585/08.3TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A contagem do prazo de 5 anos para denúncia dos defeitos de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração, previsto no art. 1225.º, n.º 1, do CC, inicia-se no momento da entrega do prédio por parte do construtor/vendedor.

II- Tal entrega considera-se feita no momento em que o vendedor entrega o prédio à assembleia de condóminos, ou seja, no momento a partir do qual o vendedor deixa de ter poder para determinar ou influir sobre o curso das decisões dos condóminos constituídos em assembleia de interesses autónomos e identificados com os interesses comuns.

III- Este momento–da cisão do vendedor do prédio vendido–pode coincidir, ou não, com a constituição da assembleia de condóminos, sendo que, se quando esta for constituída o prédio estiver entregue, será a partir deste momento que se passará a contar o prazo de 5 anos.

IV- Se o prédio não estiver concluído e não estando em condições de ser entregue à assembleia de condóminos para que esta possa exercer todos os direitos de fiscalização sobre as partes comuns, o dies a quo a partir do qual deve ser contado o inicio do prazo dos 5 anos deverá ser a partir da entrega do prédio para uma entidade/administração distanciada do vendedor e com plena autonomia para denunciar os eventuais defeitos existentes na obra.

V- O condómino pode agir em juízo, mesmo sozinho, para tutela do seu direito sobre as coisas comuns.

VI- Pressupondo sempre o instituto do abuso de direito ou existência de um direito válido, não é o mesmo invocável quando se pretende impugnar não os limites do respectivo exercício mas a própria existência do direito.

VII- A excepção da caducidade, pela decorrência do período legal para a denúncia dos defeitos, pode ser paralisada pela invocação do exercício condicionado da administração provado que esteja o acervo factual respectivo tendente a obstaculizar aquela denúncia, tornando, por isso, o seu exercício ilegítimo nos termos do artigo 334.º do C.Civil.

Processo nº 585/08.3TVPRT. P1-Apelação

Origem-Tribunal Judicial da Comarca do Porto, 1ª Vara

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Caimoto Jácome

2º Adjunto Des. Macedo Domingues

5ª Secção

Sumário:

I- A contagem do prazo de 5 anos para denúncia dos defeitos de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração, previsto no art. 1225.º, n.º 1, do CC, inicia-se no momento da entrega do prédio por parte do construtor/vendedor.

II- Tal entrega considera-se feita no momento em que o vendedor entrega o prédio à assembleia de condóminos, ou seja, no momento a partir do qual o vendedor deixa de ter poder para determinar ou influir sobre o curso das decisões dos condóminos constituídos em assembleia de interesses autónomos e identificados com os interesses comuns.

III- Este momento–da cisão do vendedor do prédio vendido–pode coincidir, ou não, com a constituição da assembleia de condóminos, sendo que, se quando esta for constituída o prédio estiver entregue, será a partir deste momento que se passará a contar o prazo de 5 anos.

IV- Se o prédio não estiver concluído e não estando em condições de ser entregue à assembleia de condóminos para que esta possa exercer todos os direitos de fiscalização sobre as partes comuns, o dies a quo a partir do qual deve ser contado o inicio do prazo dos 5 anos deverá ser a partir da entrega do prédio para uma entidade/administração distanciada do vendedor e com plena autonomia para denunciar os eventuais defeitos existentes na obra.

V- O condómino pode agir em juízo, mesmo sozinho, para tutela do seu direito sobre as coisas comuns.

VI- Pressupondo sempre o instituto do abuso de direito ou existência de um direito válido, não é o mesmo invocável quando se pretende impugnar não os limites do respectivo exercício mas a própria existência do direito.

VII- A excepção da caducidade, pela decorrência do período legal para a denúncia dos defeitos, pode ser paralisada pela invocação do exercício condicionado da administração provado que esteja o acervo factual respectivo tendente a obstaculizar aquela denúncia, tornando, por isso, o seu exercício ilegítimo nos termos do artigo 334.º do C.Civil.

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

Condomínio do prédio urbano sito na Rua …, nºs … a …, nesta cidade, intentou a presente acção declarativa comum na forma ordinária contra B…, Ldª, na qual conclui pedindo a condenação desta:

• a proceder à eliminação integral dos defeitos e anomalias de construção de que enferma o identificado prédio e ainda a nova construção da obra na exacta medida em que esta seja necessária;

• a pagar os custos inerentes e resultantes da nomeação, por parte do autor, de uma equipa técnica que deverá acompanhar e garantir a boa execução dos trabalhos a realizar pela ré;

• a indemnizar o autor dos prejuízos correspondentes a todos os custos e despesas provenientes da eliminação dos defeitos e ainda da nova construção de obra na medida em que esta se revelar necessária, indemnização essa a liquidar em sede de execução de sentença.

Para tanto alega, em síntese, que a ré procedeu, quer através de administração directa, quer por contratação de subempreitadas, à construção do ajuizado prédio urbano e bem assim à comercialização e venda das correspondentes fracções autónomas.

Mais refere que em assembleia de condóminos realizada no dia 5 de Fevereiro de 2002 foi nomeada, por indicação da ré, como administradora do condomínio a C…, Ldª, que se manteve nessas funções até ao ano de 2006, sendo que a demandada detinha sobre essa administração uma posição de supremacia que condicionava os restantes condóminos, tendo oportunidade de desvalorizar eventuais situações que lhe fossem desfavoráveis, controlando o condomínio através da relação privilegiada que mantinha com os legais representantes da sociedade administradora.

Adianta que somente a partir da nomeação da nova administração, que ocorreu em assembleia de condóminos realizada em 17 de Março de 2006, foi possível averiguar da real existência de deficiências do ajuizado imóvel ao abrigo da garantia do construtor, sendo que até essa data a atitude da ré e do representante do condomínio por ela colocado foram no sentido de ocultarem ou impossibilitarem qualquer acção com essa orientação, apesar de ao longo do tempo terem sido apresentadas várias reclamações por parte dos proprietários das fracções autónomas.

Acrescenta que o prédio urbano em causa apresenta vários defeitos que são resultado da fraca qualidade de materiais e produtos utilizados na construção bem como à má execução da obra, os quais se mostram evidenciados em relatório de vistoria técnica que foi solicitado pelos condóminos, relatório esse que foi tempestivamente dado a conhecer à ré, que o recebeu, não tendo, contudo, procedido à reparação dos defeitos nele elencados.

Citada a ré apresentou contestação na qual, desde logo, se defende por excepção dilatória, advogando carecer o condomínio de legitimidade para propor a presente acção, porquanto a deliberação tomada no sentido de mandatar a administração para esse efeito enferma de vício de nulidade. Advoga ainda mostrar-se caduco o direito que o autor pretende fazer valer na presente demanda por ter decorrido o prazo de cinco anos dentro do qual deveriam os eventuais defeitos terem sido denunciados, adiantando que não recebeu qualquer reclamação por defeitos existentes nas partes comuns do edifício.

Contestou igualmente por impugnação, negando que o edifício enferme de quaisquer defeitos de construção, acrescentando que as eventuais patologias de que padeça resultam antes de falta de manutenção, conservação e limpeza do mesmo.

Deduziu pedido reconvencional, no qual conclui pedindo que seja declarada a nulidade das deliberações tomadas nas assembleias posteriores a 25 de Junho de 2007, por violação do disposto no art. 1432º do Cód. Civil.

Formulou pedido de condenação do autor como litigante de má fé. *

Replicou o autor, pugnando pela improcedência das suscitadas excepções e bem assim do pedido reconvencional contra si deduzido.

Formulou pedido de condenação da ré como litigante de má fé.

Proferiu-se despacho saneador, no qual não se admitiu a reconvenção deduzida pela ré (sendo que desta decisão foi interposto recurso pela demandada, recurso esse que não foi admitido por se considerar que a decisão em crise apenas pode ser impugnada no recurso que venha a ser interposto da sentença final, o que motivou a apresentação de reclamação pela ré que, contudo, não foi atendida), relegando-se para final o conhecimento das suscitadas excepções.

Fixou-se a matéria de facto assente e organizou-se base instrutória.

Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais.

Fixada a matéria de facto controvertida nos termos constantes do despacho exarado a fls. 1475 e seguintes foi, a final proferida sentença que, na procedência da invocada excepção peremptória de caducidade, julgou improcedente a acção.

Não se conformando com o assim decidido, veio o Autor interpor o presente recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

1 É, sobretudo na apreciação da prova produzida nos autos que existe a maior discordância com a douta sentença;

2 Salvo o devido respeito, o Tribunal Recorrido não fez justiça;

3 O Apelante, veio na acção cuja sentença se recorre, pugnar pela condenação da Apelada para que esta procedesse à eliminação integral dos defeitos e anomalias de construção de que enferma o prédio em causa e/ou proceder a nova construção na exacta medida em que esta seja necessária, bem como, pagar todos os custos inerentes e a indemnização, ao Apelante, a que houver lugar pelos prejuízos causados;

4 Não é despiciendo que a grande maioria dos factos controvertidos sobre os alegados defeitos de construção foram dados como provados na douta sentença “a quo”, assim como, a respectiva solução;

5 Entre as excepções deduzidas pelo Apelado, veio este, invocar a excepção peremptória da caducidade, tendo sido na douta sentença “a quo” julgada como procedente e, em consequência, absolver este dos pedidos contra si formulados, decisão que não se concorda, ficando aqui identificado o objecto do presente recurso;

6 O presente recurso penderá apenas sobre a excepção peremptória da caducidade que veio julgar improcedente a acção e absolver do pedido o, ora, Apelado.

