.º, n.ºs. 1 e 2, todos do Código Civil.

Neste domínio, a LCE e a LSPE consagram, como causas justificativas da suspensão dos serviços electrónicos, a ocorrência de casos fortuitos e de força maior (que tradicionalmente são tratados no contexto da impossibilidade da prestação e não do incumprimento culposo, e, por isso, não excluem a elisão da culpa com fundamento noutras ocorrências) – arts. 52.º, n.º1 e 5.º, n.º1, respectivamente.

Refere Almeida Costa “De harmonia com a orientação talvez preponderante, o conceito de caso de força maior tem subjacente a ideia da de inevitabilidade: será todo o acontecimento natural ou acção humana que, embora previsível ou até prevenido, não se pôde evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequências. Ao passo que o conceito de caso fortuito assenta na ideia de imprevisibilidade: o facto não se pôde prever, mas seria evitável se tivesse sido previsto (in Direito das Obrigações, 9.ª Edição, Revista e Aumentada, pág. 1001).

Ora, embora não totalmente, logrou a ré imputar parte de tais suspensões a factos imputáveis exclusivamente a terceiros ou a fenómenos naturais – art. 799.º, n.º2 do Código Civil.

Provou-se, efectivamente, que algumas das avarias detectadas em 2012 e 2013 deveram-se a deficiências do próprio equipamento da autora, a situações climatéricas extremas, e a furto dos cabos da própria rede (factos (q) a., b., d., g., u. e v.).

No primeiro caso, a causa é imputável à autora, escapa ao controle da ré e, em rigor, não se trata de um caso de suspensão mas de não utilização dos serviços; no segundo, a qualificação de extremas sugere que os fenómenos climatéricos tiveram intensidade que ultrapassou os parâmetros da normalidade, e por isso crêem-se não evitáveis pela ré, mesmo usando da diligência conforme às elevadas exigências de qualidade na prestação dos serviços colocadas às operadoras de comunicações electrónicas; no terceiro, foi por acção criminosa de terceiro que os serviços foram suspensos e não é razoável exigir que a ré vigiasse os milhares de quilómetros de redes de cabos existentes no país, 24 sobre 24 horas, por forma a evitar tais actos criminosos. Ocorreram, no segundo e terceiro casos, casos fortuitos.

Em todos estes casos, não existiu culpa da ré no incumprimento ou na impossibilidade da prestação, pelo que falece esse pressuposto necessário à responsabilização civil da ré. Casos estes que, traduzem-se em cento e três horas e cinquenta minutos (103 h e 53 mn) de suspensões de serviços.

No demais período de suspensão dos serviços, correspondente a trezentas e dezoito horas e trinta e três minutos (318 h e 33 mn) – facto q) = 82 h e 43 mn + 349 h e 43 mn – 103 h e 53 mn), não resultou provada causa excludente da culpa presumida da ré, pelo que a responsabilidade pelo cumprimento defeituoso mantém-se.

Ainda neste ponto, entendemos inócuas, na elisão da culpa, as meras situações climatéricas provadas como causa de algumas avarias – facto (q) j., e k. É que a expressão nada sugere quanto à intensidade dos fenómenos climatéricos e, nessa medida, não permite ajuizar da inexigência de qualquer outra diligência por parte da ré tendente a evitar a sua repercussão sobre a continuidade da prestação.

Vejamos agora os prejuízos resultantes para a autora do cumprimento defeituoso.

Para que a ré (devedora) se constitua em responsabilidade não basta que tenha cumprido defeituosamente a sua prestação.

Torna-se ainda necessário que a autora (credora) tenha sofrido prejuízos ou danos.

A responsabilidade civil, extracontratual ou contratual (como é a emergente do cumprimento defeituoso da prestação), traduz-se assim na obrigação de indemnizar ou de reparar prejuízos – arts. 798º e 562.º e sgs., todos do CC.

Entendeu, nesta sede, a autora que a suspensão dos serviços nos anos de 2012 e 2013 causou-lhe os seguintes prejuízos:

- primeiro, durante o período da suspensão, a autora teve de continuar a pagar o vencimento dos seus trabalhadores, que não exerceram as suas funções por dependerem da operacionalidade dos serviços de telefone fixo e fax, tendo tido, com isso, um prejuízo de 156.640,71 euros;

- segundo, a autora deixou de ter a disponibilidade de atender clientes, o que se traduziu na perda de contratos e na quebra de encomendas de clientes, num valor aproximado de 11.500 euros;

- terceiro, e por fim, a imagem da autora ficou abalada junto dos clientes, o que deve ser compensado com o valor de 20.000 euros.

