0785/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A actividade desenvolvida pela recorrente contenciosa como técnica especialista farmacêutica da Sucursal do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos do Porto não pode ser considerada como experiência profissional relevante para efeitos do artº10º, nº1 a) da Portaria nº936-A/99, de 22.10.

II- O referido preceito só considera relevante a experiência em farmácia de oficina ou hospitalar, o que não é o caso do referido Laboratório, que é um estabelecimento fabril militar do Estado, que não vende ao público e se rege por diplomas próprios, não lhe sendo aplicável a Lei nº2125, de 20.03.1965 (Lei Bases do exercício da actividade de farmácia), em vigor à data do concurso.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO e A…, contra-interessada nos presentes autos, vieram interpor recurso a fls.474 e fls. 482, respectivamente, da sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferida a fls. 455 dos autos, que concedeu provimento ao presente recurso contencioso de anulação interposto por B…, com os sinais dos autos, da deliberação do ora recorrente CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, de 27.09.2002, que homologou a lista de classificação final do concurso aberto para instalação de uma nova farmácia no lugar do …, freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia.

O recorrente CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1ª A sentença recorrida julgou mal ao decidir-se pela verificação do vício de violação de lei, por violação do artº10º, nº1 al. a) da Portaria nº936-A/99, de 22 de Outubro.

2ª Como se sabe, da al. a) do nº1 do artº10º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, resulta o requisito relativo à experiência profissional do concorrente em farmácia de oficina ou hospitalar.

3ª Ora, tal requisito não é despiciendo, é que para a instalação de uma farmácia faz todo o sentido que os candidatos tenham experiência naquele tipo de farmácias e não em laboratórios em que não há dispensa de medicamentos ao público.

4ª O Tribunal a quo não atentou no requisito exigido na Portaria nº936-A/99, como não cuidou de interpretar tal disposição em conformidade com a antiga lei da propriedade da farmácia (Lei nº2125), diploma que com manifesta clareza dispõe que “não são consideradas farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades de funcionamento.

5ª Da factualidade assente apenas resulta que a Recorrida tem experiência em Laboratório Militar, experiência essa que não pode ser valorada para os efeitos da al. a) do nº1 do artº10º da Portaria nº936-A/99, pelo que se conclui que andou mal o Tribunal ao julgar procedente o vício de violação de lei.

Por último, resta referir que do Acórdão do STA nada se infere quanto à evidência do vício de violação de lei.

7ª Em face do exposto, só resta pugnar pela revogação da sentença recorrida, visto que não se verifica qualquer vício imputável ao acto recorrido.

A recorrente contra-interessada, por sua vez, formulou as seguintes CONCLUSÕES:

1. O concurso em causa nos autos foi deliberado pelo INFARMED em 09.06.2001, conforme Aviso publicado com o nº 7968-FS (2ª Série) no Diário da República, II Série, 1º Suplemento, nº137, de 15 de Junho de 2001, resultando expressamente do seu aviso que “… o concurso reger-se-á pelas disposições aplicáveis da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro e da Lei 2125, de 20 de Março de 1965.”

2. Da leitura da fundamentação da sentença recorrida resulta que esta, para além de ter efectuado uma errada aplicação da Portaria 936-A/99, nem sequer ponderou as disposições decorrentes da aplicação da Lei nº 2125.

3. Nos termos da Base II nº7 da Lei 2125, “…não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais.”

4. A sentença recorrida fez tábua rasa desta norma ignorando. Assim, que o conceito de farmácia de oficina hospitalar, para efeitos de aplicação da Portaria 936-A/99, é aquele que resulta da dita Lei nº2125, com exclusão dos Laboratórios Militares.

5. Estes laboratórios não são estabelecimentos de venda ao público, não têm, como decorre da Lei nº2125, estatuto de farmácia de oficina hospitalar, resultando a sua existência de uma autorização de aquisição directa de medicamentos para consumo próprio.

6. Dispõe a Portaria 936-A/99 no seu artº5º, nº1 que “podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965.

7. Decorre, assim, expressamente, que a qualidade de candidato – e a classificação a este atribuível – se afere pela Lei nº2125, lei essa em vigor à data do concurso.

8. Não é, pois, verdade que a lei não diferencie farmácias “ civis” (seja as de oficina e hospitalares) de farmácias (os laboratórios) militares.

9. Acresce ainda que toda a solução a que a sentença recorrida chega alicerça-se nas declarações emitidas pelo Director do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos e que se mostram assentes sob os factos 7. e 8. (fls. 457 e 458 da sentença) e 17.(fls.460 da sentença).

10. Do teor daquelas declarações não resulta que a Recorrida tenha tido qualquer experiência em farmácia de oficina ou hospitalar, retirando-se, pelo contrário, a prova de que as funções exercidas pela Recorrida o foram no Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos – seja, nunca foram prestados por aquela quaisquer funções em farmácias tal qual estas são definidas na Lei nº 2125.

11. Também não é verdade, como afirma a decisão recorrida, que o conteúdo – factos - atestados por aquelas certidões não tenham sido postos em causa, já que o foram na contestação da Recorrente (cf. artº9º a 23º da contestação), que pôs em causa o significado das declarações emitidas pelo Director do Laboratório Militar explicando – de facto e de direito - e expressou as razões da sua discordância.

