Quem foi o relator do acórdão 3618/22.7T8VCT.G1?

O relator foi Pedro Maurício, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 3618/22.7T8VCT.G1?

O acórdão foi proferido em 04 de abril de 2024.

3618/22.7T8VCT.G1

Sumário

I - A qualificação da insolvência como culposa pressupõe a abertura de um incidente com esse objecto e finalidade. II - Em consequência das alterações legislativas introduzidas no C.I.R.E. pela Lei nº16/2012, de 20/04, o incidente de qualificação da insolvência deixou de ter caráter obrigatório, na medida em que o juiz apenas declara aberto o incidente, na sentença declaratória da insolvência, quando disponha de elementos que justifiquem essa abertura, isto é, quando apure indícios que apontem no sentido de que a insolvência é culposa [cfr. art. 36º/1i)]. III - Porém, quando na sentença não se declare aberto o incidente, este poderá ainda ser aberto posteriormente, a requerimento do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, até 15 dias (prazo peremptório) após a realização da assembleia de apreciação do relatório, ou no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos desse relatório [cfr. nº1 do art. 188º do C.I.R.E.]. IV – De acordo com o actual quadro legal [arts. 36º/1i) e 188º/1 do C.I.R.E.], afigura-se-nos ser mais consentâneo o entendimento no sentido de que, após a prolação da sentença da insolvência (sem que nela tenha sido declarado aberto o incidente de qualificação de insolvência), a legitimidade para requerer a abertura do incidente de qualificação da insolvência está legalmente atribuída, em exclusivo, ao administrador da insolvência e/ou aos interessados, não podendo o Juiz determinar oficiosamente tal abertura.

Texto

ACÓRDÃO[1] Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães 1. RELATÓRIO 1.1. Da Decisão Impugnada Na data de 31/10/2022, EMP01..., LDA apresentou-se à insolvência, tendo a mesma sido declarada por sentença proferida em 02/11/2022. Na data de 09/01/2023, o Administrador da Insolvência juntou aos autos o relatório a que alude o art. 155º do C.I.R.E., cujo teor integral se dá qui por integralmente reproduzido, e no qual concluiu: «É notória a situação de insolvência da sociedade face à atual insuficiência do Ativo face ao Passivo acumulado; Face ao exposto, não tendo a sociedade Insolvente junto aos autos qualquer Plano de Insolvência e não sendo conhecida por parte dos Credores ou qualquer outro legitimado intenção de apresentação de um Plano de Insolvência, o Administrador da Insolvência propõe o encerramento definitivo do estabelecimento e a liquidação do activo, de forma a proceder ao apuramento da situação dos bens alienados pela insolvente (…)”. Através de requerimento apresentado na data de 20/03/2023, o Administrador da Insolvência veio requerer e expor que: «A Insolvente tinha transmitido um conjunto de veículos automóveis, antes da declaração de insolvência, tendo o signatário analisado esses negócios, solicitando aos adquirentes, nomeadamente os comprovativos de pagamento dos preços. Ora, os veículos em causa são: 1 ... Matrícula ..-RU-.. 2 ... Matrícula ..-..-VI 3 ... Matrícula ..-PB-.. 4 ... Matrícula ..-VG-.. 5 ... Matrícula ..-MM-.. Foram comprovados os pagamentos dos preços dos veículos identificados em 1, 2, 3 e 5 e atendendo ao estado físico dos mesmos e respetivas características, o signatário entende não ter fundamentos para a resolução dos negócios a favor da massa insolvente. Relativamente ao veículo identificado em 4 foi celebrado contrato de posição de cessão contratual com o Banco 1..., no âmbito do contrato de locação financeira vigente. Face ao exposto, o signatário não procederá com a resolução dos negócios a favor da massa insolvente, motivo pelo qual não será efetuado o plano de liquidação.” Foi dado cumprimento ao disposto no art. 232º, nº 2, do CIRE, na sequência do que apenas a insolvente se pronunciou, por requerimento de 25.3.2023, dizendo que “tendo presente o relatório elaborado e apresentado pelo Ex.mo senhor Administrador Judicial, e verificando-se que a massa insolvente se mostra insuficiente para satisfação das custas do processo e das demais dívidas da massa insolvente, vem requerer a V.ª Exc.a que seja decretado o encerramento do processo”». Na data de 11/04/2023, foi proferido despacho (com a referência Citius «50284246») com o seguinte teor: “Nos termos conjugados dos art.ºs 230.º, n.º1, al. d), 232.º, n.º 2, e 233.º, n.º 1, todos do CIRE, declara-se encerrado o processo. Registe, notifique e publicite [art.º 230.º, n.º 2 do CIRE]. * Notifique o AI para dar cumprimento ao disposto no artigo 233º, nº 5, do CIRE. * Nada sendo dito ou oposto, dispensa-se a prestação de contas. * Declara-se o caráter fortuito da insolvência [art.º 233.º, n.º 6 do CIRE]. * Verifique e dê-se pagamento a adiantar pelo IGFPJ das quantias devidas a título de remuneração e despesas devidas que ainda não tenham sido pagas ao AI.” * Nos autos que constituem o apenso B, na data de 16/03/2023, veio a EMP02..., ao abrigo do disposto no art. 188º do C.I.R.E., requerer a abertura de incidente pleno de qualificação de insolvência, com vista à qualificação da insolvência como culposa, devendo ser afetados por tal qualificação os gerentes da insolvente, AA e BB. Em 11/04/2023, foi proferido despacho no apenso B (com a referência Citius «50291724)» com o seguinte teor: “Atenta a previsão do art.º 188.º, n.º 1 do CIRE, nos termos do qual o requerimento o parecer para efeito da qualificação da insolvência como culposa deve ser apresentado no prazo peremptório de 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta (como nos autos), após a junção aos autos do relatório a que se refere o art.º 155.