7 Para melhor sistematização, transcrevem-se os factos controvertidos dados como provados, com relevância para análise do presente recurso e que por si impõem uma decisão diversa, são:

“8º O Senhor L…, gerente da firma C…, Lda, mantinha ligações com o legal representante da Ré – Engº D… - para a comercialização do edifício através da firma E…, Lda, com o NPC ………, sediada na R. … nº … ….-… Porto (alínea H) da matéria de facto assente). “

“10º Sempre esteve a ré devidamente representada, ou pelo seu legal representante, ou pelo seu mandatário, em todas as assembleias realizadas até, pelo menos, 25/06/2007 (alínea J) da matéria de facto assente). “

“11º Na assembleia geral de condomínio realizada em Janeiro de 2004, foi proposto por um dos condóminos presentes que se incluísse na ordem de trabalhos um ponto de ordem sobre a eleição da administração para o ano de 2004, justificando a administração a sua não inclusão, pelo facto de ter sido eleita em 05/02/2002 para um triénio, tendo a votação dessa proposta sido rejeitada com a indicação de 3095 votos contra e 2980 a favor (alínea L) da matéria de facto assente). “

“13º Na acta nº 13 realizada em 12 de Fevereiro de 2007, a Ré - indicada nessa reunião para presidir à Assembleia – na votação do ponto 9 (deliberar sobre a contratação de uma entidade com capacidade técnica para fazer um registo de todas as anomalias e/ou vícios de construção do edifício e para que esse registo seja entregue sem demora ao promotor do edifício para que a necessária correcção seja feita) fez uma declaração de voto que se transcreve:

- “O Presidente da Mesa (ora Ré) informou a Assembleia que era extemporânea a contratação dos técnicos para procurarem vícios e erros de obra, porque eram decorridos mais de cinco anos sobre a entrega do prédio ao condomínio em Fevereiro de 2002, sem a construtora ter recebido da parte da administração do condomínio qualquer reclamação durante todo aquele tempo. A B…, porque nunca recebeu reclamação alguma da administração do condomínio e não lhe conhece defeitos considera despropositada a proposta despesista de o condomínio ir despender 2.500 euros + Iva (mais de três mil euros) à procura de defeitos que, se houvesse, já se tinham manifestado e conhecido. Daí a razão de voto da B…, F… e dos condóminos representados pelo Eng. D…“(alínea N) da matéria de facto assente).”

“20º A assembleia de condóminos referida em 6º realizou-se nas instalações da ré no nº … do …, na qual estiveram presentes ou representados os condóminos B…, Ldª, com nove mil cento e oitenta e um votos, G… (em representação) com cento e quarenta votos, H…, com cento e sessenta e um votos, I…, com cento e trinta e cinco votos, J…, com cento e oitenta e nove votos e K… com cento e vinte e três votos (resposta aos factos controvertidos nºs 8 e 9).”

“21º Na assembleia de condóminos a que se alude em 6º foi apresentado o Sr. L… em representação da firma C…, Ldª, e tendo nesse acto sido posta à votação a eleição da referida sociedade como administradora do condomínio para o período compreendido entre Janeiro de 2002 a Dezembro de 2004 foi tal proposta aprovada por unanimidade (resposta aos factos controvertidos nºs 10, 11 e 12). “

“27º Relativamente à reclamação referida em 12º, o representante da Ré – Eng.º D… – declinou qualquer responsabilidade por já não ser a primeira vez que esta situação acontecia, bem como, o Senhor Administrador L… que se opôs à reclamação da Condómina alegando que a quantia não estava prevista no orçamento e que tal iria abrir um precedente (resposta ao facto controvertido nº 23).”

“29º A ré deixou de comparecer às assembleias de condóminos que se realizaram a partir de 25 de Junho de 2007, tendo o seu representante na assembleia que se realizou nessa data declarado para a acta que “a sua representada nunca reconheceu nenhum vício ou defeito de construção mas, dado não ter tido acesso ao respectivo relatório em tempo útil, irá agora analisar e fará os seus comentários numa próxima assembleia de condóminos” (resposta ao facto controvertido nº 30)”

“30º O Autor enviou à ré a carta registada com aviso de recepção, datada de 4 de Outubro de 2007, que se mostra junta a fls. 111 dos autos, que esta recepcionou (resposta ao facto controvertido nº 36).”

8 Esta é a matéria que foi dada como provada, e que mostra ter relevância para exposição e a análise do presente recurso.

9 Salvo melhor opinião, apenas com a matéria que foi dada como provada e que se reproduziu nas presentes alegações, para melhor sistematização, a decisão sobre a excepção peremptória da caducidade, deveria ter sido outra.

10 Vejamos, assim, o que sobre esta matéria preconiza o nosso direito:

11 Na 1ª reunião, foi apresentada, pelo Apelado e eleita a C…, tendo sido apresentada como uma sociedade vocacionada para a gestão de condomínios, na pessoa do Senhor L…;

“21º Na assembleia de condóminos a que se alude em 6º foi apresentado o Sr. L… em representação da firma C…, Ldª, e tendo nesse acto sido posta à votação a eleição da referida sociedade como administradora do condomínio para o período compreendido entre Janeiro de 2002 a Dezembro de 2004 foi tal proposta aprovada por unanimidade (resposta aos factos controvertidos nºs 10, 11 e 12). “

12 Por sua vez, este Sr. L…, era ao mesmo tempo, o vendedor desse empreendimento, ou seja, promovia as vendas das fracções, mantendo, assim, relações comerciais e de dependência com o Sr. Engº D…, legal representante da Apelada;

“8º O Senhor L…, gerente da firma C…, Lda, mantinha ligações com o legal representante da Ré–Engº D…-para a comercialização do edifício através da firma E…, Lda, com o NPC ………, sediada na R. … nº … ….-… Porto (alínea H) da matéria de facto assente).

13 É nesta fase de análise que surge, também, a necessidade de se proceder à análise crítica, do depoimento das testemunhas que introduziremos em local próprio, de acordo com a exposição, no que diz respeito aos factos controvertidos 14, 16, 17, 19, 28 e 29, 31 e 32;

14 O Sr. L… tinha uma relação privilegiada com a Apelada, conforme referido no depoimento, entre outras, das testemunhas M…, N…, O…, P…, entre outros, que caracterizaram como uma relação de dependência e cujos depoimentos – no que a esta parte diz respeito se transcrevem:

M… Gravação 20130524100321_496739_21718888 Ao minuto 4.17: “Foi através da E… na pessoa do Sr. L…” Ao minuto 4.30: O Sr. L… não tinha grande autonomia estava sempre dependente do que o Sr. Engº dizia.”

N… Gravação 20130524113400_496739_2175858 Ao minuto 7.00: “O Sr. L… trabalhava para o Engº” Ao minuto 7.13: Eu tenho ideia que o Sr. L… respondia directamente ao Sr. Engº.”

Ao minuto 9.12: “Lembro-me que na altura interpelei o Sr. L…, não me recordo se foi numa reunião ou se foi depois pessoalmente, e recebi na caixa do correio, uma carta, nem veio pelo correio, assim mesmo, metida lá, porque também era uma prática, uma resposta do Sr. Engº a dizer que tinham sido os Serviços Municipais dos jardins……portanto, passava sempre pelo Sr. Engº.”

O… Gravação 20130524141614_496739_2175858 Ao minuto 9.35: Nesse aspecto e aquilo que eu entendia, mesmo nas próprias Assembleias, ou nos momentos fora das Assembleias, havia uma relação mais próxima, eu via o Sr. L… entrar no escritório do Sr. D… e mesmo nas Assembleias, devido ao peso da permilagem, havia sempre uma tendência, em que fosse favorável ao Sr. D….”

Ao minuto 24.13: Na administração do Sr. L… era impensável, mas por parte do Sr. L…, ou por parte do Sr. Engº que fazia essa posição. É, assim, era impensável por parte do Sr. L… devido à cumplicidade que ele tinha com o Sr. D…. Ele não iria fazer uma coisa contra ele”. P… Gravação 20130524151223_496739_2175858 Ao minuto 06:30: “Só sei que ele (Sr. L…) estava encarregado de comercializar, portanto tinha esses poderes, devia ser remunerado, suponho, por tal, por esse serviço e tinha, também, administrava o condomínio. Ele fazia essas duas coisas. Foi ele que me mostrou o apartamento duas ou três vezes, antes de decidir comprar e foi sempre com ele que eu sempre falei, mesmo de outras questões.”

