177/11.0PBCHV.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O sacador de um cheque pós-datado não pode cometer o crime de emissão de cheque sem provisão.

II- O crime de emissão de cheque sem provisão estará numa situação de concurso aparente com o crime de burla, caso se possa considerar que a factualidade imputada preenche a totalidade dos elementos típicos dos dois crimes.

III- Do concurso aparente existente entre as duas normas, traduzido numa relação de especialidade, resultaria a exclusão de uma delas.

IV- Consequentemente, o crime de emissão de cheque sem provisão - no caso, a lei especial - excluiria o crime de burla - no caso, a lei geral.

V- Assente que os factos relevantes não integram o crime do artigo 11º do DL 454/91, de 28.12, deixa de poder colocar-se a questão do concurso deste crime, designadamente aparente, com qualquer outro crime, subsistindo o crime de burla se verificados os elementos do tipo.

Proc. n.º 177/11.0PBCHV.P1

Chaves

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.

2ª secção criminal.

I- Relatório.

No Processo Comum com intervenção de Tribunal Singular nº 177/11.0.PBCHV do 2º juízo do Tribunal Judicial de Chaves foi submetido a julgamento o arguido B…, com os restantes elementos identificativos constantes do acórdão de fls. 344 a 368 dos autos.

Por acórdão de 30 de Outubro de 2012, depositado no mesmo dia, foi deliberado condenar o arguido:

«Por todo o exposto, acordam os juízes que compõem o tribunal colectivo da comarca de Chaves em:

A) Condenar o arguido B… como autor de um crime de simulação de crime, p.p. pelo art.º 366.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 60 dias de multa, correspondendo cada dia à quantia de € 50,00, o que perfaz um total de € 3.000,00;

B) Condenar o arguido B… como autor de um crime de burla, p.p. pelos art.º s 217.º e 218.º, n.º 2, alínea a), em concurso aparente com um crime de falsificação, p.p. pelos art.ºs 255.º, alínea a), e 256.º, n.º 1, alínea d), todos do Código Penal, na pena de prisão de 3 anos;

C) Suspender, nos termos do art.º 50.º do Código Penal, a pena de prisão aplicada ao arguido pelo período de três anos;

D) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil e condenar o demandado B… a pagar ao demandante C… a quantia de € 1.500,00, acrescida de juros de mora á taxa legal até pagamento, nos termos sobreditos;

E) Condenar o arguido no pagamento das custas criminais do processo, fixando a taxa de justiça devida em 7 UCs;

F) Condenar demandante e demandado no pagamento das custas cíveis do processo, na proporção dos decaimentos respectivos;

G) Ordenar a remessa de boletins ao registo criminal logo que transite em julgado a presente decisão.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso, no exclusivo interesse do arguido, consoante motivação de fls. 582 a 589, que terminou com as seguintes conclusões:

a) A factualidade provada no acórdão recorrido e pela qual o arguido foi condenado no crime de burla p. e p. pelos arts. 217º e 218º, nº 2, al. a) do CP, salvo melhor opinião, não é integradora desse ilícito penal.

b) Efectivamente, a falsa declaração de extravio de um cheque, que determina a recusa do seu pagamento, integra tão-só um crime de emissão de cheque sem provisão, desde que não tenha sido emitido com data posterior à da sua entrega.

c) Havendo uma relação de especialidade entre o crime de emissão de cheque sem provisão e o crime de burla, por força do princípio da especialidade subsiste apenas o crime de emissão de cheque sem provisão. Assim sendo, não estando verificado o crime de emissão de cheque sem provisão, por se tratar de cheque pós-datado e porque o crime de burla está consumido, não se pode indagar se os factos são subsumíveis ao crime de burla.

d) Não sendo os factos subsumíveis ao crime de emissão de cheque sem provisão nem ao crime de burla, não deverão ter relevância criminal, mas apenas civil que terá de ser resolvida nos meios cíveis até porque o Direito Penal não tutela incumprimentos de contratos civis porque a tal se opõe o princípio da intervenção mínima consagrado no n.º 2 do art. 18º da Constituição da República Portuguesa.

e) Foram violados pelo tribunal colectivo no acórdão recorrido, por erro de interpretação, os arts. 11º, nºs 1, al. b) e 3 do DL nº 454-91, de 28-12 e 217º e 218º, nº 2, al a) do CP.

Pelo exposto, deverá ser dado provimento ao recurso, absolvendo-se o arguido da prática do crime de burla p. e p. pelos arts. 217º e 218º, nº 2, al. a) do CP, pelo qual foi condenado pelo tribunal recorrido.

Por sua vez, também o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 592 a 613 que remata com as seguintes conclusões:

1ª O Tribunal recorrido errou na apreciação crítica da prova levando aos factos provados matéria que não se provou e aos factos não provados matéria de facto provada quer por documentos que por prova testemunhal;

2ª Dando apenas crédito às declarações do assistente, contra tudo e contra todos, inclusive prova documental constituída por documentos autênticos;

3ª Não atendendo ao depoimento da testemunha Maria Leonor, única testemunha presencial dos factos relativos à entrega do cheque de 10.000,00€, e nenhum outro, pelo arguido ao assistente, sendo que as razões invocadas pelo tribunal recorrido para não atender ao depoimento desta testemunha, são meramente especulatórios e completamente infundados, como teve oportunidade de se provar com o documento que se junta.

4ª Os critérios para apreciação crítica da prova, enfermam de excessiva subjectividade, sendo notória a sua diferente aplicação ao assistente e aos demais.

5ª Não pode o tribunal eleger como meio de prova válido um papel impresso, sem qualquer assinatura e impugnado pelo arguido, fazendo-o valer como contrato para fundar a convicção do tribunal quanto aos termos do negócio invocado pelo assistente e apenas porque este o diz.

6ª Quando foi produzida prova testemunhal, e consta dos factos não provados, no sentido de um contrato assinado pelo arguido e assistente com os dizeres daquele documento não existiu.

7ª O assistente comprovadamente mentiu e carreou testemunhas para mentirem em seu nome para os presentes autos, pelo que a fé depositada pelo tribunal recorrido nas suas declarações é incompreensível, e afasta-se dos critérios de normalidade e objectividade que devem orientar o exame crítico da prova.

8ª Deverá, em consequência da reapreciação da prova produzida, bem como por falta de fundamentação da decisão da matéria de facto, insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável da fundamentação e contradição entre os factos provados e não provados ser alterada a decisão sobre a matéria de facto passando a constar dos factos não provados, os fatos provados na sentença recorrida sob os n.ºs 3, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 37, 40, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 65, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86;

9ª E ser também alterada a decisão sobre a matéria de facto relativamente aos factos não provados na decisão recorrida e relacionados em I-1-b) destas alegações, devendo tal matéria passar a constar dos factos provados.

10ª O Tribunal recorrido manifesta dúvida sobre o modo como os factos ocorreram, nomeadamente aventando uma hipótese diferente da constante da acusação e da versão do assistente, sem no entanto fundamentadamente afastar essa hipótese que afastaria a responsabilidade do arguido, o que significa que existiu a dúvida no tribunal, dúvida esta que não foi capaz de resolver, pelo que em obediência ao princípio in dubio pro reo impunha-se decisão favorável ao arguido, ou seja a sua absolvição.

11ª Ocorrendo assim manifesta violação daquele princípio constitucional e erro notório na apreciação da prova.

12ª O princípio da livre convicção do juiz, não pode conduzir a um salto no escuro, a um livre convencimento ou persuasão racional, desapoiada de elementos de prova objectivamente relevantes.

13ª O ónus da prova é primariamente da acusação, não se podendo transmitir para o arguido a responsabilidade pela prova da acusação, invertendo-se aquele ónus para simplesmente na ausência de prova, se julgarem os factos provados.

14ª O arguido presume-se inocente pelo que não se exige actividade probatória alguma em ordem a comprovar esta verdade interina do processo, tendo em conta que se isto lhe fosse exigido lhe estaria a impor o encargo, às vezes, de impossível realização.

15ª A sentença recorrida violou as normas constantes dos artigos 32º, n.º2, da Constituição, 374º, n.º2, e art. 127º do C.P.P.

Termina pedindo que seja dado provimento ao recurso, modificando-se a decisão sobre a matéria de facto e sufragados os demais vícios apontados, devendo o arguido a final ser absolvido.»

O Mº Pº junto do Tribunal a quo respondeu conforme fls. 622 a 626, pugnando pela negação de provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, com a manutenção da decisão recorrida, somente na hipótese de não merecer provimento o recurso da mesma, interposto pelo Ministério Público.

O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho constante de fls. 627.

Nesta Relação, o Excelentíssimo PGA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso do arguido, não se pronunciando sobre o recurso do Ministério Público.

Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não houve qualquer resposta.

Colhidos os vistos, realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

1. -Questões a decidir:

Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:

A) Recurso do arguido B…:

1) Violação do artigo 374º, n.º2, do CPP e do princípio da livre apreciação da prova art. 127º do CPP.

2) .Impugnação da matéria de facto e, nomeadamente os pontos 3, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 37, 40, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 65, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86, dos factos provados. E a matéria constante dos factos não provados (15) que descriminou. Vícios, da insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável da fundamentação e contradição entre os factos provados e não provados, erro notório na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reo – artigo 32º, n.º2, da CRP.

B) Recuso do Ministério Público:

3) . Qualificação jurídica dos factos.

2. Factos provados

Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respetiva motivação.

«Factos provados.

1) No dia 05 de Abril de 2011, pelas 15H40, o arguido B… deslocou-se à esquadra da PSP de Chaves, apresentando queixa contra desconhecidos e denunciou que nesse mesmo dia, por volta das 02H00, no …, em …, Chaves, três indivíduos, do sexo masculino e com idades compreendidas entre os 20 e os 25 anos, com cerca de 1,75 de altura, de compleição física magra e com cabelo grande o abordaram.

2) Denunciou que lhe exibiram uma arma branca e lhe exigiram dinheiro, tendo o arguido entregue a quantia de € 200.00 e cinco cheques em branco, de uma conta sua no D….

3) Mais informou que no próprio dia, por volta das 15H00 se tinha deslocado ao banco para cancelar os cheques.

4) Comunicou ao banco que 5 cheques da caderneta n.º ………., da conta n.º …………, do D…, e da qual é titular, tinham sido extraviados e que não estavam preenchidos, solicitando que não se procedesse ao seu pagamento.

5) A comunicação de roubo contra desconhecidos deu origem ao presente inquérito.

6) O arguido B… e E…, no dia 19 de Abril de 2011, durante a tarde, deslocaram-se ao Cartório Notarial da Dr.º F…, sito na …, em Chaves, a fim de celebrarem umas escrituras de compra e venda de uns imóveis com o ofendido C….

7) Arguido e ofendido tinham acordado, previamente, que o valor da venda dos imóveis seria de € 70.000,00, quantia que o arguido e a E… teriam de entregar ao ofendido C….

8) Encontraram-se num café, sito na …, ao lado do Cartório Notarial, e o arguido B… entregou ao ofendido dois cheques, devidamente preenchidos, para pagamento dos imóveis que haviam acordado vender e comprar, respectivamente.

9) Um dos cheques tinha o n.º ………., no valor de € 10.000,00, datado de 20 de Abril de 2011, sacado sobre a conta n.º ……….., da qual é titular o arguido no G…, o outro com o n.º ………., no valor de € 60.000,00, datado de 20 de Abril de 2011, sacado sobre a conta n.º ……….., da qual o arguido é titular no D….

10) Como o ofendido conhecia o arguido já há alguns anos e estava convencido que os cheques que lhe tinham sido entregues naquele momento tinham provisão, deslocaram-se ao Cartório Notarial e celebraram as respectivas escrituras.

11) Apresentados a pagamento, o cheque no valor de € 10.000,00 teve provisão e foi pago ao ofendido, enquanto o cheque no valor de € 60.000,00 foi devolvido pelo banco, pois era um dos que faziam parte da caderneta dos cheques dados como extraviados.

12) O arguido tinha perfeito conhecimento de que a comunicação do roubo do seu dinheiro e cheques não correspondia à verdade, e que dava origem à instauração infundada e inútil de procedimento criminal contra incertos, o que pretendeu, contra a verdade por si conhecida, visando apenas dar como extraviado o cheque que tinha o n.º ………., no valor de € 60.000,00.

13) Cheque esse que, posteriormente iria entregar ao ofendido, devidamente preenchido, para pagamento da compra dos imóveis que se encontram titulados nas escrituras de compra e venda e que, atenta a sua ordem à entidade bancária, não iria ser pago.

14) Ao ter emitido a declaração escrita dirigida ao banco, em que afirmava que o cheque havia sido extraviado, o arguido sabia que tal declaração não correspondia á verdade e fê-lo com intenção de que o cheque não fosse pago ao seu portador pela entidade bancária, ficando o ofendido sem essa quantia.

15) O arguido agiu, igualmente, com o propósito concretizado de conseguir para si um aumento indevido do seu património, a que sabia não ter direito, com o consequente empobrecimento do património do ofendido, causando-lhe prejuízo, que logrou obter através da convicção que lhe criou ao entregar-lhe os dois cheques, sabendo que o cheque no valor de € 60.000,00 não iria ser pago, pois havia anteriormente dado ordem ao seu banco para que não procedesse ao seu pagamento, enriquecendo o seu património com a celebração da escritura eu titulava a sua propriedade sobre o imóvel.

16) O arguido agiu de modo livre, voluntario e conscientemente, sabendo que as suas conduta eram proibidas e punidas por lei e, mesmo assim, não se absteve de as concretizar.

17) O arguido não tem antecedentes criminais.

18) O arguido é casado, vive em casa própria com a esposa, que é professora, e tem duas filhas, com 32 e 28 anos.

19) O arguido frequentou o ensino universitário mas não concluiu qualquer curso superior.

20) O casal constituído pelo arguido e a esposa tem um rendimento mensal médio de € 6.000,00.

21) O lesado dedica-se à mediação imobiliária, comprando, vendendo e intermediando compras e vendas de prédios urbanos e rústicos, actividade que exerce como sócio gerente da H…, Lda, com sede em Chaves.

22) Em 2 de Novembro de 1998, a H…, representada pelo lesado, celebrou com I… um contrato de mediação, por meio do qual este lhe transmitiu o encargo de promover e proceder à venda de uma quinta em …, composta de solar e cerca de 12 hectares de terreno.

23) O preço de venda foi fixado em 35.000.000$00, a comissão da imobiliária em 3% e o prazo de duração do contrato em 365 dias.

24) A quinta em causa era propriedade do dito I…, solteiro, maior, e do irmão deste, J…, divorciado, encontrando-se inscrita na matriz predial da freguesia de …, concelho de Chaves, sob os artigos 160º, 161º e 162º urbanos e 316º, 688º, 834º, 2448º, 2494º e 4211º rústicos.

25) Os prédios inscritos sob os artigos 160º, 161º e 162º (1/2) urbanos e 834º rústico pertenciam a J… e os inscritos sob os artigos 316º, 688º, 2448º, 2494º, 4211º rústicos e 162 (1/2) urbano pertenciam a I….

26) O I… celebrou o contrato de mediação supra-referido devidamente autorizado pelo seu irmão J… que previamente aprovou e acordou com aquele as cláusulas nele insertas.

27) Não tendo, à época, surgido interessados que oferecessem o indicado valor de 35 000 000$00, os irmãos …, em 14 de Dezembro de 2000, prometeram vender directamente ao lesado, que, por sua vez, prometeu comprar, em nome individual, os prédios urbanos e rústicos em causa,

28) pelo preço global de 30.000.000$00, sendo 20.000.000$00 para o I… e 10.000.000$00 para o J….

29) Na data da assinatura do contrato promessa, o lesado pagou metade do preço total ajustado, ou seja, entregou aos promitentes vendedores a quantia de 15.000.000$00.

30) Por intermédio daquele contrato promessa, o lesado ficou autorizado a entrar na posse dos prédios, podendo dar-lhes o destino que muito bem entendesse (cfr. cláusula 5ª).

31) Não obstante o contrato promessa ter sido celebrado somente a favor do lesado, a verdade é que este havia previamente oferecido ao arguido, que aceitou, parte idêntica à sua no descrito negócio.

32) Ou seja, o referido valor de 15.000.000$00, pago a título de sinal e princípio de pagamento, foi ab initio suportado em partes iguais por lesado e arguido.

33) Circunstancia que era do conhecimento dos promitentes vendedores.

34) No dia 31 de outubro de 2001, lesado e arguido procederam ao pagamento da quantia de 15.000.000$00 em falta para perfazer a totalidade do preço, tendo os irmãos J… e I… outorgado procurações, no cartório notarial de Chaves, a favor do lesado, que, atenta a sua natureza e dizeres, ficaram arquivadas no respetivo cartório, no livro 7, do ano de 2001, a fls 116 e 116 vº e 117 e 117 vº, por meio das quais lhe conferiram poderes para pelo preço e condições que entender vender os prédios que lhe haviam prometido vender, devidamente identificados nas procurações, receber os preços, outorgar e assinar as respetivas escrituras, podendo o mandatário (o lesado) fazer negócios consigo mesmo, sendo ele o comprador.

35) Mais foi referido naquelas procurações que as mesmas eram irrevogáveis, não caducando com a morte, interdição ou inabilitação dos mandantes, por serem conferidas no interesse do mandatário.

36) Encontrando-se o preço pago na totalidade e os prédios na posse do lesado, por exigência dos irmãos J… e I…, assinou aquele, naquele dia 30 de Outubro de 2001, uma declaração por meio da qual assumiu que as despesas referentes àqueles prédios passariam a estar a seu cargo a partir de Janeiro de 2002.

37) E assim foi desde então, tendo o lesado pago os impostos referentes àqueles imóveis (contribuição autárquica e posteriormente imposto municipal sobre imóveis) e as despesas de manutenção dos mesmos.

38) À data, o relacionamento entre lesado e arguido era de confiança, pelo que não foi lavrado nenhum documento escrito que acautelasse a posição deste no negócio em causa.