º, mostrando-se aquele decorrido aquando da apresentação do requerimento inicial no presente incidente julga-se o mesmo extemporâneo. Notifique”. * 1.2. Do Recurso Inconformada com as referidas decisões, a sociedade EMP02... interpôs recurso de apelação, pedindo que seja julgado “o presente recurso procedente”, e formulando as seguintes conclusões no final das respectivas alegações: “DA LEGITIMIDADE DA RECORRENTE 1. A Recorrente é uma sociedade comercial que no exercício da sua atividade encetou relações comerciais com a sociedade EMP01..., Lda., tendo contratado esta empresa para a realização de obras de construção de uma moradia sita em ... 2 Av. ... .... 2. No entanto, apesar da Recorrente ter realizado o pagamento dos serviços, conforme acordado nos contratos, os referidos prazos de execução de obras não foram respeitados pela EMP01..., Ldª, sendo que desde 17 de dezembro 2021 os funcionários da insolvente nunca mais retornaram à obra da Recorrente, tendo deixado a obra completamente parada. 3. A Requerente, em 05/07/2022 deu entrada de uma ação contra a insolvente que se encontra a correr no Tribunal Comercial de Versalhes sob o número de processo n.º20..., no qual é peticionada uma indemnização provisória no valor de 124.602,05 (cento e vinte e quatro mil seiscentos e dois euros e cinco cêntimos correspondente aos valores indevidamente solicitados em relação aos trabalhos efetivamente executados, ação esta que consta da petição inicial da insolvência datada de 31/10/2022 na relação das ações e execuções pendentes contra sociedade EMP01..., Lda. nos termos do art.º 24.º, n.º 1, al. b) do CIRE. 4. Do que se verifica no relatório elaborado nos termos do art.º 155.º do CIRE e da relação provisória de créditos anexa não constou qualquer menção à referida ação, nem o reconhecimento de qualquer crédito à aqui Recorrente/Credora. 5. Não obstante, quando a Recorrente tomou conhecimento insolvência, encetou todos os esforços, com o objetivo de ver reconhecido o seu crédito, nomeadamente apresentou ação de verificação ulterior de créditos nos termos do art.º 146.º do CIRE. 6. Apesar da sociedade aqui Recorrente deter um crédito que, por variadas razões, ainda não se encontra reconhecido como tal no processo de insolvência aqui em causa, resulta que, nos termos do art.º 188.º do CIRE, a mesma tem interesse legítimo no sentido de qualificação da insolvência como culposa e para recorrer do despacho que determinou o encerramento da insolvência e declarou o caráter fortuito da mesma. DOS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS E O EVIDENTE CARÁTER CULPOSO DA INSOLVÊNCIA 7. Em 11/04/2023 foi proferido despacho que julgou extemporâneo o requerimento da Recorrente quanto à abertura do incidente de qualificação da insolvência. E na mesma data, foi proferido o despacho que declarou encerrado o processo de insolvência, bem como declarou o caráter fortuito da mesma. 8. A Recorrente apresentou ao processo diversos elementos factuais que atenta a sua gravidade e tendo em conta a atuação dos legais representantes da devedora deveriam culminar na qualificação da insolvência como culposa. 9. O prazo do art.º 188.º conta-se da data de realização da assembleia de credores, ou, se esta tiver sido dispensada, da data de apresentação, pelo administrador da insolvência, do relatório previsto no art. 155.º, do CIRE). 10. Sucede, contudo, que no caso dos autos, verifica-se que o Administrador de Insolvência não apresentou o relatório do art.º 155 do CIRE no prazo legal. Consequentemente, os credores e demais interessados ficaram sem forma de saber desde quando poderiam contar o prazo. 11. Essa ausência só poderia ser suprida pela publicação de edital, sob pena de uma decisão o que não se compadece o Estado de Direito e os princípios que o enformam, designadamente o do due process of law. 12. Por outro lado, vem sendo defendido na doutrina e pela Jurisprudência que o prazo fixado no nº 1 do art. 188º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas para o Administrador da Insolvência ou qualquer interessado requerer a qualificação da insolvência como culposa tem natureza ordenadora ou disciplinadora do processado e não se traduz num prazo perentório ou preclusivo da prática daquele ato. 13. Sem prejuízo, ainda que se entenda pelo caráter perentório do prazo, a verdade é que nos autos principais do processo de insolvência diversos elementos e factos já evidenciavam uma atuação dolosa ou com culpa grave, da devedora, os quais deveriam ter sido considerados pelo Ilustre Administrador de Insolvência para requerer a abertura do incidente de qualificação de insolvência nos termos do art.º 188.º do CIRE, e entretanto, não o foram. 14. Por sua vez, no processo de insolvência está consagrado o princípio do inquisitório, disposto no art.º 11.º do CIRE , o qual Tal também se encontra preceituado no artigo 411.º do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo de insolvência. 15. Portanto, no regime legal atualmente vigente, o juiz, se considerar oportuno, seja em face das alegações que a propósito da qualificação da insolvência sejam efetuadas pelo administrador da insolvência ou por qualquer interessado, seja em face dos elementos que constam no processo de insolvência, pode decidir pela abertura do incidente de qualificação da insolvência. 