Ao minuto 08:21: Sim, estava subentendido como era também o local onde se falava com o Sr. L…, era numa das lojas onde estava também, o escritório do Sr. Engº D…, portanto o funcionamento era comum. Para nós era quase a mesma entidade, digamos assim.”

15 É o facto de essa administração ter sido eleita, detendo o construtor/vendedor uma percentagem na votação cerca de 92% dos votos presentes e representados para um triénio com inicio em 5 de Fevereiro de 2002;

16 É aqui que caracterizamos esta atitude do construtor/vendedor como abusiva, ao nomear não só uma pessoa da sua confiança – o que à partida será normal -, mas sobretudo alguém que com ele tinha uma relação comercial e, também, de dependência, como ficou amplamente provado, quer pela matéria dada como assente, quer pelo depoimento das testemunhas, tendo indicado apenas algumas, sendo que esta administração não era provisória, ou pelo menos por um ano, mas sim, ELEITA PARA UM TRIÉNIO;

17 É abusivo, o facto de ter sido eleito para um triénio tendo o construtor/vendedor, ora, Apelado uma representação de votos, nessa Assembleia, de 92%.

18 Na propriedade horizontal o legislador instituiu uma forma de organização de grupo constituído pelos condóminos de modo a assegurar a formação de uma vontade própria e única de acordo com o disposto no artigo 1435 nº1 do Código Civil.

19 A Jurisprudência entende que com essa 1ª assembleia se consegue uma estrutura organizativa dos CONDÓMINOS capazes de se autonomizarem do construtor/vendedor;

20 Mas não foi o que sucedeu no caso “sub judice”.

21- Como a Jurisprudência tem entendido, estaremos perante um caso de abuso de direito, uma vez que o Administrador, também vendedor das fracções, também com relações privilegiadas com o Construtor/Vendedor, nunca respondeu pelos defeitos detectados na construção do edifício, porque foram sempre desvalorizados e o valor das reparações respectivas imputadas ao condomínio.

22 Como tem entendido que o prazo da caducidade não pode iniciar-se enquanto o Administrador do Condomínio for o Promotor.

23 E foi esta a situação caracterizada pelas testemunhas., ou seja, qualquer reclamação que fosse apresentada quer pessoalmente, quer em Assembleia, a resposta quer do Administrador, quer do Apelado, nunca era defeito de construção, nem sequer se dava a hipótese de ser, e era sempre mau manuseamento, ou outra qualquer questão que desviasse da responsabilidade do Apelado.

24 Temos os seguintes depoimentos caracterizadores desta circunstância – no que a esta parte diz respeito e se transcrevem:

M… Gravação 20130524100321_496739_21718888 Ao minuto 14.17: “O Sr. L… disse: chame a Q… quem tem que pagar a conta é o Sr. Engº porque é o construtor, porque isso é um defeito de construção, mas se não pagar, paga a administração do condomínio. Chamei, paguei 190 euros, o Sr. Engº entra-me pela casa dentro quando viu a carrinha da Q…, estava a assistir e, imediatamente, foi dito pelo Sr. da Q… que aquele problema era um problema da O’ring3 que tinha a borracha atravessada e tudo o que vinha de cima dos outros andares – como eu sou do 1º piso – era ali que tudo parava.”

N… Gravação 20130524113400_496739_2175858 Ao minuto 17.37: “Desconversava de alguma maneira…..por exemplo, em relação ao portão da garagem, que logo no inicio estava sempre avariado e as pessoas diziam que o portão está avariado é preciso reparar, pagando o condomínio, claro, não é, o Sr. Engº, pronto lá está, como construtor, tomava a palavra e dizia: “aí isso é mau uso, as pessoas vão para lá carregam nos comandos.”, pronto, portanto de alguma forma descartava e falava.”

Ao minuto 44.17: “Não a sensação que eu tinha era que as questões, qualquer coisa que se levantavam que de alguma forma pudesse, o Sr. Engº entendesse que pudessem entrar “no bolso dele”, entre aspas, utilizando uma expressão, era logo de imediato tratado, o Sr. Engº pedia a palavra, as Assembleias era intermináveis e falava de pormenores técnicos que não tinha nada a ver.”

O… Gravação 20130524141614_496739_2175858 3 O-ring, também conhecido como junta tórica, é uma junta em formato de anel, é composto geralmente por elastômeros e possui diversos perfis com base em sua aplicação Ao minuto 11.39: “Sim isso é verdade. Portanto, qualquer anomalia que acontecesse no prédio, ou numa situação irregular como é o caso da avaria do portão de garagem, por exemplo, em que vários condóminos, inclusive eu, fomos prejudicados por isso, aí sim, concordo que eram desvalorizadas quer pelo Sr. L…, ou então mesmo o próprio Sr. D… tentava desculpar-se ou desvalorizar, dizendo que era má utilização dos condóminos. Isso é verdade eu confirmo.”

T… Gravação 20130528105622_496739_2175858 Ao minuto 49.38: “Não no inicio começou (o Sr. L…) começou a descartar-se a dizer que era má utilização, que achamos ridículo não é, depois com o tempo é que chegamos à conclusão que não, era o próprio peso do portão.”

P… Gravação 20130524151223_496739_2175858 Ao minuto 09:18: O que se passava nessa altura era que, portanto, um período grande de tempo, nas Assembleias quem tinha a maioria dos votos era só a B…, era a B… mais outros proprietários que são a família, nomeadamente, Sr. D…, a Mulher, os filhos, têm vários apartamentos deles, outros que estão arrendados, mais outras sociedades que delegavam neles, portanto digamos esse agregado de votos tinha sempre maioria e, durante bastante tempo tudo o que era insatisfação dos condóminos era maltratado, não era correspondido, não era respondido.”

Ao minuto 19:28: “Nunca foi possível o condomínio tomar uma atitude proactiva em termos de ver o que é que está mal no edifício nas partes comuns, porque nas partes próprias, cada um ia lidando como conseguir com a construtora para ver se conseguia remendar as rachas, etc., mas nas partes comuns nunca houve possibilidade de o condomínio ver o que é que estavam mal, o que é precisa de ser arranjado e vamos pedir à construtora que o faça, enquanto é tempo, ou mais cedo possível e só,, posteriormente é que se conseguiu fazer isso.”

Ao minuto 57:41: Sim era isso que eu queria dizer, era sistematicamente a posição, a posição nem sequer era de dar a oportunidade de estudar, porque realmente até poderíamos estar a ser injustos e não ser um defeito de construção, isso acontece também, Por exemplo, uma questão que há muitos anos se discutiu que eram as ventilações, os problemas dos cheiros, desde o inicio, que muita gente se queixou e foi queixando e a construtora defendia-se com o facto de haver pessoas que tinham instalado exaustores com potências maior e que isso prejudicava, pronto era uma questão técnica que tinha que ser avaliada por alguém, mas tinha que ser dada a oportunidade para ver se de facto, alguma coisa estava mal de raiz, não era apresentar o problema e dizer não isso é da culpa das pessoas.”

25 Como a Jurisprudência tem entendido, nestas circunstâncias estaremos perante um caso de abuso de direito, uma vez que o Administrador, também vendedor das fracções, também com relações privilegiadas com o Construtor/Vendedor, nunca respondeu pelos defeitos detectados na construção do edifício, porque foram sempre desvalorizados e o valor das reparações respectivas imputadas ao condomínio.

26 Como diz a Prof. Sandra Passinhas no seu livro onde refere que é muitas vezes o proprietário do imóvel (normalmente o construtor/vendedor) em propriedade horizontal, que reserva para si a nomeação do administrador do condomínio.

27 E que apesar de não ocupar o cargo de administrador, tem a exercer funções alguém da sua confiança, monopolizando o direito da administração.

28 Dirá o Apelado que o mesmo foi eleito em Assembleia - o que é verdade. Mas como supra foi referido, o problema é a duração inicial do mandato e o peso que o construtor/vendedor teve nessa eleição de cerca de 92%

29 E, apesar de ter sido solicitado por um condómino, a necessidade de levar à ordem de trabalhos a eleição da Administração, em Janeiro de 2204, para o ano de 2004, foi lembrado pelo Sr. L… que ele estava eleito para um triénio.

30 Salvo melhor opinião, só por si este facto, da duração do mandato, é claramente abusivo, impedindo o início do prazo de caducidade.

31 É manifesto um nítido conflito de interesses, uma vez que o Administrador continuou intimamente ligado ao Apelado.

32 O depoimento das testemunhas, referem claramente que a administração era como se fosse a mesma entidade do construtor/vendedor, conforme supra se transcreveu;

33 Mas é a partir da operacionalidade de uma estrutura organizativa, por parte dos Condóminos – e não pelo construtor/vendedor – que aqueles ficam em condições de exercer os direitos perante o construtor/vendedor.

34 Assim, quando a Apelada nomeia um administrador devia ter a finalidade limitada de consentir apenas a imediata funcionalidade dos serviços e a gestão destes e da coisa comum.

