01171/05.5BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I - A inexistência de um pressuposto processual (caducidade do direito de acção) susceptível de comprometer a apreciação de mérito da pretensão principal reflecte-se no processo cautelar como causa de improcedência do pedido, nos termos do artigo 120º/1/b) in fine do CPTA. II – Perante o acto que ordena a demolição parcial de uma obra, incumbe ao requerente alegar e demonstrar indiciariamente que a demolição parcial preconizada, só por si, seria susceptível de comprometer a funcionalidade do edifício no seu todo e causar os prejuízos de difícil reparação invocados, não bastando nessas circunstâncias para preenchimento do requisito periculum in mora a referência indiscriminada à “demolição da obra”.

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO «A…, Lda» veio interpor recurso da decisão o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedente a providência de suspensão de eficácia do indeferimento tácito do recurso hierárquico interposto para o Ministro do Ambiente do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional da decisão proferida pela Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território em 04/04/2003. A culminar a sua alegação a Recorrente formulou as seguintes conclusões: 1 - No dia 3 de Maio de 2005, foi a Autora notificada pela DRAOT, da decisão do MAOTDR, relativamente ao recurso hierárquico, limitando-se essa notificação a comunicar que tal recurso tinha sido “indeferido tacitamente”, pelo que deveria dar cumprimento à ordem de reposição, comunicada anteriormente (of. 3693 de 4 de Abril de 2003). 2 - É este o acto administrativo que a Recorrente pretende que seja suspenso, por manifestamente ilegal, uma vez que mantendo o acto praticado pela DRAOT, enferma também ele dos vícios alegados em sede de recurso hierárquico, e bem assim de falta de fundamentação. 3 - O Recurso Hierárquico interposto para S. Exa. o MCOTA, visava alertar para as seguintes ilegalidades: Que a “Casa da Barca” é um edifício existente no local há mais de 150 anos, pelo que as obras aí realizadas, não podiam ser inseridas no conceito de “obras de construção”, mas no conceito de “obras de reconstrução” ou “obras de conservação” previstos, respectivamente, nas alíneas c) e f) do artigo 2º do DL 555/99 de 16/12. Que de acordo com o art. 60º do referido diploma, as edificações construídas ao abrigo do direito anterior e as utilizações respectivas não são afectadas por normas legais e regulamentares supervenientes. O n.º 2 do mesmo preceito diz ainda que, a concessão de licença ou autorização para a realização de obras de reconstrução ou alteração das edificações não pode ser recusada com fundamento em normas legais ou regulamentares supervenientes à construção originária, desde que tais obras não originem ou agravem desconformidade com as normas em vigor, ou tenham como resultado a melhoria das condições de segurança e salubridade da edificação. 4 - Antes de a Recorrente proceder às obras de restauro/conservação, o edifício encontrava-se abandonado, albergando toxicodependentes, prostituição, etc. Situação que terminou aquando da realização daquelas obras, havendo desta forma uma mais valia para o interesse público. 5 - O local da Ribeira de Abade, onde se encontra a edificação, está abrangido pelo Plano de Urbanização de S. Cosme e Valbom, ratificado por Resolução de Conselho de Ministros n.º 70/2001 de 20/06. Assim, o Plano de Urbanização (PU) altera o Plano Director Municipal (PDM), nomeadamente no que diz respeito à própria área de intervenção do PU prevista no PDM. 6 - Nestes termos, o argumento invocado pela DRAOT de a obra em causa não poder ser licenciada, por força da alínea b) do art. 4º do DL 46/96 de 22/02, por violação do PDM de Gondomar, também não se apresentava válido. 7 - Mais foi invocado, no recurso hierárquico, que a decisão da DRAOT violava o art. 31º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), que diz expressamente: “1 – Se a decisão final depender de decisão de uma questão que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos tribunais, deve o órgão competente para a decisão final suspender o procedimento administrativo até que o órgão ou tribunal competente se pronunciem.” 