16. A verdade é que os próprios elementos já constantes dos autos indiciam suficientemente uma atuação dolosa ou com culpa grave da devedora, que determinava que o Tribunal a quo no exercício do seu “poder-dever” decorrente do princípio do inquisitório devesse oficiosamente declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência como culposa. a) Das relações entre a sociedade insolvente e a credora EMP03..., Unipessoal Lda. 17. Da análise dos elementos constantes dos autos, quanto à sociedade insolvente, bem como relativos à credora EMP03... Unipessoal Lda., procedendo-se a uma análise comparativa da documentação das referidas sociedades o Administrador e o Tribunal logo verificariam que: a) são sociedades com objetos sociais bastante similares, exercendo o mesmo tipo de atividade e atuando no mesmo nicho de mercado/clientela; b) AA foi sócia da EMP01... Lda. no período de 10/03/2017 até 11/08/2022 e é única sócia da EMP03..., Unipessoal Lda. desd 30/06/2020 até ao presente; c) AA é gerente da EMP03..., Unipessoal Lda. desde ../../2021;d) AA e BB são casados em regime de comunhão de adquiridos; e) Em 11/08/2022 a sócia AA transmitiu todas as suas quotas da sociedade EMP01..., Lda. para o marido BB; 18. Com efeito, ao deixar de ser sócia da EMP01..., Lda., AA transmitiu todas as suas quotas ao seu marido, que passou a ser o único sócio e gerente da sociedade agora insolvente. b) Do imobilizado e da dissipação do património da insolvente em favor da credora EMP03..., Unipessoal Lda 19. Não obstante, caso o Administrador de Insolvência não verificasse os evidentes indícios que demonstram a relação entre a empresa insolvente e a sua credora EMP03..., Unipessoal Lda. de imediato, aquele sempre teria sido confrontado com esses factos ao proceder à verificação das alienações dos veículos que eram propriedade da EMP01..., Lda.. 20. Com efeito, através da mera análise dos registos das matrículas dos veículos que eram propriedade da sociedade insolvente, disponibilizados pela Conservatória do Registo Automóvel, é possível constatar que: Veículo - Veículo Marca Data do registo Adquirente do Matrícula da transmissão da veículo propriedade ..-MM-.....15/04/2021EMP03..., Unipessoal Lda. ..-..-VI...13/05/2022EMP03..., Unipessoal Lda. ..-VG-.....02/09/2022EMP03..., Unipessoal Lda. 21. Resulta, portanto, que dos 5 (cinco) veículos que a insolvente detinha, 3 (três) foram “vendidos” à sociedade EMP03..., Unipessoal Lda., sendo certo que no caso dos veículos de matrículas ..-MM-.. e ..-..-VI o registo de transmissão de propriedade foi feito em datas nas quais AA era sócia das duas sociedades intervenientes na compra e venda. 22. como se verifica de elementos documentais já constantes do próprio processo de insolvência, as referidas transmissões de viaturas evidenciam uma dissipação de parte significativa do património da sociedade EMP01..., Ldª em favor de outra sociedade EMP03..., Unipessoal Ldª, cujo capital social é titulado pela mesma pessoa que detinha a totalidade do capital social da insolvente beneficiando, assim, da transferência de património entre as empresas. 23. Os factos aqui elencados constam de forma direta dos elementos e documentos juntos no processo de insolvência e demonstram que AA e também o seu marido e atual sócio gerente da insolvente, BB aproveitaram-se da personalidade jurídica das sociedades que criaram na mesma área de negócios para movimentarem a seu bel - prazer património entre elas, consoante a sua conveniência e em seu proveito exclusivo, redundando a final em prejuízo para os credores que decidiram não privilegiar, atuando assim à margem das normas legais. 24. Como se verifica da situação contabilística da empresa constante dos autos, essa vendas ocorreram quando a Insolvente atravessava já grandes dificuldades económicas, sendo danosa e prejudicial para a Insolvente e os credores as transmissões dos veículos de matrículas ..-MM-.., ..-..-VI e ..-VG-... c) Da dissipação dos valores inscritos na contabilidade 25. Por outro lado, também consta do processo de insolvência a informação contabilística da sociedade referente aos anos de 2019, 2020, 2021 e 2022, documentação esta que permite retirar e verificar a evolução do volume de negócios da insolvente e dos respetivos custos e perdas. 26. Dos elementos contabilísticos verifica-se que: a) O volume de negócios da insolvente apresenta uma tendência decrescente nos exercícios de 2019 a 2022; b) apresentam valores elevados atendendo a estrutura financeira da sociedade, sendo que, no ano de 2020, os gastos demonstram-se superiores ao volume de negócios; c)nos exercícios de 2019 e 2020, os resultados líquidos foram negativos nos valores de € 21.013,89 e € 34.638,92, respetivamente, tendo registado resultados líquidos positivos no exercício de 2021 no valor € 824,18; d)A totalidade dos bens que compunham o Imobilizado Corpóreo / Activos Fixos Tangíveis foi vendido pela insolvente, sem qualquer explicação plausível sobre a forma de transmissão dos mesmos. 27. Com efeito, resulta evidente da documentação junta ao processo, que os responsáveis pela sociedade devedora não ignoravam, desde 2018, a inexistência de qualquer perspetiva seria de melhoria da situação económica da sociedade, tanto mais que sabiam que os proveitos decorrentes da sua atividade não eram suscetíveis de permitir honrar as respetivas obrigações. 28. Consequentemente, o aumento do passivo e o atraso na apresentação da insolvência por parte da insolvente, resultou em prejuízo para os credores da massa insolvente, 29. Ora, considerando o valor do passivo e os capitais próprios da sociedade, os representantes da sociedade, apesar de saberem que os proveitos decorrentes da sua atividade comercial não eram susceptíveis de liquidar o passivo junto dos seus credores, optaram por prosseguir a atividade e praticar atos de disposição do património da sociedade. 