12. Pelo que sempre caberia ao Tribunal a quo o dever de apreciação crítica da prova produzida, o que não é respeitado ao dar como assente aqueles factos, pois estes estão globalmente em contradição com a defesa apresentada pela contra-interessada/Recorrente.

13. Pelo que sempre à luz do disposto na lei processual se têm que ter os mesmos por impugnados – cf. artº 490º, nº 2, 2ª parte CPC.

14. Também não é verdade que do Acórdão do STJ proferido no âmbito do anterior recurso nos presentes autos resulte evidenciado – no sentido verificado - o vício de violação de lei.

15. Que a Recorrida sempre exerceu funções no Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos do Porto tal resulta à saciedade do processo de candidatura da Recorrida.

16. Que o Laboratório Militar não é uma Farmácia para os efeitos da Portaria nº 936-A/99, tal resulta da remissão que esta faz para a Lei nº2125.

17. A sentença recorrida confunde as habilitações para se ser farmacêutico com as condições e/ou requisitos legais para se ser proprietário de farmácia.

18. Na verdade, a legislação aplicável ao concurso em apreço é clara ao determinar que o exercício da profissão de farmacêutico é permitido, no quadro da habilitação académica, não sendo restringido em caso nenhum.

19. Diferente desse exercício é o quadro jurídico da disciplina relativa à instalação de novas farmácias.

20. E sobre esta questão a Portaria 936-A/99 apresenta três vectores fundamentais que não podem deixar de ser considerados no seu conjunto.

21. Primeiramente, a Portaria 936-A/99 fixa o universo dos interessados que podem concorrer (artº5º) e os que a tanto estão impedidos (artº7º), sendo que os candidatos à instalação de uma farmácia poderão ser os farmacêuticos e as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem seja permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº2125, de 20.03.65 (artº5º, nº1 da referida Portaria).

22. Depois, determina a Portaria o acervo de documentos instrutórios e probatórios da condição efectiva em que cada um se encontra, sem os quais o candidato será excluído do concurso (artº6º, nº1 e 2).

23. Por fim, estabelece a Portaria um critério classificativo em que dominam dois factores: 1º. – o do tempo de exercício de funções em farmácia de oficina ou hospitalar.2º. o do tempo de residência habitual no concelho onde a farmácia será instalada (artº10º).

24. Da concatenação das normas citadas pode, seguramente, concluir-se que, podendo, embora, concorrer todos os farmacêuticos em nome individual, a expectativa de um “concurso útil” dá essencialmente guarida àqueles que demonstrem ter tido um efectivo exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar, uma vez que os candidatos sem experiência nessas áreas serão inexoravelmente classificados atrás de outros que a tenham.

25. A Recorrida, em momento algum, fez prova do exercício de funções em farmácia de oficina ou hospitalar e tal facto não resulta das declarações/certidões emitidas pelo Director do Laboratório Militar.

26. O que se acaba de afirmar, com o total apoio da letra das disposições citadas, determina que a interpretação do Tribunal a quo no caso concreto foi abusiva, por ter estabelecido confusão entre requisitos da profissão de farmacêutico e factores classificativos, fazendo uma interpenetração de uns nos outros.

27. Não é pelo facto de a Requerida ter evidenciado que os seus requisitos técnicos, deontológicos e de progressão na carreira são idênticos aos dos profissionais das farmácias de oficina ou hospitalar, que tal determina que a mesma tenha experiência em farmácia de oficina ou hospitalar.

28. Em causa não está, repita-se, a qualidade farmacêutica da Recorrida, mas o tipo de experiência por esta detida e o constrangimento legal decorrente do nº7 da Base II da Lei nº2125 e da Portaria 936-A/99.

29. É que a legislação em causa veio expressamente determinar que, na valoração da experiência dos candidatos, haverá sempre que ponderar – e porque se trata de atribuir a propriedade de uma farmácia, sendo que os laboratórios/serviços militares por essa legislação não estão abrangidos – a experiência em farmácia de oficina ou hospitalar.

30. Acresce ainda que constitui a maior confusão e erro na valoração da prova e afirmação constante da decisão recorrida de que “… o Laboratório [Militar] apontado – que não é, em si, uma farmácia – possui uma farmácia de venda ao público na Rua da … …, Porto”, sendo patente, público e notório que aquele laboratório se situa nas instalações do Hospital Militar Regional D. Pedro V, seja na Avenida da …, no Porto, facto este que para o tribunal a quo não carecia de alegação ou prova (cf. artº514º, nº1 do CPC).

31. Todas estas questões são resolvidas na sentença recorrida com uma ligeireza interpretativa, ao dar como verificado o vício de violação de lei do acto recorrido quando, afinal, é esta sentença que viola as disposições legais aplicáveis ao concurso em apreço, pelo que se impõe a sua revogação e, consequentemente, manutenção do acto recorrido.

Não houve contra-alegações.

A Digna PGA emitiu douto parecer no sentido do provimento dos recursos, com os seguintes fundamentos:

«“De acordo com o Aviso de Concurso este «… reger-se-á pelas disposições aplicáveis da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro e da Lei nº2125, de 20 de Março de 1925”.