35 A Prof Sandra Passinhas, tem o entendimento, em que considera haver igualmente um manifesto conflito de interesses quando o administrador é eleito com os votos do construtor/vendedor e detém a maioria do capital;

36 Os direitos são conferidos para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse colectivo obedecendo a sua finalidade segundo o espírito da instituição.

37 O que não aconteceu por parte da Apelada.

38 O único interesse que serviu a eleição da administração foi apenas o interesse do construtor/vendedor.

39 Como é referido pelas testemunhas e que foi desvalorizado pelo Meritíssimo Juiz “a quo”.

40 E, por fim, na acta nº 13, que ocorreu em Fevereiro de 2007, finalmente, o Apelado pode dizer que o prédio era fantástico, já tinha terminado o prazo de garantia, nunca tinha recebido nenhuma reclamação, e que ideia de contratar um perito para avaliar o estado do prédio era despesista.

41 O que é um facto é que nos presentes autos esses defeitos de construção existem e, existiam à data em que Sr. L… exercia as funções de administrador, no entanto, sempre desqualificou tais situações, justificando com o mau uso que os Condóminos davam.

42 Depoimentos supra transcritos.

43 Por exemplo, o tão falado, por todas as testemunhas, caso do portão da garagem que só foi possível a sua substituição depois da saída da administração do Sr. L… e que se verificou que estava mal dimensionado, sendo portanto, da responsabilidade do construtor/vendedor, mas acabou por ser pago por todos os condóminos. (depoimentos supra transcritos referem estas questões).

44 Toda a prova carreada para os autos, salvo o devido respeito, caracterizam uma posição abusiva por parte da Apelada, com a sua gestão cirúrgica, desde:

• a eleição do 1º administrador, logo para um triénio;

• como a não assumpção, sistemática, de qualquer responsabilidade por qualquer defeito, com a ajuda preciosa do Sr. Administrador L…;

• da negação sistemática do conhecimento do relatório técnico elaborado pelo Sr. Prof U…;

• que nos próprios autos negou ter recebido e foi dado como provado – pelo menos – o envio através de carta registada com aviso de recepção,;

• não obstante viver no mesmo prédio;

• não obstante ter os escritórios na loja que serviu de Stand de vendas,

• não obstante de ser uma pessoa muito informada e participativa, como todos referiram;

• não obstante a dificuldade que foi nos próprios autos da sua citação, numa atitude de poder adiar – dado o conhecimento que tinha do condomínio da propositura da acção – e favorecer em termos de prazo…

45 Ficou provado nos autos a perfeita sintonia que existia entre a Administração e a Apelada, ou não fosse aquela da confiança desta.

46 E como tem entendido a Jurisprudência que a entrega, para efeitos de garantia, tem que ser uma entrega efectiva.

47 E com entrega efectiva implica que o poder de facto sobre a coisa passe para o seu proprietário ou comprador passando, assim, a poder controlá-la e a dispor dela.

48 E, como supra foi exaustivamente, detalhado, só com alguma imaginação poderemos afirmar que com a realização da 1ª Assembleia realizada em 5 de Fevereiro de 2002 se possa considerar como uma entrega efectiva do prédio aos Condóminos;

49 Se essa tivesse sido a pretensão da Apelada, nunca teria sido a Administração, por si apresentada, eleita para um triénio.

50 Assim, se entendendo, não podemos considerar a data de 5 de Fevereiro de 2002 como data para início da contagem do prazo da caducidade e só poderemos dar início a esse prazo quando termina essa 1ª gestão que ocorre em Dezembro de 2004.

51 O relatório - apesar de a Apelada ter tido conhecimento do mesmo aquando da sua divulgação – é facto provado que em Outubro de 2007 foi enviado pela Administração - à data em exercício - à Apelada através de carta registada com aviso de recepção.

52 A presente acção foi proposta em Fevereiro de 2008, com o pedido de citação urgente, pois já se adivinhava a dificuldade da citação da Apelada.

53 Ambas (denuncia dos defeitos e propositura da acção) foram praticadas dentro dos prazos legais, não ocorrendo, nem devendo ser dada como provada a excepção da caducidade invocada.

54 Tendo sido dados como provados os defeitos alegados, só pode a Apelada ser condenada no pedido, nos exactos termos peticionados.

Devidamente notificada, a Ré contra-alegou concluindo pelo não provimento do recurso.

Após os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, nsº 1 e 2, do C.P.Civil).

No seguimento desta orientação é apenas uma a questão que vem posta no presente recurso:

a) - saber se está ou não verificada a excepção da caducidade invocada pela Ré apelada e que o tribunal recorrido julgou procedente por provada.

A) -FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a matéria factual que o tribunal recorrido deu como provada:

1º A autora é constituída pela universalidade e totalidade dos condóminos e proprietários das fracções autónomas que compõem o edifício de dois blocos ambos de sub-cave e cave, sito na Rua G…, nº … a … da Freguesia … e Concelho do Porto, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o nº 536 (alínea A) da matéria de facto assente).

2º O terreno onde foi construído e implantado o prédio, pertencia à Ré B…, Lda (alínea B) da matéria de facto assente).

3º Foi realizada a escritura de constituição da propriedade horizontal em 23 de Janeiro do ano de 2002, dela resultando que o edifício é composto por dois volumes arquitectónicos, um com 12 pisos e outro com 9, acima da cota da soleira, que se destinam a habitação, tendo cinco lojas ao nível do rés-do-chão e dois pisos designados de cave e sub-cave que se destinam a aparcamento, arrumos e zona técnica (alínea C) da matéria de facto assente).

4º O prédio adquiriu a respectiva licença de habitabilidade ou ocupação em 31 de Maio de 2004 (alínea D) da matéria de facto assente).

5º O edifício enquadra-se numa zona nobre da cidade do Porto, ao lado da V… (alínea E) da matéria de facto assente).

6º A assembleia de condóminos reunida em 5 de Fevereiro de 2002, teve a seguinte ordem de trabalhos:

1- Apresentação e votação das contas de condomínio até 31 de Janeiro de 2001;

2- Apresentação do orçamento para o ano de 2002;

3- Apreciação e votação do regulamento do condomínio para a entrada nº 392;

4- Outros assuntos de interesse geral (alínea F) da matéria de facto assente).

7º Nessa mesma reunião, no ponto 1 da ordem de trabalhos, a Ré apresentou as despesas que teve até aquela data ficando esta, desde logo, com um saldo credor de 978,98€ (alínea G) da matéria de facto assente).

8º O Senhor L…, gerente da firma C…, Lda, mantinha ligações com o legal representante da Ré– Engº D…-para a comercialização do edifício através da firma E…, Lda, com o NPC ………, sediada na R. … nº … ….-… Porto (alínea H) da matéria de facto assente).

9º Em assembleia geral realizada no dia 7 de Janeiro de 2003, foi eleita uma comissão de acompanhamento e aconselhamento à Administração na qual fez parte o legal representante da ré, Eng. D… (alínea I) da matéria de facto assente).

10º Sempre esteve a ré devidamente representada, ou pelo seu legal representante, ou pelo seu mandatário, em todas as assembleias realizadas até, pelo menos, 25/06/2007 (alínea J) da matéria de facto assente).

11º Na assembleia geral de condomínio realizada em Janeiro de 2004, foi proposto por um dos condóminos presentes que se incluísse na ordem de trabalhos um ponto de ordem sobre a eleição da administração para o ano de 2004, justificando a administração a sua não inclusão, pelo facto de ter sido eleita em 05/02/2002 para um triénio, tendo a votação dessa proposta sido rejeitada com a indicação de 3095 votos contra e 2980 a favor (alínea L) da matéria de facto assente).

12º Na reunião retratada na Acta n.º 5 – 16/02/2004-houve uma reclamação de uma condómina do 1º Centro da entrada nº 392 relativamente à inundação através das casas de banho na rede de esgotos das águas negras, e que teria gasto a quantia de 190€ (alínea M) da matéria de facto assente).

13º Na acta nº 13 realizada em 12 de Fevereiro de 2007, a Ré - indicada nessa reunião para presidir à Assembleia–na votação do ponto 9 (deliberar sobre a contratação de uma entidade com capacidade técnica para fazer um registo de todas as anomalias e/ou vícios de construção do edifício e para que esse registo seja entregue sem demora ao promotor do edifício para que a necessária correção seja feita) fez uma declaração de voto que se transcreve:

- “O Presidente da Mesa (ora Ré) informou a Assembleia que era extemporânea a contratação dos técnicos para procurarem vícios e erros de obra, porque eram decorridos mais de cinco anos sobre a entrega do prédio ao condomínio em Fevereiro de 2002, sem a construtora ter recebido da parte da administração do condomínio qualquer reclamação durante todo aquele tempo. A B…, porque nunca recebeu reclamação alguma da administração do condomínio e não lhe conhece defeitos considera despropositada a proposta despesista de o condomínio ir despender 2.500 euros + Iva (mais de três mil euros) à procura de defeitos que, se houvesse, já se tinham manifestado e conhecido. Daí a razão de voto da B…, F… e dos condóminos representados pelo Eng. D…“ (alínea N) da matéria de facto assente).