8 - Ora, sobre a mesma questão corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no 1º Juízo liquidatário (3º JUIZ), sob o n.º 695/02 recurso contencioso interposto pela Autora contra o Presidente da Câmara de Gondomar que tinha já ordenado a demolição da obra da “Casa da Barca”. 9 - Aliás, de acordo com o art. 84º do DL 46/94 de 22/02, a Autarquia tem também competência para proceder à fiscalização, para efeitos daquele diploma. 10 - A estas violações acresce que o acto notificado à Recorrente no dia 3 de Maio de 2005 carece de total fundamentação – notificação de “indeferimento tácito”. 11 - De salientar que a presunção de indeferimento tácito previsto no art. 109º do CPA é criada pelo legislador para efeitos de impugnação contenciosa e não um fundamento de que a Administração Pública possa lançar mão para fundamentar actos que neguem direitos legalmente protegidos aos particulares. 12 - “O indeferimento tácito é uma mera presunção de indeferimento para efeitos de recurso contencioso que o interessado tem a faculdade de retirar de um comportamento omissivo da Administração (...), não se formando caso decidido sobre tal indeferimento presumido na hipótese de não ter o interessado optado pela sua impugnação.” – Ac. do STA de 30/06/1998 – Rec. N.º 42 468. 13 - “...A circunstância de ter decorrido o prazo legal para prolação da decisão, não priva o órgão interpelado do dever-poder de proferir decisão expressa pelo que, se e quando essa decisão for proferida, ela passa a ser o único acto impugnável, não fazendo mais sentido falar em indeferimento tácito” – Ac. STA de 30/01/1997 – Rec. 40 702 (sublinhado nosso). 14 - “O indeferimento tácito de recurso hierárquico, previsto no art. 175º do CPA , enquadra-se no regime definido no art. 109º do mesmo CPA, com todas as implicações daí derivadas” – Ac. do STA de 24/04/2002 – Rec. n.º 39720. 15 - Neste contexto, portanto, não se vislumbra qualquer indeferimento tácito, uma vez que o mesmo só releva para efeitos da sua impugnação. Não tendo o particular lançado mão desta presunção legal, o acto não chegou sequer a formar-se e/ou consolidar-se. 16 - Assim, o acto notificado à Autora em 3 de Maio de 2005 é um acto de indeferimento expresso que carece de total fundamentação. Acto este que tenta justificar a inércia da Administração com fundamento no “indeferimento tácito”. 17 - Assim sendo, aquele acto não possui fundamento bastante que “revele o “iter cognoscitivo e valorativo do acto” por forma a que o seu destinatário normal apreenda os motivos de facto e de direito da decisão” (Ac. do STA de 14/10/1993). 18 - A jurisprudência é unânime no sentido de considerar “equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.” 19 - Salvo o devido respeito, e ao contrário do que é dito na douta sentença de que se recorre, parece-nos pois que há probabilidade de a acção principal vir a ser julgada procedente. 20 - Relativamente aos prejuízos que a demolição decretada pelo MAOTDR veja a causar à Recorrente também neste ponto não nos parece haver uma justa fundamentação para que o tribunal a quo considere tal pressuposto como não verificado. 21 - Na verdade e tal como foi afirmado no requerimento da providência cautelar em causa, para além de já ter gasto cerca de 50.000 euros nas obras de conservação do imóvel, o facto de ter de proceder à demolição da obra acarreta para a Recorrente danos irreparáveis, nomeadamente ao nível de imagem da empresa, afectando a sua reputação no mercado. A entidade demandada (MAOTDR) contra alegou conforme fls. 202 e seguintes. O Ministério Público emitiu parecer desfavorável ao provimento do recurso. FUNDAMENTAÇÃO De facto Em 1ª instância fixou-se a seguinte matéria de facto: 1 – Por ofício n.