IIO DIREITO.
Resulta do antecedente relato que o ora Recorrido, pretendendo proceder à captação subterrânea de água num prédio de que era proprietário, solicitou à Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território - Norte (Divisão Sub-Regional de Braga) autorização para esse efeito, pretensão que foi recusada com o fundamento de que a mesma poderia prejudicar a captação de água destinada ao abastecimento público que a Câmara Municipal de Cabeceiras de Basto fazia a cerca de 20 metros do local.
Notificado desse indeferimento, através de ofício datado de 26/06/2001, aquele fez, em 24/07/2001 – isto é, menos de um mês depois - idêntico pedido ao Presidente da referida autarquia mas, também, sem sucesso já que foi entendido que a satisfação do mesmo iria interferir naquele abastecimento, sendo certo que a água explorada pela Câmara lhe tinha sido doada com a finalidade de ser destinada, exclusivamente, ao abastecimento público.
Todavia, e apesar desses indeferimentos, o Recorrido não desistiu do seu propósito pelo que deu início às obras de captação e exploração da referida água o que motivou a instauração de processo contra ordenacional, de participação crime e a prolação do despacho recorrido onde se decidiu ordenar-lhe a demolição, no prazo de três dias, “do poço que executou e a reposição do terreno nas mesmas condições em que se encontrava antes da intervenção por si realizada.”
Inconformado, interpôs este recurso contencioso pedindo a anulação daquele despacho com fundamento em vícios de violação de lei e de forma já que (1) não era dono do terreno onde o poço foi construído, pelo que tal acto era ineficaz em relação a ele, (2) a captação de águas subterrâneas dependia de licença passada pelos serviços do Ministério do Ambiente e, sendo assim, o Presidente da Câmara Municipal era incompetente para a prática do acto impugnado, (3) o mencionado poço não tinha prejudicado a nascente que abastecia o fontanário público nem, tão pouco, tinha diminuído o seu caudal de água, (4) o despacho recorrido representava uma violação das atribuições dos Tribunais Judiciais (5) violava o princípio da proporcionalidade e, finalmente, (6) foi proferido sem que, previamente, tivesse sido cumprido o disto no art.º 100.º do CPA.
O Sr. Juiz a quo depois de apreciar a ineficácia do despacho recorrido, a incompetência da Autoridade Recorrida para a sua prática, o desvio de poder e a violação do princípio da proporcionalidade e de ter considerado que aquele não estava ferido por nenhum desses vícios, conheceu da alegada violação do direito da audiência prévia e, julgando-o violado, anulou aquele acto com esse fundamento.
Para decidir desse modo considerou que a lei (art.º 267.º, n.º 5, da CRP e art.ºs 8.º e 100.º do CPA) garantia aos interessados a participação na formação das decisões administrativas que lhes dissessem respeito, o que passava pela sua audição antes de proferido o acto final, e que esse direito, in casu, estava particularmente acautelado já que - nos termos do art. 106.°, n.° 3, do D.L. n.° 555/99, de 16/12 - "a ordem de demolição ou de reposição a que se refere o n.º 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma".
E acrescentou que, muito embora não houvesse lugar ao exercício daquele direito nas circunstâncias previstas no art.º 103.º do CPA, designadamente, quando a decisão fosse urgente concluiu que, in casu, se não verificava nenhuma dessas circunstâncias, concretamente a situação de urgência invocada pela Autoridade Recorrida.
Com efeito, a “a consideração de um processo como urgente para efeitos do art. 103.° do C.P.A. impõe que tal urgência seja objectiva, ou seja, a urgência terá de resultar da própria decisão e deverá estar, como refere o Ex.mo Magistrado do M.P., ligada a imperativos indeclináveis inerentes à ordem pública bem como a outras situações merecedoras de tal enquadramento.
Neste caso, a Informação que serve de base ao despacho recorrido apenas alude à possibilidade de, com tais obras, haver prejuízos para a captação de água, sem que tais prejuízos sejam identificados objectivamente, de modo que, entende-se que a urgência na decisão não está devidamente fundamentada, o que significa dizer que se impunha a audiência prévia do recorrente nos termos dos art.ºs. 100.° do C.P.A. e 106.°, n.° 3, do D.L. n.° 555/99, de 16/12, o que impõe a conclusão de que se verifica falta de audiência prévia do recorrente, realidade que inquina a decisão administrativa de vício de procedimento (vício de forma) determinante da sua anulação - artigo 135° do C.P.A..