14º Na assembleia de condóminos, realizada em 20 de Fevereiro de 2008, foi deliberado autorizar e mandatar a administração do condomínio para propor, através de mandatário judicial, a presente acção declarativa (resposta ao facto controvertido nº 1).

15º A construção do prédio teve o seu início no ano de 1989 com a respectiva licença de construção emitida em 6/10/1989, sendo então o empreiteiro, contratado, a W… (resposta ao facto controvertido nº 2).

16º Depois de diversas vicissitudes, nomeadamente, com a falência do empreiteiro, a obra esteve parada vários anos (cerca de 7)-coincidente com o decurso do processo judicial de falência-tendo sido retomada e prorrogada a licença de construção em 31/10/2000 com validade até 16/09/2002 (resposta ao facto controvertido nº 3).

17º A ré contratou empresa para proceder à conclusão da construção do edifício a que se alude em 1º (resposta ao facto controvertido nº 4).

18º A Sociedade B…, ora Ré, também promoveu a comercialização e venda das correspondentes fracções autónomas (resposta ao facto controvertido nº 5).

19º A sociedade “E…” mediou processos de compra e venda das fracções do … (resposta ao facto controvertido nº 7).

20º A assembleia de condóminos referida em 6º realizou-se nas instalações da ré no nº … do …, na qual estiveram presentes ou representados os condóminos B…, Ldª, com nove mil cento e oitenta e um votos, G… (em representação) com cento e quarenta votos, H…, com cento e sessenta e um votos, I…, com cento e trinta e cinco votos, J…, com cento e oitenta e nove votos e K… com cento e vinte e três votos (resposta aos factos controvertidos nºs 8 e 9).

21º Na assembleia de condóminos a que se alude em 6º foi apresentado o sr. L… em representação da firma C…, Ldª, e tendo nesse acto sido posta à votação a eleição da referida sociedade como administradora do condomínio para o período compreendido entre Janeiro de 2002 a Dezembro de 2004 foi tal proposta aprovada por unanimidade (resposta aos factos controvertidos nºs 10, 11 e 12).

22º A assembleia de condóminos reuniu extraordinariamente no dia 4 de Junho de 2002, na qual estiveram presentes os seguintes condóminos: B…, Ldª, com cinco mil duzentos e vinte votos, M…, com cento e quarenta votos, X…, com cento e noventa e sete votos, Y…, com cento e oitenta e nove votos, Z…, com cento e trinta e cinco votos, AC…, com cento e trinta e sete votos, AD…, com cento e oitenta e sete votos, AE…, com cento e trinta e oito votos, K…, com cento e vinte e três votos, H… (em representação), com cento e sessenta e um votos, AF… (em representação), com cento e quarenta votos e AG…, com cento e noventa e sete votos (resposta ao facto controvertido nº 13).

23º O Eng.º D… fez parte de Comissão de Acompanhamento que foi criada sob proposta de um dos condóminos (resposta ao facto controvertido nº 15).

24º A sociedade C…, Lda, que se encontrava a gerir o condomínio só deixou de gerir o Condomínio … no ano de 2006 (resposta ao facto controvertido nº 20).

25º Não está expresso na acta da Assembleia de Janeiro de 2004, referida em 11º, quem votou a favor da proposta ou contra, bem como, o somatório dos pontos é inferior ao total das presenças (resposta ao facto controvertido nº 21).

26º Está, ainda, referido na Acta nº 4, pelo representante da administração– Senhor L…–que se comprometia a abordar esse assunto na próxima sessão, o que não foi cumprido (resposta ao facto controvertido nº 22).

27º Relativamente à reclamação referida em 12º, o representante da Ré– Eng.º D… – declinou qualquer responsabilidade por já não ser a primeira vez que esta situação acontecia, bem como, o Senhor Administrador L… que se opôs à reclamação da Condómina alegando que a quantia não estava prevista no orçamento e que tal iria abrir um precedente (resposta ao facto controvertido nº 23).

28º Pelo menos, o condómino AG…, por fax datado de 7 de Julho de 2005, solicitou à C… o envio de cópia da acta da Assembleia Geral realizada nesse ano juntamente com a lista dos condóminos que delegaram a sua representação nessa assembleia, por procuração ou quem delegaram (resposta ao facto controvertido nº 25).

29º A ré deixou de comparecer às assembleias de condóminos que se realizaram a partir de 25 de Junho de 2007, tendo o seu representante na assembleia que se realizou nessa data declarado para a acta que “a sua representada nunca reconheceu nenhum vício ou defeito de construção mas, dado não ter tido acesso ao respectivo relatório em tempo útil, irá agora analisar e fará os seus comentários numa próxima assembleia de condóminos” (resposta ao facto controvertido nº 30).

30º O Autor enviou à ré a carta registada com aviso de recepção, datada de 4 de Outubro de 2007, que se mostra junta a fls. 111 dos autos, que esta recepcionou (resposta ao facto controvertido nº 36).

31º Alguns locais das paredes exteriores das caixas de escada encontram-se empoladas com destaque da pintura e degradação da face exterior das platibandas (resposta ao facto controvertido nº 37).

32º A tinta de revestimento apresenta uma degradação precoce em termos de descolamento, mas não em termos de aspecto (resposta ao facto controvertido nº 38).

33º Para reparar este defeito a tinta deverá ser retirada e substituída por tinta adequada para as condições de exposição cumprindo rigorosamente as condições de aplicação recomendadas pelo fabricante (resposta ao facto controvertido nº 39).

34º Esta intervenção deverá ter lugar nos corpos recuados da cobertura e as faces interiores da platibanda que também apresentam uma degradação importante (resposta ao facto controvertido nº 40).

35º Existe uma fissuração importante nas camadas exteriores do revestimento em mono massa ao nível do rés-do-chão, ao nível das platibandas das caixas de escada pintadas e em vários locais das zonas com revestimento cerâmico (cunhais e platibandas) (resposta ao facto controvertido nº 41).

36º A reparação deve ser feita com base na retirada do revestimento, tratamento das fissuras com preenchimento de material elástico e aplicação de reboco com argamassa à base de polímeros e armada com fibra de vidro nas zonas de transição entre materiais diferentes (resposta ao facto controvertido nº 42).

37º Existe, ainda, fissuração extensa na betonilha de revestimento de terraços acessíveis na envolvente do rés-do-chão (resposta ao facto controvertido nº 43).

38º Existe pelo menos um ponto de entrada de infiltrações detectadas no tecto da cave, mais concretamente sobre a rampa de acesso à 2ª cave (resposta ao facto controvertido nº 45).

39º Para reparar este defeito terá que se remover a betonilha afectada e a verificação da existência de fissura na laje estrutural, com o respectivo tratamento (resposta ao facto controvertido nº 46).

40º Implicando, ainda, a reparação do isolamento térmico afectado e a recolocação da betonilha, cumprindo os declives para escoamento e reposicionamento dos pontos de evacuação (resposta ao facto controvertido nº 47).

41º Tem de se proceder às colocações de grelhas para a retenção da folhagem, devendo as mesmas ser objecto de limpeza e manutenção regular (resposta ao facto controvertido nº 48).

42º Nos muros de suporte voltados a norte se verifica a falta de protecção no topo do muro, não apresentando o material degradação precoce nem sendo expectável que venha a ter por falta de protecção (resposta ao facto controvertido nº 50).

43º Do mesmo modo se encontram as caixas que asseguram a ventilação natural da garagem que se encontram em tosco, sem qualquer protecção impermeabilizante (resposta ao facto controvertido nº 51).

44º Para corrigir este defeito torna-se necessário remover a betonilha afectada e verificar a existência de fissuras na zona de ligação ao edifício com o respectivo tratamento (resposta ao facto controvertido nº 52).

45º Sendo necessário proceder à recolocação das cotas do projecto com compactação adequada ao terreno subjacente (resposta ao facto controvertido nº 53).

46º E proceder-se à fixação e protecção das camadas de isolamento dos muros, com material susceptível de exposição às intempéries (resposta ao facto controvertido nº 54).

47º Deve-se proceder, por questões estéticas, ao revestimento interior e exterior das caixas de ventilação, este último com características semelhantes aos muros (resposta ao facto controvertido nº 55).

48º Na cave existem alguns pontos de infiltração no tecto e na parede adjacente à rampa, a poente (resposta ao facto controvertido nº 56).

49º A reparação dos defeitos referidos em 48º pode ser realizada pelo interior da cave (resposta ao facto controvertido nº 58).

50º Caso seja detectada a entrada de humidade deverá proceder-se à verificação e oclusão (na face exterior do muros) dos orifícios de entrada de tubagens e a impermeabilização adequada das caixas técnicas salientes ao nível do passeio/parede do rés-do-chão e que penetram no interior da cave (resposta ao facto controvertido nº 59).