Analisemos cada um dos referidos danos correspondentes ao segundo e terceiro pedidos formulados (o primeiro e o quarto pedidos formulados não foram tratados expressamente pela 1.ª instância e pela Relação; não foi arguida qualquer omissão de pronúncia; e, não estão em causa no recurso: por isso, não integram o seu objecto).

Os primeiros danos.

Ficou provado, com interesse, que (factos (x) e (i)):

- em 2012 e em 2013, a autora tinha ao seu serviço trabalhadores, cujas funções estão dependentes do serviço de comunicações electrónicas fornecido pela ré, e que, por hora, recebiam dado valor, num total (isto é, em relação a todos eles) de 360,99 euros e 367,25 euros em cada ano, respectivamente.

E, resultou não provado que (facto não provado f)):

- os trabalhadores da autora não puderam desenvolver as funções para as quais foram contratados durante o período de tempo em que a ré privou a autora do fornecimento dos serviços de comunicações electrónicas.

Entendeu a Relação, a propósito destes danos, que “Também não se provaram (…) a impossibilidade de diversos trabalhadores da Autora desenvolverem a sua actividade durante o período de interrupção de fornecimento dos serviços prestados pela R.”.

Esta posição é de acolher.

Com efeito “os danos emergentes traduzem-se numa desvalorização do património, os lucros cessantes numa sua não valorização. Se diminui o activo ou aumenta o passivo, há um dano emergente («damnum emergens); se deixa aumentar o activo ou de diminuir o passivo, há um lucro cessante («lucrum cessans»). Ali, dá-se uma perda, aqui a frustração de um ganho (I. Galvão Telles, ob, cit., pág. 377).

Revertendo ao caso: não tendo ficado provado – pese a dependência, no exercício das suas funções, dos serviços da ré – que os trabalhadores da autora ficaram impossibilitados de trabalhar aquando da interrupção desses serviços, o que se pode explicar pelo uso dos telemóveis pessoais (facto (qq)), assim se evitando aparente contradição entre os factos transcritos, o provado e o não provado, não se pode afirmar a existência de um prejuízo concreto para a autora.

Mas, mesmo que assim não fosse, isto é, mesmo que não tivesse resultado não provado a impossibilidade de os trabalhadores da autora exercerem a sua actividade durante o período da interrupção dos serviços prestados pela ré, sempre se chegaria à conclusão de que tal prejuízo não seria devido.

Com efeito, na regulação da obrigação da indemnização no Código Civil, consagrou-se a doutrina da causalidade adequada na sua formulação negativa, segundo a qual “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão” – art. 563.º do CC.

O nexo de causalidade adequada enunciado, aplicado ao prejuízo que se cuida, permite asseverar que na hipótese de não ter ocorrido a interrupção dos serviços electrónicos, a autora teria tido, ainda assim, o prejuízo decorrente do pagamento das remunerações dos seus funcionários.

É que das expressões, com cunho laboral comum, usadas pela própria autora - “a autora tinha ao seu serviço trabalhadores”, “vencimento”, “trabalhadores da autora”, “funcionários”, configura-se a relação estabelecida entre a autora e os trabalhadores como emergente de contratos de trabalho – art. 1152.º do CC, anteriores às interrupções dos serviços pela ré, e geradores, só por si, da obrigação de a autora lhes pagar a retribuição do trabalho (e cuja suspensão lhe não seria imputável).

O prejuízo do pagamento do vencimento dos trabalhadores da autora, brotou da relação jurídica laboral estabelecida entre ambos, anterior ao cumprimento defeituoso da relação jurídica contratual estabelecida depois entre a autora e a ré em foco na acção; por consequência, sempre se manteria, não fora a ocorrência desta inexecução do contrato.

Em face do que, não se encontrando esse prejuízo numa relação de causalidade adequada com o cumprimento defeituoso do contrato de prestação de serviços electrónicos pela ré, exclui-se a obrigação de esta indemnizar aqueloutra pelo valor monetário correspondente.

Neste particular, também a legislação especial constante das LCE e LSPE, não consagra um regime de responsabilidade mais aberto e que, sobretudo, suprima as regras, constantes do Código Civil, referentes à obrigação de indemnização.

Não é por isso devido o valor peticionado de 156.640,71 euros.

Os segundos danos.