Deve, por conseguinte, ser anulado o despacho recorrido com este fundamento.”
Sendo assim, a questão que se nos coloca é a de saber se, de facto, a situação retratada nos autos pode, ou não, ser qualificada de urgente e, consequentemente, se, por isso, a mesma podia justificar o comportamento da Autoridade Recorrida.
1. A jurisprudência e a doutrina vêm dizendo, uniformemente, que o disposto no art.º 100.º do CPA constitui uma importante manifestação do princípio do contraditório e que o mesmo representa ”uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA” Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4.º ed., pags.378 e 383., pois que, dessa forma, não só se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado como também se permite que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, os caminhos que a Administração intenta percorrer.
Esta disposição visa, assim, pôr em prática a directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (art. 267.º/ 5 da CRP) constituindo um princípio estruturante da actividade administrativa. A referida disposição, representando a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final e traduzindo-se na concessão do direito de influenciar a formação da vontade da Administração, constitui uma sólida garantia de defesa dos direitos do administrado e, porque assim, uma formalidade essencial.
Deste modo, a violação desta norma procedimental ou a sua incorrecta realização tem como consequência normal a ilegalidade do próprio acto final, a qual, em princípio, é geradora de anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” (art. 135º do CPA) Neste sentido, e sem preocupação exaustiva, podem ver-se Acórdãos de 18/5/00 (rec.s 45.736 e 45.965), de 8/3/01 (rec. 47.134), de 17/5/01 (rec. 40.860), de 17/1/02 (rec. 46.482), de 20/11/02 (rec. 48.417), de 12/12/02 (rec. 854/02) de 1/7/03 (rec. 1.429/02), de 8/7/03 (rec. 1.609/03) de 25/9/03 (rec. 47.953) e de 18/2/04 (rec. 1.618/02)..
Todavia, nem sempre assim acontece pois em casos excepcionais – os assinalados no art.º 103.º do CPA – a lei dispensa o seu cumprimento e, noutros, a mesma pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte ilegalidade determinante da anulação do acto.
Tal acontecerá, por exemplo, quando haja urgência na decisão a tomar (vd. al. a) do n.º 1 do citado art.º 103 do CPA) e nos casos em que “estando em causa uma actividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, conclui que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada.” - Vd. Ac. de 6/6/97 (rec. n.º 39.792), com sublinhados nossos.
O que significa que a omissão daquela formalidade deixa de ser fundamento da anulabilidade da decisão final quando ocorram motivos excepcionais e que estes sejam determinantes para esse incumprimento e quando, estando em causa uma actividade vinculada, a participação do interessado, independentemente das posições que o mesmo possa tomar, seja inútil por a decisão da Administração só poder ser a que foi tomada Vd. E. Oliveira e outros, CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 453.
2. No caso sub judicio a Autoridade Recorrida invocou como fundamento do incumprimento da mencionada formalidade a urgência na prolação da decisão e justificou esse entendimento afirmando que da realização dos trabalhos que o Recorrido levava a efeito “podem resultar prejuízos para a captação de água que a Câmara Municipal possui a cerca de trinta metros deste local, e que se destina ao abastecimento público do lugar de Cucana” e que, consequentemente, que a abertura do poço poderia pôr em causa esse abastecimento e, portanto, prejudicar o interesse público.
O Sr. Juiz a quo entendeu, porém, que essa justificação era insuficiente, uma vez que “a consideração de um processo como urgente para efeitos do art. 103.° do C.P.A. impõe que tal urgência seja objectiva, ou seja, a urgência terá de resultar da própria decisão e deverá estar … ligada a imperativos indeclináveis inerentes à ordem pública bem como a outras situações merecedoras de tal enquadramento” e que, no caso dos autos, tal não acontecia já que a Informação que fundamentou o acto recorrido não identificava objectivamente quais os prejuízos decorrentes da abertura do poço, pois que apenas aludia “à possibilidade de, com tais obras, haver prejuízos para captação de água.”