51º Existe penetração de água a partir da 1ª cave que se processa pela junta de dilatação (resposta ao facto controvertido nº 64).

52º No sistema de desenfumagem das caixas de escadas da entrada nº …, verifica-se a existência de uma grelha na janela ao nível do patamar r/c – 1º, mas não existe uma grelha de extracção no último andar (resposta ao facto controvertido nº 68).

53º Na entrada nº …, as janelas são fixas, surgindo apenas uma grelha no topo da caixa de escadas (resposta ao facto controvertido nº 69).

54º Na situação referida em 53º terá que se averiguar qual o processo previsto para a desenfumagem das escadas em caso de incêndio e proceder à sua articulação com os sistemas de detecção instalados, sendo que existe desenfumagem de comando manual accionada por botoneira no rés-do-chão (resposta ao facto controvertido nº 70).

55º Na acessibilidade aos equipamentos comuns se verifica que esta é limitada ou condicionada, sendo o seu acesso feito através do terraço de uma fracção autónoma a partir da qual se pode ter acesso a duas máquinas de ventilação (resposta ao facto controvertido nº 71).

56º São insuficientes os caudais medidos nas cozinhas com o sistema de ventilação original, sendo que os equipamentos mecânicos suplementares que foram instalados por alguns condóminos perturbam os caudais gerados pelo sistema mecânico centralizado (resposta aos factos controvertidos nºs 79, 80 e 99).

57º Todas as portas corta-fogo foram colocadas sem fechadura em nenhum dos lados (resposta ao facto controvertido nº 81).

58º O sistema de alarme e detecção de incêndio na 1ª e 2ª caves não se encontram ligados aos elevadores (resposta ao facto controvertido nº 86).

59º A sociedade administradora do condomínio ‘C…’, findo o primeiro triénio, foi eleita para mais um ano, na assembleia de condóminos que reuniu em 26/01/2005, com 3612 votos a favor, 2378 contra e 307 abstenções (resposta ao facto controvertido nº 91).

60º A ré, nesta assembleia já tinha vendido mais de 79% da totalidade do capital do prédio, estando em minoria (resposta ao facto controvertido nº 92).

61º Até 7 de Janeiro de 2003 a ré tinha procedido à venda de fracções que correspondiam a cerca de 64,676% do capital do prédio, tendo deixado de deter a maioria desse capital em Julho de 2002 (resposta ao facto controvertido nº 93).

62º As portas corta-fogo não necessitam, nem é aconselhável disporem de fechadura (resposta ao facto controvertido nº 100).

63º A ré tem construído vários prédios em Lisboa e Porto (resposta ao facto controvertido nº 102).

III- O DIREITO

Isto dito, analisemos então a única questão que vem posta no presente recurso e que consiste em

a) - saber se está ou não verificada a excepção da caducidade invocada pela Ré apelada e que o tribunal recorrido julgou procedente por provada.

E, para a sua apreciação, este tribunal irá apenas ter em conta o quadro factual que o tribunal recorrido deu como assente, pois que, o recorrente Condomínio não o impugnou no respectivo recurso.

Efectivamente, embora nas alegações recursivas faça referência à análise crítica, do depoimento das testemunhas no concerne aos factos controvertidos 14,16,17, 19, 28 e 29, 31 e 32, o certo é que, que no corpo alegatório quer nas respectivas conclusões, nada mais refere sobre os concretos pontos factuais, não dando cumprimento ao estatuído no 640.º do Civil, nomeadamente ao consignado nas als. a) c) do seu nº 1 correspondente ao anterior 685.º-B nº als. a) e b) do C.P.Civil.

Diga-se, aliás, que não terá também sido esse o desiderato pretendido pelo recorrente, face ao que consta dos pontos 8. e 11. do corpo alegatório e 6., 7. e 9. das respectivas conclusões.

Feito este breve esclarecimento cumpre, pois, entrar na apreciação da questão que atrás se referiu.

Em breves traços dir-se-á que o tribunal recorrido entendeu, seguindo, aliás, a orientação maioritária da jurisprudência, que o dies a quo do prazo de caducidade a que alude o artigo 1225.º, nº 1 do C.Civil, no que tange às partes comuns em termos dos respectivos condóminos adquirentes poderem exercer os direitos previstos nos artigos 1221º e seguintes do mesmo diploma relativamente aos defeitos existentes nessas partes do edifício, é o do momento da constituição da administração do condomínio, já que é a partir de então que se procede à entrega da gestão dos interesses relativos às partes comuns aos compradores e a quem os represente.

Ora, tendo tal constituição do condomínio ocorrido em 5 de Fevereiro de 2002 considerou que o respectivo dies ad quem ocorreu em 5 de Fevereiro de 2007, concluindo, assim, pela verificação da excepção da caducidade por referência à data da entrada da acção Fevereiro de 2008.

Deste entendimento dissente o recorrente, por entender que a nomeação da administração do condomínio havia sido feita de forma abusiva.

Quid iuris?

O recorrente não questiona cremos, em tese geral, o enquadramento jurídico feito tribunal recorrido sobre o momento a partir do qual se deve contar o prazo de cinco anos a que se refere o artigo 1225.º, nº 1 do C.Civil.

De facto, embora sobre esta questão a orientação não seja unânime a nível jurisprudencial, a posição maioritária vai no sentido plasmado na decisão recorrida.

Efectivamente, há quem defenda que o prazo começa a contar na data da constituição da propriedade horizontal e da venda da primeira fracção.

Outros entendem que o prazo só se conta desde a data em que o construtor–vendedor alienou a última fracção.

Finalmente, há ainda os que sustentam que o prazo começa a correr quando é instituída a administração do condomínio, seja por iniciativa do construtor vendedor, seja por acção dos próprios condóminos.

Cremos, salvo outro e melhor entendimento, que a terceira das posições é a que melhor se ajusta à realidade da protecção do consumidor, e, designadamente, do comprador de imóveis destinados a habitação.

A primeira das soluções não é de acolher pela simples razão de que os actos de constituição da propriedade horizontal e de venda da primeira fracção não implicam, só por si, a entrega das partes comuns à administração do condomínio.

A segunda tese, parece-nos, não ser também sufragável, uma vez que tão grande retardamento implicaria um intolerável prolongamento do prazo de garantia enquanto o construtor/vendedor conservasse a propriedade de uma das fracções.

Portanto, por ser mais equilibrada a nossa concordância vai para a terceira posição cujo acolhimento vem sendo feita pelo nosso mais alto tribunal.[1]

Também Cura Mariano[2] sustenta que o que “é decisivo é a data em que o construtor /vendedor procedeu à transmissão dos poderes de administração das partes comuns, o que só pode suceder quando os condóminos constituírem a sua estrutura organizativa e, não se verificando um acto expresso dessa transmissão, então deverá a mesma considerar-se reportada ao momento em que a assembleia de condóminos eleger o administrador do condomínio. O construtor/vendedor das fracções de um prédio será sempre o primeiro administrador das partes comuns do edifício até ao momento da transferência dos poderes de administração das partes comuns para o condomínio.”

No mesmo sentido o acórdão de Ac. STJ de 06-06-2002 já citado na nota 1, refere: “O dies a quo para contagem do prazo de denúncia dos defeitos, uma vez que estes respeitam às partes comuns do prédio, só pode ser o do momento da constituição da administração do condomínio, ou seja, logo que o empreiteiro vendedor proceda á entrega da gestão dos interesses relativos às partes comuns aos compradores e a quem os represente. Na verdade, não seria aceitável que ele começasse a correr a partir da data da primeira escritura de compra de uma qualquer fracção. É que, porque se trata de defeitos nas partes comuns, para além de o primeiro comprador não estar em posição de imediatamente os conhecer, não seria justo penalizar os futuros condóminos pela eventual incúria de quem não tem legitimidade para os representar.”

Cremos, com efeito, que constituída a propriedade horizontal, o conteúdo do direito de propriedade até então existente sofre uma modificação simultaneamente quantitativa e qualitativa, já que o direito de propriedade exclusiva sobre cada uma das fracções faz-se acompanhar de um direito de compropriedade sobre as partes comuns do edifício; e o conjunto de ambos os direitos é incindível; por isso, nenhum deles pode ser alienado separadamente, nem a nenhum dos condóminos é lícito renunciar à parte comum como meio de se desonerar das despesas necessárias à sua conservação ou fruição (artigos 1420.º, nºs 1 e 2, do CCivil).

Diz-se a este respeito que cada condómino é titular de um direito real composto, resultante da fusão do direito de propriedade singular sobre a fracção que lhe pertence com o direito de compropriedade, paralelo, sobre as partes comuns; compropriedade que, ao contrário do que sucede na compropriedade "normal" ou típica, regulada nos artigos 1403.º e seguintes do CCivil, tem a particularidade de ser forçada, justamente porque não é possível sair da indivisão enquanto subsistir a propriedade horizontal.

É exactamente porque a propriedade horizontal apresenta esta especial configuração jurídica que a interpretação dos artºs 916.º, nº 2, e 1225.º, nº 1, atrás referida se mostra adequada, conduzindo ao resultado mais acertado.