Relativamente aos lucros cessantes peticionados, o quadro provado é expressivo (factos (t), (u), (v), (w), (aa), (bb), (cc), (dd), (ff), (gg), (pp) e (rr):

- a autora contratou os serviços da ré para exercer a sua actividade no sector da produção e comercialização de alumínio, o que era do conhecimento da ré;

- a autora labora de forma ininterrupta de segunda-feira a sábado, período durante o qual necessita dos serviços da ré, para se manter em contacto com clientes e desenhar as matrizes conforme indicações dos clientes;

- o sector da actividade da autora é muito competitivo e requer acompanhamento próximo e ininterrupto com os clientes;

- a falta de disponibilidade da autora para não atender um cliente, ou potencial cliente, traduz-se na perda de contratos e na não celebração de novos contratos e na quebra das encomendas com os clientes habituais, que comunicam por fax ou mail;

- por força das interrupções, muitas das encomendas não foram recebidas pela autora, só sendo cumpridas mais tarde;

- as avarias reportadas respeitavam apenas ao cesso n.º 227865900 e dizem respeito ao serviço de voz, podendo a autora socorrer-se dos demais serviços activos para estabelecer contactos.

Quanto a eles, a Relação entendeu não serem devidos porquanto “É certo que se provou que a Autora não recebeu muitas encomendas (facto ff). Mas também se provou que se poderia ter socorrido dos demais serviços que possuía activos para fazer face às suas necessidades (facto pp). Daqui se conclui que a perda de encomendas poderia ter sido evitada pela Autora”.

Não podemos concordar com esta posição.

É que, na verdade, ela estriba-se numa deficiente interpretação dos factos provados, pois a prova, relembre-se, de que a interrupção dos serviços electrónicos prestados pela ré consequenciou a falta de disponibilidade da autora em atender clientes ou potenciais clientes, com “perda de contratos e a não celebração de novos contratos” e em “muitas destas encomendas não foram recebidas pela autora” (factos bb) e ff)), nada tem a ver com o facto de a autora poder fazer uso de outros serviços mas sim com o facto de novos clientes da autora não terem conseguido contactá-la por telefone fixo (o número indicado) ou por fax, e, por via disso, terem ficado comprometidos novos contratos que trariam, dentro da actividade comercial (e lucrativa) da autora, ganho acrescido ao seu património.

Tais factos não podem ser ignorados e expressam, dentro da referida doutrina da causalidade adequada, que, não fora as interrupções dos serviços de telefone fixo e fax prestadas pela ré nos anos de 2012 e 2013, e a autora teria sido contactada por essas vias por clientes anteriores ou por novos clientes, com celebração de contratos e sem quebra de encomendas.

Estes contratos e a manutenção dos fluxos normais de encomendas, gerariam aumento do respectivo activo patrimonial, que, por via do dano, traduzem naquela expressão transcrita de Galvão Telles a “frustração de um ganho”, ou seja, um lucro cessante.

E, não é a circunstância de a restauração natural estar inviabilizada e de surgirem dificuldades na quantificação da indemnização monetária alternativa, tendo em vista compensar a autora pela diferença da situação patrimonial com e sem o dano – artigo 566.º, n.ºs. 1 e 2 do Código Civil –, que permite secundarizar ou relativar os factos provados e negar a existência provada de tais lucros cessantes.

Na operação da quantificação destes danos, o caminho da equidade é a solução – art. 566.º, n.º3 do CC, balizado pelo pedido formulado de 11.500 euros e norteado, por exemplo, pelo período de laboração da autora – que resultou provado ser de segunda a sábado, 24 horas por dia – e pelos rendimentos anuais gerados nos dois anos anteriores a 2012 – que fora alegado mas que não foi objecto de prova –, os quais permitirão aproximar o valor do lucro gerado por hora e daí o lucro perdido pela autora durante as referidas trezentas e dezoito horas e trinta e três minutos (318 h e 33 mn) durante as quais esteve privada dos serviços electrónicos prestados pela ré.

Este Tribunal não pode, na falta de prova deste segundo facto, fazer um juízo de liquidação imediata do valor indemnizatório correspondente ao dano, devendo antes ele ser apurado em incidente posterior, o que não preclude a formulação também aí de um juízo de equidade – art. 609.º, n.º 2 do CPC.

Deve, pelo exposto, proceder o pedido de condenação da ré nos lucros cessantes, a liquidar posteriormente.

Terceiro dano.

Encontra-se hoje secundada pela doutrina (Vaz Serra, in BMJ, 83º, 102 e ss, Galvão Telles, ob. cit, pag. 386, A. Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, nota 77 da pág 31, Almeida Costa, ob. cit. pág. 551) e pela jurisprudência dominantes (Acórdãos do STJ de 30.01.1981, BMJ, 303º, 216 e 217, de 9.12.1993, CJ (STJ) 1993, t 3, 174, de 25.11.1997, CJ (STJ) 1997, t 3, 140, de 20.01.2008, pº07A4154 e de 21.05.2009, pº 08B1356, in www.itij.pt.) o entendimento de que, em sede de responsabilidade contratual, são indemnizáveis os danos não patrimoniais produzidos na esfera do lesado.