30. Os Requeridos não apresentaram a sociedade à insolvência nos três meses seguintes, nem nos trinta dias subsequentes à verificação da insuficiência do capital próprio para fazer face ao passivo, o qual era do seu conhecimento pelo menos desde o final do exercício de 2019. d) Do atraso à apresentação à insolvência 31. Os representantes da insolvente pelo menos desde o ano de 2020 ou, pelo menos, no ano de 2021, sabiam que se verificava um incumprimento das suas obrigações vencidas e que não conseguiriam cumprir com as mesmas. 32. Por outro lado, o passivo da sociedade foi aumentando sempre nos exercícios de 2019, 2020, 2021 e 2022. 33. Pois que, como referido, e conforme resulta da informação contabilística da sociedade, os Resultados Operacionais foram negativos no ano de 2019 (- 8.329,45 €) e no ano de 2020 (-21.541,57), tendo tido resultados líquidos negativos € -8.476,41 no ano de 2018, € 21.013,89 no ano de 2019 e -34.638,92 no ano de 2022, e um valor residual de € 824,18 no ano de 2021. 34. A insolvente não se apresentou à insolvência nos três meses seguintes, nem nos trinta dias subsequentes à verificação daquele incumprimento, o qual era do seu conhecimento pelo menos desde o exercício de 2020 ou, pelo menos, no ano de 2021. 35. O crédito do INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, no valor global de € 25.251,15 deixou de beneficiar do privilégio creditório previsto nos art. 204º e 205, ambos da Lei n.º 110/09, de 19/09, por força do disposto no art. 97º, n.º 1, al. a) do CIRE, uma vez que a sua constituição ocorreu em momento anterior a doze meses da data do início do processo de insolvência. 36. Assim como se foram vencendo juros sobre os créditos já vencidos, tendo, assim, aumentado progressivamente o passivo da insolvente com o passar do tempo. 37. Não tendo os administradores da devedora requerido a insolvência dentro do prazo de que dispunham para o efeito, presume-se que agiram com culpa grave (art.º 186º, nº 3, al. a) e nº 4), ou seja, que agiram, pelo menos agravando, com negligência grosseira ou grave violação dos seus deveres, a situação da sua empresa; o que vem acontecendo há mais de 3 anos, atenta a data da sua apresentação à insolvência, mesmo desde momento --- por eles próprio reconhecido --- anterior a 2020. 38. Portanto, verifica-se que os autos de insolvência aqui em causa detinham desde o início elementos e indícios suficientes que demonstram claramente uma atuação dolosa ou com culpa grave, da devedora, elementos os quais deveriam ter sido tidos em conta pelo Administrador de Insolvência e pelo Tribunal a quo a fim de ser dado seguimento ao incidente pleno de qualificação com vista à qualificação da insolvência como culposa. 39. Nomeadamente quando se tem em conta os princípios que regem o processo de insolvência, pelo que se o processo de insolvência deve procurar satisfazer os interesses dos credores, não se podem ignorar indícios de que os seus interesses foram violados de modo intencional se o processo tiver elementos que ou permitam essa conclusão ou que imponham a averiguação se tal intencionalidade ocorreu sob pena de se estar a postergar uma das principais finalidades da existência do processo de insolvência. 40. Face ao exposto, deve ser julgado procedente o recurso, e em consequência o despacho recorrido deve ser substituídos por outro que declare aberto o incidente de qualificação com vista à qualificação da insolvência como culposa.” * O requerido BB apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da decisão recorrida. * Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, em 10/10/2023, foi proferido despacho (com referência Citius «9018093»), com o seguinte teor: “I – Inutilidade Parcial Superveniente do Recurso (3618/22.7T8VCT.G1)1 Uma vez que, na sequência dos nossos despachos proferidos nas datas de 02/08/2023 e 06/09/2023, a Recorrente apresentou o requerimento datado de 19/09/2023 (referência citius «46543851», através do qual veio esclarecer que «através do requerimento de interposição de recurso não pretende impugnar o despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa» e declarar «expressamente que dá sem efeito o teor das conclusões 7.ª a 13.ª». Tais declarações da Recorrente configuram, juridicamente, uma desistência parcial da impugnação judicial que deduziu, nomeadamente no segmento em que pretendia recorrer do despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa. Em consequência de tal desistência parcial, ocorre uma inutilidade parcial superveniente da lide quanto à reapreciação do mérito despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa e quanto correspondente ao objecto do recurso relativo às conclusões 7ª a 13ª, devendo a instância recursiva seguir apenas no que concerne à impugnação do despacho proferido nestes autos principais de insolvência que declarou o «encerramento do processo» e o «carácter fortuito da insolvência». Face ao exposto e sem necessidade de outras considerações, decide-se: 1) Declarar a inutilidade parcial superveniente do presente recurso, concretamente na parte em que visava a revogação do despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa (no respectivo apenso); 2) E determinar o prosseguimento do presente recurso apenas para apreciação da impugnação judicial do despacho proferido nestes autos principais de insolvência que declarou o «encerramento do processo» e o «carácter fortuito da insolvência». As custas serão fixadas na decisão final do recurso Notifique-se”. * O recurso foi admitido na 1ª instância como de apelação, a subir em imediatamente e com efeito devolutivo, não tendo sido objeto de alteração neste Tribunal da Relação. Foram colhidos os vistos legais. * * * 2. OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A DECIDIR Por força do disposto nos arts. 635º/2 e 4 e 639º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (as conclusões limitam a esfera de actuação do