Na verdade, se a entrega a que os dois textos legais fazem referência não fosse reportada, no que se refere às partes comuns do edifício constituído em propriedade horizontal, à realizada ao mais recente condómino, é manifesto que os futuros condóminos,-comproprietários, como todos os restantes, das referidas partes comuns-,seriam penalizados sem nenhuma razão plausível pela eventual incúria dos adquirentes primitivos na denúncia dos defeitos ali detectados.

Para além, disso semelhante solução frustraria o desiderato do legislador ao alargar os prazos de denúncia dos defeitos através das modificações introduzidas no Código Civil pelo DL 267/94, de 25/10: protecção do consumidor, e, designadamente, do comprador de imóveis destinados a habitação, o qual, num país com o nível de vida do nosso compromete nessa aquisição, dum modo geral, uma parte considerável do seu património, também por força das distorções existentes no mercado imobiliário.

Acresce que, o construtor/vendedor, por seu turno, ficaria praticamente livre de quaisquer responsabilidades relativamente a defeitos que fossem ocorrendo nas partes comuns do edifício, pois que, são raros os casos em que cinco anos bastem para vender a totalidade das fracções autónomas dum edifício em propriedade horizontal.

Importa, por outro lado sopesar que se trata aqui dos defeitos detectados nas partes comuns do edifício (as imperativamente comuns e as presuntivamente comuns-artigo 1421.º, nºs 1 e 2, do CC), ficando de fora, como é evidente, as partes privadas, as fracções propriamente ditas, não se justificando, em relação a estas, a interpretação das normas ajuizadas a que damos o nosso aval.

Isto dito, alega, porém, o recorrente que o dies a quo a partir do qual se conta aquele prazo ínsito no artigo 1225.º nº 1 do C.Civil, não é o indicado pelo tribunal recorrido por, em seu entender, a nomeação da administração do condomínio ter sido feita de forma abusiva.

É que, alega o recorrente, “(…) aquela administração foi eleita, detendo o construtor/vendedor um peso na votação de 9181 dos 9928 dos votos presentes e representados para um triénio com inicio em 5 de Fevereiro de 2002 sendo, pois, esta atitude do construtor/vendedor como abusiva, ao nomear não só uma pessoa da sua confiança mas, sobretudo, alguém que com ele tinha uma relação comercial e, também, de dependência, como ficou amplamente provado, quer pela matéria assente, quer pelo depoimento das testemunhas” “(..) sendo que esta administração não era provisória, ou pelo menos por um ano, mas sim, ELEITA PARA UM TRIÉNIO”.

Antes demais, diga-se, que o depoimento das testemunhas não pode, para estes efeitos, ser aqui chamado à colação, este tribunal decide se é ou não correcta a subsunção jurídica feita pelo tribunal recorrido, como noutro passo já se sublinhou, com base no quadro factual que aquele deu como provado e não com base em depoimentos testemunhais, já que não houve impugnação da matéria de facto.

Os depoimentos das testemunhas transcritos pelo recorrente, são, pois, inócuos para o desiderato por ele pretendido, a sua análise apenas se revelava útil no recurso da impugnação da matéria de facto.

Feito este parêntesis, analisemos, então, a questão posta pelo recorrente condomínio.

Refere o artigo art. 334° do C. Civil que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico desse direito”.

Como anotam os Profs. P. Lima e A. Varela [3], in C. Civil Anotado, vol. I, pág. 298, “para que haja abuso de direito basta que, objectivamente, o exercício do direito feito, ou pretendido, exceda manifestamente os limites postos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Importa, portanto, que a forma como o titular do direito invocado se proponha exercê-lo em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.

No mesmo sentido-Prof. Menezes Cordeiro.[4]

Portanto, pressupondo sempre o abuso de direito a existência de um direito válido, evidentemente que esta figura não é invocável quando se pretende impugnar não os limites do exercício do direito, mas a própria existência do direito.

Se assim é, como nos parece ser, a pergunta se impõe é esta:

Como pretende, com o recurso a esta figura, atacar o recorrente a deliberação da nomeação da administração do condomínio eleita na data 5 de Fevereiro de 2002?

É certo que, nos termos do artigo 1435.º nº 1 do Civil o administrador é eleito e exonerado pela assembleia, norma que é absolutamente inderrogável.

Todavia, no caso concreto, nem o administrador do Condomínio era o Promotor, nem aquele foi nomeado por este.

Como assim a nomeação dessa administração só podia ser atacada com fundamento em vícios formais ou substanciais, coisa que o recorrente não faz.

Como refere, Sandra Passinhas[5] muitas vezes verifica-se que o proprietário inicial (normalmente, o construtor vendedor) de edifícios em propriedade horizontal, reserva para si a nomeação do administrador do condomínio, introduzindo para o efeito uma cláusula no regulamento condominial incluído no titulo constitutivo, ou, no momento da celebração do contrato de compra e venda das fracções autónomas, é assinada uma declaração por cada adquirente a mandatar o vendedor para a nomeação do administrador.

Outras vezes, o direito de administração é monopolizado pelo vendedor do imóvel, colocando no regulamento inserido no título constitutivo uma cláusula pela qual “o administrador não poderá ser mudado pela maioria dos condóminos, ficando no cargo o administrador designado pela empresa vendedora, até que esta tenha vendido todas as fracções do imóvel”.

É claro que a invalidade destas cláusulas é inquestionável por ofensa à citada norma do artigo 1435.º nº 1, sendo ilegal qualquer limitação ao aí estatuído, pois que, se trata de um poder próprio da assembleia de condóminos, indisponível quer pelos condóminos individualmente considerados, quer pela própria assembleia, pelo que, a nomeação pelo construtor/vendedor não produz qualquer efeito jurídico, sendo, por isso, nula, assim como todas as cláusulas atrás referidas.

Ora, nada disso aconteceu no presente caso, pois que, a administração do condomínio foi feita em assembleia, sendo que, o recorrente não alega outrossim que tenham sido consignadas quaisquer cláusulas nos termos sobreditos.

Diz o recorrente:

“Não é prática corrente, em situações normais, de regularidade, que as administrações sejam eleitas por períodos superiores a um ano. Muito menos será de esperar de uma primeira administração eleita pelo construtor/vendedor.

Na propriedade horizontal o legislador instituiu uma forma de organização de grupo constituído pelos condóminos de modo a assegurar a formação de uma vontade própria e única conforme o disposto no artigo 1435 nº 1 do Código Civil.

Porque é que esta questão é relevante. É porque, em termos genéricos, se entende que o prazo de caducidade começa a contar-no caso sub Júdice–quando se realiza a 1ª Assembleia. Mas porque se entende que com essa 1ª assembleia se consegue uma estrutura organizativa dos CONDÓMINOS capazes de se autonomizarem do construtor/vendedor”.

Ora, o facto de não ser prática comum que as administrações sejam eleitas por períodos superiores a um ano, o certo é que a lei não impede que o sejam por um prazo superior, sendo que, neste o caso, o foi por um período de tês anos.

Dispõe, com efeito, o artigo 1435.º nº 4 do C.Civil que “o cargo de administração é remunerável e tanto pode ser desempenhado por um dos condóminos como por um terceiro; o período de funções é, salvo disposição em contrário, de um ano renovável”. Trata-se, portanto, de uma norma de carácter supletivo, podendo a assembleia dos condóminos fixar tanto um prazo inferior a um ano, como um período mais dilatado.[6]

Resulta, assim do exposto, que o recorrente não assaca qualquer vício substancial ou formal à eleição da administração do condomínio sendo que, no caso vertente, a deliberação em causa foi tomada por unanimidade, o que, naturalmente, afasta a ocorrência de qualquer vício, posto que as deliberações da assembleia tomadas por unanimidade, mesmo que exorbitantes das suas atribuições, assumem relevância contratual nas relações recíprocas entre os condóminos.[7]

Respigado todo o afirmado, não pode o recorrente, com base na figura do abuso de direito, atacar o acto da nomeação da administração.

Coisa diferente é se o exercício dessa administração, durante o referido triénio e ainda durante o ano de 2006, foi feito de forma abusiva, nomeadamente, por ele ser condicionado pela actuação da Ré.

No fundo, o que se poderia equacionar era esta questão que, diga-se, o recorrente, por alguma forma a antecipou na petição inicial: perante a invocação da excepção da caducidade do exercício do direito da eliminação dos defeitos por parte da Ré, poderia ela ser paralisada com recurso ao exercício condicionado da administração do condomínio por parte daquela a traduzir agora o exercício ilegítimo da invocada excepção?

E, por assim ser, como defende o recorrente, esse prazo de caducidade, só começaria a correr Dezembro de 2004 quando terminou a primeira gestão do respectivo condomínio?

No fundo o que estava aqui em jogo seria a figura do abuso de direito na modalidade “tu quoque” a que o Prof. Menezes Cordeiro[8] alude, ou seja, se mesmo fora do fenómeno contratual é admissível o exercício de posições jurídicas em cuja base tenha havido actuações incorrectas?