Para tanto, se apontam dois argumentos decisivos:

- os arts. 798.º e 804., n.º1, ambos do CC declaram, em face da falta de cumprimento da obrigação, definitivo ou temporário, o devedor responsável pelo prejuízo ou danos causados, sem qualquer limitação, ou seja, sem restrição ao prejuízo ou danos patrimoniais, pelo que também os danos não patrimoniais se devem considerar abrangidos pela formulação legal; e

- não se vê que entre a responsabilidade extracontratual e a contratual haja diferença que justifique estender a primeira – art. 496.º ,n.º1 do CC, e não a segunda aos prejuízos não patrimoniais.

Por via da consagração igualdade de tratamento dos danos nos dois tipos de responsabilidade, importa-se o critério legal da primeira para a segunda: eles devem revestir gravidade suficiente merecedora de tutela compensatória.

Relativamente a estes danos, peticionados pela autora, provou-se, com relevância, que (factos s), ii), jj), kk), mm), nn):

- em virtude das avarias ocorridas nos serviços prestados pela ré, os clientes ficaram desagradados e frustrados, apresentando reclamações;

- a autora é conhecida por cumprir todos os prazos e fazer um acompanhamento cuidado dos clientes;

- com a falta de comunicações, essa imagem ficou abalada junto dos clientes, que passaram a questionar se os prazos seriam mesmo cumpridos;

- os clientes sugeriram que a autora mudasse de operadora de comunicações electrónicas.

Em face de tais factos, a Relação concluiu que “A imagem abalada junto dos clientes não basta para fundamentar uma indemnização por danos não patrimoniais, já que não assume uma gravidade que pelas suas consequências mereça a tutela do direito (art. 496.º, n.º1 do C.Civil”.

Embora se concorde sempre se dirá:

A afectação negativa da imagem da autora junto dos clientes traduziu-se concretamente no facto de, antes das interrupções dos serviços electrónicos, ser vista no mercado como cumpridora e, após tais interrupções, os clientes terem passado a questionar essa qualidade.

Embora tal tenha acontecido e traduza um desvalor da imagem da autora, ele não revela uma gravidade suficiente em ordem a merecer a tutela indemnizatória, porque não se provou a eclosão, a partir dele, de qualquer outro facto negativo na relacionação com os seus clientes, a que acresce, fundamentalmente, a recomendação que eles mesmo lhe dirigiram de mudar de operadora, donde sabiam que a dificuldade de comunicação não tinha a sua origem em facto imputável à autora mas à operadora com quem tinha negociado.

E, se estavam a par de tal facto, necessariamente se tem de concluir que a afectação da imagem da autora não pôde revestir gravidade assinalável para tais clientes, tanto que não se provou, por exemplo, que tenham rompido negociações com a autora, que tenham evitado a celebração de outros negócios ou que tenham, sequer propalado junto de outros operadores o sucedido.

Tudo leva, dentro dos parcos factos provados, a crer, que temporariamente os clientes não depositaram a confiança antes merecida pela autora no cumprimento dos seus compromissos, mas que tal não assumiu gravidade particular ao ponto de comprometer os relacionamentos comerciais pretéritos, em curso ou futuros.

Donde, a afectação relativa, temporária e inexpressiva da imagem da autora não é merecedora da atribuição de qualquer indemnização.

Por todo o exposto, o recurso será, no cotejo com os pedidos formulados na acção, julgado parcialmente procedente:

- revoga-se o acórdão da Relação, e condena-se a ré a indemnizar a autora pelos lucros cessantes, até ao valor peticionado de 11.500 euros, emergentes da suspensão dos serviços prestados pela ré nos anos de 2012 e 2013, num total de trezentas e dezoito horas e trinta e três minutos (318 h e 33 mn);

- confirma-se o acórdão da Relação na absolvição da ré quanto aos restantes pedidos.

III- DECISÃO:

Nestes termos julga-se o recurso parcialmente procedente e, revogando parcialmente o acórdão da Relação, condena-se a ré a pagar à autora a quantia, a liquidar posteriormente e até ao limite de onze mil e quinhentos euros (€ 11.500,00), correspondente aos lucros cessantes sofridos pela autora em consequência da suspensão dos serviços electrónicos, prestados pela ré, durante os anos de 2012 e 2013, num total de trezentas e dezoito horas e trinta e três minutos, confirmando-se o mais decidido.

Custas pela recorrente e recorridos, na proporção do respectivo vencimento.

Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 16 de Junho de 2016

Tavares de Paiva (Relator)

Abrantes Geraldes

Tomé Gomes