O artº10º, nº1, a) da Portaria nº936-A/99, prescreve o seguinte:

1. A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:

a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo até ao máximo de 10 pontos.

Com vista a ver considerada a pontuação prevista no artº10º, nº1 a) da Portaria nº936-A/99, a Recorrente contenciosa instruiu o seu processo de candidatura com a certidão junta a fls.381 dos autos, emitida pelo Director do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos da qual consta que:

«(…) A pedido da interessada e para efeitos de concurso público para instalação de farmácia, se declara que a Srª. Drª. B…, Técnica Especialista Farmacêutica do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos, portadora do Bilhete de Identidade nº …, emitido pelo Arquivo de Identificação de Lisboa, exerceu funções de farmacêutica adjunta de oficina na farmácia de venda ao público do Laboratório Militar do Porto, na Rua da …, …, 4050 Porto, desde 08.06.1989, data em que foi admitida ao serviço até à presente data.» (sublinhado nosso) (nº7 da matéria de facto).

O acto recorrido entendeu que esse tempo de exercício de funções não podia ser considerado dado que «o Laboratório Militar é uma entidade que não vende ao público, não tem estatuto de farmácia de oficina e é detentor de uma autorização de aquisição directa de medicamentos para consumo próprio» (Doc. de fls. 155).

Conforme refere o Ministério Público no parecer emitido na 1ª Instância, não fornecendo a lei uma definição do que é uma farmácia de oficina, haverá que lidar com o sentido sociológico da expressão. E neste sentido «farmácia de oficina» ou «farmácia comunitária» é o estabelecimento que tem por finalidade a preparação, armazenagem e venda, a retalho, de medicamentos ao público, actividade a que se alia o aconselhamento e informação sobre a utilização racional dos medicamentos.»

Vem invocado pelos Recorrentes não ter o Tribunal recorrido cuidado de interpretar o requisito da experiência profissional do concorrente em farmácia de oficina ou hospitalar, previsto no artº10º, nº1 al. a) da Portaria nº936-A/99, em conformidade com a Lei nº2125 (antiga Lei de Bases da Propriedade da Farmácia), a qual dispõe, na Base II, nº7, que para efeitos da referida Base II, «não são consideradas farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as referidas necessidades funcionais» (sublinhado nosso)

Afigura-se-nos que o fornecimento de medicamentos e a realização de análises clínicas pela farmácia do Laboratório Militar, aos funcionários e agentes civis dos Estabelecimentos Fabris do exército (EFE) e respectivos familiares, pode considerar-se um serviço farmacêutico «exclusivamente destinado a suprir as respectivas necessidades funcionais dos «estabelecimentos militares» ao qual a farmácia está afecta no sentido referido no nº7 da Base II da Lei nº2125.

A farmácia em causa pertence ao Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos.

Estando entre as finalidades deste Laboratório o fornecimento aos utentes supra referidos de medicamentos e análises clínicas, a nosso ver, a farmácia que os fornece deve ser considerada como um «serviço exclusivamente destinado a suprir as necessidades funcionais» do Laboratório Militar.

Por esta razão, somos de parecer que se verifica a incorrecta interpretação do disposto no artº10º , nº1 a) da Portaria nº936-A/99, imputada à sentença.»

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

1. Em 09.06.2001, a entidade recorrida deliberou a abertura de um concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar do …, freguesia de …., concelho de Vila Nova de Gaia, distrito do Porto (cf. fls.29 do PA apenso).

2. A mencionada deliberação foi tornada pública através do Aviso publicado com o nº 7968-FS (2ª Série) no Diário da República, II Série, 1º Suplemento, nº137, de 15 de Julho de 2001 (fls.30-31 e 32-33 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

3. Do referido Aviso consta, além do mais, que:

“(…)

3. O presente concurso reger-se-á pelas disposições aplicáveis da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro e da Lei nº2125 de 20 de Março de 1965.

4. Podem concorrer:

a) Farmacêuticos em nome individual;

b) Sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios sejam farmacêuticos, a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei 2125 de 20 de Março de 1965.

4. (…)

9. Todos os documentos a apresentar pelos candidatos que revistam a natureza de declaração ou prova deverão ser confirmados pelo dirigente máximo do serviço a que pertencem.

10. As falsas declarações serão punidas nos termos da lei.

11. O método de classificação adoptado será o previsto no nº 10 da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.

(…) “(fls.30-31 e 32-33 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

5. A recorrente formalizou a sua candidatura ao concurso id. Em 1. a 3., tal como consta do Auto de recepção feito em 23 de Julho de 2001 com o nº728/2001(fls.13 destes autos).

6. A recorrente instruiu a sua candidatura com certidão do diploma do Curso Farmácia; certidão do registo criminal; atestado de residência; declaração da Ordem dos Farmacêuticos; certidão da ADSE; fotocópia do Bilhete de Identidade; fotocópia do cartão do contribuinte; declaração de exercício em Farmácia, fotocópia do Cartão de Eleitor, declaração de não proprietário de Farmácia (fls.372-373 destes autos).