Sem dúvida que a questão poderia ser assim equacionada e decidida.

Acontece que, o recorrente não logrou demonstrar, como resulta da decisão da matéria de facto (cfr. fols. 1475 e seguintes), o acervo factual que constava da base instrutória e que, nesse segmento, se revelava decisiva, mais concretamente a constante dos nºs 14º, 16º a 19º, 26º a 29º, 31º a 33º e 35º e que mereceu resposta de “não provado”.

Os citados quesitos tinham o seguinte teor:

Facto controvertido nº 14- “A Ré detinha uma posição dominante nas Assembleias promovidas e realizadas através do Senhor L…, que ao mesmo tempo estava encarregado de proceder à venda das restantes fracções?”

Facto controvertido nº 16 - “Detendo uma posição de supremacia que condicionava os restantes condóminos, tendo oportunidade de desvalorizar eventuais situações que lhe fossem desfavoráveis?”

Facto controvertido nº 17- “Controlando o condomínio através da relação privilegiada que mantinha com o Senhor L… na sociedade E…”?

Facto controvertido nº 18 - “Ao incorporar a comissão de acompanhamento, também conseguia, por esse lado, ter acesso a todas as situações que os Condóminos pudessem levantar?”

Facto controvertido nº 19 - “O direito de administração foi totalmente monopolizado pela Ré que perpetuou o seu controlo no edifício e na sua gestão, pelo período dos quatro anos”?

Facto controvertido nº 26- “Houve muitas vezes “confusão” repetida com as delegações de poderes, no que diz respeito às fracções em que a Ré era detentora e nas suas representadas F…, Lda. e das fracções de alguns familiares do representante da Ré – Eng.º D…?”

Facto controvertido nº 27- “Por esse facto, se pedia repetidamente ao Senhor L… esses dados que não os forneceu e deu mesmo a explicação que a responsabilidade dessa verificação é da Mesa da Assembleia?”

Facto controvertido nº 28- “É só a partir da nova gestão–que ocorreu em Assembleia realizada em 17 de Março de 2006 - que é possível debater e tomar atitudes no sentido de se obter uma “radiografia” do prédio para se averiguar da real existência ou não de deficiências ao abrigo da garantia do construtor?”

Facto controvertido nº 29 - “Até aquela data sempre a presença e a atitude da Ré e do representante do condomínio colocado por aquela, foram no sentido de ocultarem ou impossibilitarem qualquer acção com essa orientação?”

Facto controvertido nº 31 - “Ao longo do tempo foram apresentadas várias reclamações por parte dos proprietários das fracções autónomas?”

Facto controvertido nº 32 - “Administração supra referida sempre actuou, em primeira linha, no interesse da Ré, dada até, a relação privilegiada entre o Sr. L… e o Eng.º D… na sociedade E…?”

Facto controvertido nº 33 - “A Administração recebeu, em Junho de 2007, o relatório da vistoria técnica que foi solicitada e deu-o a conhecer à Ré de imediato, assim que recebeu o respectivo relatório, enviando o ficheiro recebido por e-mail para a ré, na pessoa do Eng. D…”?

Facto controvertido nº 35- “O Senhor Administrador deu-o a conhecer na Assembleia Geral nº 14”?

Sem dúvida que, deste quadro factual, a ter ficado demonstrado, era possível retirar o exercício condicionado da administração do condomínio por parte da Ré tendente a obstaculizar aquela denúncia pelo que, excedendo os limites da boa fé, tornaria a sua conduta, traduzida na invocada excepção da caducidade, reprovável, gerando, por isso, a ilegitimidade do seu exercício.

Todavia, tal como já se referiu, a matéria factual inserta nos citados quesitos não ficou demonstrada, sendo que, daquela que foi dada como assente, também se não pode concluir pelo exercício condicionado da administração do condomínio por parte da Ré, no período em causa.

Efectivamente, dentro da factualidade acima descrita com alguma relevância, mas que, por si só se mostra inócua para esta questão, apenas está assente que o senhor L…, gerente da firma C…, Lda, que na assembleia ocorrida em 5 de Fevereiro de 2002 foi eleita como administradora, mantinha ligações com o legal representante da Ré–Engº D…-para a comercialização do edifício através da firma E…, Lda (facto descrito em 8º).

Está igualmente assente que a sociedade “E…” mediou processos de compra e venda das fracções do … (facto descrito em 19º) e que na assembleia de condóminos de 5 de Fevereiro de 2002 foi apresentado o sr. L… em representação da firma C... (facto descrito em 21º).

Portanto, esta matéria factual, apenas teria algum relevo como adjuvante daquela outra que não resultou provada, por a forma a concluir-se que o exercício da administração, no período de tempo em causa, havia sido abusivo e condicionado por parte da Ré apelada decorrente da sua posição maioritária.

Ainda, assim, sempre se dirá que, se de facto, foi abusivo tal exercício, não se compreende como a sociedade administradora do condomínio “C…”, findo o primeiro triénio, foi eleita para mais um ano, na assembleia de condóminos que reuniu em 26/01/2005, com 3612 votos a favor, 2378 contra e 307 abstenções, sendo que, a Ré, nesta assembleia já tinha vendido mais de 79% da totalidade do capital do prédio, estando em minoria (factos descritos em 59º e 60º).

Mas, para além disso, importa ainda sopesar que até 7 de Janeiro de 2003 a Ré tinha procedido à venda de fracções que correspondiam a cerca de 64,676% do capital do prédio, tendo deixado de deter a maioria desse capital em Julho de 2002 (facto descrito em 61º), ou seja, a partir dessa altura, não vemos, como se possa concluir que a Ré condicionava tal exercício.

Acresce que, como bem se obtempera na sentença recorrida ainda que assim fosse, não seria despiciendo salientar que, segundo alguns autores e jurisprudência vêm defendendo, qualquer condómino pode demandar por si o construtor/vendedor para exercer os direitos de eliminação dos defeitos e realização de nova obra nas partes comuns do edifício.[9]

Efectivamente, perante a passividade do órgão de representação, o condómino pode defender judicialmente o seu direito, pois que, se se dirige aos órgãos encarregados de fazer valer as suas pretensões sem obter resposta, recupera a legitimidade individual derivada do direito que conserva, ainda quando a vontade do grupo se mostre contrária ao litígio.[10]

Além disso, sempre a nova administração eleita em Março de 2006 como o recorrente alegou, poderia ter introduzido a acção antes do fim do prazo, já que ainda dispunha, desde aquela altura, de quase um ano para o efeito, devendo ter sido mais diligente no apuramento dos defeitos e na forma da sua eliminação, para poder beneficiar do prazo concedido pela lei para o exercício do direito de acção.

Diante do exposto, entendemos que nenhuma censura merece a decisão recorrida quando considerou estar ultrapassado o prazo que o recorrente dispunha para exercer o respectivo direito, estando, pois verificada a excepção da caducidade invocada pela Ré.

Destarte, improcedem todas as conclusões formuladas pelo apelante e, com elas, o respectivo recurso.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo apelante (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 10 de Fevereiro de 2014

Manuel Domingos Fernandes

Caimoto Jácome

Macedo Domingues

[1] Cfr. Acs. do S.T.J. de 6-6-02 e de 21-4-05, disponíveis em www.dgsi.pt.

[2] In Responsabilidade Contratual do Empreiteiro, 3ª ed., pág. 212/215.

[3] C. Civil Anotado, vol. I, 4ª Ed. pág. 298

[4] In “Da Boa Fé no Direito Civil”, 01.11, pág. 661, Dr. Cunha de Sá, in “Abuso de Direito”, pág. 454, Dr. Coutinho de Azevedo, in “Do Abuso de Direito”, pág. 56 e os Acs. do ST J de 7.10.88, in BMJ, 380-62 e de 21.9.93, in CJ-STJ Ano I, Tomo III, pág. 19.

[5] A assembleia de condóminos e o administrador na propriedade horizontal, Almedina pág. 289.

[6] Cfr. neste sentido Rui Vieira Miller, Propriedade Horizontal, Almedina, pág. 307, sublinhado este autor que nada exige que a expressão “disposição em contrário” resulte de uma norma legal.

[7] Cfr., sobre a questão, por todos, Sandra Passinhas, obra citada, págs. 85 e seguinte e 220 e seguinte.

[8] Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, Vol. II, págs. 837 e ss.

[9] Cfr., neste sentido, Sandra Passinhas, ob. citada, págs. 338 e seguintes, Aragão Seia, Propriedade Horizontal, pág. 209 e seguinte e acórdão da Relação de Coimbra de 4.05.99, CJ, ano XXIV, Tomo 3º, pág. 10.

[10] Maria González Carrasco in Representácion de la comunidad de proprietários y legitimación indivual del cumunero em la propriedad horizontal, Bosch, Barcelona, 1997, citado por Sandra Passinhas, obra referida, pág. 338. nota 838.