O que o levou a concluir que estava por demonstrar que a situação dos autos fosse urgente e, portanto, que permitisse a dispensa do cumprimento do disposto no art.º 100.º do CPA.
Todavia, diga-se desde já, não se pode sufragar este entendimento.
Com efeito, em situações como a dos autos não é possível ser-se inteiramente objectivo pois, tratando-se de uma situação de perigo, de evolução imprevisível, é impossível garantir com antecipação que a mesma vai evoluir num certo sentido e que essa evolução vai ter, com toda a certeza, determinadas consequências. Ou seja, e dito de outro modo, nas situações em que se não pode adivinhar com a segurança necessária o resultado de uma certa acção só será possível garantir que esta teve uma evolução ofensiva do interesse público quando a acção se realiza e, em sua consequência, se concretiza a ofensa. Só nessa altura, isto é, só depois de concretizada a acção é que se pode verificar com rigor essa ofensa e a sua amplitude.
E, porque assim, a comungar-se o entendimento vertido no Acórdão recorrido, nessas situações, nunca seria possível invocar a urgência na prolação da decisão pois seria impossível garantir, com antecipação e com rigor, que as coisas iriam evoluir num determinado sentido e que daí resultaria um determinado prejuízo para o interesse público. O que traria, ou poderia trazer, graves prejuízos para a satisfação do interesse público.
Daí que, em situações como a dos autos, se deva considerar que ocorre urgência na prolação da decisão quando, com toda a verosimilhança e segundo as regras do bom senso e da experiência comum, se puder antecipar que, se aquela não for tomada, a situação irá, muito previsivelmente, evoluir numa certa direcção e que a mesma irá causar prejuízos ao interesse público impossíveis de reparar ou de muito difícil reparação.
Ora, foi essa a situação que ocorreu in casu.
Na verdade, a abertura de um poço a cerca de 20/30 metros de uma nascente de água destinada ao abastecimento público e a correspondente captação de água permite que se antecipe que a mesma irá, com um elevado grau de probabilidade, afectar o caudal de água destinado a esse abastecimento e que tal, necessariamente, irá afectar o interesse público. E, sendo assim, importará com urgência evitar a concretização desse perigo, pois que se tal não suceder não só aquela ofensa, efectivamente, se produzirá como também a mesma será de muito difícil reparação, sendo certo, ainda, que quanto mais tarde a mesma for remediada mais difícil se torna reverter a situação criada à sua primitiva forma. Nestas circunstâncias o factor tempo é um elemento determinante na concretização da finalidade pública que se prossegue, pois que só dessa forma se pode obviar à continuação de práticas tidas por irregulares ou/e ilegais ofensivas do interesse público Vd. Acórdão do Pleno deste Supremo Tribunal de 13/10/2004, (rec. 1218/02)..
Nesta conformidade, e tendo em conta que o ora Recorrido levava a cabo obras tendentes à captação e exploração de água sem qualquer licença e, portanto, em total desrespeito com o que se prescreve no art.ºs 2.º, 5.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 46/94, de 22/2, e que as mesmas iriam, com quase toda a certeza, prejudicar o interesse público e que urgia pôr termo a essa situação de forma a evitar que aquela ofensa se concretizasse, nenhuma ilegalidade foi cometida quando a Autoridade Recorrida, servindo-se da figura prevista na al. a) do n.º 1 do art.º 103 do CPA, e, portanto, sem conceder ao Recorrido a possibilidade de exercer o direito de audiência, ordenou o imediato embargo daquelas obras.
Impõe-se, pois, a revogação da decisão proferida no Tribunal recorrido.
Neste termos, e tendo-se em conta que todos os vícios invocados pelo Recorrente contencioso tinham sido conhecidos e - com excepção do que se acaba de apreciar - tinham sido julgados improcedentes no Tribunal a quo, acordam os Juízes que compõem este Tribunal em, com os fundamentos ora expostos, conceder provimento ao recurso jurisdicional e, revogando-se a sentença recorrida, negar provimento ao recurso contencioso.
Custas pelo Recorrente mas só no Tribunal recorrido, fixando-se a taxa de justiça 300 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 29 de Junho de 2006 - Costa Reis (relator) - Rui Botelho - Azevedo Moreira.