7. O Director do Laboratório Militar de produtos Químicos e Farmacêuticos subscreveu em 10 de Julho de 2001 a certidão que se encontra junta a fls.380 destes autos e que integrou o processo de candidatura da aqui recorrente, da qual consta que:

“…

A pedido da interessada e para efeitos de concurso público para instalação de farmácia, se declara que a DRA, B…, Técnica Especialista Farmacêutica do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos, portadora do Bilhete de Identidade nº…, emitido pelo Arquivo de Identificação de Lisboa, exercendo funções de Farmacêutica Adjunta na Farmácia de venda ao público do Laboratório Militar no Porto é beneficiária da ADSE com o nº…OA para onde efectua os respectivos descontos desde 08.06.89, data em que foi admitida ao serviço, até à presente data” (fls.380 destes autos).

8. O Director do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos subscreveu em 10 de Junho de 2001 a certidão que se encontra junta a fls.381 destes autos e que integrou o processo de candidatura da aqui recorrente, da qual consta que:

“(…) A pedido da interessada e para efeitos de concurso público para instalação de farmácia, se declara que a DRA. B…, Técnica Especialista Farmacêutica do Laboratório Militar de Produtos Químicos Farmacêuticos, portadora do Bilhete de Identidade nº…, emitido pelo Arquivo de Identificação de Lisboa, exerce funções de Farmacêutica Adjunta de Oficina, na farmácia de venda ao público do Laboratório Militar do Porto, na Rua da … …, 4050 Porto, desde 08.06.1989, data em que foi admitida ao serviço até à presente data.” (fls.381 destes autos).

9. Em 06.12.2001, o Júri do Concurso indicado reuniu para 1º Estudo e avaliação das candidaturas que foram realizadas e entregues ao abrigo deste concurso de instalação de nova farmácia e 2º Elaboração da lista de Admitidos e Excluídos para publicação em Diário da República, tendo sido, além do mais, elaborada a lista de candidatos – Acta nº3 de 06.12.2001, que consta de fls.67-68 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls.67-68 do PA apenso).

10. Através do Aviso nº14847-FP/2001, publicado no Diário da República II Série, 2º Suplemento, nº283, de 7 de Dezembro de 2001, foi tornada pública a lista de candidatos admitidos ao citado concurso público, entre os quais figura a ora recorrente (fls.73 do PA apenso).

11. Em 25.09.2002, o Júri do Concurso indicado reuniu para 1º Estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação e 2º Elaboração da lista de Classificação Final para publicação em Diário da República – Acta nº5 de 25.09.2002 que consta de fls.80-82 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls.80-81 do PA apenso).

12. Da Acta nº5 de 25.09.2002 que se encontra a fls.80-81 do PA apenso consta, além do mais, que:

“(…)

Em relação ao 1º da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.

Relativamente ao ponto 2º da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº936-A/99, de 22 de Outubro.

Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos que faz parte integrante desta acta.

Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação do mesmo.

Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para publicação no Diário da República.

Nada mais havendo a tratar encerrou-se a reunião elaborando-se a presente acta que vai ser assinada pelos três membros do Júri” (fls.80-81 do PA Apenso).

13. Dou aqui por reproduzido o teor da lista de classificação final que consta de fls.82 do PA apenso e que faz parte integrante da Acta nº5 id. Em 8 e 9 e da qual resulta que a ora recorrente foi pontuada com 5 pontos, o que lhe conferiu o 14º lugar, sendo que a primeira, segunda e terceira classificadas foram pontuadas com 15 pontos, a quarta classificada foi pontuada com 14 pontos, a quinta classificada foi pontuada com 13 pontos, a sexta classificada foi pontuada com 12 pontos, a sétima classificada foi pontuada com 10 pontos, a oitava classificada foi pontuada com 9 pontos, a nona e décima classificadas foram pontuadas com 7 pontos, a décima primeira, décima segunda e décima terceira classificadas foram pontuadas com 6 pontos.

14. A mencionada lista de classificação final foi homologada por deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento – Infarmed de 27.09.2002, tal como consta da Acta nº51/CA/2002 datada de 27 de Setembro de 2002, a qual se encontra anexa a Acta nº5 do Júri do Concurso de 25.09.2002 (Acto Recorrido) (fls.77 a 82 do PA apenso);

15. A mesma lista de classificação final foi tornada pública através do Aviso nº10795/2002 (2ª Série) publicado no Diário da República, II Série nº240, de 17 de Outubro de 2002 (fls.84 do PA apenso);

16. Dou aqui por reproduzido o teor das fichas dos candidatos admitidos ao concurso descrito nos autos e que se mostram juntas de fls. 153 a fls.166.

17. O Director do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos subscreveu em 25 de Outubro de 2002 a certidão que se encontra junta a fls. 7 destes autos da qual consta que:

“(…) A pedido da interessada e para efeitos de recurso no concurso público para instalação de farmácia, se declara que a DRA B…, Técnica Especialista Farmacêutica com 2 diuturnidades, exerce funções de Farmacêutica de Oficina Adjunta, na Farmácia da Sucursal do Laboratório Militar do Porto, que dispensa medicamentos e outros produtos farmacêuticos a pessoal militar e civil das Forças Armadas, Militarizadas e de Segurança desde 08.06.89, data em que foi admitida ao serviço.” (fls. 7 destes autos).