Tribunal), a não ser que se tratem de matérias sejam de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, ou que sejam relativas à qualificação jurídica dos factos (cfr. art. 608º/2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, nº2, in fine, e 5º/3, todos do C.P.Civil de 2013). Mas o objecto de recurso é também delimitado pela circunstância do Tribunal ad quem não poder conhecer de questões novas (isto é, questão que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que “os recursos constituem mecanismo destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando… estas sejam do conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha elementos imprescindíveis”[2] (pela sua própria natureza, os recursos destinam-se à reapreciação de decisões judiciais prévias e à consequente alteração e/ou revogação, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida[3]). Neste “quadro legal”, atentas as conclusões do recurso de apelação interposto pela Recorrente e tomando em consideração a supra aludida decisão (datada de 10/10/2023) que declarou a inutilidade parcial superveniente do recurso «na parte em que visava a revogação do despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa (no respectivo apenso)» e que determinou o prosseguimento do recurso apenas para apreciação da impugnação judicial do despacho que declarou o “encerramento do processo” e o “carácter fortuito da insolvência”, são duas as questões relevantes a apreciar por este Tribunal ad quem (elencadas por ordem de precedência lógico-jurídica): 1) apurar se o juiz pode determinar oficiosamente a abertura do incidente de qualificação da insolvência; 2) e, caso se responda afirmativamente à questão anterior, apurar se, no caso em apreço, existem elementos que justificam a abertura desse incidente. * * * 3. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Os factos que revelam para a presente decisão são os que se encontram descritos no relatório que antecede. * * * 4. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 4.1. Da Abertura Oficiosa do Incidente de Qualificação da Insolvência O C.I.R.E., aprovado pelo Dec.-Lei nº53/04, de 18/03, introduziu na nossa legislação o incidente de qualificação da insolvência. Como se explica no respectivo preâmbulo (no seu nº40), “Um objectivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas. É essa a finalidade do novo ‘incidente de qualificação da insolvência’. As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores… O tratamento dispensado ao tema pelo novo Código (inspirado, quanto a certos aspectos, na recente Ley Concursal espanhola), que se crê mais equânime - ainda que mais severo em certos casos -, consiste, no essencial, na criação do ‘incidente de qualificação da insolvência’, o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente (assumindo nessa hipótese, todavia, a designação de ‘incidente limitado de qualificação da insolvência’, com uma tramitação e alcance mitigados)”. A tramitação/regulamentação deste incidente mostra-se contemplada no Título VIII (Incidentes de qualificação da insolvência) nos arts. 185º a 191º do C.I.R.E. Em conformidade com o consignado no respectivo preâmbulo (“O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa”), estatui o art. 185º do referido diploma legal (na redacção que lhe foi pelo Dec.Lei nº79/2017, de 30/06): “A insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, mas a qualificação atribuída não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais, nem das ações a que se reporta o n.º3 do artigo 82.º”. O CIRE não consagra qualquer definição de «insolvência fortuita», limitando-se concretizar a definição de «insolvência culposa» no nº1 do seu art. 186º, sendo que estabelece “presunções/situações” de insolvência culposa (nº2) e também presunções de culpa (nº3), de onde resulta que serão fortuitas todas as situações de insolvência que não se enquadrem nas várias hipóteses enunciadas naquele art. 186º. Mais uma vez, como se consignou no respectivo preâmbulo, entende-se que ocorre uma «insolvência culposa» “quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa”. A qualificação da insolvência como fortuita ou culposa tem graves consequências para o insolvente, caso seja uma pessoa singular, ou para os seus administradores de direito ou de facto, caso seja uma pessoa coletiva ou um património autónomo (cfr. preâmbulo), sendo que as pessoas elencadas nas alíneas a) ou b) do C.I.R.E., ficam sujeitas, por imposição legal, às graves consequências elencadas no nº2 do art. 189º do C.I.R.E. A qualificação da insolvência como culposa pressupõe a abertura de um incidente com esse objecto e finalidade. Na versão do C.I.R.E. decorrente das alterações introduzidas pelo Dec.-Lei nº200/2004, de 18/08, o incidente de qualificação da insolvência era oficiosamente aberto, com a declaração de insolvência, em todos os processos (com excepção no caso de apresentação de um plano de pagamentos aos credores). Efectivamente, dispunha o art. 36º na redação que lhe foi dada pelo referido Dec.-Lei nº200/2004: “Na sentença que declarar a insolvência, o juiz: (…) i) Declara aberto o incidente de qualificação de insolvência, com carácter pleno ou limitado, sem prejuízo do disposto no artigo 187.º” Mas, em consequência das alterações legislativas introduzidas neste código pela Lei nº16/2012, de 20/04, o incidente deixou de ter caráter obrigatório, na medida em que o juiz apenas declara aberto o incidente, na sentença declaratória da insolvência, quando disponha de elementos que justifiquem essa abertura, isto é, quando apure indícios que apontem no sentido de que a insolvência é culposa. O art. 36º do C.I.R.E., na redacção que lhe foi dada pela referida Lei nº16/2012, passou a estatuir: “1 - Na sentença que declarar a insolvência, o juiz: (…) i) Caso disponha de elementos que justifiquem a abertura do incidente de qualificação da insolvência, declara aberto o incidente de qualificação, com caráter pleno ou limitado, sem prejuízo do disposto no artigo 187.