º 3693, de 04/04/2003 a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território – Norte notificou a autora do seguinte (cfr. doc. de fls. 35/36 dos autos): “Face à análise que se fez das alegações que o seu advogado apresentou, em resposta à nossa notificação de 19/11/2002, cumpre-me informar o seguinte: A intervenção em causa viola o PDM de Gondomar, pois a área em que se insere – Verde de Protecção – não admite o uso habitacional, nem sequer a reconstrução ou remodelação da existente, para além da violação do Plano de Urbanização de S. Cosme e Valbom, já ratificado e registado, classificando este espaço como Reserva Ecológica Nacional e como Verde de Protecção, não admitindo nestas áreas o uso proposto e a reconstrução e ampliação executadas; A natureza e amplitude das obras realizadas não as inscrevem no conceito legal de “obras de conservação”, nem, por maioria de razão, se concebe que se tenha pretendido apenas com as obras efectuadas obter “… a melhoria das condições de segurança e de salubridade da edificação”, conforme dispõe a parte final do n.º 2 do art. 60º do DL 555/99 , alterado pelo DL 177/2001 , de 4 de Junho. Concluiu-se então dar seguimento ao procedimento de reposição do terreno na situação anterior à intervenção em causa, no que respeita à parte da construção correspondente à ampliação relativamente à área de solo ocupada. Assim, nos termos do n.º 1 do art. 89º do citado Decreto-lei, notifico V. Ex.ª a proceder à demolição da parte do edifício correspondente à nova ocupação do solo, removendo para local conveniente todo o entulho daí resultante, dispondo, para o efeito, de um prazo de trinta dias, contados a partir da data de recepção do presente ofício. Caso não dê cumprimento ao estipulado na presente notificação, esta Direcção Regional procederá à execução dos trabalhos e acções necessários à referida reposição por conta de V. Ex.ª, de acordo com o disposto no ponto 3 do art. 89º do Decreto-lei n.º 46/94 , de 22 de Fevereiro.” 2 – Em 07/05/2003 a autora interpôs recurso hierárquico da decisão referida em 1), nos termos do doc. de fls. 26 e ss. dos autos, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, requerendo o seguinte: “Face ao exposto, deverá V. Ex.ª revogar o acto do Senhor Director Regional do Ambiente e Ordenamento do Território – Norte, por ilegalidade, suspendendo-se o procedimento em causa, em nome do princípio da legalidade e em cumprimento do disposto no artigo 31º do CPA .” 3 – Por ofício n.º 2582, de 03/05/2005 a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte informou a autora de que o recurso hierárquico referido em 2) mereceu indeferimento tácito (cfr. doc. de fls. 37 cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). 4 – A presente providência cautelar deu entrada no Tribunal em 06/06/2005 (cfr. doc. de fls. 5 dos autos). De direito A exposição teórica feita na decisão recorrida sobre os critérios a adoptar na apreciação da providência cautelar não sofreu nem merece crítica. A Recorrente insurge-se, sim, contra a ponderação casuística negativa efectuada pelo Tribunal a quo no que concerne à probabilidade de procedência da pretensão principal ( fumus boni juris ) e de produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente ( periculum in mora ). A tese da Recorrente em relação à primeira daquelas questões espraia-se pelas conclusões 1 a 19, sendo de lamentar – numa tendência infelizmente endémica – a proliferação de matéria puramente descritiva ou argumentativa em sede de conclusões, com manifesto desvio à letra e espírito do artigo 690º CPC. No que releva para o caso dos autos a divergência básica arranca da caracterização e qualificação do objecto impugnável. Onde o Tribunal viu a omissão de um acto legalmente devido, ou seja, a preterição pelo MAOTDR da decisão a emitir sobre o recurso hierárquico interposto pela Recorrente, esta viu a prolação de um acto administrativo expresso, esclarecendo na conclusão 2ª ser “este o acto administrativo que a Recorrente pretende que seja suspenso, por manifestamente ilegal, uma vez que mantendo o acto praticado pela DRAOT, enferma também ele dos vícios alegados em sede de recurso hierárquico”. Em face dos elementos trazidos aos autos, o Tribunal a quo decidiu acertadamente. Na verdade, o novo contencioso administrativo aboliu o “indeferimento tácito” enquanto conceito operativo baseado