18. A recorrente intentou o presente recurso contencioso de anulação em 28.11.2002 (fls.2 dos presentes autos).

III- O DIREITO

1. A recorrente contenciosa, ora recorrida, candidatou-se ao concurso publicado através do Aviso 7968, no DR II Série, de 15.07.2001, para instalação de uma farmácia no lugar do …, freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, distrito do Porto, tendo ficado graduada em 14º lugar, enquanto a

contra-interessada, ora recorrente, ficou graduada no mesmo concurso, em 1º lugar.

A recorrente contenciosa impugnou o acto que homologou a lista de classificação final do referido concurso, imputando-lhe vício de violação de lei, mais precisamente da alínea a) do artº10º da Portaria nº 936-A/99, de 22.10, por considerar que devia ter sido graduada em 1º lugar, porque no item experiência profissional devia ter obtido a classificação máxima de 10 pontos e obteve 0 pontos, por o júri do concurso não ter considerado relevante para o efeito, a actividade de farmacêutica que a recorrente vinha exercendo desde 08.06.1989, na sucursal do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos do Porto, tendo-lhe, por isso, atribuído nesse item a classificação de 0 pontos.

Invocou ainda vício de fundamentação, que foi julgado improcedente, por acórdão deste STA, proferido a fls.320 e segs. em recurso interposto de anterior sentença que anulara o acto com esse fundamento, tendo aquele aresto determinado o prosseguimento do processo para conhecimento do vício de violação de lei.

2. A sentença, ora sob recurso, veio a julgar procedente o vício de vício de violação de lei, com os seguintes fundamentos:

«(…) A questão que importa apreciar circunscreve-se ao facto de saber se à recorrente deveria ter sido ou não considerado, para efeitos de classificação no concurso, o tempo de exercício de funções que vinha desempenhando desde 8 de Junho de 1989, na sucursal do Porto do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos na medida em que, de acordo com o já descrito no artº10º da Portaria nº936-A/99, de 22 de Outubro, aplicável ao concurso em causa por força do ponto 3 do respectivo aviso de abertura (Aviso nº7968-FS/2001, publicado no DR de 15 de Junho. II Série, nº137, Suplemento), o exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar confere ao candidato um ponto por cada ano completo desse exercício, até ao máximo de 10 pontos).

O acto recorrido considerou que esse tempo não podia ser considerado já que “o Laboratório Militar é uma entidade que não vende ao público, não tem estatuto de farmácia de oficina e é detentor de uma autorização de aquisição directa de medicamentos para consumo próprio (fls.155 dos autos).

Por seu lado, a recorrente defende que exerceu funções de farmacêutica de oficina adjunta, na farmácia sucursal do Laboratório Militar do Porto desde 8 de Junho de 1989.

Neste particular e como bem refere o Exmo. Magistrado do MP, a farmácia de oficina também apelidada por alguns de farmácia comunitária, é o estabelecimento que tem por finalidade a preparação, armazenagem e venda, a retalho, de medicamentos ao público, actividade a que se alia o aconselhamento e informação sobre a utilização racional dos medicamentos.

Com interesse para a questão em análise, importa ter presente que a recorrente formalizou a sua candidatura ao concurso (…).

No âmbito desses elementos integram-se duas certidões subscritas pelo Director do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos 10 de Julho de 2001, que se encontra junta a fls.380 e 381 destes autos e que integraram o processo de candidatura da aqui recorrente, sendo que da primeira consta que:

“… A pedido da interessada e para efeitos de concurso público para instalação de farmácia, se declara que a DRA. B…, Técnica Especialista Farmacêutica do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos, portadora do Bilhete de Identificação…., exercendo funções de Farmacêutica Adjunta na Farmácia de venda ao público do Laboratório Militar no Porto, é beneficiária da ADSE com o nº…., para onde efectua os respectivos descontos desde 08.06.89, data em que foi admitida ao serviço até à presente data” (fls.380 destes autos).

Na outra certidão é apontado que:

“…. A pedido da interessada e para efeitos de concurso público para instalação de farmácia, se declara que a DRA. B…, ….., exerce funções de Farmacêutica Adjunta de Oficina, na farmácia de venda ao público do Laboratório Militar do Porto, na Rua da …, …, 4050 Porto, desde 08.06.89, data em que foi admitida ao serviço, até à presente data”(fls.381 dos autos.

Como sublinha o Exmo. Magistrado do MP, nas duas certidões é referido textualmente que a recorrente exerce funções de Farmacêutica Adjunta na Farmácia de venda ao público do Laboratório Militar do Porto.

Tais elementos não foram impugnados, quer no âmbito do concurso, quer no âmbito do presente recurso contencioso, o que significa que terão de ser levados em linha de conta como elementos relevantes de prova.

Nesta medida, tem de entender-se que a recorrente desempenhou no período temporal aí assinalado, funções num estabelecimento que, apesar de dependente do Laboratório Militar, não pode deixar de ser considerado uma farmácia de oficina, atenta a noção a que acima se aludiu.

Ora, o acto recorrido considerou que o Laboratório Militar não vende ao público nem tem estatuto de farmácia de oficina, inviabilizando a valoração do tempo de exercício de funções da recorrente ao serviço do mencionado Laboratório.