º” (o sublinhado é nosso). Explica Catarina Serra[4], “Antes da Lei n.º16/2012, de 20 de Abril, o incidente de qualificação da insolvência era oficiosamente aberto, com a declaração de insolvência, em todos os processos, excepto no caso de apresentação de um plano aos credores (cfr. art. 259.º, n.º1, 2.ª parte). Por via daquela alteração legislativa, o incidente deixou de ter carácter obrigatório: o juiz apenas declara aberto o incidente, na sentença que declara a insolvência, quando disponha de elementos que justifiquem a sua abertura [cfr. art. 36.º, n.º1, al. i)]”. E que «elementos» serão esses, isto é, que «justificam» a abertura do incidente na sentença? Como refere Maria do Rosário Epifânio[5], “A lei nada diz. Pensamos que se, no momento da prolação da sentença, o processo contiver indícios suficientemente fortes de que a insolvência é culposa, o juiz deverá declarar aberto o incidente (por exemplo, se, no momento da prolação da sentença, é patente a violação do dever de apresentação, hipótese prevista no art. 186.º, n.º3, al. a) e que constitui presunção de culpa grave da insolvência)”. Caso considere que já existem nos autos «elementos que justifiquem», o Juiz deve consignar na sentença os fundamentos em que baseia a determinação da abertura do incidente, isto é, deve discriminar quais são os elementos existentes e a razão por que, perante eles, entende que se justifica tal abertura[6]. Estamos perante um caso que constitui uma excepção ao princípio do dispositivo, já que o incidente de qualificação da insolvência é desencadeado por iniciativa oficiosa do juiz, não sendo precedido de qualquer requerimento nesse sentido[7], o que significa que, na fase da prolação da sentença, a abertura do incidente de qualificação da insolvência não está dependente de qualquer pedido formulado nesse sentido, mas tão somente da circunstância de nesse momento o processo apresentar já elementos que, na perspetiva do Juiz, indiciem que a insolvência é culposa, caso em que deverá, oficiosamente, determinar a abertura do incidente de qualificação. Porém, quando na sentença não se declare aberto o incidente, este poderá ainda ser aberto posteriormente, a requerimento do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, até 15 dias após a realização da assembleia de apreciação do relatório, ou no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos desse relatório. É o que resulta expressamente do disposto no nº1 do art. 188º do C.I.R.E. (“O administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, no prazo perentório de 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes” – redacção que lhe foi dada pela Lei nº9/2022, de 11/01). Assim, e como esclarece Catarina Serra[8], “Não fica, contudo, precludida a possibilidade de o incidente ser aberto mais tarde: o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundadamente, mediante requerimento escrito, o que tiver por conveniente para o efeito da qualificação da insolvência como culposa” e conclui: “A tramitação do incidente pode, assim, iniciar-se oficiosamente, com a declaração de insolvência [cfr. arts. 36.º, n.º1, al. i)], ou mais tarde, a requerimento do administrador da insolvência ou de algum interessado (cfr. art. 188.º, n.º1)”[9]. Em resumo, conforme referem Carvalho Fernandes e João Labareda[10], contrariamente ao que acontecia na versão do CIRE anterior à Lei nº16/2012, em que a abertura do incidente de qualificação da insolvência era um imperativo universal para todos os processos, agora, aquando da prolação da sentença que declare a insolvência, o Tribunal vê-se confrontado “perante uma alternativa: ou o processo, na fase da prolação da sentença oferece já elementos que justificam a abertura – isto é, que indiciam a existência de culpa na insolvência, por parte de alguém elegível – e, nesse caso, a sentença deve, desde logo, declará-la; ou sucede o contrário, e, se assim for, deverá abster-se (…)” mas “o facto de a sentença declaratória da insolvência se abster da abertura do incidente não exclui que ele venha a ser posteriormente desencadeado, precisamente segundo o que o n.º 1 do referido art. 188º estatui” . O regime legal supra descrito suscitou dúvidas e controvérsia doutrinária e jurisprudencial no que concerne à iniciativa processual nos casos em que não se declare aberto o incidente de qualificação na sentença de insolvência: pode ou não o Juiz determinar, em momento ulterior ao da sentença e de forma oficiosa, a abertura do incidente de qualificação (nomeadamente nos termos do citado art. 188/1 do C.I.R.E. e independentemente da apresentação do requerimento nesse sentido pelo administrador da insolvência ou por qualquer interessado)? Apesar de, através das alterações introduzidas no C.I.R.E. pela Lei nº9/2022, o Legislador ter resolvido várias controvérsias jurisprudenciais e doutrinais existentes no âmbito do processo de insolvência (sendo que uma delas consistiu na natureza do prazo, que ficou definitivamente resolvida com a alteração do citado art. 188º/1, no qual passou a constar, expressamente, que se trata de um prazo perentório), quanto à questão supra identificada (abertura oficiosa do incidente de qualificação em momento ulterior à sentença que decreta a insolvência) não foi introduzida qualquer alteração (o que, como veremos, tem efectivo relevo na «busca» da resposta a esta questão). No Ac. desta RG de 25/05/2023[11] enunciaram-se