39) Em meados do ano de 2003, o lesado e a sua mulher cederam à Direção Regional de Agricultura um dos prédios rústicos adquiridos, o inscrito na matriz sob o artigo 4211º, pelo preço de 12 991,82 €.

40) Do valor em causa, reverteu para o lesado e o arguido 10.000,00 €, sendo 5000,00 € para cada um, tendo o lesado ficado ainda com a quantia sobrante de 2991,82 € para aquisição de umas construções integradas no casario da quinta que em tempos haviam sido doadas verbalmente pela mãe dos irmãos J… e I… a K… e para pagamento de IMIs e despesas de manutenção referentes aos prédios.

41) Em 22 de Dezembro de 2003, o lesado adquiriu aquelas construções, denominadas “…” e “…”, pelo preço de 1750,00 €, que pagou.

42) Desde então e até ao ano de 2011, o lesado pagou os IMIs referentes a todos os prédios.

43) As despesas acarretadas pelas aquisições e impostos referidos anteriormente ascenderam a montante cujo concreto valor não foi possível apurar.

44) Em 24 de abril de 2006, o lesado, e com a concordância do arguido, assinou duas declarações, com reconhecimento presencial da sua assinatura, efetuado nos termos dos artigos 5º e 6º do D.L. 237/2001, de 30 de agosto, pelo advogado com escritório na Rua …, nº .. - .º andar, em Chaves, Dr. L…, por meio das quais reconheceu que o arguido havia pago metade do valor de compra dos prédios que compunham a “M…” e que assumia o compromisso de outorgar escritura de metade daqueles prédios a favor do arguido logo que este o exigisse.

45) Mais reconheceu o lesado que metade dos palheiros por si adquiridos a K… eram pertença do arguido.

46) No ano de 2010, entre lesado e arguido decorreram contactos no sentido de por termo à indivisão da quinta, atribuindo-a só ao lesado ou só ao arguido ou procedendo-se à sua divisão.

47) O lesado propôs ao arguido adquirir a metade deste pelo valor de 110.000,00 € ou, ao invés, vender a sua metade ao arguido pelo mesmo valor.

48) O arguido recusou, alegando que a quinta tinha de ser “partida”.

49) O lesado propôs então, atendendo a que existe um caminho que separa dois prédios rústicos dos demais, que se formassem dois lotes: um composto pelos prédios rústicos inscritos na matriz sob os artigos 834º e 2448º e o outro composto pelos três prédios urbanos e pelos restantes prédios rústicos.

50) Como, na avaliação que o lesado fazia, o lote formado pelos dois prédios rústicos valia 40.000,00 € e o outro lote valia 180.000,00 €, quem ficasse com o lote maior deveria pagar ao outro a quantia de 70.000,00 €.

51) Mais uma vez, o lesado deu a escolher ao arguido: se queria ficar com o lote pequeno e receber 70.000,00 € ou se queria antes ficar com o lote maior e pagar 70.000,00 €.

52) O arguido optou por ficar com o lote maior, assumindo o compromisso de pagar ao lesado a quantia de 70.000,00 €.

53) Por conseguinte, em data não concretamente apurada, entre lesado e arguido foi ajustado que, mediante o pagamento da quantia de 70.000,00 € deste àquele, ao arguido ficariam a pertencer os prédios inscritos sob os artigos urbanos 160º, 161º e 162º e os prédios inscritos sob os artigos rústicos 688º e 2494º, todos da freguesia de …, ficando a pertencer ao lesado os prédios rústicos inscritos sob os artigos 834º e 2448º daquela freguesia de ….

54) Foi elaborado, um documento apelidado de “contrato promessa de compra e venda” com os dizeres constantes do documento 6 que se anexa.

55) Documento que refletia por escrito o acordo a que haviam chegado assistente e arguido: ao lesado ficariam a pertencer os dois prédios rústicos inscritos sob os artigos 834º e 2448º e ao arguido ficariam a pertencer os demais, comprometendo-se este a pagar àquele, na data da realização das correspondentes escrituras, que deveriam ser assinadas até 31 de março de 2011, a quantia de 70.000,00 € (setenta mil euros).

56) Para a outorga das escrituras, as partes servir-se-iam das procurações passadas pelos vendedores a favor do lesado e que se encontravam arquivadas no cartório notarial.

57) Nenhuma das partes, naquela altura, ficou na posse de qualquer exemplar ou fotocópia do dito contrato.

58) Entretanto, o arguido solicitou ao lesado que na formalização do acordo a que haviam chegado fossem transmitidos os prédios que lhe haviam de caber a si também para a sua irmã E….

59) Os valores atuais eram superiores aos 150 000,00 € que eles haviam recebido pela transmissão dos imóveis.

60) Assim, no dia 19 de abril de 2011, momentos antes da outorga das escrituras, o arguido entregou ao lesado, para pagamento da quantia de 70.000,00 €, dois cheques, datados para 20 de abril de 2011, sendo um de 10.000,00 € (cheque nº ………., emitido sobre a conta aberta em nome do arguido no G… com o nº ………..) e outro de 60.000,00 € (cheque nº ………., emitido sobre a conta aberta em nome do arguido no D… com o nº ………..).

61) Ao lesado não foi entregue qualquer outra quantia, em numerário ou cheque, por qualquer um dos compradores ou por outrem em seu nome.

62) As escrituras em causa foram outorgadas, em 19 de abril de 2011, no cartório da Dra. F…, em Chaves, tendo o lesado, no uso das procurações conferidas por J… e I…, transmitido para si próprio os prédios rústicos inscritos sob os artigos 834º e 2448º de … (escritura exarada de fls. 11 a fls. 12 vº do livro 191-A) e ainda tendo transmitido para o arguido os prédios urbanos inscritos sob os artigos 160, 161 e 162 (escritura exarada de fls. 07 a fls 08 do livro 191-A) e para a dita E… os prédios inscritos sob os artigos 688º e 2494º (escritura exarada de fls. 09 a fls 10 do livro 191-A).

63) Na escritura outorgada a favor da E… o valor declarado foi de 20.100,00 €, tendo na escritura outorgada a favor do arguido sido declarado o valor de venda de 16.000,00 €.

64) Logo após a celebração daquelas escrituras, lesado e arguido deslocaram-se ao escritório do advogado, Dr. N….

65) O lesado estava plenamente convencido que os cheques que o arguido lhe havia entregue seriam pagos no dia seguinte. Porém,

66) Só o cheque de 10.000,00 obteve pagamento, tendo o cheque de 60.000,00 €, após apresentação a pagamento, sido devolvido na compensação de Lisboa, em 26/04/2011, com a menção “extravio”.

67) O lesado apresentou a queixa - crime contra o arguido e a sua irmã e intentou execução contra o arguido com base no cheque não pago de 60.000,00 € (Proc.499/11.0TBCHV-1º Juízo, Tribunal de Chaves).

68) O arguido deduziu oposição à execução, tendo alegado não ser da sua autoria a assinatura aposta no cheque de 60.000,00 €.

69) Mais alegou, falsamente, que o cheque de 60.000,00 € dado à execução, juntamente com outros quatro e algum dinheiro, lhe haviam sido roubados no dia 05 de abril de 2011, em Chaves, tendo este apresentado denúncia na esquadra da PSP de Chaves, a qual veio a dar origem ao Proc. 177/11.0PBCHV.

70) Comparando agora com minúcia as assinaturas apostas nos cheques de 10.000,00 € e 60.000,00 €, verifica-se que as mesmas, apesar de serem muito parecidas, não pertencerão à mesma pessoa.

71) O arguido planeou, anteriormente à outorga das escrituras, denunciar falsamente à PSP o extravio por roubo do cheque em causa, comunicando esse mesmo extravio ao banco sacado para desde logo impedir o seu pagamento.

72) Só então se tornou claro que o arguido pediu a outrem que preenchesse e assinasse por si aquele cheque, imitando a sua assinatura, de modo a que por um lado não saltasse à vista que a assinatura não era sua, mas que por outro lado pudesse futuramente negar a sua autoria com sucesso.

73) Como o arguido foi funcionário bancário durante vários anos, e detém conhecimento da matéria, teve ainda o cuidado de datar os cheques para o dia seguinte ao das outorgas das escrituras, com tal procedimento se convencendo que os efeitos penais do mesmo ficariam, também por esta via, arredados.

74) A adulteração dos valores das escrituras e a introdução no negócio da sua irmã mais não visaram que a criação de uma teia que dificultasse ao Autor obter o pagamento dos 60 000,00 € em falta.

75) No dia da outorga das escrituras da “M…”, 19 de abril de 2011, o arguido entregou ao lesado, para pagamento de parte do valor por si devido, o identificado cheque de 60.000,00 €, bem sabendo que o mesmo não iria ser pago e que o lesado iria ficar desembolsado injustificadamente da indicada quantia.

76) O arguido associou a sua irmã ao negócio, persuadiu o lesado a aceitar a alteração dos valores de venda constantes das escrituras, fez datar o cheque de 60.000,00 € para o dia seguinte e efetuou, através de cheque, o pagamento de 10.000,00 € com o único objetivo de dificultar ao lesado o exercício dos seus direitos e com o objetivo de ficar com a quantia de 60 000,00 € que bem sabe pertencer por direito ao lesado.

77) O arguido induziu premeditada e propositadamente o lesado em erro, com clara intenção de o prejudicar, tendo com ele bebido café imediatamente antes e imediatamente a seguir à outorga das escrituras e mantido conversa de circunstância amistosa com o claro propósito de que o lesado não desconfiasse do seu plano de apropriação ilícita de elevada quantia de dinheiro.

78) Caso o lesado desconfiasse do ardil de que estava a ser alvo e que o cheque de 60.000,00 € não viria a ser pago, não teria outorgado como outorgou aquelas escrituras, o que era do conhecimento do arguido, nem teria declarado ter recebido o preço.

79) O demandado alega agora falsamente que não entregou o dito cheque ao lesado, lançando sobre si a suspeita totalmente infundado de poder estar envolvido no “roubo” do cheque por aquele inventado.

80) O lesado dedica-se há mais de 25 anos à atividade imobiliária na cidade de Chaves, sendo uma pessoa de comportamento afável, bem visto e respeitado.

81) É o que se chama na linguagem comum uma pessoa séria e de confiança.

82) O lesado desistiu da instância no processo executivo intentado contra o arguido, uma vez que não tendo a assinatura aposta no cheque sido da autoria deste, conforme no decurso do apenso de oposição se tornou claro, o mesmo estava votado ao insucesso.

83) Intentou o lesado, acompanhado por sua mulher, uma ação cível contra o arguido, a mulher deste e a irmã E… (Proc. 307/12.4TBCHV-2º Juízo, Tribunal de Chaves), nela peticionando unicamente a reparação dos danos patrimoniais sofridos, através do seguinte pedido:

Ser declarada a existência de erro na declaração e erro vício (erro motivo) por parte do Autor na outorga dos contratos de compra e venda, titulados pelas escrituras identificadas nos artigos 44º e 45º, condenado-se os RR. a reconhecê-lo;

Ser declarada a existência de dolo por parte dos RR., no sentido de induzir o Autor em erro, induzindo-o premeditadamente à celebração de um negócio que este não celebraria se conhecesse os artifícios e embustes de que estava a ser alvo para não lhe ser paga a quantia de 60.000,00 € dos 70.000,00 € acordados a título de preço, condenando-se os RR. a reconhecê-lo.

Em consequência, ser declarada a anulabilidade daqueles contratos, anulando-se os mesmos e destruindo-se todos os seus efeitos, designadamente de transmissão do direito de propriedade a favor dos RR. da totalidade daqueles prédios, condenando-se os RR. a reconhecê-lo, mediante a devolução por parte do Autor dos 10.000,00 € efetivamente recebidos, que este se obriga a depositar à ordem dos autos, com vista à sua restituição aos RR., logo que para tal for notificado.

Subsidiariamente:

Devem os RR. ser condenados a pagar ao Autor a quantia de 60.000,00 € (sessenta mil euros), acrescida de juros desde 20/04/2011 até integral pagamento.

84) O lesado, na sequência da conduta criminosa do arguido, ficou muito abalado, pensando com mágoa diariamente no sucedido.

85) Passou a ter muitas dificuldades em conciliar o sono.

86) Sente grande revolta, a qual é causa de desgaste nervoso, ansiedade e cansaço.

87) No dia 05 de Abril da parte da manhã, o arguido, dirigiu-se ao D… para pedir o cancelamento dos cheques, por roubo, e foi-lhe sugerida e pedida a apresentação de comprovativo da denúncia crime,

88) Depois dirigiu-se à esquadra da PSP onde denunciou os factos e já com o respectivo comprovativo, de denúncia, às autoridades, do roubo dos cheques, dirigiu-se novamente ao D… para que efectuassem o cancelamento dos cheques.

89) Os cheques referidos na denúncia eram cruzados o que, como é do conhecimento geral, significa que não podem ser levantados ao balcão, tendo que ser obrigatoriamente depositados em conta. (Cfr. cheque a fls. 28)

90) Sendo cheques cruzados, bem sabia o arguido, bem como a generalidade das pessoas, que o cheque nunca poderia ser pago no próprio dia, pois teria que ser depositado.

91) Pelo que desde que no próprio dia desse conhecimento no D… do roubo dos cheques, era completamente indiferente se o fazia de manhã na abertura do banco ou à tarde no seu fecho.

92) O arguido, logo que teve conhecimento, através do seu banco, de que um dos cheques, com o nº ………., cujo roubo havia denunciado, tinha sido apresentado a pagamento, obteve cópia certificada do mesmo e foi entregá-la na PSP de Chaves a fim de ser junta aos autos de inquérito que se tinham iniciado com a sua denúncia de 05/04/2011.

93) Na zona da cidade, centro histórico, na qual o arguido diz ter sido vítima de roubo, e na qual mantém também residência ocasional, é bastante frequente acontecer aquele tipo de ilícito e por vezes com danos não só materiais mas também pessoais.

94) No dia 21/06/2011 foi constituída a O…, sendo um dos seus objectivos “… zelar pela qualidade de vida e a segurança dos seus moradores e dos comerciantes nele estabelecidos…“.

95) Tal é a falta de segurança na zona que ela é um dos principais objectivos da associação de moradores.

96) Apesar de muita da criminalidade verificada na zona histórica de Chaves não ser do conhecimento das autoridades, nomeadamente pelas razões já indicadas supra, por certo, mesmo assim, muitos outros serão objecto de queixa ou denúncia, pelo que ninguém melhor do que o Ministério Público terá conhecimento da dimensão do fenómeno.

97) O arguido viveu em Chaves desde os 3 até aos 30 anos de idade, mantendo a sua família casa na zona histórica desde há mais de 40 anos.

98) Sendo certo que manteve sempre grande ligação à cidade, que visitava com frequência, no mínimo, semanal, mantendo-se desde há alguns anos a esta parte, quase em permanência a residir em Chaves.

99) O arguido é uma pessoa que sai todas as noites e até tarde.

100) Todas as pessoas que o conhecem, nomeadamente o C…, sabiam e sabem desses hábitos do arguido.

101) Nunca o arguido foi vítima de um roubo ou qualquer crime na zona ….

102) O local onde na denúncia se refere a ocorrência do roubo situa-se relativamente perto da casa do arguido, nas suas traseiras, e num pequeno largo onde o arguido estaciona a sua viatura todos os dias.

103) Apesar de ser uma pessoa que sempre gostou de sair à noite, nomeadamente na zona histórica e apesar de conhecer muita gente, a verdade é que o arguido nunca viu os três indivíduos que o diz tê-lo abordado.

104) No dia 19 de Abril de 2011 o arguido, a sua irmã E… e o ofendido celebraram umas escrituras de compra e venda de uns imóveis no Cartório Notarial sito na … em Chaves.

105) Há cerca de 12 anos por proposta do ofendido, este e o arguido compararam um conjunto de prédios na freguesia …, em comum e partes iguais e pelo preço de 30.000.000$00 (€ 149,639,39).

106) No entanto, apesar de ter pago a sua metade no preço quando lhe foi exigido, há 11/12 anos, o aqui arguido nunca teve qualquer documento que titulasse esse negócio,

107) Que ficou totalmente na disponibilidade do C… durante anos.

108) Finalmente em 2011 acordaram, arguido e ofendido, em proceder à divisão da quinta, que era como denominavam aquele conjunto de prédios.

109) O arguido pagou ao ofendido a quantia de € 10.000,00 fez através do cheque acima referido.

110) O arguido comunicou ao C… a intervenção da sua irmã no negócio, e este aceitou declarar vender à Maria Leonor pelo preço de € 20.100,00 aqueles dois prédios.

111) Tendo sido pago ao C… a quantia de € 10.000,00, através do cheque identificado na acusação, pelo arguido.

112) O ofendido apesar de lhe ter sido entregue o cheque de € 10.000,00 no dia 19 de Abril de 2011 e com data de 20 de Abril de 2011, apenas o apresentou a pagamento em 27/04/2011,

113) No dia seguinte à devolução do cheque dado como roubado que havia apresentado a pagamento no dia 21/04/2011.

114) O assistente foi perguntar ao banco sacado, o D…, se um cheque de € 60.000,00 emitido pelo aqui arguido teria provisão.

115) Depois de saber que o cheque de € 60.000,00 havia sido dado como roubado, o assistente intenta acção executiva, que corre termos no 1º juízo deste tribunal sob o nº 499/11.0TBCHV, usando aquele cheque, de €60.000,00, como título executivo, contra o aqui arguido e a mulher deste, conforme requerimento executivo que se junta. (doc.2)

116) Naquele requerimento executivo, bem como na queixa crime apresentada a fls.29, diz, o C…, expressamente que “ …o executado na presença do exequente, preencheu, assinou e entregou em mão ao exequente o cheque nº ………., emitido em 20/04/2011, em Chaves, sacado sobre o D… no montante de € 60.000,00” (Cfr. Doc.2)

117) O aqui arguido e ali executado deduziu oposição, dizendo que nunca tinha emitido e assinado tal cheque, nem o tinha entregue ao ali exequente.

118) E que como assinatura aposta no cheque dado à execução não era do seu punho, requeria a final exame pericial à letra/assinatura do ali oponente, para apurar se a aposta no cheque era do seu punho.