Neste contexto, em função dos elementos probatórios disponíveis, entende-se, tal como o Exmo. Magistrado do MP no seu esclarecido parecer, que a realidade em apreço, pois que o Laboratório apontado – que não é, uma farmácia – possui uma farmácia de venda ao público na Rua da …, …-Porto.

E, se assim é, então impunha-se à entidade recorrida valorar, nos termos do artº10º, nº1 a) da Portaria nº936-A/99, de 22 de Outubro, o tempo de exercício de funções comprovado pela recorrente, pois que os mencionados elementos probatórios não foram impugnados, nem foram suscitados outros motivos capazes de colocar em crise a materialidade vertida nos documentos apontados.

Assim, e seguindo o que fica exposto, perante a factualidade descrita nos autos, entende-se que a actuação da autoridade recorrida é susceptível de um juízo de censura que contende com a validade da decisão em crise, o que significa que tal acto não pode manter-se, procedendo o presente recurso.»

3. A entidade recorrida e a contra-interessada, ora recorrentes jurisdicionais, discordam da sentença recorrida por considerarem, em síntese, que a Sucursal do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos do Porto, onde a recorrente contenciosa exerceu funções como técnica especialista, não vende ao público e como tal não pode ser considerada uma farmácia de oficina, para efeitos da Lei 2125, conforme decorre do nº7 da sua Base II, não podendo, por isso, a actividade da recorrente contenciosa, enquanto técnica adjunta na Sucursal do referido Laboratório Militar, ser considerada para efeitos da alínea a) do nº1 do artº10º da citada Portaria nº936-A/99, diplomas aplicáveis ao concurso aqui em causa.

A contra-interessada acrescentou ainda que, contrariamente ao que se afirma na sentença, não é verdade que não tenha contestado, nos presentes autos, a referência constante das certidões emitidas pelo Director do Laboratório Militar, de que a alegada farmácia da Sucursal do Laboratório Militar vende ao público, pois fê-lo nos artº9º a 23º da sua contestação.

A questão a decidir é, pois, a de saber se a actividade desenvolvida pela recorrente contenciosa, ora recorrida, como Técnica Especialista Farmacêutica da Sucursal do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos do Porto, pode ser considerada como experiência profissional relevante para efeitos da alínea a) do artº10º da Portaria nº936-A/99.

Essa questão passa pela resolução prévia de duas outras, a saber: (i) o que é uma farmácia de oficina, para efeitos do citado preceito legal e (ii) se a referida sucursal do Laboratório Militar pode ser considerada uma farmácia de oficina.

4. Passemos então a apreciar a primeira questão, o que passa pela análise dos preceitos relevantes da legislação aplicável ao concurso aqui em causa.

O concurso em causa foi aberto para instalação de uma nova farmácia no lugar do …, freguesia de …, no concelho de Vila Nova de Gaia, distrito do Porto, constando do respectivo aviso de abertura do concurso, devidamente publicado no DR, II Série, 1º Suplemento, de 15.07.2001, que o mesmo se rege pelas disposições aplicáveis da Portaria nº936-A/99, de 22 de Outubro de 1999 e da Lei 2125 de 20 de Março de 1965 (cf. ponto 3 do referido Aviso)

Nos termos do artº5º, nº1 da referida Portaria nº936-A/99, «Podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº2125, de 20 de Março de 1965.»

Por sua vez, dispunha o artº6º do mesmo diploma, que:

«1- O requerimento do concorrente ou de todos os concorrentes, no caso de sócios da sociedade comercial, deve ser acompanhado dos seguintes documentos:

(…)

e) Certidão comprovativa do número de anos em que forem efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, se for caso disso;

f) Documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se for caso disso.

(…)

2. A falta de qualquer dos documentos exigidos no ponto anterior bem como a sua incorrecção ou incorrecção implicam a não admissão do candidato ao concurso, se estas não forem supridas no prazo de 10 dias úteis após a sua notificação.»

Finalmente, dispunha o artº10º, nº1, da mesma Portaria, que:

«1- A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:

a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo até ao máximo de 10 pontos.

(…)».

Verifica-se destes preceitos legais que embora o concurso seja aberto a todos os farmacêuticos, em nome individual ou constituídos em sociedade em nome colectivo ou por quotas, que possam ser proprietários de farmácias, nos termos da citada Lei 2125, só releva para efeitos do artº10º, nº1 da referida Portaria, a experiência profissional em farmácia de oficina ou farmácia hospitalar, sendo certo que nem todos os farmacêuticos (licenciados em farmácia) exercem a sua actividade profissional nestas farmácias. Com efeito, os farmacêuticos distribuem-se por diversas áreas de actividade, ensino, investigação, indústria, distribuição farmacêutica, farmácias de oficina, farmácias hospitalares, laboratórios de análises clínicas e outras (Cf. a este propósito, “ A Profissão de Farmacêutico – áreas de actividade ” in site www.ordemfarmaceuticos.pt ) .

5. A recorrente contenciosa, técnica especialista farmacêutica na Sucursal do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos do Porto, candidatou-se ao referido concurso, instruindo o seu requerimento, para prova do exigido na alínea e) do já citado artº 6º da Portaria, com duas certidões, cujo conteúdo se mostra transcrito nos pontos 7 e 8 do probatório, pretendendo, desse modo, provar, além do mais, que tinha experiência profissional em farmácia de oficina.