os termos da divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a aludida questão: “Por um lado, a Doutrina e a Jurisprudência discutiram se a abertura do incidente por esta via ulterior à sentença declaratória da insolvência poderia ocorrer apenas por iniciativa das pessoas indicadas no nº1 do art.188º do CIRE ou por via oficiosa. Para uns, a abertura do incidente nesta fase ulterior: apenas poderia realizar-se a requerimento dos interessados e do administrador aí indicados, nos termos exatos previstos no nº1 do art.188º do CIRE; não poderia ser aberto mediante iniciativa oficiosa do juiz, como a mesma foi prevista na fase inicial da sentença no art.36º/1-i) do CIRE, por a mesma não estar prevista na fase ulterior e ser impassível de operar ao abrigo do art.11º do CIRE, por o princípio do inquisitório se referir à investigação de factos e não à iniciativa processual de abertura de um processo incidental. Neste sentido, assinalam-se, v.g.: a) Na Doutrina: Maria do Rosário Epifânio (…), Catarina Serra (…) e Adelaide Menezes Leitão (…). b) Na Jurisprudência: o Ac. RC de 10.03.2015, proferido no Processo nº631/13.9TBGRD-L.C1, relatado por Catarina Gonçalves; o Ac. RG de 30.05.2018, proferido no processo nº1193/13.2TBBGC-A.G1, relatado por José Amaral; o Ac. RC de 15.01.2022, proferido no processo nº632/21.3T8LRA-C.C1, relatado por Arlindo Oliveira; Ac. RG de 16.02.2023, proferido no processo nº2489/22.8T8GMR-E.G1, relatado por Maria João Matos, com aplicação do regime atualizado em 2022 (todos disponíveis in dgsi.pt). Para outros, a abertura do incidente na fase ulterior a que se refere o nº1 do art.188º do CIRE poderia ser feita oficiosamente pelo juiz, mesmo sem a iniciativa dos interessados, por maioria de razão com os poderes que lhe cabem na fase inicial do art.36º/1-i), por lhe ser conferido um princípio de oportunidade nessa fase e na do nº1 do art.188º do CIRE, por dispor de poderes inquisitórios nos termos do art.11º do CIRE e por ter obrigação de se pronunciar sobre a qualificação da insolvência até ao encerramento do processo, nos termos do art.233º/6 do CIRE. Defenderam esta oficiosidade, com algum ou alguns destes argumentos, nomeadamente: a) Na Doutrina.: Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (considerando que se assiste ao juiz poder de abrir o incidente numa fase precoce dos autos, quando dispõe de menos elementos, deverá poder fazê-lo numa fase ulterior; e que se é livre de decidir pela não abertura e pela não qualificação quando estas lhe foram requeridas, também deverá poder fazê-lo quando não lhe forem requeridas) (…); Alexandre de Soveral Martins («se o podia abrir naquela fase mais precoce, por maioria de razão deve poder fazê-lo se o processo, numa fase mais avançada, apresenta elementos que o justifiquem») (…) b) Na Jurisprudência, entre outros: o Ac. RG de 13.05.2018, proferido no processo nº253/16.2T8VNF-D.G1; o Ac. RG de 30.05.2018, proferido no processo nº616/16.3T8VNF-E.G1, relatado por Eugénia Cunha; o Ac. RG de 10.07.2019, proferido no processo nº10464/15.2T8VNF-E.G1, relatado por Sandra Melo (…)”. Este aresto salienta e frisa que “o legislador, para além de não ter alterado o art.36º/1-i) do CIRE, manteve a redação da iniciativa processual de abertura do incidente a requerimento dos interessados e do administrador da insolvência do nº1 do art.188º do CIRE, sem acrescentar expressamente a possibilidade do juiz declarar aberto o incidente oficiosamente nesta fase ulterior, apesar de não poder deixar de conhecer a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade ou impossibilidade de declaração de abertura do incidente oficiosamente nesta fase” (o sublinhado é nosso). Sobre esta temática, para além de manter a posição previamente defendida da instauração do incidente nesta fase ulterior depender de iniciativa dos interessados, Catarina Serra veio defender subsidiariamente que, ainda que possa ser instaurado oficiosamente, sempre estará sujeito ao limite peremptório previsto no citado art. 188º/1 na norma, referindo que: “A alteração deixou algumas questões por resolver. A primeira e a mais fundamental é, sem dúvida, a de saber se o juiz pode abrir oficiosamente o incidente de qualificação nesta fase ou, indo mais longe, se pode abrir oficiosamente o incidente até ao encerramento do processo de insolvência. A questão não pode ser apreciada à margem dos termos em que se encontra regulada a matéria depois da alteração de 2012 (…). De forma sintética, é possível dizer que a ideia que presidiu à alteração foi a de concentrar ou circunscrever o alcance do incidente tendo em conta a sua utilidade, alegadamente diminuta. Em conformidade com isto, a abertura do incidente passou a estar limitada a dois momentos/duas fases: a fase de declaração de insolvência, com o que se visa abranger os casos em que a conveniência de abertura é visível logo de início, e a fase posterior à junção (e à eventual apreciação) do relatório a que se refere o art.155.