119) Na contestação da oposição à execução o exequente/opoído C…, de forma bem clara – art. 53º da contestação - afirma que o aqui arguido “… emitiu e assinou na presença do exequente os dois cheques “, ou seja o cheque de € 60.000,00 e o cheque de € 10.000,00 que foi o único cheque que o aqui arguido efectivamente entregou ao C…, tudo conforme certidão dos autos de oposição que correm por apenso à supra identificada execução. (doc.3)

120) No entanto, e quando finalmente foi ordenada a perícia à letra e assinatura do B… para se comprovar que a assinatura aposta no cheque não era do seu punho, o agora ofendido, mas só agora perante a efectiva realização da perícia, de repente diz ser evidente que tal assinatura não é do B… e até pretende desistir da instância executiva.

121) Como é evidente estava o C… a mentir, de forma descarada e consciente, quando repetidamente afirmou que o cheque de 60.000,00, em causa, tinha sido emitido e assinado pelo B… na sua presença.

122) O arguido é bancário reformado, sendo pessoa respeitada e respeitadora.

123) O arguido, apesar de não ter habilitações académicas de nível superior, chegou a ser director regional de Vila Real do G…,

124) como reconhecimento pelo seu profissionalismo, isenção, honestidade e dedicação ao banco.

125) Por diversas vezes, pelo respeito que foi granjeando ao longo da sua carreira como bancário, foi chamado a resolver situações complicadas, desde o cometimento de irregularidades até à indisciplina, em diversas agências do banco.

126) Sempre pautou, o arguido, a sua actuação, quer a nível profissional, quer a nível pessoal, pelos mais altos padrões morais e éticos e pelo respeito pelas normas jurídicas.

127) Como já se disse supra o aqui demandante cível é exequente numa acção judicial, mas para além disso e para obter pagamento do cheque aqui em causa no valor de € 60.000,000 intentou, com a mulher, uma acção declarativa que corre termos no 2º juízo deste tribunal sob o nº 307/12.4TBCHV,

128) contra o aqui arguido e mulher e a irmã daquele E…, a qual foi contestada e deduzido pedido reconvencional, tudo conforme certidão daqueles autos que se junta. (Doc.4)

129) Naquela acção declarativa, mais concretamente no art. 75º da petição inicial, os ali autores C… e mulher expressamente justificam - pelo facto de terem decorrido mais de oito meses desde o início do inquérito sem que fosse deduzida acusação - a dedução em separado do pedido de indemnização civil.

130) Tendo sido suportado por ambos, B… e C…, o sinal e principio de pagamento entregue na assinatura do contrato promessa, não consta de tal contrato, como promitente-comprador, também o B… mas apenas o C….

131) Mais tarde, e estando já paga a totalidade do preço, não foi logo outorgada a competente escritura, que titulasse o negócio tal como havia sido realizado, e as procurações irrevogáveis – artigo 17º do PIC - apenas foram outorgadas em nome do aqui demandante cível.

132) Desconhecia o arguido à data da celebração das escrituras em 19/04/2011, a existência da declaração a que se alude no artigo 18º do PIC., pois nunca o ofendido lhe falou nela, sendo certo que tal responsabilidade pelas despesas havia sido acordada entre ambos.

133) Nunca foi comunicada ao B…, pelo C…, a realização de qualquer despesa de manutenção ou benfeitoria nos prédios em questão, nem nunca foi consultado para a necessidade de tal.

134) O demandante cível apenas entregou a quantia de € 5.000,00, a que se reporta no art. 22º do PIC, ao arguido B…, mas vários anos após aquele ter recebido a totalidade do preço, dizendo que o restante ficaria para suportar possíveis despesas que é certo nunca chegou a apresentar ou justificar, à excepção da aquisição dos palheiros identificados em 23º daquela peça.

135) Aquela quantia de cinco mil euros foi entregue pelo C… ao B… em dinheiro e sem mais ninguém estar presente, pelo que facilmente poderia este negar tal recebimento, no entanto como tal facto é verdadeiro reconheceu-o.

136) Efectivamente foram adquiridos pelo C… e para ficarem a pertencer a este e ao co-réu D…, os dois palheiros “identificados” em 23º do PIC., no entanto, aquele apenas deu conhecimento ao D… depois de ter concretizado o negócio, nunca lhe tendo mostrado qualquer documento, que apenas lhe entregou após a realização das escrituras realizadas em 19/04/2012.

137) Aliás atenta a desvalorização da propriedade, nomeadamente a rústica, e o alto preço, acima do valor de mercado pago pela “quinta” em 2000, a quinta em 2011 não valia mais do que em 2000.

138) O aqui arguido pagou 15.000.000$00 mais € 10.000,00 por três prédios urbanos em ruínas.

139) O aqui ofendido, por sua vez, ficou com prédios rústicos.

Factos não provados:

Que o acordo referido supra em 53) tenha ocorrido em 22 de Dezembro de 2010

Que assistente e arguido tenham assinado em 22 de Dezembro de 2010 o contrato-promessa junto como doc. n.º 6 com o PIC e que o tenham feito no escritório da testemunha N…

Que o assistente tenha pago diversas limpezas de mato nos terrenos e em volta do casario, com recurso a tratores agrícolas e mão de obra de jeireiros que roçaram o mato e aplicaram herbicida e que encheu e nivelou o lesado o pavimento de uma das construções integradas no casario, com recurso a depósito de saibro efetuado com máquina rectroescavadora.

As despesas acarretadas pelas aquisições e trabalhos referidas nos três precedentes artigos ascenderam a quantia superior ao valor de 2991,82 € a que se alude no artigo 22º, não se tendo cifrado em menos de 3800,00 €.

Que o referido em 44) supra tenha ocorrido por iniciativa do lesado.

Que o contrato-promessa (doc, n.º 6 PIC) tenha sido assinado por ambos e tenha ficado depositado no escritório do advogado que o elaborou, Dr. N….

Que o arguido tivesse pedido que fosse consignado nas escrituras um preço inferior para assim os adquirentes pagarem um valor inferior de IMT e Imposto de Selo.

O lesado acedeu aos pedidos do arguido até para não onerar eventualmente os irmãos …,

Que assistente e arguido tenham solicitado a apresentação da conta dos seus honorários à testemunha N…

Mais solicitou o arguido, com a anuência do lesado, invocando que já haviam celebrado as escrituras e que o assunto estava encerrado, a destruição do contrato promessa assinado por ambos.

Aquele advogado, na presença de ambos, rasgou o dito contrato várias vezes e depositou-o no cesto dos papéis destinados ao lixo.

O arguido no dia 05 de Abril de 2011 pelas 02H00, no …, freguesia de …, Chaves foi abordado por três indivíduos, do sexo masculino e com idades compreendidas entre os 20 e 25 anos, com cerca de 1,75 de altura, magros e com cabelo crescido, que sob a ameaça de uma navalha pediram-lhe o que trazia consigo, tendo o arguido entregue cerca de duzentos euros e um envelope com cinco cheques em branco.

Não fosse aquela exigência de denúncia do D… e o arguido nem tinha denunciado o crime.

O arguido excepto, quando exercia as suas funções de bancário e durante o horário de serviço, gosta de se vestir de forma casual,

Nunca usa carteira, sendo que traz sempre o dinheiro, cheques e por vezes pequenos papéis de apontamentos, no bolso da camisa, ou no bolso das calças quando a camisa não tem bolso, o que também é do conhecimento das pessoas que o conhecem.

Desse acordo resultava que para acertar a diferença dos lotes o arguido pagaria ao ofendido a quantia de € 10.000,00 que efectivamente fez através do cheque daquele montante melhor identificado na acusação.

Mas para além disso o C… da “sua metade” apenas queria manter os dois prédios rústicos de maior valor – artigos 834º e 2448º - e exigia que o B… lhe adquirisse os restantes – artigos 688º e 2494º.

O arguido não aceitou comprar-lhe aqueles dois prédios, criando-se um impasse.

A irmã do arguido, E…, sabendo de tudo isto, e do preço exigido pelo C…, até porque é em casa dela que o arguido fica quando está em Chaves, e sabendo das condições do negócio, comunicou ao aqui arguido que estava interessada na compra dos prédios pois seria uma forma de aplicar algum dinheiro.

Nunca o arguido preencheu, assinou ou entregou o cheque no valor de € 60.000,00 que consta dos autos.

Só depois de se ter gorado – com a devolução do cheque – a tentativa de receber uma quantia que bem sabia não lhe era devida é que o ofendido rapidamente apresentou a pagamento o cheque que tinha ficado em carteira pois esse era seguro.

Com aquele cheque de € 60.000,00 e depois de já saber, pela devolução do cheque, que afinal o aqui arguido até tinha participado o roubo dos cheques, o C… que não podia agora “parar” o que podia ser suspeito para efeitos de processo crime.

Nunca foi mostrado, ao aqui arguido, que o viu pela primeira vez anteriormente nas acções judiciais supra referidas, o contrato promessa que o demandante cível diz ter celebrado com os vendedores em 14 de Dezembro de 2000

Entretanto apurou o arguido, já após a data daquelas escrituras, que afinal o negócio dos palheiros foi bem diferente, pois o preço de aquisição foi de apenas € 1.000,00 e não 1.750,00 como lhe havia comunicado o C….

O demandante cível sempre foi inventando de tudo para atrasar a concretização do negócio da quinta e sempre pretendeu, o arguido, porque foi isso que há muito havia pago, que lhe fossem feitos os documentos de metade da quinta,

Tal exigência de concretização formal do negócio não aconteceu apenas em 2010, mas vinha acontecendo já há vários anos, embora sem sucesso.

É completamente falso que o demandante cível tenha feito ao arguido a proposta que refere no art. 30º do PIC.

Apenas pretende com tal alegada proposta justificar o valor da quinta, que não era de 220.000,0 como pretende fazer crer.

Que os prédios com que o arguido ficou não valham o que por eles pagou, tendo ficado nitidamente prejudicado mas foi a forma de colocar um fim naquela sociedade com o C….

Que os prédios rústicos com que ficou o assistente sejam os mais vendáveis e de valor superior a € 40.000,00 e que este ainda tenha recebido € 30.100,00 (sendo € 20.100,00 da Maria Leonor)

Que o arguido desconheça se foram pagos impostos em relação à propriedade.

Que a apresentação do comprovativo da denúncia criminal tenha sido exigida ao arguido pelo seu banco.

Que o assistente tenha exigido qualquer pagamento em dinheiro.

Que a E… tenha pago a quantia de € 20.100,00 ao assistente.

Que o assistente tenha ido perguntar no D… se o cheque de € 60.000,00 tinha cobertura antes de o apresentar a pagamento.

Que o assistente e o arguido fossem meros conhecidos.

Que a demora na feitura da escritura de aquisição tenha sido imputável ao assistente e que o arguido tenha andado anos a exigi-la.

Provas a que o tribunal atendeu para decidir a matéria de facto pela forma que antecede e razões determinantes da convicção formada:

a) Declarações do arguido, que confirmou a denúncia criminal por si efectuada e garantiu que a mesma corresponde à verdade (no que o tribunal não acreditou), com excepção do que se refere à questão da hora a que se dirigiu ao banco, o que não assume importância especial, bem como que se dirigiu ao D… para dar instruções de cancelamento do pagamento dos cheques que lhe terão sido subtraídos; explicou por que motivo efectuou a denúncia, afirmando que foi exigência do banco, o que não foi inteiramente confirmado pelo funcionário bancário ouvido em julgamento, o qual disse que era uma regra de procedimento interno do banco, e que sugeriu isso mesmo ao arguido antes de formalizar o expediente, mas não deixou expresso que sem isso não procederia ao cancelamento pedido pelo arguido; negou os termos em que a acusação descreve o negócio inicial da “compra” da M…, seus termos e preço, pelo menos no que a si refere e tal como lhe foi proposto pelo ofendido, e nega qualquer relação de especial confiança entre ambos (o que o tribunal não aceitou, pois essa confiança é a única explicação plausível para o arguido, homem experiente da banca, ter entregue aquelas quantias ao assistente sem qualquer prova escrita clara); depois narra como o negócio foi evoluindo e que passos foram dados na sua execução concreta, passando depois a explicar o negócio por si combinado com o ofendido para pôr termo à “sociedade”, e indica uma diferente versão do mesmo, afirmando que o que foi acordado foi a entrega de € 30.100,00 (€ 10.000,00 dele e € 20.100,00 da sua irmã), que apenas entregou um cheque seu, no valor de € 10,000,00, que assinou à frente do ofendido, sendo a parte da sua irmã paga em dinheiro; o arguido procurou demonstrar o equilíbrio e o acerto do negócio tal como ele o descreveu (e tal como resulta até das escrituras públicas respectivas), referindo-se aos valores relativos das parcelas com que cada um dos intervenientes ficou, mas baqueou quando lhe foi perguntado se aceitaria desfazer o negócio e refazê-lo ao contrário (o que seria a prova máxima da convicção interior do equilíbrio das prestações), e baqueou de novo quando o ofendido disse através do seu mandatário que lhe daria € 110.000,00 neste momento pela parte dele e da irmã – ora, num quadro destes, seria de esperar que o arguido aceitasse a proposta, pois seria ainda muito melhor do que aquilo que ele pagou, o que não sucedeu, sob uma série de pretextos vagos como: “é uma proposta boa, mas tenho de pensar”, “entretanto já comprei outros terrenos contando com aqueles” (algo que não foi demonstrado), enfim, claramente demonstrando que não altera as posições no negócio por motivo algum, nem mesmo por uma enorme diferença de preço, o que quer dizer, pelo menos no entender do tribunal, que o negócio é tudo menos equilibrado ou equitativo, e que o arguido, depois de se encontrar na posição de proprietário do que lhe interessa, não quer perder essa posição de modo algum, sendo certo até, como adiante se verá, que a sua irmã não tem qualquer ideia definida sobre o negócio em causa, praticamente nem sabe do que se trata, nem do que, alegadamente, lhe pertence, enfim, assumindo uma posição de “testa-de-ferro” e não de adquirente; além disso, o arguido também não indicou qualquer explicação razoável para não ter tido qualquer reacção, ou sequer conversa, em relação ao assistente, quando soube que um dos cheques roubados estava na sua posse e tinha nele inscrita uma assinatura com o seu nome e a quantia de € 60.000,00, o que, no entender do tribunal, mais do que revelador de brandos costumes, é sintoma de comprometimento; ora, em todas as situações, mas especialmente nos pontos-chave das suas declarações, o arguido apresentou sempre um discurso evasivo, fluído mas extenso, que apesar de caracterizado por uma cortesia e delicadeza inatacáveis, soava sempre a repetitivo e inconsequente, caracterizado por uma postura de quase constante vitimização, totalmente imprópria de uma pessoa que teve, reconhecidamente, um tão brilhante desempenho profissional na banca, onde chegou ao cargo de director regional, apesar de não ter qualquer habilitação académica para tal, sendo certo que a banca não é propriamente um meio profissional de fácil domínio e controlo;

b) Declarações do assistente/demandante C…, que descreveu o negócio inicial de “compra” da quinta, no que coincidiu, no essencial, com a versão do arguido, e indicou depois os termos da negociação havida entre os dois para pôr termo à “sociedade”: propôs ao arguido pagar-lhe € 110.000,00 e ficar com tudo, ou receber do arguido € 70.000,00 para o arguido ficar com a parte que veio a ingressar no seu património e no da sua irmã – propostas que mantém ainda hoje; assegurou que o acerto dos termos do negócio (a segunda opção atrás referida) ocorreu cerca de um mês antes da realização da escritura e que tal acerto ocorreu com a mediação de um advogado da comarca – Dr. N…; esclareceu que só dois ou três dias antes da formalização do negócio o arguido lhe disse que ia pôr as casas em nome dele e os terrenos em nome da irmã, ao que o assistente/demandante acedeu; garantiu, contudo, que nada recebeu da irmã deste e que no dia da outorga das escrituras se encontraram no café e que o arguido/demandado lhe fez a entrega de dois cheques, já preenchidos, um de € 10.000,00 e outro de € 60.000,00, tendo apresentado este a pagamento logo no dia seguinte, não o tendo feito em relação ao outro porque o arguido lhe pediu para aguardar, uma vez que iria trocar esse cheque por um da sua irmã; explicou por que motivo houve uma zanga entre eles (o arguido terá comprado propriedades perto da quinta sem o consultar ou avisar) e esclareceu que por sua livre vontade outorgou documento no qual reconhecia o pagamento do arguido e a sua quota nos terrenos, uma vez que este não dispunha de qualquer prova directa destes factos; garantiu ainda que aquando do acordo de vontades para a realização da “partilha”, assinaram um documento no escritório do advogado que mediou a negociação; as declarações do assistente/demandante, ao contrário das do arguido/demandado foram intrinsecamente verosímeis e credíveis, relatando um negócio compreensível, sem intervenientes a despropósito (da sua iniciativa), com prestações equilibradas (que ainda hoje mantém, mas que o arguido/demandado, curiosamente, não aceita); ou seja, em termos do acordo para a partilha da “sociedade”, tudo o que o assistente/demandante afirma faz sentido e pode perfeitamente ocorrer, e podendo até ser efectuado agora se o arguido/demandado aceitar; é certo que a forma como foi efectuado o negócio de “compra” da quinta não é de elogiar (o arguido sem qualquer prova – eventualmente, um cheque - do pagamento e o assistente com um contrato-promessa e uma procuração irrevogável dos proprietários passada a seu favor), e muito menos o é o conjunto de comportamentos processuais assumidos pelo assistente/demandante posteriormente (designadamente, o que afirmou no processo executivo, negado pela prova pericial); mas não pode daí retirar-se que está a mentir nestes autos, nem neste processo está em causa o julgamento do seu carácter, porque ele nem sequer é arguido; mas, já que se fala nisso, repare-se que o assistente/demandado, apesar de deter uma posição couraçada no âmbito do negócio da “compra” da quinta, não enganou o arguido/demandado e até reconheceu os seus direitos por escrito, quando nenhum elemento claro havia nesse sentido, sendo certo que a própria afirmação efectuada no processo executivo poderia resultar de o assistente/demandado nunca ter sequer cogitado a possibilidade (realmente tortuosa, mas real, no entender do tribunal) de o próprio arguido ter tratado de arranjar (de modo desconhecido) que ali figurasse uma assinatura que não é a sua; o assistente/demandante nunca baqueou perante as perguntas do tribunal, apresentando, sem rodeios (ao contrário do arguido), respostas serenas, claras e consistentes, que fazem sentido e nas quais se pode acreditar; das suas declarações resulta que tudo isto o perturbou, tendo andado nervoso e irritado; note-se que apesar de tudo o que se diz no processo sobre o assistente, reconhecendo até o tribunal o carácter algo tortuoso da sua maneira de negociar, ninguém (com excepção do arguido, mas até mais no sentido de agastamento com a pessoa) pôs em causa a sua seriedade e integração social ou profissional;