A referida Portaria não dá uma definição de farmácia de oficina, mas, como vimos, estabelece no seu artº5º, nº1, que podem concorrer «os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº2125, de 20.03.1965» (Lei que promulgou as bases do exercício da actividade de farmácia).

Portanto, a actividade de farmácia relevante para efeitos do concurso aqui em causa é a exercida nos termos da referida Lei nº2125 e, naturalmente, a experiência profissional relevante para efeitos da graduação no concurso é também a exercida nos termos dessa Lei.

Ora, a actividade de farmácia é definida na referida Lei, do seguinte modo:

BASE I

«1. É considerada de interesse público, como actividade sanitária, a função de preparar, conservar e distribuir medicamentos ao público.

2. Compete aos farmacêuticos assegurar a função referida no número anterior, sem prejuízo do regime próprio das farmácias ou laboratórios de produtos farmacêuticos e dos serviços especializados do Estado.

3. Os farmacêuticos exercem uma profissão liberal pelo que respeita à preparação de produtos manipulados e à verificação da qualidade e dose tóxica dos produtos fornecidos, manipulados ou não.

4. Quando a prossecução de uma política nacional de saúde o aconselhe, poderá o Governo incentivar a actividade farmacêutica, mediante facilidades de crédito ou outras medidas adequadas..»

BASE II

«1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo as hipóteses previstas na lei.

2. O alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

(…)

7. Para efeitos desta base, não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais.»

(sublinhados nossos)

Portanto, dos citados preceitos legais resulta, com manifesta clareza, que as farmácias, tal como definidas na citada Lei, são estabelecimentos abertos ao público e, por isso, são também vulgarmente conhecidas como farmácias de oficina ou comunitárias, precisamente por a sua actividade de produção e distribuição de medicamentos, bem como de aconselhamento dos utentes sobre o uso racional dos fármacos, se destinar ao público em geral, pelo que se não confundem com os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares, que têm finalidades específicas e estão sujeitos a regime próprio (Sobre o conceito de farmácias de oficina ou comunitárias vide, o referido site da Ordem dos Farmacêuticos. Refira-se ainda que a citada Lei 2125, de 20.03.1965 foi revogada pelo DL 307/2007 que veio estabelecer precisamente o novo regime jurídico das farmácias de oficina, mas que aqui não é aplicável. A referida Portaria 936-A/99, de 22.10 também foi revogada pela Portaria nº1430/2007, de 02.11. ) .

6. Com efeito, o Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos, que é um estabelecimento fabril militar do Estado, criado pelo Dec.nº3864, de 16.02.18, rege-se, essencialmente, pelos seguintes diplomas:

- a Lei nº2020, de 19 de Março de 1947, que promulgou as bases relativas à reorganização dos estabelecimentos fabris dependentes do então Ministério da Guerra (cf. Base III, nº9 e §9º);

- o Decreto Lei nº 41892, de 03.10.1958, que definiu as normas orgânicas dos estabelecimentos fabris militares, entre eles o referido Laboratório, dependentes do então Ministério do Exército (cf. artº1º e seu nº7 e artº8º) e que veio a ser alterado pelo Decreto Lei nº49188, de 13.08.1969, que reestruturou as actividades directamente relacionadas com a indústria militar.

Dispõe o artº4º do DL 41892, na redacção do DL 49188 (correspondente ao artº8º do anterior), que:

«Ao Laboratório Militar de produtos Químicos e Farmacêuticos compete essencialmente:

a) O fabrico e manipulação de medicamentos, artigos de penso e outros produtos químicos necessários ao abastecimento das forças armadas, militares e militarizadas, ou à satisfação das necessidades particulares do seu pessoal.

b) As análises químicas e físicas do material antigás e o fabrico, quanto possível, dos cartuchos-filtros, com as respectivas cargas químicas e físicas.

c) A desinfestação e desinfecção dos aquartelamentos das unidades e estabelecimentos militares e o estudo dos produtos respeitantes à guerra química e biológica ou a contrabater os meios químicos utilizados em tal modalidade de guerra.

d) As análises químicas, toxicológicas, bacteriológicas e bromatológicas necessárias às forças armadas e ao pessoal que as constitui e ainda as análises químicas e bacteriológicas das águas». (sublinhado nosso)

Da confrontação destas disposições legais com as já transcritas da Lei 2125 conclui-se que os serviços farmacêuticos do Laboratório Militar do Porto, onde a recorrente contenciosa, ora recorrida, presta funções desde 1989, não pode ser considerado uma farmácia para efeitos da citada Lei 2125 (cf. Base I, nº1 e Base II, nº7), porque não é um estabelecimento aberto ao público, e, portanto, não é uma farmácia de oficina ou comunitária.

Com efeito, a actividade da referida Sucursal do Laboratório Militar

esgota-se no âmbito das Forças Armadas, Militares, Militarizadas e de Segurança, visando satisfazer exclusivamente as necessidades de abastecimento destas ou do seu pessoal, militar ou civil.

Aliás, o Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos não depende sequer do Ministério da Saúde, que tutela o sector das farmácias, mas sim do Ministério da Defesa, estando sujeito a um regime próprio especial, constante dos diplomas atrás citados e não à referida Lei 2125, então ainda em vigor.