numa ficção jurídica, destinado a facultar o direito de impugnação contenciosa na ausência de acto administrativo, passando a permitir uma reacção directa contra a inércia da Administração mediante a possibilidade de pedido de condenação à prática do acto administrativo devido – artigo 66º e seguintes do CPTA. Neste contexto, quando foi levado ao conhecimento da Recorrente que o seu recurso havia merecido “indeferimento tácito”, foi utilizada uma expressão que, embora anacrónica, deveria ser interpretada, como foi, com o sentido usual e corrente de que sobre o recurso hierárquico não incidiu qualquer decisão expressa. Ao adoptar esta perspectiva de análise, a decisão judicial sob recurso atribuiu ao anunciado “indeferimento tácito” mera relevância factual, em sede interpretativa, não podendo assim ser atingida pelas considerações críticas da Recorrente em torno do respectivo regime jurídico. De resto, a argumentação da Recorrente do tipo “não se vislumbra qualquer indeferimento tácito” logo “o acto notificado à Autora em 3 de Maio de 2005 é um acto de indeferimento expresso” (cfr. conclusões 15ª e 16ª) é obviamente falaciosa, visto que o “indeferimento tácito” apenas deixou de existir por falta de previsão legal que atribuísse à inércia da Administração um sentido jurídico negativo, e não por inexistência da própria situação de inércia. Portanto, é de manter a decisão de falta de preenchimento no caso do requisito fumus boni juris, pelas razões expostas em 1ª instância: «Com efeito, dispõe o artigo 69º, n.º 1 do CPTA que “em situações de inércia da Administração, o direito de acção caduca no prazo de um ano contado desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão do acto ilegalmente omitido”. Sendo certo que o recurso hierárquico foi apresentado em 07/05/2003, o prazo que a administração tinha para decidir era de 30 dias, nos termos do disposto no artigo 175º do CPA , pelo que quando a presente providência foi interposta há muito tinha já sido ultrapassado o prazo de um ano estabelecido no referido preceito legal.» Em suma, indicia-se a inexistência de um pressuposto processual (caducidade do direito de acção) susceptível de comprometer a viabilidade da pretensão principal independentemente do seu mérito intrínseco e essa circunstância reflecte-se nos presentes autos como obstáculo ( fumus malus juris) à adopção da providência cautelar. No que concerne à 2ª questão ( periculum in mora) também falece razão à Recorrente, não só pelos motivos apontados na sentença – falta de demonstração da probabilidade de ocorrência dos prejuízos invocados – mas por outros quiçá mais decisivos e estruturais. É que a Recorrente imputa esses prejuízos, quer de carácter patrimonial, como os 50.000 euros já despendidos nas obras, quer não patrimoniais, na imagem e reputação da empresa, de forma indiscriminada à “demolição da obra”. Sucede que o impugnado acto da DRAOT não incidiu sobre a totalidade da obra, mas impôs apenas a “reposição do terreno na situação anterior à intervenção em causa, no que respeita à parte da construção correspondente à ampliação relativamente à área de solo ocupada”. Nesse sentido, foi ordenada a “demolição da parte do edifício correspondente à nova ocupação do solo”. Nestas circunstâncias, para correcta configuração do requisito em análise, impunha-se que a Recorrente alegasse e indiciariamente demonstrasse que a demolição parcial preconizada, só por si, seria susceptível de comprometer a funcionalidade do edifício no seu todo e causar os prejuízos de difícil reparação invocados. Ora, como tal tarefa que onerava a Recorrente não foi cumprida, o Tribunal não dispõe de matéria que lhe permita decidir de forma suficientemente ponderada, não só quanto à existência e amplitude de tais prejuízos como, nos termos do artigo 120º/2 CPTA, quanto à sua prevalência face aos interesses públicos em presença, o que implica necessariamente a falta do requisito periculum in mora. Deste modo, improcedem ou não relevam as conclusões formuladas pela Recorrente. DECISÃO Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela Recorrente. Porto, 2006-01-12