c) Depoimento da testemunha P…, funcionário do D…, que disse que o arguido apareceu na agência bancária da parte da manhã em que a testemunha trabalha e onde o arguido tem conta aberta dizendo que lhe furtaram uns cheques, tendo a testemunha aconselhado o arguido a participar o facto na PSP e trazer cópia, pois essa é a norma interna do banco (esclarecendo, contudo, que podem fazer o cancelamento sem a cópia da participação, ficando sempre de sobreaviso, de qualquer modo) o que veio a ocorrer, tendo o arguido saído, após o que voltou com a dita cópia, tendo sido formalizado o procedimento; disse que o assistente também lá esteve, após a anulação do cheque, a perguntar, provavelmente, se teria provisão, e, ao que a testemunha se lembra, mas sem garantir, já teria o mesmo sido apresentado a pagamento; tanto quanto se lembra, não apareceu a pagamento mais nenhum dos cheques roubados; esclareceu ainda os procedimentos relativos aos pagamentos de cheques cruzados;

d) O tribunal não atendeu aos depoimento das testemunhas Q… e S…, que disseram ter estado no café em que o arguido, a sua irmã e o assistente se encontraram antes de se dirigirem ao notário para formalizar o negócio, e que procuraram convencer o tribunal de que viram o arguido entregar os cheques em causa ao assistente, o que é quase patético, por ser tão conveniente quanto inverosímil, e encontra uma justificação possível no facto de a esposa do segundo deles ter sido funcionária do assistente na firma de mediação imobiliária, e na circunstância de o primeiro ser uma pessoa facilmente influenciável, pelo menos assim pareceu, que diz hoje uma coisa e amanhã outra, como os autos demonstram á saciedade; este tipo de depoimentos, em que alguém um ano e meio depois se lembra de ter visto entregar dois cheques a uma distância considerável, num assunto que não lhe dizia respeito, mas que é de toda a conveniência que se tenha visto, demonstra a ligeireza com que alguns cidadãos prestam depoimento em tribunal, o que, noutros tempos, em que havia ditadura, talvez lhes tivesse valido um fim-de-semana prolongado “à sombra”;

e) O depoimento da testemunha T…, esposa do assistente/demandante, não revelou conhecimento directo dos factos relativo ao objecto do processo, com excepção do que se refere às consequências que disto advieram para o assistente, mas na medida em que reproduziu o que sabia através do seu marido, o aqui assistente, não incorreu em inverosimilhança ou contradição de relevo, quando comparados os depoimentos;

f) Depoimento da testemunha U…, funcionária durante 25 anos do assistente na empresa de mediação imobiliária, esposa da testemunha S…, que se referiu, embora muito vagamente, às despesas pagas pelo assistente em relação à quinta, e disse como começou o negócio e onde se iniciou o desentendimento entre eles; afirmou ainda que o assistente sofreu bastante com tudo isto;

g) Depoimento da testemunha N…, advogado desta comarca, que reconheceu a sua intervenção na mediação do caso, mas de modo muito superficial, dizendo que não é verdade que o negócio tenha passado pelo seu escritório, embora tenha lá havido uma reunião para resolver a questão, que consistiu mais uma conversa entre as partes do que numa intervenção decisiva da testemunha; disse ainda que no fim, ou seja depois de outorgarem as escrituras, as partes foram ter com a testemunha e pediram para levar tudo do escritório; não confirma, mas também não nega, a existência do documento de fls. 148/149 (“talvez sim, talvez não, não me lembro”), e não tem ideia de contrato rasgado no cesto; enfim, tratou-se de um depoimento muito impreciso, o que se compreende devido aos terrenos pantanoso que a testemunha estaria a trilhar durante a prestação deste por causa do sigilo profissional, seu regime e consequências da sua violação, ainda que não querida; foi, no fundo, um depoimento inócuo;

h) Depoimento da testemunha V…, vizinho do arguido, que disse que o arguido lhe contou que teria sido assaltado numa zona mal frequentada da cidade, e assegurou que este é boa pessoa; lembrava-se com rigor do ano e mês em que terá ocorrido o assalto, mas, elucidativamente, não sabia o ano em que nasceu o seu filho! Enfim, ficou o “boa pessoa”, como conteúdo útil, que ninguém pôs em causa, e até foi confirmado, o que é algo que se nota à primeira impressão;

i) O depoimento da testemunha W… de nada adiantou;

j) O tribunal também não atendeu ao depoimento da testemunha E…, irmã do arguido, porque, incoerentemente, revelou desconhecimento do negócio (“era metade para cada um”), não se lembra de quanto tempo mediou entre o acordo e a escritura (o que é estranho, uma vez que foi no ano passado e não consta que a testemunha tenha qualquer afecção da memória), disse que não estava mais ninguém no café quando se encontraram com o assistente (desta feita – convenientemente - já tem boa memória, não obstante ser algo que, na altura, não lhe interessava para nada, mas que agora convinha dizer para desacreditar as fantásticas testemunhas referidas supra em d), não sabe com que parte da quinta ficou (mas foi lá antes de fazer o negócio), e não pagou até hoje qualquer imposto (o tão falado IMI, por exemplo) em relação à quinta (e não consta que beneficie de isenção legal ou que as finanças se esqueça de os cobrar!); enfim, era difícil maior desacerto num depoimento já de si complicado, atenta a ligação familiar da testemunha ao arguido e à sua participação (embora virtual no entender do tribunal) no negócio;

k) Depoimento da testemunha X…, que confirmou a avaliação por si efectuada dos prédios em causa, que consta de fls. 493 e segs. dos autos, no qual indica a quantia de € 110.000,00, tendo ainda dito que na altura em que os anteriores proprietários tentavam vendê-la foi-lhe proposto colocá-la em venda na sua agência imobiliária por 22.000 contos negociáveis;

l) Depoimento da testemunha Y…, agricultor de …, vizinho da propriedade em causa, que disse que há um ano ou dois (note-se a diferença entre este tipo de depoimento e de outras testemunhas atrás referidas) que vê por lá o arguido e que agora está tudo limpo, o que não se verificava quando por lá andava o assistente, a quem a testemunha pediu por várias vezes, ao que parece sem sucesso, para efectuar essa limpeza, com medo dos incêndios, o que põe em causa a alegação deste sobre despesas de limpeza; disse ainda que um vizinho lhe disse que vendeu os palheiros ao assistente por “mil” (o que será diferente dos 1.750,00, que este terá comunicado ao arguido, embora de pouco ou nenhum relevo para o caso);

m) Depoimento das testemunhas Z… e AB…, que foram colegas do arguido no G…, que lhe teceram os mais rasgados elogios, quer como pessoa, quer como profissional, o que o tribunal atendeu;

n) CRC de fls. 190, no que concerne aos antecedentes criminais do arguido;

o) Documentos de fls. 19 e 20, que demonstram os cheques em causa nos autos;

p) Documentos de fls. 20 a 26 e 158/170, que demonstram as escrituras públicas celebradas entre o assistente e o arguido e sua irmã;

q) Documentos de fls. 27/28 e 72/73, que demonstram a devolução do cheque de € 60.000,00;

r) Documentos de fls. 33 a 39, que demonstra a existência de conta de depósitos à ordem do arguido na agência do D… de Chaves, bem como o saldo que a mesma ostentava em Abril de 2011;

s) Documento de fls, 40, que demonstra a queixa apresentada na PSP pelo arguido;

t) Documento de fls. 41, que demonstra o cancelamento dos cheques junto do D…;

u) Documento de fls. 136, que demonstra o contrato de mediação imobiliária celebrado entre o assistente e os anteriores proprietários dos terrenos em causa;

v) Documento de fls. 137 a 144, que demonstra o contrato-promessa celebrado entre o assistente e aqueles proprietários, bem como as procurações outorgadas a favor deste no que concerne aos referidos prédios;

w) Documento de fls. 144, que demonstra a assunção da obrigação por parte do assistente de pagamento das despesas relativas aos terrenos aqui em causa;

x) Documentos de fls. 145 a 147, que demonstram a transmissão de parte dos prédios em causa ao Ministério da Agricultura;

y) Documento de fls. 148, que contém os termos do negócio, tal como o mesmo consta da acusação, o qual, apesar de não assinado e contestado pelo arguido, contém, no entender do tribunal a proposta contratual efectuada pelo assistente e a que o arguido deu inicialmente assentimento (note-se que, como já se disse, o assistente mantém ainda hoje esta proposta – ou seja, entregaria ao arguido e à sua irmão € 60.000,00 para trocarem de posições -, e em audiência chegou a afirmar que também estava disposto a ficar com tudo para si contra o pagamento de € 110.000,00, descontados os € 10.000,00 já recebidos;

z) Documentos de fls. 150 a 157, que demonstram as declarações efectuadas pelo assistente em relação à posição do arguido no negócio;

aa) Documentos de fls. 248 a 247, que demonstra a constituição de uma associação de defesa, valorização e promoção do património histórico de Chaves;

bb) Documentos de fls 258 a 462, que demonstram as várias vicissitudes processuais ocorridas em tribunal entre assistente e arguido, referidas na douta contestação;

cc) Documento de fls. 193 a 197, que demonstra a avaliação dos terrenos efectuada pela testemunha X…, ouvida em julgamento, como acima se refere;

dd) Documento de fls. 198, que também ajudou o tribunal a avaliar a credibilidade dos depoimentos das testemunhas acima referidas em d);

ee) Em jeito de nota final, o tribunal reconhece que não existe prova directa dos factos relativos ao tipo de simulação de crime, mas o conjunto de provas indirectas e indiciárias produzidas nos autos não permitem, razoavelmente, outra conclusão; efectivamente, de duas uma; ou é como consta da acusação, ou o assistente contratou, conhecia ou, por qualquer modo, entrou em contacto com os assaltantes e obteve assim o cheque que, ele próprio ou alguém a seu mando, forjou; por outro lado, depois de saber onde estava um dos cheques que lhe haviam roubado, o arguido nada fez para além de levar uma cópia ao processo de inquérito, quando seria óbvia, na sua versão, a intervenção directa ou indirecta do ora assistente nos factos; até o que consta da escritura em que intervém como comprador infirma a sua defesa, pois lá se diz que pagou € 15.000,00 + € 1.000,00, em vez dos € 10.000,00 que lhe competiria pagar; também é sintomático que mais nenhum dos cheques roubados apareceu, configurando estranha coincidência que logo o único que apareceu bata totalmente certo com a versão do assistente sobre os parâmetros da negociação, os quais este ainda mantém, mas que o arguido, com motivos mais ou menos insondáveis, recusa; por outro lado, a alegada intervenção da irmã no negócio foi completamente desmontada em julgamento, não sendo credível qualquer pagamento em dinheiro da sua parte, não tendo a mesma uma mínima noção do que no negócio está em causa; até o pormenor do dia que consta como da emissão dos cheques – dia posterior ao da sua entrega – aliado aos conhecimentos profissionais do arguido, demonstra a cautela posta na encenação, prevenindo uma eventual responsabilização criminal, pois tratar-se-ia de cheques pós-datados, apesar de o arguido ter dito por que motivo o fez, algo em que o tribunal, mais uma vez, não acreditou; contou a uma série de amigos o assalto de que foi vítima, mas não comentou com praticamente ninguém onde e como apareceu um dos cheques roubados, o que é estranho porque isso é que seria notícia relevante num meio pequeno como Chaves, em que quase se conhecem todas as pessoas – pelo contrário, o assistente fez tudo o que estava ao seu alcance (algumas vezes até fez demais!) para obter aquilo a que entende ter direito e não hesita em dizer como tudo terá acontecido, sem medos, ao contrário do arguido, sendo certo que nenhum deles, pelo menos que se saiba, trabalha com ameaças e agressões ou outro tipo de reacções; a versão do assistente é consistente e verosímil e aproxima-se mais dos parâmetros de mercado e económicos, mantendo ainda hoje a mesma proposta, estando disposto a trocar de posições ou a comprar tudo, ao contrário do arguido que, apesar de admitir que será bom negócio para si, vai fugindo como pode a essa situação; ora, esta atitude foi importante para o tribunal formar a sua convicção, como já se disse, pois se o negócio (divisão das terras e preços) era justo e equitativo, segundo diz, nada melhor para demonstrá-lo do que mostrar disposição para inverter posições, mantendo-se a justiça e a equidade; ora, toda esta situação, aliado ao que acima se disse, configura um acervo probatório que permite atribuir ao arguido a autoria do facto, não obstante não haver prova directa (testemunhal ou através de confissão, por exemplo) da inexistência dos factos por si denunciados – é sempre muito difícil, aliás, a prova de factos negativos, como é aqui o caso, sendo impossível uma qualquer testemunha garantir que o roubo participado não ocorreu, restando, assim, a confissão como meio directo da prova da inexistência histórica de tal facto; e não há qualquer dúvida que é lícita a utilização em processo penal da prova indirecta, ou indiciária, e das presunções judiciais – AC. STJ de 11/11/2004, relatado pelo Exmo. Conselheiro Simas Santos, in www.gde.mj.pt, processo 04P3182; ACs da RC de 11/05/2005 e de 06/03/96, in Col. Jur., II, pag. 44, e www.dgsi.pt, processo 1056/05; Prof. Jorge Miranda e Ri Medeiros, CRP Anotada, Coimbra Editora, 2005, Tomo I, pag. 356, além de outros citados no Douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 01/02/12, brilhantemente relatado pelo Exmo. Desembargador Abrunhosa de Carvalho, em recurso interposto em processo deste tribunal, com o n.º 138/10.6GACHV.P1,ainda não publicado, versando, entre outras, precisamente, o problema da prova indirecta/indiciária e/ou por presunção judicial e a sua compatibilidade com os princípios de presunção de inocência e de in dúbio pro reo; arguido e assistente fizeram um negócio inicial pouco ortodoxo, é verdade, no qual o assistente se permitiu a assunção de uma posição couraçada nada equilibrada, mas manteve a sua palavra apesar da inexistência de “papéis”, sendo certo que ambas as partes têm queixas mútuas sobre a evolução do negócio, acabando por pôr-lhe fim através de outro negócio, de maneira tão ou mais atabalhoada, tendo o tribunal a convicção de que é o assistente que fala verdade.

3. - Apreciação do recurso.

A) Recurso do arguido Pires Sargento:

1) Violação do artigo 374º, n.º2, do CPP e do princípio da livre apreciação da prova art. 127º do CPP.

Sustenta o arguido na sua conclusão 12ª que «O princípio da livre convicção do juiz, não pode conduzir a um salto no escuro, a um livre convencimento ou persuasão racional, desapoiada de elementos de prova objectivamente relevantes.

E conclui na conclusão 15ª que a sentença recorrida violou as normas constantes dos artigos (…) 374º, n.º2, e art. 127º do C.P.P.

Não foi invocada nem nas conclusões de recurso, nem na motivação do mesmo qualquer nulidade de sentença.

Vejamos.

Dispõe o artigo 379º, n.º1 al. a) do CPP que: É nula a sentença: que não contiver as menções referidas no nº2 e na alínea b) do n.º3 do artigo 374º…

Dispõe o art. 374º, nº 2, do CPP que a sentença deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal”.

É inquestionável que a convicção a que alude o artigo 127º do Código de Processo Penal não é um ato de fé, ou um mero exercício de íntima convicção, mas sim, o resultado de uma demonstração que radica no respeito absoluto pelas regras e princípios legais vigentes em sede probatória, nomeadamente da lógica e das regras da experiência humana comum. E daí a necessidade de fundamentar as decisões.

A fundamentação cumpre, normalmente, duas funções:

- uma visando impor ao julgador a verificação e controle crítico da lógica da decisão, permitir às partes o recurso da decisão com correto conhecimento da situação, e, por fim, permitir que o tribunal de recurso possa exprimir, com segurança, um juízo concordante ou divergente;

- uma segunda, visando tornar possível um controle externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão, garantindo a “transparência” do processo e da decisão - vide, Vinício Ribeiro, in Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra editora, 2008, pág. 787.

“O dever de fundamentação cumpre-se quando é publicitado por forma suficiente o processo probatório, isto é, quando é possível conhecer e compreender o itinerário cognitivo do tribunal.”

Por isso, na sentença o tribunal tem de motivar (artigo 374º, nº 2, do CPP) a apreciação que fez do caso submetido a julgamento, expondo fundamentos suficientes (com recurso a regras da ciência, da lógica e da experiência) que expliquem o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas (a razão pela qual a convicção do tribunal se formou em determinado sentido).

Ora, a fundamentação (incluindo o exame crítico das provas), que terá de constar obrigatoriamente da sentença, além de constituir, como diz Germano Marques da Silva [Curso de Processo Penal, III, pág. 289], “um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso, como meio de autocontrolo”, vai permitir “convencer os interessados e os cidadãos e em geral acerca da sua correcção e justeza”, bem como, possibilitar o “controlo da legalidade do acto”.

O referido “dever de indicação e exame crítico das provas, como elemento da fundamentação da decisão de facto”, exige que o tribunal explicite o processo lógico e racional que seguiu na apreciação da prova que fez (que seja transparente, que se perceba o juízo decisório que fez sobre as provas submetidas à sua apreciação, explicando os motivos pelos quais determinadas provas e não outras - por exemplo de sentido contrário - o convenceram).