Fica, deste modo, respondida, pela negativa, a segunda questão prévia a resolver.

7. Cabe, finalmente, dar resposta à questão principal, que é a de saber se o acto impugnado, ao não considerar a experiência profissional da recorrente contenciosa, ora recorrida jurisdicional, nos serviços farmacêuticos da Sucursal do Laboratório Militar do Porto, violou o artº10º, a) da Portaria nº936-A/99.

A sentença recorrida, embora concordando com o conceito de farmácia de oficina atrás referido, anulou o acto impugnado apenas porque considerou que, não tendo sido impugnadas as certidões transcritas nos pontos 7 e 8 do probatório e que a recorrente contenciosa apresentou para prova da sua experiência profissional, onde se referia que a farmácia da Sucursal do Laboratório Militar do Porto vende ao público, a entidade recorrida não podia deixar de valorar, nos termos do artº10º, nº1 a) da referida Portaria nº936-A/99, o tempo do exercício de funções comprovado pela recorrente contenciosa.

Mas erradamente, a nosso ver.

Desde logo, as referidas certidões, embora emitidas pelo Senhor Director do Laboratório Militar do Porto, não fazem prova, muito menos plena, no que respeita à actividade desenvolvida pela Sucursal do referido Laboratório, já que este, sendo, como vimos, um estabelecimento fabril do Estado, tem as suas atribuições definidas na lei. É, portanto, face à lei que a sua actividade deve ser aferida, não passando as referidas certidões, nesse campo, de uma mera interpretação da lei efectuada pela entidade certificante, interpretação que pode estar certa ou errada e que não vincula o tribunal (artº664º do CPC).

E, no caso, como já vimos atrás, está errada.

Aliás, como observa a contra-interessada, a recorrente contenciosa juntou com a petição inicial outros documentos, emitidos também pelo Senhor Director do Laboratório Militar do Porto, a saber: uma certidão emitida em 25.10.2002, onde aquele já refere que a recorrente contenciosa «…exerce funções na farmácia da Sucursal do Laboratório Militar do Porto, que dispensa medicamentos e outros produtos farmacêuticos a pessoal militar e civil das Forças Armadas, Militarizadas e de Segurança, desde 08.06.89, data em que foi admitida ao serviço» e um ofício de 04.12.1997 (doc. nº1, a fls.7), onde se refere, além do mais, que «…as Farmácias das Sucursais e Delegações do Laboratório Militar dispensam medicamentos e outros produtos farmacêuticos exclusivamente ao pessoal militar e civil das Forças Armadas…» e que «… a Farmácia da Sucursal do Porto do Laboratório Militar, funcionando junto do Hospital Militar D. Pedro V, não tem qualquer relação com o público em geral, não lhe dispensando, por isso, medicamentos ou qualquer outro artigo farmacêutico ou médico-farmacêutico.» (cf. doc. nº2, a fls. 8 e 9).

Acresce ainda que, contrariamente ao referido na sentença recorrida, o conteúdo das certidões transcritas nos pontos 7 e 8 do probatório, foi objecto de expressa e clara impugnação, pela contra-interessada nos artº9º a 23º da contestação ao presente recurso contencioso, no que respeita à afirmada venda ao público pela sucursal do Laboratório Militar do Porto. E não tinha a ora contra-interessada, como é óbvio, de impugnar, no procedimento concursal, as provas apresentadas pelos demais candidatos, a não ser que entendesse necessário à sua defesa nesse procedimento, sendo certo que ficou graduada em 1º lugar.

8. Por tudo o anteriormente exposto, não podia a sentença dar por provado, apenas com base nas certidões juntas pela recorrente contenciosa, que a Sucursal do referido Laboratório Militar vende ao público e, portanto, que é uma farmácia de oficina, para efeitos da Portaria nº963-A/89, de 22.10 e da Lei 2125 de 20.03.1965.

E o certo é que, como já referimos, resulta dos diplomas que definem a actividade do referido Laboratório, já atrás citados, que o mesmo não vende ao público, apenas pode dispensar medicamentos ao seu pessoal, civil e militar, pelo que, assim sendo e atento o já anteriormente exposto, não merece reparo o acto contenciosamente impugnado, ao referir que «o Laboratório Militar é uma entidade que não vende ao público, não tem estatuto de farmácia de oficina e é detentor de uma autorização de aquisição directa de medicamentos para consumo próprio» (cf. fls.155 dos autos).

Ora, não tendo o estatuto de uma farmácia de oficina, nem sendo uma farmácia hospitalar, não podia a experiência profissional da recorrente contenciosa no referido Laboratório relevar para efeitos da alínea a) do artº10º da Portaria nº936-A/99.

Consequentemente, o acto impugnado não violou o citado preceito legal e a sentença não se pode manter.

IV- DECISÃO

Termos que acordam os juízes deste Tribunal em conceder provimento a ambos os recursos jurisdicionais, revogar a decisão recorrida e negar provimento ao recurso contencioso.

Sem custas, por a recorrida não ter contra-alegado.

Lisboa, 29 de Abril de 2009. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Rosendo Dias José – Jorge Manuel Lopes de Sousa