Volvendo ao caso concreto.

Quanto à questão colocada pelo recorrente, lida a motivação da sentença, concorde-se ou não com o raciocínio do tribunal, tenha ele lacunas ou esteja completo, de imediato se constata que foi vertido no acórdão o processo que conduziu o tribunal à convicção formada e correspondente aos factos provados, sem embargo de haver pelo menos uma incongruência que posteriormente assinalaremos.

Por outro lado, a sentença sob recurso tem os requisitos elencados no artigo 374º, n.º2 do CPP, nomeadamente, o relatório, a fundamentação, com enumeração dos factos provados e não provados, a motivação da decisão de facto e de direito. Na primeira um elenco das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, e uma apreciação crítica das mesmas, como decorre da parte da sentença que deixamos transcrita onde se justifica das razões de se terem considerados uns depoimentos e não outros e onde se dá nota dos factos onde há prova directa e daqueles onde esse prova, não obstante indiciária, é segundo as regras da experiência comum suficiente para fundamentar o juízo decisório; na segunda a subsunção jurídica dos factos, a medida da pena e a decisão.

Assim, não vislumbramos que haja sido violado o artigo 374º, n.º2 do CPP.

O recorrente invoca a violação do artigo 127º do CPP.

Atento o que acima referimos sobre esta disposição, a convicção do tribunal sobre o veredicto a que chegou consta extravasado na sentença, da forma que deixamos transcrita na fundamentação deste acórdão, não vislumbramos que o mesmo contenha qualquer violação das regras da experiência, e o recorrente também não enunciou regras que tenham sido violadas. Assim, porque não vislumbramos nenhuma violação quer do artigo 374º, n.º2, quer do artigo 127º, ambos do CPP, improcede a questão posta.

2) .Impugnação da matéria de facto e, nomeadamente os pontos 3, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 37, 40, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 65, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86, dos factos provados. E a matéria constante dos factos não provados (15 factos) que descriminou. Vícios, da insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável da fundamentação e contradição entre os factos provados e não provados, erro notório na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reo – artigo 32º, n.º2, da CRP.

As conclusões de recurso são pouco mais que inócuas para o efeito pretendido, como resulta de uma sua análise meramente perfunctória. Todavia, quando integradas com a motivação do seu recurso, pode aproveitar-se algo em relação ao pretendido recurso da matéria de facto.

Sustenta o recorrente no seu recurso, que se encontram erradamente provados os factos supra referidos. Para tanto sustenta em relação ao ponto 3 dos factos provados que sobre esta matéria a prova existente é a queixa crime apresentada pelo arguido por roubo, as declarações do arguido e o depoimento da testemunha P…, prestados em audiência de julgamento que são coincidentes no sentido de que o arguido foi a D… da parte da manhã para pedir o cancelamento dos cheques por roubo, o que aliás veio a constar como provado sob o n.º 87 dos factos provados. E localizou os segmentos das declarações do arguido e da referida testemunha fazendo referência à gravação da prova, que ilustram os que disse.

Sustenta em relação aos pontos 37, 40, 42 e 43, da matéria de facto provada que sobre esta matéria de facto não existiu prova, ou foi manifestamente insuficiente ou até existiu prova em sentido contrário.

De seguida diz que sobre esta matéria apenas se pronunciou o assistente que nas suas declarações disse: “…paguei décimas, limpei as ervas, trabalhei lá muito com máquinas e tudo…”, e localizou os segmentos das declarações do assistente fazendo referência à gravação da prova, que ilustram os que disse. Indicou também o depoimento da testemunha Y…, que na sua perspectiva produziu prova em sentido contrário às declarações do assistente. E refere ainda que ao assistente cabia fazer a prova documental, em relação ao pagamento dos impostos, ou outra no caso das despesas de manutenção e não fez, tendo sido produzida prova em sentido contrário, tal matéria – porventura inócua para efeitos da substância destes autos – nunca poderia ser levada aos factos provados pelo Tribunal recorrido.

Refere ainda que esta matéria se encontra em contradição absoluta com os seguintes factos que o tribunal decidiu considerar não provados: “Que o assistente tenha pago diversas limpezas de mato nos terrenos e em volta do casario, com recurso a tratores agrícolas e mão de obra de jeireiros que roçaram o mato e aplicaram herbicida e que encheu e nivelou o lesado o pavimento de uma das construções integradas no casario, com recurso a depósito de saibro efetuado com máquina rectroescavadora.”

Sustenta em relação aos pontos n.ºs 54, 55, e 64 da matéria de facto provada que: tais factos devem ser julgados não provados, por total ausência de prova dos mesmo, já que o assistente única fonte credível de informação para o tribunal basear a sua decisão disse que tinha sido elaborado no escritório do Dr. N… e por este um contrato promessa que mais tarde veio a ser destruído e que corresponderia a um documento que juntou aos autos sem conter qualquer assinatura. Sustentando que o Tribunal à revelia da lógica e na ausência de qualquer prova que lhe permitisse tal, apesar de considerar não se ter provado que aquele papel – contrato – sem qualquer assinatura que o assistente aportou aos autos, tenha sido alguma vez assinado pelo arguido e assistente bem como a demais matéria supra assinalada quando a este concreto ponto, dá como provado que foi elaborado tal documento e que reflectia a vontade das partes quanto ao negócio de divisão da quinta.

Argumenta ainda que tais factos se encontram em contradição com os factos não provados seguintes: “Que o contrato-promessa (doc, n.º 6 PIC) tenha sido assinado por ambos e tenha ficado depositado no escritório do advogado que o elaborou, Dr. N….

Que assistente e arguido tenham solicitado a apresentação da conta dos seus honorários à testemunha N….

Mais solicitou o arguido, com a anuência do lesado, invocando que já haviam celebrado as escrituras e que o assunto estava encerrado, a destruição do contrato promessa assinado por ambos.

Aquele advogado, na presença de ambos, rasgou o dito contrato várias vezes e depositou-o no cesto dos papéis destinados ao lixo.”

Sustenta também o recorrente que o tribunal ao dar como não provado que: “O arguido no dia 05 de Abril de 2011 pelas 02H00, no …, freguesia de …, Chaves foi abordado por três indivíduos, do sexo masculino e com idades compreendidas entre os 20 e 25 anos, com cerca de 1,75 de altura, magros e com cabelo crescido, que sob a ameaça de uma navalha pediram-lhe o que trazia consigo, tendo o arguido entregue cerca de duzentos euros e um envelope com cinco cheques em branco.

Não fosse aquela exigência de denúncia do D… e o arguido nem tinha denunciado o crime.”;quando deu como provado que: 93) Na zona da cidade, centro histórico, na qual o arguido diz ter sido vítima de roubo, e na qual mantém também residência ocasional, é bastante frequente acontecer aquele tipo de ilícito e por vezes com danos não só materiais mas também pessoais.

94) No dia 21/06/2011 foi constituída a O…, sendo um dos seus objectivos “… zelar pela qualidade de vida e a segurança dos seus moradores e dos comerciantes nele estabelecidos…“.

95) Tal é a falta de segurança na zona que ela é um dos principais objectivos da associação de moradores.

96) Apesar de muita da criminalidade verificada na zona histórica de Chaves não ser do conhecimento das autoridades, nomeadamente pelas razões já indicadas supra, por certo, mesmo assim, muitos outros serão objecto de queixa ou denúncia, pelo que ninguém melhor do que o Ministério Público terá conhecimento da dimensão do fenómeno.

99) O arguido é uma pessoa que sai todas as noites e até tarde.

100) Todas as pessoas que o conhecem, nomeadamente o C…, sabiam e sabem desses hábitos do arguido.

101) Nunca o arguido foi vítima de um roubo ou qualquer crime na zona Histórica de Chaves.

102) O local onde na denúncia se refere a ocorrência do roubo situa-se relativamente perto da casa do arguido, nas suas traseiras, e num pequeno largo onde o arguido estaciona a sua viatura todos os dias.

103) Apesar de ser uma pessoa que sempre gostou de sair à noite, nomeadamente na zona histórica e apesar de conhecer muita gente, a verdade é que o arguido nunca viu os três indivíduos que o diz tê-lo abordado.”; e quando, segundo diz, tal cópia da participação, foi-lhe exigida pelo banco, pois apesar de o funcionário do banco sacado, que prestou depoimento em audiência de julgamento, ter dito que poderiam cancelar os cheques no sistema sem a participação, a verdade é que também disse que as instruções que têm no banco é para exigir tal documento; argumentando também que, acresce ter o arguido declarado que apenas foi denunciar o roubo às autoridades por lhe ter sido exigido pelo banco aquando da comunicação a este do roubo dos cheques, pois caso contrário e atendendo ao diminuto prejuízo e ao facto de não ter testemunhas, nem valeria a pena participar, o que diga-se é o pensamento de muitas pessoas nestas situações; sustenta o recorrente que atendendo ao ónus da prova, à total ausência de prova no sentido da decisão sobre a matéria de facto neste concreto aspecto e à prova produzida no sentido contrário deverá tal decisão sobre a matéria de facto ser alterada nos sentido de os factos não provados ficarem a constar do rol dos provados.

Sustenta ainda o recorrente que (sic) «O tribunal deu como provados neste concreto aspecto (relativo ao crime de burla) factos que conduziriam à decisão de condenação do arguido», mas apenas com base nas declarações do assistente. E para retirar credibilidade ao assistente diz que o mesmo teve um conjunto de comportamentos processuais, como reconheceu o tribunal, que não correspondem à verdade, mas que neste processo milagrosamente, para o tribunal tudo o que disse corresponde á verdade.

E insiste que o assistente também mentiu neste processo, pois as duas testemunhas que apresentou – Q… e S…, nitidamente por si instruídas para mentirem em tribunal, mentiram e assim também mentiu o assistente.

No essencial pretende o recorrente que o assistente urdiu o esquema para conseguir o cheque (de 60.000,00€).

E esgrime os depoimentos das testemunhas X… e do próprio arguido.

Sustenta finalmente, o arguido, em relação aos factos 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 65, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86, que a mesma deverá ser alterada desde logo por apenas ter como base de sustentação as declarações do assistente, pessoa interessada no desfecho do processo e que já demonstrou neste e noutros processos não ser pessoa séria e honesta, mentindo e arranjando quem minta por ele, pelo que as suas declarações não podem, desacompanhadas de outros meios de prova e no caso concreto ser suficientes para dar como provada aquela matéria.

Argumenta, em favor do seu posto de vista, “sendo certo que em relação a factos fundamentais (os quais não descriminou) existe prova em contrário a que o tribunal não atendeu, descredibilizando sem motivo válido. È o caso do depoimento da testemunha E…, irmã do B… …” cujo depoimento esgrimiu. E continua, o depoimento da testemunha E… deverá ser atendido e consequentemente dar-se como provado que o arguido apenas entregou um cheque do banco G… ao assistente o que conduzirá forçosamente à alteração da decisão sobre a matéria de facto, julgando-se não provados os factos provados supra referidos.

Bem como, deverá ser alterada a decisão sobre a matéria de facto no que diz respeito aos factos não provados reproduzidos no início destas alegações, levando-se tal matéria aos factos provados.

Passemos então à análise destes aspectos.

A respeito da impugnação da matéria de facto os recorrentes podem «escolher» duas vias:

a) A «mais estreita» que consiste na invocação dos vícios elencados no art. 410º n.º2, exigindo-se neste caso que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum;

b) A «mais ampla» prevista no art. 412º n.º3 do Código de Processo Penal, devendo neste caso o recorrente especificar 1) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; 2) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e, quando for caso disso, as provas que devem ser renovadas.

Além da invocação de vícios como contradição insanável da fundamentação e entre factos provados e não provados, parece que o recorrente também pretende impugnar a matéria de facto pela via ampla.

Tendo esta pretensão incumbia ao recorrente, como resulta do disposto no artigo 412º, n.º3 do CPP: A especificação dos «concretos» pontos de facto que consideravam incorretamente julgados [não bastando para tanto dizer, os factos que o tribunal deu como provados neste concreto aspecto (relativo ao crime de burla)].

Especificação das «concretas» provas que impõem decisão diversa, e a indicação concreta, ponto por ponto, das razões e partes dos depoimentos que impõe essa diversa decisão (não bastando para tal apelar genericamente para a falta de credibilidade do depoimento do assistente, do seu ponto de vista, é claro, para retirar base de sustentação ao decidido), como aliás resulta do disposto no n.º4 do art. 364º, ao exigir a indicação concreta das passagens dos depoimentos em que se funda a impugnação (nem bastando, em princípio, uma argumentação genérica para um conjunto de factos).

E, perguntar-se-á, qual a razão destas exigências?

Isto é assim, porque a impugnação da matéria de facto nos moldes do artigo 412º, n.º3 do CPP não visa nem consente a realização de um segundo julgamento, tal como se não existisse o julgamento da primeira instância - vide Ac. do STJ de 21/1/2003, proferido no proc. nº 02A4324, Rel. Afonso Correia, in www.dgsi.pt, a admissibilidade da alteração da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação “mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação. Assim, por exemplo: a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada; b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado; c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas”. No mesmo sentido o AC. do STJ de 29.10.08, in www.dgsi.pt “Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127.º do CPP, ou seja, assenta (…) na livre convicção do julgador e nas regras da experiência. (…)O trabalho que cabe à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em 1.ª instância, traduz-se fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado”.

Tal impugnação constitui um remédio para corrigir erros manifestos de julgamento, quando aos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. Na análise do recurso há que atentar na convicção criada pelo julgador na 1ª instância, resultante da imediação da prova oral produzida em audiência; e atentar que o princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do CPP) também se impõe ao tribunal da 2ª instância, e, em consequência impõe-se averiguar “se existe ou não sustentabilidade na prova produzida para a factualidade dada como assente, e que é impugnada, sendo que tal sustentabilidade há-de ser aferida através da verificação da existência de prova vinculada, da verificação da existência de erros sobre a identificação da prova relevante e da constatação da inconsistência mínima de certo facto perante uma revelada fonte que o suporta”- vide neste sentido o Ac. do TRG proferido no recurso nº 1016/2005, relatado por Nazaré Saraiva.

Em conclusão, impõe-se ao recorrente que na sua argumentação indique provas que demonstrem em relação a cada facto, que a fundamentação da convicção do tribunal da primeira instância, não é sustentável.

Posto isto, vejamos em relação a que factos ou grupo de factos, de entre os por si pretendidos impugnar, o recorrente cumpriu os ónus de especificação que sobre si impendiam.

E analisada a motivação, com referência ao sustentado e por nós deixado resumidamente reproduzido, verificamos que o recorrente cumpriu, ainda que apenas sofrivelmente, esses ónus, (na conciliação da motivação com as conclusões) em relação aos seguintes pontos de facto, constantes da matéria de facto provada: pontos, 3, 37, 40, 42 e 43, 54 e 55 (mas não em relação ao facto sob 64 dos provados, que andou sempre por arrastamento); e em relação aos seguintes pontos constantes da matéria de facto não provada: O arguido no dia 05 de Abril de 2011 pelas 02H00, no …, freguesia de …, Chaves foi abordado por três indivíduos, do sexo masculino e com idades compreendidas entre os 20 e 25 anos, com cerca de 1,75 de altura, magros e com cabelo crescido, que sob a ameaça de uma navalha pediram-lhe o que trazia consigo, tendo o arguido entregue cerca de duzentos euros e um envelope com cinco cheques em branco.

Não fosse aquela exigência de denúncia do D… e o arguido nem tinha denunciado o crime.”

Em relação a toda a demais matéria de facto impugnada, nomeadamente em relação aos factos 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 56, 57, 58, 59, 60, 61, (64) 65, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86, e restantes artigos da matéria de facto não provada que foram impugnados, não cumpriu nenhum desses ónus.

Pois que em relação a estes últimos factos mencionados, limitou-se a fazer uma argumentação genérica relativamente aos 41 factos em causa, e o mesmo, ou nem tanto, em relação aos restantes factos dos não provados, que retirando os dois que acima reproduzimos, são treze.

Portanto em relação a todos estes e àqueles que não descriminou e que suportaram a condenação do arguido pelo crime de burla, o recorrente não cumpriu o ónus de impugnação especificada, pois, que em relação a eles não indicou os pontos de facto onde considera ter havido erro de julgamento, e também não indicou as provas que impõem decisão diversa em relação a cada ponto de facto impugnado, e em relação aos factos (7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 56, 57, 58, 59, 60, 61, (64) 65, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86, e restantes artigos da matéria de facto não provada que foram impugnados) não especificou a indicação concreta, ponto por ponto, das razões e partes dos depoimentos que impõe essa diversa decisão.

Não cumpriu, portanto, em relação a todos estes factos que impugnou os ónus de impugnação que sobre si impendiam.

Por outro lado, no que tange às provas que indicou, em relação a estes dois grupos de factos, o que verdadeiramente pretende o recorrente, segundo a sua argumentação, é atacar a convicção do tribunal e substituí-la pela sua, já que pretende trocar o depoimento do arguido e/ou da sua irmã E…, pelo depoimento do assistente trocando também o sinal de credibilidade atribuído pelo tribunal pelo sinal que o próprio recorrente pretende atribuir aos depoimentos que esgrime, o que lhe está de todo vedado, atento o disposto no artigo 127º do CPP.

Em suma, em relação aos últimos referidos factos provados e não provados o recorrente não cumpriu os ónus que lhe competia.

Ora, nesta parte não tendo o recorrente dado cumprimento ao ónus de impugnação especificada, nem na motivação de recurso (pois é a esta que temos vindo a fazer apelo dado que as conclusões são inócuas) nem nas conclusões, não havia que endereçar-lhe convite para aperfeiçoamento, pois tal equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso [vd. Ac. do Tribunal Constitucional n.º 140/2004, de 10.03.2004, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordãos.

Não cumprindo o ónus da especificação previsto no artigo 412º do CPP, a apreciação da matéria de facto, vai cingir-se aos pontos, 3, 37, 40, 42 e 43, 54º e 55º dos factos provados e aos seguintes pontos constantes da matéria de facto não provada: «O arguido no dia 05 de Abril de 2011 pelas 02H00, no …, freguesia de …, Chaves foi abordado por três indivíduos, do sexo masculino e com idades compreendidas entre os 20 e 25 anos, com cerca de 1,75 de altura, magros e com cabelo crescido, que sob a ameaça de uma navalha pediram-lhe o que trazia consigo, tendo o arguido entregue cerca de duzentos euros e um envelope com cinco cheques em branco», como já mencionamos.

Assim, delimitado o conhecimento que se nos impõe, atentos os ónus legais impostos ao recorrente, urge apreciar, no sentido de averiguar se as provas indicadas, impõem decisão diversa da recorrida. Não sem antes recordar, que o Tribunal da Relação só pode/deve determinar uma alteração da matéria de facto assente quando concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão (Cfr. Acórdãos do STJ de 15/7/2009, de 10/3/2010 e de 25/3/2010, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.).

Ouvida a prova e consultados os documentos usados pelo tribunal para motivar a sua decisão impõe-se a análise dos pontos em que o recorrente cumpriu, ainda que apenas sofrivelmente, os ónus que lhe competiam (dizemos sofrivelmente pois o recorrente quando indica as passagens dos depoimentos ou declarações relevantes do seu ponto de vista, apenas o faz com referência ao início das declarações e tão só na motivação do recurso).

Comecemos, então, pela apreciação do ponto 3 dos factos provados.

O ponto 3 dos factos provados tem a seguinte redacção: 1) No dia 05 de Abril de 2011, pelas 15H40, o arguido B… deslocou-se à esquadra da PSP de Chaves, apresentando queixa contra desconhecidos e denunciou que nesse mesmo dia, por volta das 02H00, no …, em …, Chaves, três indivíduos, do sexo masculino e com idades compreendidas entre os 20 e os 25 anos, com cerca de 1,75 de altura, de compleição física magra e com cabelo grande o abordaram. 2) Denunciou que lhe exibiram uma arma branca e lhe exigiram dinheiro, tendo o arguido entregue a quantia de € 200.00 e cinco cheques em branco, de uma conta sua no D…. 3) Mais informou que no próprio dia, por volta das 15H00 se tinha deslocado ao banco para cancelar os cheques.

No ponto 87 dos factos provados, o Tribunal deu como provado: 87) No dia 05 de Abril da parte da manhã, o arguido, dirigiu-se ao D… para pedir o cancelamento dos cheques, por roubo, e foi-lhe sugerida e pedida a apresentação de comprovativo da denúncia crime.

Com relevância para a dilucidação da questão o Tribunal escreveu na motivação da decisão de facto: « Provas a que o tribunal atendeu para decidir a matéria de facto pela forma que antecede e razões determinantes da convicção formada:

a) .Declarações do arguido, que confirmou a denúncia criminal por si efectuada e garantiu que a mesma corresponde à verdade (no que o tribunal não acreditou), com excepção do que se refere à questão da hora a que se dirigiu ao banco, o que não assume importância especial, bem como que se dirigiu ao G… para dar instruções de cancelamento do pagamento dos cheques que lhe terão sido subtraídos; (…)

c) . Depoimento da testemunha P…, funcionário do D…, que disse que o arguido apareceu na agência bancária da parte da manhã em que a testemunha trabalha e onde o arguido tem conta aberta dizendo que lhe furtaram uns cheques, tendo a testemunha aconselhado o arguido a participar o facto na PSP e trazer cópia, pois essa é a norma interna do banco (esclarecendo, contudo, que podem fazer o cancelamento sem a cópia da participação, ficando sempre de sobreaviso, de qualquer modo) o que veio a ocorrer, tendo o arguido saído, após o que voltou com a dita cópia, tendo sido formalizado o procedimento;»

s) Documento de fls. 40 que demonstra a queixa apresentada na PSP pelo arguido.

Ora, considerando os depoimentos e documentos que o tribunal usou para motivar os pontos da matéria de facto em questão, atendendo ao modo como escreveu, na sua motivação, que não acreditou na garantia que o arguido deu sobre a veracidade da denúncia apresentada, excepção feita para a hora a que se dirigiu ao banco; considerando que também a testemunha P… disse que o arguido apareceu na agência bancária do banco onde a testemunha trabalha, da parte da manhã a dizer que lhe furtaram uns cheques …; considerando que não veio à audiência a pessoa que tomou conta da denúncia dos factos pelo crime de furto, que alegadamente incluía os cheques, e que segundo a participação de fls. 3, seria AC…; e considerando que naquela participação e, bem assim, no documento de fls. 40, usado pelo tribunal na sua motivação, nada consta sobre o arguido ter informado no momento da denúncia que no próprio dia, por volta das 15H00 se tinha deslocado ao banco para cancelar os cheques; Tendo em atenção todos estes considerandos, e dado que inexiste outra prova, entendemos que este facto deve ser alterado, não por estar em contradição com o facto 87, pois era perfeitamente possível que o arguido tivesse feito uma coisa e informado a GNR de outra quando fez a denúncia, mas porque se não fez prova que tenha dado essa informação à GNR, no momento da denúncia. Assim, será alterada a matéria constante do referido n.º3 reduzindo-a a uma redacção conforme ao artigo 87º dos factos provados, nos seguintes termos:

3) No próprio dia, da parte da manhã, o arguido, deslocou-se ao D… para pedir o cancelamento dos cheques, por roubo.

Quanto aos factos provados sob os pontos 37, 40, 42 e 43, da matéria de facto provada.

Começaremos por dizer que o recorrente demonstra estar confuso sobre a prova produzida em relação a estes factos, ora diz que sobre esta matéria de facto não existiu prova, ora diz que foi manifestamente insuficiente, ora diz que até existiu prova em sentido contrário.

Carece o recorrente em absoluto de razão, nesta sede. Procuraremos demonstrá-lo. Em primeiro lugar cumpre referir que a matéria de facto aqui impugnada não tem qualquer importância para a resolução da causa, já que os factos relevantes para tal decisão constam todos sob os factos provados de 1 a 16.

No demais, as declarações do assistente mereceram ao tribunal credibilidade pelas razões que constam da sua motivação, e o depoimento da testemunha AD… também a mereceu o que redundou, segundo o tribunal na não prova de que o assistente tenha pago diversas limpezas de mato nos terrenos e em volta do casario, (…) como refere na sua motivação, e nos factos não provados (facto que verdadeiramente interessava, pois que em causa estavam factos do PIC) e, bem assim, que o tribunal tenha dado como provado (sob o facto 43) que “As despesas acarretadas pelas aquisições e impostos referidos anteriormente ascenderam a montante cujo concreto valor não foi possível apurar.”

Estavam em causa essencialmente despesas com manutenção, limpezas de matos, aquisições e impostos e o tribunal embora tenha dado como provados alguns dos factos que importaram despesas deu no entanto como não provadas as referidas despesas ou o montante concreto delas, o que se compreende, pois se o assistente esteve entregue dos prédios cerca de dez anos – como disse no seu depoimento e decorre dos documentos usados pelo tribunal na sua motivação - havia de ter despesas, mas como não apresentou os documentos não se conseguiram concretizar as mesmas, é o funcionamento das regras da experiência comum.

Por outro lado, além das declarações do assistente e da referida testemunha, consoante resulta da motivação da decisão de facto, os factos impugnados estribam-se também nos documentos de fls. 144, 145 a 147, juntos aos autos.

Concluímos assim, em primeiro lugar, que o tribunal fundamentou a sua convicção e, depois que a prova que o recorrente esgrime como sendo prova em sentido contrário ao provado, foi tida em conta pelo tribunal, na sua motivação, quando refere: “l). Depoimento da testemunha Y…, agricultor de …, vizinho da propriedade em causa, que disse que há um ano ou dois (note-se a diferença entre este tipo de depoimento e de outras testemunhas atrás referidas) que vê por lá o arguido e que agora está tudo limpo, o que não se verificava quando por lá andava o assistente, a quem a testemunha pediu por várias vezes, ao que parece sem sucesso, para efectuar essa limpeza, com medo dos incêndios, o que põe em causa a alegação deste sobre despesas de limpeza;”.

Por outro lado, dar como provado que: 37) E assim foi desde então, tendo o lesado pago os impostos referentes àqueles imóveis (contribuição autárquica e posteriormente imposto municipal sobre imóveis) e as despesas de manutenção dos mesmos. [38) À data, o relacionamento entre lesado e arguido era de confiança, pelo que não foi lavrado nenhum documento escrito que acautelasse a posição deste no negócio em causa.39) Em meados do ano de 2003, o lesado e a sua mulher cederam à Direção Regional de Agricultura um dos prédios rústicos adquiridos, o inscrito na matriz sob o artigo 4211º, pelo preço de 12 991,82 €.] 40) Do valor em causa, reverteu para o lesado e o arguido 10.000,00 €, sendo 5000,00 € para cada um, tendo o lesado ficado ainda com a quantia sobrante de 2991,82 € para aquisição de umas construções integradas no casario da quinta que em tempos haviam sido doadas verbalmente pela mãe dos irmãos J… e I… a K… e para pagamento de IMIs e despesas de manutenção referentes aos prédios.[41) Em 22 de Dezembro de 2003, o lesado adquiriu aquelas construções, denominadas “palheiro da máquina” e “palheiro da pedra”, pelo preço de 1750,00 €, que pagou.] 42) Desde então e até ao ano de 2011, o lesado pagou os IMIs referentes a todos os prédios. 43) As despesas acarretadas pelas aquisições e impostos referidos anteriormente ascenderam a montante cujo concreto valor não foi possível apurar.

Em nada contende, nomeadamente em termos de contradição com o dar-se como não provado: “Que o assistente tenha pago diversas limpezas de mato nos terrenos e em volta do casario, com recurso a tratores agrícolas e mão de obra de jeireiros que roçaram o mato e aplicaram herbicida e que encheu e nivelou o lesado o pavimento de uma das construções integradas no casario, com recurso a depósito de saibro efetuado com máquina rectroescavadora.”

Pois é perfeitamente possível e acontece na vida de todos os dias que haja despesas de manutenção com um prédio rústico ou urbano que não consistam “no pagamento de limpezas de mato nos terrenos e em volta do casario, pagamentos de tractores agrícolas e mão de obra a jeireiros que roçaram o mato e aplicaram herbicidas…”

Pelo exposto nenhuma prova foi apresentada pelo recorrente que imponha decisão diversa da tomada pelo tribunal a quo, neste capítulo, nem se vislumbra que haja qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre esta e os factos provados e não provados ou mesmo entre estes.

Quanto aos pontos 54 e 55 dos factos provados, têm a seguinte redacção.

54) Foi elaborado, um documento apelidado de “contrato promessa de compra e venda” com os dizeres constantes do documento 6 que se anexa.

55) Documento que refletia por escrito o acordo a que haviam chegado assistente e arguido: ao lesado ficariam a pertencer os dois prédios rústicos inscritos sob os artigos 834º e 2448º e ao arguido ficariam a pertencer os demais, comprometendo-se este a pagar àquele, na data da realização das correspondentes escrituras, que deveriam ser assinadas até 31 de março de 2011, a quantia de 70 000,00 € (setenta mil euros).

Ora, só do compulsar a matéria de facto aqui impugnada e que foi dada por provada pelo tribunal a quo com o teor do documento junto aos autos a fls. 148 e 149 já resulta que tal documento foi elaborado.

Que tal documento correspondia ao acordo a que chegaram arguido e assistente também não há dúvidas quando se dá como provado que o arguido pagou pela parte com que ficou na quinta comum (a parte maior com 10 Ha, mais o solar em ruínas) 70.000,00€.

Veja-se que o arguido ficou com os prédios urbanos, como resulta das escrituras e das declarações do assistente e arguido, e ficou com 10 Ha dos 12 Ha que a quinta tem.

Mesmo que levássemos em consideração a avaliação constante de fls. 493 e 494, apresentada nos autos, pelo arguido e contestada pelo assistente, as ruínas das construções valem 50.000,00€. Ficaram para o arguido no negócio escriturado. E o arguido ficou também com 10 Ha de terreno dos 12Ha que a quinta tem, se dividirmos 30.000,00€ (valor da parte rústica atribuída na referida avaliação) por 12Ha e multiplicarmos por 10Ha obtemos 25.000,00€. Ora, 50.000,00€ + 25.000,00€ dá 75.000,00€. O arguido pagou pela sua parte 70.000,00€, na versão do assistente, concluindo o tribunal a quo que a versão do negócio, segundo o assistente, se mostra equilibrada, conclusão a que também chegamos quando fazemos contas, segundo a avaliação trazida pelo próprio arguido e contestada pelo assistente. Assim, perante o exposto a versão dos factos dada pelo arguido de que na escritura só tinha de pagar 10.000,00€ é completamente absurda. Não condiz nem com a avaliação que trouxe aos autos, nem com o que consta da escritura.

Assim, lida e relida a argumentação do recorrente verificamos que o que o recorrente pretende é trocar a convicção do Tribunal pela sua própria. O tribunal deu credibilidade ao depoimento do assistente em conjugação com o documento de fls. 148 dos autos. O recorrente pretende, que porque aquele documento não se encontrar assinado pelo assistente e arguido não pode o tribunal dar-lhe relevo. Todavia uma coisa é a elaboração de um documento outro a sua assinatura. Ou mesmo, uma coisa é a cópia de um documento outra o seu original. A versão do assistente mereceu na globalidade credibilidade ao tribunal, também a nós nos mereceu, quando ouvida. Não foi assim apresentada qualquer prova que imponha decisão diversa da tomada pelo tribunal.

Por outro lado, ninguém tem dúvidas, uma coisa é elaboração de um documento e outra a assinatura desse documento. Que o documento foi elaborado não há dúvidas (veja-se o mesmo a fls. 148 e 149). Que ele foi assinado teve o tribunal dúvidas daí a não prova dos respectivos factos. Não há assim qualquer contradição entre a prova dos factos sob 54 e 55 e a não prova dos seguintes factos (Não provados): “Que o contrato-promessa (doc, n.º 6 PIC) tenha sido assinado por ambos e tenha ficado depositado no escritório do advogado que o elaborou, Dr. N…. Que assistente e arguido tenham solicitado a apresentação da conta dos seus honorários à testemunha N…. Mais solicitou o arguido, com a anuência do lesado, invocando que já haviam celebrado as escrituras e que o assunto estava encerrado, a destruição do contrato promessa assinado por ambos. Aquele advogado, na presença de ambos, rasgou o dito contrato várias vezes e depositou-o no cesto dos papéis destinados ao lixo.”

Quanto aos factos impugnados pelo recorrente e que o tribunal deu como não provados: “O arguido no dia 05 de Abril de 2011 pelas 02H00, no …, freguesia de …, Chaves foi abordado por três indivíduos, do sexo masculino e com idades compreendidas entre os 20 e 25 anos, com cerca de 1,75 de altura, magros e com cabelo crescido, que sob a ameaça de uma navalha pediram-lhe o que trazia consigo, tendo o arguido entregue cerca de duzentos euros e um envelope com cinco cheques em branco. Não fosse aquela exigência de denúncia do D… e o arguido nem tinha denunciado o crime.”

Os argumentos principais do recorrente para sustentar a prova destes factos são: O tribunal ter dado como provados os factos enumerados sob 93, 94, 95, 96, 99, 100, 101, 102, e 103;

A cópia da participação foi-lhe exigida pelo banco, pois caso contrário e atendendo ao diminuto prejuízo e ao facto de não ter testemunhas, nem valeria a pena participar, o que diga-se é o pensamento de muitas pessoas nestas situações; atendendo ao ónus da prova, à total ausência de prova no sentido da decisão sobre a matéria de facto neste concreto aspecto e à prova produzida no sentido contrário deverá tal decisão sobre a matéria de facto ser alterada nos sentido de os factos não provados ficarem a constar do rol dos provados.

Vejamos.

Primeiramente, o facto de se ter dado como provado que na zona onde o arguido mora e onde se provou que passeia à noite, ser um lugar onde acontecem factos da natureza dos denunciados pelo arguido, nada prova em relação à veracidade da sua denúncia. A única prova desse facto, é trazida pelas declarações do arguido que não mereceram a credibilidade do tribunal (as testemunhas a quem contou, nada sabem). E não a mereceram porque todo o desenrolar da história seguidamente a essa denúncia não concilia as regras da experiência comum com o acontecido como bem observa o tribunal na parte final da sua motivação, quando escreve: “ee) em jeito de nota final”. Efectivamente se é preciso uma mente inteligente para gizar o plano do arguido, provado, seria preciso uma mente muito mais inteligente e “sortuda”, para gizar um plano que estivesse um degrau acima desse plano como seria o que teria de gizar o assistente para mandar roubar cheques ao arguido, esperar que ele trouxesse consigo cheques, às duas da manhã, o que nem sequer é normal ou comum, esperar o dia da escritura, esperar que o preço que o arguido diz que é devido lhe fosse pago em cheque, para apor a mesma data no cheque que previamente tinha sido obtido por roubo, apôr no cheque roubado uma assinatura que á primeira vista fosse idêntica à do arguido, etc, etc…

Dizem-nos as regras da experiência que quanto mais são as incógnitas, que se encontram no caminho mais depressa é abandonado o plano. Ora, um plano do assistente para obter um cheque e apresentá-lo a pagamento como pretende o arguido tem muitas incógnitas.

Depois, o argumento de o funcionário bancário ter pedido a participação por roubo, é um falso argumento, o arguido foi durante muitos anos funcionário bancário, conhecia os procedimentos do seu banco e doutros, como é normal e usual, sabia que essa podia ser uma exigência do banco, decidiu participar ao banco o extravio dos cheques, por roubo, foi-lhe pedida a participação, estava na sua disponibilidade continuar com o procedimento ou deixá-lo morrer, o arguido não foi coagido a apresentar a participação. O facto de o arguido só ter ido denunciar o roubo às autoridades depois de lhe ter sido pedido pelo banco a participação por roubo, em nada abona a sua tese, pois a normalidade das pessoas dirigir-se-ia às autoridades para denunciar o roubo, na hora. Argumentar com o diminuto prejuízo, para concluir que nem valeria a pena participar, quando 5 cheques foram alegadamente roubados é salvo o devido respeito, uma patetice, já que os cheques podem ser preenchidos e trazer imensos problemas, ao seu titular, prejuízos incalculáveis mesmo, para o seu titular.

Finalmente argumenta o recorrente que atendendo ao ónus da prova, à total ausência de prova no sentido da decisão sobre a matéria de facto neste concreto aspecto e à prova produzida no sentido contrário deverá tal decisão sobre a matéria de facto ser alterada nos sentido de os factos não provados ficarem a constar do rol dos provados.

Não foi produzida nenhuma prova em sentido contrário. O negócio efectuado a 19.04 tal como o conta o assistente é equilibrado, a versão dos factos contada pelo assistente mereceu credibilidade ao tribunal a quo e a nós. Nesta versão o arguido tem de pagar ao assistente 70.000,00€. Assim sendo, o cheque de 60.00,00€ está perfeitamente justificado. Tendo este cheque sido dado como roubado, junto da PSP e extraviado junto do Banco, pelo arguido, antes de ser emitido e entregue ao assistente, os factos impugnados tinham forçosamente de ser dados como não provados, segundo as regras da experiência e da lógica.

Improcede, neste capítulo a pretensão do arguido.

Em conclusão procede, apenas parcialmente o recurso do arguido quanto á alteração do ponto 3 dos factos provados.

Por outro lado, como vimos dando conta com a argumentação exposta também não se verifica qualquer contradição entre os factos provados e não provados, nomeadamente entre aqueles que o recorrente foi elencando no seu recurso, nem entre quaisquer daqueles e a respectiva motivação, ou qualquer contradição insanável entre quaisquer deles e também se não vislumbra qualquer outra contradição ou incoerência.

Quanto ao vício, da insuficiência para a decisão da matéria de facto, vejamos.

O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artigo 410º, n.º2, alínea a), do CPP, ocorre quando compulsando a factualidade vertida na decisão decorre faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.

Fazendo apelo ao enunciado da motivação do recurso do recorrente verifica-se que o recorrente confundiu com o erro de julgamento, não conseguindo destrinçar que uma coisa é a insuficiência da prova produzida para considerar um facto provado, outra, bem diversa, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Uma leitura breve da factualidade provada permite concluir, sem margem para qualquer dúvida, que a mesma é suficiente para possibilitar o juízo lógico de subsunção suportando a decisão de direito efectuada. Por outro lado, não se descortina, nem o recorrente indica, que matéria de facto com interesse para a decisão deixou de ser investigada. Ora, se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, só ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito, ou quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria com interesse para a decisão final, fácil é concluir que não se verifica, no caso, esse vício.

Quanto ao erro notório na apreciação da prova, não o configurou o recorrente, não diz em que se consubstancia no texto da sentença, e também nós, não vislumbramos naquele texto qualquer erro grosseiro, de apreciação de prova.

Conclusão idêntica se retira no que respeita à pretendida violação do princípio “in dubio pro reo”.

Efetivamente, é pacífico que tal princípio significa que, em caso de dúvida razoável e insanável sobre a realidade dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, o tribunal deve decidir a favor do arguido, devendo sublinhar-se ainda que a violação de um tal princípio pode ser configurado como um erro notório da apreciação da prova e que a sua verificação há-de resultar do texto da decisão proferida, no confronto com as regras da experiência comum, máximas científicas, ou juízos de ordem lógica que possam ser efetuados sobre a factualidade em apreço ou prova documental plena que não foi atendida, e que, por isso, o que aqui está em causa não é uma dúvida meramente subjetiva, mas objetivamente percetível no contexto da decisão, de modo que seja racionalmente sindicável.

Discorda-se, porém, que o mesmo princípio tenha sido preterido no caso em apreço, uma vez que, percorrendo o texto da decisão recorrida, mormente a motivação da decisão de facto, não pode afirmar-se que o tribunal ali tivesse ponderado uma qualquer prova em prejuízo do recorrente, ou que tivesse utilizado em seu desfavor um qualquer meio probatório inválido e/ou ilegal. Ou, noutra versão, não resulta minimamente da decisão recorrida, mormente da motivação da decisão de facto, que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o recorrente ou que a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova materializou-se numa decisão contra ele, que não era suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção – Neste sentido, vide o Acórdão do STJ, datado de 07/04/2010, relatado pelo Sr. Conselheiro Pires da Graça, consultado in dgsi.pt.

Concluindo, procedeu-se à alteração do artigo 3º da matéria de facto provada, nos termos que deixamos descritos, não tendo tal alteração na matéria de facto, qualquer interferência na qualificação jurídica dos factos mantém-se a condenação pelo crime de simulação de crime, cuja qualificação não foi posta em crise.

B) Recuso do Ministério Público:

3) . Qualificação jurídica dos factos.

Sustenta o MP, no seu recurso que: “a factualidade provada no acórdão recorrido e pela qual o arguido foi condenado no crime de burla p. e p. pelos arts. 217º e 218º, nº 2, al. a) do CP, salvo melhor opinião, não é integradora desse ilícito penal. O argumento principal do Ministério Público é, assim, o de haver uma relação de especialidade entre o crime de emissão de cheque sem provisão e o crime de burla, por força do princípio da especialidade, subsistindo apenas o crime de emissão de cheque sem provisão. E continua citando o Ac. deste TRP de 20.05.2009, que sendo os factos subsumíveis ao crime de emissão de cheque sem provisão, não pode indagar-se se são subsumíveis ao crime de burla e falsificação.

O Tribunal a quo por sua vez, na sentença sob recurso, e a propósito da questão colocada escreveu:

«O arguido está acusado da prática de:

a) um crime de simulação de crime, p.p. pelo art.º 366.º, n.º 1, do Código Penal;

b) um crime de burla, p.p. pelos art.ºs 217.º e 218.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal;

c) um crime de falsificação de documento, p.p., pelos art.ºs 255.º, alínea a), e 256.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal.

Vejamos o que dizem as normas jurídicas citadas.

Art.º 366.º, n.º 1, do Código Penal:

Quem, sem o imputar a pessoa determinada, denunciar crime ou fizer criar suspeita da sua prática à autoridade competente, sabendo que ele se não verificou, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

Art.º 217.º, n.º 1, do Código Penal:

Que, com intenção de obter para si ou ara terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano que astuciosamente provocou, determinar outrem á prática de actos que lhe causem ou causem a outra pessoa prejuízo patrimonial, é púnico com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

Art.º 218.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal:

Quem praticar o facto previsto no n.º 1 do artigo anterior é punido (…) com pena de prisão de dois a oito anos se o prejuízo causado for de valor consideravelmente elevado”.

Art.º 255.º, alínea a), do Código Penal:

Documento: a declaração corporizada em escrito, ou registada em disco, fita gravada ou qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas ou para um certo número de pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da sua emissão, quer posteriormente, e bem assim o sinal materialmente feito, dado ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um certo círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta.

Art.º 256.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal:

Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime (…) fizer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante (…) é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.

Dos factos dados como provados resulta com clareza que o arguido preencheu com o seu comportamento a tipicidade objectiva dos crimes que lhe são imputados na acusação, com excepção do crime de falsificação.

Na verdade, participou na PSP um crime de roubo de que foi vítima, quando bem sabia que tal não correspondia à verdade.

Por outro lado urdiu uma trama para levar o assistente a efectuar consigo o negócio da “M…”, entregando-lhe dois cheques para pagamento do preço respectivo, um perfeitamente válido e em condições de ser pago (de € 10.000,00), outro que havia previamente cancelado no banco com base no facto de, alegadamente, ter sido roubado (no valor de € 60.000,00), quando, na verdade, o roubo participado nunca ocorreu, ao mesmo tempo que solicitava a intervenção da irmã no negócio, o que levou o assistente, por ter acreditado, a efectuar o negócio, assim ficando prejudicado em € 60.000,00. Temos, portanto, a criação do erro, através de artifício fraudulento astuciosamente criado, e a verificação de prejuízo para o assistente.

Já quanto ao crime de falsificação, nada na acusação permite vislumbrar o cometimento da factualidade típica desta infracção penal. O que a acusação diz, e ficou provado, é quando arguido e assistente se encontraram, este entregou àquele dois cheques, devidamente preenchidos, para pagamento dos imóveis. É certo que no pedido de indemnização civil se alegam e demonstram factos a esse respeito, mas não na acusação.

Os factos que na acusação poderão respeitar a este tipo de crime são os que constam de 14), supra:

14) Ao ter emitido a declaração escrita dirigida ao banco, em que afirmava que o cheque havia sido extraviado, o arguido sabia que tal declaração não correspondia à verdade e fê-lo com intenção de que o cheque não fosse pago ao seu portador pela entidade bancária, ficando o ofendido sem essa quantia.

O documento aqui em causa, atenta a definição legal acima transcrita, é a própria declaração transmitida ao banco, que foi corporizada em escrito, e dessa declaração/documento consta um facto falso, o extravio dos cheques, o qual tem consequências jurídicas, e é, portanto, juridicamente relevante, pois determina que o banco não proceda ao pagamento do dito cheque, levando a que o seu portador não receba a quantia nele titulada. Trata-se de um acaso de “falsidade em documento”, ou de narração de facto falso juridicamente relevante, tal como se refere no Código Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pag, 683.

O arguido actuou sempre de modo voluntario e deliberado, pelo que preencheu a tipicidade subjectiva dos crimes em causa, na forma de dolo directo.

Conhecia a proibição legal e não lhe assiste qualquer causa de exclusão da ilicitude e/ou da culpa.

“Com a categoria do ilícito se quer traduzir o específico sentido de desvalor jurídico-penal que atinge um concreto comportamento humano numa concreta situação, atentas portanto todas as condições reais de que ele se reveste ou em que tem lugar. Por outras palavras, é a qualificação de uma conduta concreta como penalmente ilícita que significa que ela é, de uma perspectiva tanto objectiva, como subjectiva, desconforme com o ordenamento jurídico-penal e que este lhe liga, por conseguinte, um juízo negativo de valor (de desvalor). A função que a categoria da ilicitude cumpre no sistema do facto punível é, em suma, definir – não em abstracto, mas em concreto, isto é, relativamente a singulares comportamentos - o âmbito do penalmente proibido e dá-la a conhecer aos destinatários potenciais das suas normas, motivando por esta forma tais destinatários a comportamentos de acordo com o ordenamento jurídico-penal. Só a partir daqui ganha o tipo o seu verdadeiro significado e a ilicitude se apresenta como o verdadeiro fundamento do tipo” – Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I. 2.ª Edição, Coimbra Editora, pag. 268.

Assim, sendo a conduta do arguido ilícita, é também passível de juízo de censura ético-jurídica, pelo que se entende que este actuou com culpa.

Neste caso torna-se necessário indagar se a relação entre o crime de falsificação e o crime de burla é de normas (concurso aparente) ou de infracções (concurso efectivo). O concurso aparente não represente um cometimento múltiplo de infracções, traduzindo antes uma sobreposição de abrangência de normas, podendo ser resolvida a situação através das relações de consunção, especialidade ou subsidiariedade entre elas existente. Já o concurso efectivo constitui uma multiplicação de acções criminosas, e pode ser ideal (uma só acção que preenche mais do que um tipo legal de crime ou preenche por várias vezes o mesmo tipo legal de crime) ou real (mais do que um acção que preenche por várias vezes mais que um tipo legal de crime ou por várias vezes o mesmo tipo legal de crime).

Como é consabido, existem dois Doutos Arestos do STJ a fixar Jurisprudência sobre esta questão: o Acórdão n.º 8/2000, de 04/05, in DR, n.º 119, I Série, de 23/05/2000, que confirmou à luz da revisão operada no Código Penal pelo DL n.º 48/95, a posição já antes tomada no Assento publicado no DR I Série de 09/04/92, segundo o qual caso a conduta do agente preencha simultaneamente as previsões de falsificação e de burla do art.º 256.º, n.º 1, alínea a), e do art.º 217.º, n.º 1, respectivamente, do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes.

Todavia, vários anos se passaram sobre esta decisão, tendo surgido recentemente alterações legislativas e actualizações doutrinárias de jurisprudenciais que convém tomar em consideração.

É o caso por exemplo, do Douto Acórdão de Tribunal da Relação de Lisboa de 29/06/2010, relatado pelo Exmo. Desembargador Pedro Martins, tirado por unanimidade, disponível para consulta em www.dgsi.pt , processo n.º 4395/03.6TDLSB.L1-5, no qual se decide não aplicar essa orientação jurisprudencial, apontando “pelo menos sete novos dados” para assim proceder. Aí se explica, com vasta fundamentação em posições doutrinais recentes, que sendo uma falsificação de escritos utilizada unicamente como meio de burlar alguém, a falsificação aparece como crime-meio para cometimento do crime-fim (burla), pelo que a sua punição autónoma configura uma dupla punição. E neste caso, embora a falsificação não seja praticada perante a vítima da burla (que nunca viu sequer o documento em causa), é seguro que foi a mesma pressuposto essencial do plano criminal levado a cabo, uma vez que sem ela não poderia ocorrer um cancelamento de pagamento do cheque sem consequências imediatas para o arguido. Assim, e utilizando outro critério, o arguido não adoptou várias resoluções criminosas autónomas; a resolução que ele tomou foi a de enganar o assistente e para isso arquitectou um plano no qual a falsificação teria lugar para facilitar a execução do outro crime; é certo que a simulação de crime também nasceu por isso e para isso, mas, neste caso, não há qualquer factualidade comum na previsão típica de ambas as punições (simulação de crime e burla/falsificação), pelo que já não se coloca a questão por este prisma.

Assim sendo, porque se concorda com a posição expendida neste Douto Aresto, para onde se remete, considera-se que a relação entre o crime de falsificação e o crime de burla é, neste caso, de concurso de normas ou aparente e não de infracções ou efectivo, e que a forma de solucionar aquela sobreposição parcial de previsões normativas é a consunção, ou seja, a previsão do crime de burla consome a previsão do crime de falsificação.

Podemos, então, concluir que o arguido cometeu os crimes de simulação de crime e de burla pelos quais estava acusado.

Vejamos.

Está provado que:

No dia 19 de Abril de 2011, data de celebração das escrituras respectivas, o arguido B… entregou ao ofendido dois cheques, devidamente preenchidos, para pagamento dos imóveis que haviam acordado vender e comprar, respectivamente.

Um dos cheques tinha o n.º ………., no valor de € 10.000,00, datado de 20 de Abril de 2011, sacado sobre a conta n.º ……….., da qual é titular o arguido no G…, o outro com o n.º ………., no valor de € 60.000,00, datado de 20 de Abril de 2011, sacado sobre a conta n.º ……….., da qual o arguido é titular no D….

No verso do cheque de de 60.000,00€ consta que foi devolvido, por motivo de extravio.

A questão a dilucidar é a de saber se a conduta do arguido sacador de um cheque que nele apõe uma data posterior à da emissão – cheque pós-datado ou pré datado –, quando previamente havia comunicado ao Banco sacado, em escrito por ele assinado, que 5 cheques da caderneta n.º ………., da conta n.º …………, do D…, da qual é titular, tinham sido extraviados e que não estavam preenchidos, solicitando que não se procedesse ao seu pagamento, sendo o cheque em causa um daquela caderneta e conta, o que fez com a intenção de assim obter o resultado pretendido de não pagamento, preenche com essa conduta o tipo de crime de burla p. e p. pelo artigo 217º, e 218º, n.º2 al. a) do CP.

Tal questão pode também dividir-se em duas questões: a de saber se o sacador de um cheque pós-datado pode cometer o crime de emissão de cheque sem cobertura, e, na negativa, se subsiste a possibilidade do cometimento de um crime de burla do artigo 217º, e 218º do CP.

O crime de emissão de cheque sem provisão está previsto no artigo 11º do DL 454/91, de 2 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada, em último lugar, pela Lei 48/2005, de 28 de Agosto, sendo que a al. b) do n.º1 e n.º3 da norma mantiveram a redacção que lhe havia sido dada pelo DL 316/97, de 19 de Novembro. Dispõe o artigo 11º:

1- Quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro:

a) Emitir e entregar a outrem cheque para pagamento de quantia superior a (euro) 150 que não seja integralmente pago por falta de provisão ou por irregularidade do saque;

b) Antes ou após a entrega a outrem de cheque sacado pelo próprio ou por terceiro, nos termos e para os fins da alínea anterior, levantar os fundos necessários ao seu pagamento, proibir à instituição sacada o pagamento desse cheque, encerrar a conta sacada ou, por qualquer modo, alterar as condições da sua movimentação, assim impedindo o pagamento do cheque; ou

(…)

2- Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se valor elevado o montante constante de cheque não pago que exceda o valor previsto no artigo 202.º, alínea a), do Código Penal.

3- O disposto no n.º 1 não é aplicável quando o cheque seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador.

(…)»

O crime de burla está previsto e punido no artigo 217º, n.º1 do CP: Quem, com intenção de obter para si ou ara terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano que astuciosamente provocou, determinar outrem á prática de actos que lhe causem ou causem a outra pessoa prejuízo patrimonial, é púnico com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

O art.º 218.º, do C. Penal agrava a pena face a determinadas circunstâncias modificativas entre as quais se conta o valor da coisa, dispõe assim, o n.º 2, alínea a), do Código Penal:

Quem praticar o facto previsto no n.º 1 do artigo anterior é punido (…) com pena de prisão de dois a oito anos se o prejuízo causado for de valor consideravelmente elevado.

Vejamos, então, primeiramente, o crime de emissão de cheque sem provisão.

O crime de emissão de cheque sem provisão nem sempre revestiu as mesmas modalidades de comportamento típico.

Se até ao DL. 454/91, de 28 de Dezembro a epígrafe do tipo de crime tinha correspondência com a modalidade de comportamento típico do crime de emissão de cheque sem provisão, visto que aí era punido o sacador do cheque - artigo 24º do Decreto 13004 de 12 de Janeiro de 1927 – pelo não pagamento (do mesmo) por falta a falta de provisão, verificado nos termos e nos prazos prescritos nos artigos 28º e 29 da Lei Uniforme, após a entrada em vigor do DL 454/91, e especialmente após a alteração decorrente do DL 316/97, de 19 de Novembro, a referida epígrafe deixou de ter correspondência com as modalidades de comportamento típico do crime de emissão de cheque sem provisão.

Efectivamente, o crime de emissão de cheque sem provisão reveste agora as seguintes modalidades de comportamento típico [que têm em comum a emissão e a entrega para pagamento de um cheque, de valor superior a 150,00€, (redacção do DL 323/2001, de 17.12), que não seja integralmente pago quando apresentado a pagamento nos termos e prazos da LURC e o seu não pagamento cause prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro]:

«A) Emissão e entrega a outrem de cheque para pagamento de quantia superior (inicialmente 5000$00, depois 12.500$00 (na redacção do DL 316/97, de 19.11) e actualmente 150,00€) a 150,00€ que não for integralmente pago por falta de provisão ou irregularidade de saque.

b) Levantamento prévio ou posterior – divide-se a doutrina - à emissão e entrega de cheque, dos fundos necessários ao seu pagamento integral:

c) Proibição à instituição de crédito sacada, do pagamento do cheque emitido e entregue a terceiros.

d) Alteração das condições de movimentação da conta sacada ou seu encerramento, impedindo desse modo o pagamento do cheque.

e) Endosso do cheque com conhecimento das causas de não pagamento referido nas alíneas anteriores.

Por outro lado, a norma do n.º3 do art. 11º (introduzida no DL 454/91, de 28.12, através do DL 316/97, de 19.11), expressamente exclui do âmbito da tutela penal dos cheques, os emitidos com data posterior à da sua entrega ao tomador.

Como resulta do preâmbulo do DL 316/97 «o cheque emitido para garantia de pagamento ou emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador não goza de tutela penal, por, em qualquer dos casos, não constituir meio de pagamento sem sentido próprio.»

E do referido preâmbulo também resulta, expressamente, que o âmbito da incriminação (artigo 11.º) é restringido, por uma parte, e ampliado, por outra.

«Restringido, na medida em que deixa de ser tutelado penalmente o cheque que não se destine ao pagamento imediato de quantia superior a 12500$00 - actualizando-se, assim, o valor constante do artigo 8.º -, ou porque mero instrumento de garantia ou porque emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador. Pretende-se excluir da tutela penal os denominados cheques de garantia, os pós-datados e todos os que se não destinem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente.

Ampliado também, ao abranger na incriminação a falta de pagamento por irregularidade do saque, naturalmente se dolosa, e a criação voluntária pelo sacador ou terceiro de impedimentos ao pagamento do cheque, quer pelo encerramento da conta, quer pela alteração das condições da sua movimentação mediante o saque de cheques. Procura-se, por esta forma, pôr termo a divergências da jurisprudência e da doutrina relativamente ao âmbito dos impedimentos criados pelo sacador ou terceiro ao pagamento de cheque regularmente emitido e entregue para pagamento, cujo não pagamento não resultava verdadeiramente de falta de provisão na conta, mas de factos de análoga relevância aos já agora previstos no artigo 11.º, n.º 1, alíneas b) e c), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro.»

E naquele preâmbulo reconhece-se também expressamente que a tutela penal do cheque se restringe aos cheques que não sejam pós-datados, pois se escreve: «A tutela penal do cheque, ainda, que com o âmbito limitado agora estabelecido…»

Entendimento que também é sufragado por Germano Marques da Silva, in obra citada, pág. 48. III, quando considera” A expressa exclusão pela lei da tutela penal dos cheques pós-datados tem a vantagem de clarificar os limites da tutela do bem jurídico. (…) A norma do n.º3 do art. 11º ajuda a clarificar o âmbito de protecção do bem jurídico tutelado, delimitando o modo de lesão do bem jurídico protegido.»

O tipo de ilícito existe para dar guarida a um bem jurídico que se quer proteger. No caso do crime de emissão de cheque sem provisão, a doutrina e a jurisprudência tem modificado ao longo dos anos os seus pontos de vista, sobre o bem jurídico protegido, para actualmente se considerar o bem jurídico protegido, primordialmente, a protecção do interesse patrimonial do tomador, embora, sem que reflexamente se deixe de pretender assegurar a confiança no cheque como meio de pagamento, designadamente como meio de pagamento imediato.

Em conciliação com este entendimento a exigência de produção de prejuízo patrimonial, embora acima do que se considerou interesse patrimonial atendível, actualmente 150,00€, considerando-se o crime como crime de dano, e, ainda a irrelevância penal, no regime do Dl 454/91, dos cheques pós datados.

A questão que se coloca é a de saber em que categoria se integra a exigência legal – nº3 do artigo 11º do DL citado - de que o cheque não seja pós datado, se na categoria das condições objectivas de punibilidade se na categoria dos elementos do tipo.

Germano Marques da Silva, in Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem provisão, pág. 48. II. – entende que a norma do n.º3 do art. 11º (introduzida no DL 454/91, de 28.12, através do DL 316/97, de 19.11) que expressamente exclui do âmbito da tutela penal dos cheques, os emitidos com data posterior à da sua entrega ao tomador, é um elemento negativo do tipo - vide, ao que parece entendendo que se trata de condição objectiva de punibilidade, Ana Brito in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, pág. 300 no seu início.

No mesmo sentido do entendimento de Germano Marques da Silva se pronunciou o STJ no Ac. de fixação de jurisprudência n.º 9/2013, publicado no DR de 24.02.2013, depois de fazer um aturado estudo sobre o que deve entender-se por condição objectiva de punibilidade, e ter entendido que o n.º3 do DL 454/91 na versão do DL de 1997 não se concebe como uma condição objectiva de punibilidade, mas como um elemento do tipo. Que atenta a formulação escolhida pelo legislador faz dele um elemento negativo do tipo, enquanto circunstância que não pode ter lugar, para que se considere que o crime foi cometido. O que tem como consequência que a emissão de um cheque pós datado é um facto que não existe como crime. E não um crime que se entende não dever ser punido.

Estamos assim em condições de responder à primeira das questões postas. A de saber se o sacador de um cheque pós-datado pode cometer o crime de emissão de cheque sem cobertura. E a resposta é negativa.

No caso presente, também o cheque de 60.000,00€, entregue ao assistente em 19.04.2011, com data de 20.04.2013, e não pago, é pós-datado.

Podemos, então prosseguir para solucionar a questão de saber se subsiste a possibilidade do cometimento de um crime de burla do artigo 217º, e 218º do CP, dado que o n.º3 do artigo 11º do DL 454/91, entendido como elemento negativo do tipo a isso nos não coloca nenhum entrave.

Dispõe o artigo 217º do CP:

1- Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.

2- A tentativa é punível.

3- O procedimento criminal depende de queixa.

4- É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 206.º e 207.º

Por sua vez, determina o artigo 218.º:

1. - Quem praticar o facto previsto no n.º 1 do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.

2. - A pena é a de prisão de dois a oito anos se:

a) .O prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado;

O crime de emissão de cheque sem provisão estará numa situação de concurso aparente com o crime de burla, caso se possa considerar que a factualidade imputada preenche a totalidade dos elementos típicos dos dois crimes. Do concurso aparente existente entre as duas normas (artigo 11.º e artigo 217.º do Código Penal), traduzido numa relação de especialidade, resultaria a exclusão de uma delas. O crime de emissão de cheque sem provisão - no caso, a lei especial - excluiria o crime de burla - no caso, a lei geral.

Todavia, assente que os factos relevantes não integram o crime do artigo 11º do DL 454/91, de 28.12, então deixa de poder colocar-se a questão do concurso deste crime, designadamente aparente, com qualquer outro crime. Esboroa-se assim o principal argumento do recorrente, Ministério Público, para a não integração dos factos no crime de burla.

E ao mesmo tempo também qualquer invocação de uma possível violação do princípio ne bis in idem surge deslocada, já que não está em causa qualquer concurso de crimes e, portanto não pode estar em causa o julgamento mais do que uma vez pela prática do mesmo crime, consoante o art. 29º, n.º5 da CRP que expressa aquele princípio.

O crime de burla, actualmente previsto no artigo 217º, está inserido no capítulo dos crimes contra o património em geral.

São elementos constitutivos deste tipo de crime:

uma actividade enganadora e astuciosa;

a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo;

a prática de actos pelo enganado;

o prejuízo patrimonial do enganado ou de outrem;

o duplo nexo causal, entre a actividade enganadora do agente e o erro do enganado e entre estes actos e o prejuízo patrimonial.

A conduta enganadora deve ser adequada a produzir um erro no sujeito passivo, deve será a causa do erro, pressupondo um nexo de causalidade entre ambos.

O engano ou erro consiste na provocação de uma falsa representação da realidade. O engano pode ser provocado por várias formas: por palavras ou declarações expressas, ou através de actos concludentes.

São actos concludentes do agente aqueles que não consubstanciam em si mesmos, qualquer declaração, mas, a um critério objectivo – a saber de acordo com as regras da experiência e os parâmetros ético-sociais vigentes - mostram-se adequadas a criar uma falsa convicção sobre certo facto passado presente ou futuro.

Exemplo de burla realizada através de actos concludentes a assunção de uma obrigação contratual comporta, de forma concludente, o significado adicional de que o indivíduo se encontra na disposição de cumpri-la, pelo que, faltando esta última (a disposição de cumprir), se depara com um crime de burla.

Para que o engano seja causa adequada a produzir o erro é suficiente que possa exercer influência no ânimo do sujeito passivo. O meio enganador não é, no entanto, suficiente; torna-se necessário que ele consubstancie a causa do erro, em que se encontra o burlado. Como da mesma forma não será suficiente a simples verificação do estado de erro; necessário, será, ainda, que nesse engano resida a causa da prática pelo enganado dos actos donde decorre o prejuízo patrimonial.

O crime de burla, como crime de dano, consuma-se com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro, que passa, então, por aquele mencionado duplo nexo de imputação objectiva entre a conduta do agente e a prática pelo burlado dos actos tendentes a uma diminuição do património e, depois, entre estes e a efectiva verificação do prejuízo.

O engano é o mais melindroso dos elementos deste tipo legal, se bem que seja, em simultâneo, o decisivo. É ele que individualiza o crime de burla em face das restantes figuras de enriquecimento ilegítimo.

Enganar é fazer crer a alguém, por acção ou de qualquer forma concludente, algo que não é verdade.

Por sua vez, a par da idoneidade do meio enganador, objectivamente apreciada, deve-se tomar em consideração a personalidade do burlado.

Aquilo que pode não revelar idoneidade como meio para enganar a generalidade das pessoas, pode-o assumir, no caso concreto, em face da particular credulidade ou falta de resistência do burlado, vg, mercê da fragilidade intelectual ou inexperiência ou de especiais relações de confiança para com o agente.

A pedra de toque da distinção entre o crime de burla e o incumprimento de obrigações civis, centra-se no facto de que o crime de burla apenas tem a virtualidade de criminalizar os contratos civis, quando o propósito de enganar, precede a celebração do contrato ou ocorre no momento de celebração do contrato, determinando a vontade da outra parte. O dolo no incumprimento das obrigações tem, ao invés, carácter subsequente e surge posteriormente à conclusão de um negócio lícito contraído de boa fé, na fase de cumprimento e execução.

Assim, apenas poderá ocorrer o crime de burla se a intenção de não cumprir existia ab initio, não podendo aqui ocorrer uma situação de dolo subsequente – vide Ac. do TRP de 16.02.2005, Cj, pag 219, Rel. Isabel Pais Martins.

O erro entende-se como o estado psicológico de falsa representação da realidade, consequência do engano e causa do acto de disposição patrimonial. Erro que tem que ser provocado astuciosamente, de forma fraudulenta. O acto concludente ou engano implícito, assume a maioria das vezes uma conduta do agente que leva associada ou implícita a ideia de que vai cumprir a contraprestação, mas em que na realidade tal propósito não existe e a sua aparência outra finalidade não tem senão a de induzir em erro o ofendido.

Apreciemos agora se a conduta provada do arguido, é susceptível de revelar o engano astuciosamente provocado.

Provou-se que:

1) No dia 05 de Abril de 2011, pelas 15H40, o arguido B… deslocou-se à esquadra da PSP de Chaves, apresentando queixa contra desconhecidos e denunciou que nesse mesmo dia, por volta das 02H00, no …, em …, Chaves, três indivíduos, do sexo masculino e com idades compreendidas entre os 20 e os 25 anos, com cerca de 1,75 de altura, de compleição física magra e com cabelo grande o abordaram.

2) Denunciou que lhe exibiram uma arma branca e lhe exigiram dinheiro, tendo o arguido entregue a quantia de € 200.00 e cinco cheques em branco, de uma conta sua no D….

3) No próprio dia, da parte da manhã, o arguido, deslocou-se ao banco D… para pedir o cancelamento dos cheques, por roubo.

4) Comunicou ao banco que 5 cheques da caderneta n.º ………., da conta n.º …………, do D…, e da qual é titular, tinham sido extraviados e que não estavam preenchidos, solicitando que não se procedesse ao seu pagamento.

5) A comunicação de roubo contra desconhecidos deu origem ao presente inquérito.

6) O arguido B… e E…, no dia 19 de Abril de 2011, durante a tarde, deslocaram-se ao Cartório Notarial da Dr.º F…, sito na …, em Chaves, a fim de celebrarem umas escrituras de compra e venda de uns imóveis com o ofendido C….

7) Arguido e ofendido tinham acordado, previamente, que o valor da venda dos imóveis seria de € 70.000,00, quantia que o arguido e a E… teriam de entregar ao ofendido C….

8) Encontraram-se num café, sito na …, ao lado do Cartório Notarial, e o arguido B… entregou ao ofendido dois cheques, devidamente preenchidos, para pagamento dos imóveis que haviam acordado vender e comprar, respectivamente.

9) Um dos cheques tinha o n.º ………., no valor de € 10.000,00, datado de 20 de Abril de 2011, sacado sobre a conta n.º ……….., da qual é titular o arguido no G…, o outro com o n.º ………., no valor de € 60.000,00, datado de 20 de Abril de 2011, sacado sobre a conta n.º ……….., da qual o arguido é titular no D….

10) Como o ofendido conhecia o arguido já há alguns anos e estava convencido que os cheques que lhe tinham sido entregues naquele momento tinham provisão, deslocaram-se ao Cartório Notarial e celebraram as respectivas escrituras.

11) Apresentados a pagamento, o cheque no valor de € 10.000,00 teve provisão e foi pago ao ofendido, enquanto o cheque no valor de € 60.000,00 foi devolvido pelo banco, pois era um dos que faziam parte da caderneta dos cheques dados como extraviados.

12) O arguido tinha perfeito conhecimento de que a comunicação do roubo do seu dinheiro e cheques não correspondia à verdade, e que dava origem à instauração infundada e inútil de procedimento criminal contra incertos, o que pretendeu, contra a verdade por si conhecida, visando apenas dar como extraviado o cheque que tinha o n.º ………., no valor de € 60.000,00.

13) Cheque esse que, posteriormente iria entregar ao ofendido, devidamente preenchido, para pagamento da compra dos imóveis que se encontram titulados nas escrituras de compra e venda e que, atenta a sua ordem à entidade bancária, não iria ser pago.

14) Ao ter emitido a declaração escrita dirigida ao banco, em que afirmava que o cheque havia sido extraviado, o arguido sabia que tal declaração não correspondia á verdade e fê-lo com intenção de que o cheque não fosse pago ao seu portador pela entidade bancária, ficando o ofendido sem essa quantia.

15) O arguido agiu, igualmente, com o propósito concretizado de conseguir para si um aumento indevido do seu património, a que sabia não ter direito, com o consequente empobrecimento do património do ofendido, causando-lhe prejuízo, que logrou obter através da convicção que lhe criou ao entregar-lhe os dois cheques, sabendo que o cheque no valor de € 60.000,00 não iria ser pago, pois havia anteriormente dado ordem ao seu banco para que não procedesse ao seu pagamento, enriquecendo o seu património com a celebração da escritura que titulava a sua propriedade sobre o imóvel.

16) O arguido agiu de modo livre, voluntario e conscientemente, sabendo que as suas conduta eram proibidas e punidas por lei e, mesmo assim, não se absteve de as concretizar.

A emissão e entrega do cheque em causa nos autos, aliada à convicção de que o cheque vale como meio de pagamento, e à convicção de que o preço dos prédios vendidos será pago, conduz e determina que o assistente na escritura que celebra com o arguido declare que recebeu o preço, evidenciando-se, assim, outra finalidade astuciosamente incutida pelo emitente do cheque, aparecendo o cheque como um de outros factos que consubstanciam a astúcia ou erro envolvente ao negócio – alem do inerente erro ou engano, próprio da situação anterior, quanto a criar a convicção de que o cheque tinha provisão.

Ora, no caso, deduz-se dos factos, que o emitente tinha premeditadamente e à partida a intenção de não cumprir a obrigação de pagamento do preço e com a entrega do cheque previamente cancelado, pretendia iludir essa sua intenção e do mesmo passo levar o assistente a declarar na escritura que recebeu o preço como declarou.

Houve, assim, objectivamente, um erro ou engano, próprio do tipo legal de burla, bem como um prejuízo ou enriquecimento ilegítimo. Prejuízo e dano patrimonial sofrido em consequência do não pagamento do cheque, já que o cheque era um meio de pagamento, que conferia ao seu portador o direito a receber o valor nele titulado, o qual só não foi pago atento o expediente do arguido de o dar como extraviado.

Temos, assim, como verificados os elementos constitutivos do crime de burla, pelo que improcede a questão posta e com ela o recurso do MP.

III- Decisão.

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação do Porto em alterar a matéria de facto, no sentido atrás mencionado, com o que procede, parcialmente o recurso do recorrente, B…, e negar provimento ao recurso interposto pelo MP, confirmando-se no restante o acórdão recorrido.

Sem custas nesta instância.

Processado em computador e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.

Porto, 10 de Julho de 2013.

Maria Dolores da Silva e Sousa

Maria de Fátima Cerveira da Cunha Lopes Furtado