º, com o que se visa abranger os casos em que a conveniência de abertura apenas se torna visível mais tarde. Presumivelmente, a possibilidade de abertura (ex officio) na primeira fase permitiria cobrir a maioria dos casos que a lei pretendia que fossem cobertos- aqueles em que, como se disse, a conveniência de abertura do incidente é patente e manifesta. A possibilidade de abertura do incidente na segunda fase parece ser subsidiária ou residual relativamente àquela. É razoável entender que a letra da lei, colocando a abertura do incidente nesta segunda fase na dependência da iniciativa dos interessados, reflecte a intenção do legislador de limitar, em geral, a abertura do incidente: a abertura ulterior justificar-se-ia na medida em que os interessados se movessem. Corresponde isto a uma clara privatização do incidente de qualificação da insolvência. É discutível se a opção legislativa é acertada, se deve privatizar-se um incidente em que pontuam, de facto, significativos interesses públicos. E ainda que, em homenagem a estes interesses, se sustente que o juiz deve poder abrir o incidente oficiosamente nesta fase, parece razoavelmente claro que o incidente não pode ser aberto para lá do prazo de quinze dias fixado no art.188º. O prazo de quinze dias funciona, ao que tudo indica, como prazo-limite absoluto para a abertura do incidente. Ficam, assim, sem cobertura os casos em que os indícios aparecem mais tarde (por exemplo, na fase da liquidação ou aquando da identificação dos actos susceptíveis de resolução em benefício da massa)” (o sublinhado é nosso). A questão foi analisada e apreciada no recente Ac. desta RG de 15/02/2024[12], tendo-se entendido e concluído que, após a prolação da sentença, o Juiz não pode oficiosamente determinar a abertura do incidente: “Não tendo o juiz declarado aberto o incidente de qualificação na sentença que declarou a insolvência, a legitimidade para esse efeito pertence exclusivamente ao administrador da insolvência e aos interessados, ut art. 188/1 do CIRE” (o sublinhado é nosso). Neste aresto, explanou-se (no essencial) a seguinte fundamentação: «Para Alexandre de Soveral Martins (…), “[a]pesar de nada o indicar no art. 188/1, não parece estar afastada a possibilidade de o juiz, oficiosamente, abrir o incidente de qualificação se não o fez na sentença de declaração da insolvência. Com efeito, se o podia abrir naquela fase mais precoce, por maioria de razão deve poder fazê-lo se o processo, numa fase mais avançada, apresenta elementos que o justifiquem.” No mesmo sentido, Luís Carvalho Fernandes / João Labareda (…) e Marco Carvalho Gonçalves (…). Na jurisprudência, RG 13.05.2018 (253/16.2T8VNF-D.G1), RG 30.05.2018 (616/16.3T8VNF-E.G1) e RG de 10.07.2019 (10464/15.2T8VNF-E.G1). Afigura-se-nos que se fosse essa a intenção do legislador, a letra do n.º 1 do art. 188 não deixaria de o refletir, em lugar de condicionar, como faz, a abertura do incidente à iniciativa do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, ainda para mais sujeitando-a a um prazo perentório, como resulta, expressamente, da atual redação da norma, introduzida pela Lei n.º 9/2022, que assim colocou definitivamente termo a anterior querela jurisprudencial (…) Seguindo Catarina Serra (…), diremos que a questão não pode ser apreciada à margem dos termos em que se encontra regulada a matéria depois da alteração legislativa de 2012 (…) Conforme a autora que vimos seguindo acrescenta, “[é] razoável entender que a letra da lei, colocando a abertura do incidente nesta segunda fase na dependência da iniciativa dos interessados, reflete a intenção do legislador de limitar, em geral, a abertura do incidente: a abertura ulterior justificar-se-ia na estrita medida em que os interessados se movessem.” Entendimento semelhante ao exposto e por nós perfilhado é defendido por Maria do Rosário Epifânio (…) e Adelaide Menezes Leitão (…). Na jurisprudência, podem citar-se os Acórdãos desta Secção de 30.05.2018 (1193/13.2TBBGC-A.G1), relatado pelo Juiz Desembargador José Amaral, 16.02.2023 (2489/22.8T8GMR-E.G1), relatado pela Juíza Desembargadora Maria João Matos e 25.05.2023 (4010/21.6T8VNF-G.G1), relatado pela Juíza Desembargadora Alexandra Viana Lopes, bem como os Acórdãos da RC de 10.03.2015 (631/13.9-L.C1), relatado pela Juíza Desembargadora Catarina Gonçalves, e 15.01.2022 (632/21.3T8LRA-C.C1), relatado pelo Juiz Desembargador Arlindo Oliveira. A recente Lei n.º 9/2022, de 11.01, que introduziu alterações na redação do art. 188, com o objetivo de clarificar alguns aspetos controvertidos, designadamente no que tange à natureza do prazo de quinze dias previsto no n.º 1, confere arrimo à interpretação que entendemos ser a correspondente à mens legislatoris (art. 9.º/1 do Código Civil). Com efeito, o legislador, sabendo da controvérsia doutrinal e jurisprudência existente, manteve inalterado o texto do art. 36/1, i), e não acrescentou ao do n.º 1 do art. 188 um segmento a conferir ao juiz a possibilidade de declarar aberto o incidente oficiosamente em fase ulterior à da sentença de insolvência. Podemos questionar se a opção legislativa é a correta uma vez que privatiza um incidente em que pontuam significativos interesses públicos. Afigura-se, no entanto, que não é possível fugir-lhe, pois corresponde, de acordo com a leitura feita, à que foi adotada pelo legislador. (…)» (os sublinhados são nossos). Afigura-se-nos ser este o entendimento mais consentâneo com o actual quadro legal, apresentando-se como muito importante e relevante a circunstância do legislador, para além de não ter alterado o citado art. 36º/1i), ter mantido a redacção do nº1 do referido 188º no que concerne à iniciativa processual de abertura do incidente (a requerimento do administrador da insolvência e/ou de qualquer interessado), sem acrescentar expressamente a possibilidade do Juiz, de forma oficiosa, declarar a abertura do incidente nesta fase ulterior (em momento posterior à sentença de insolvência), o que inequivocamente indicia o seu propósito em, ultrapassada a fase da sentença, apenas admitir que o incidente de qualificação possa ser aberto em consequência da iniciativa dos sujeitos identificados no art. 188º/1. Acresce que, como resulta do disposto no nº2 do art. 9º do C.Civil, na interpretação da lei “Não pode (…) ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”, donde resulta que atribuindo o texto deste normativo a titularidade da iniciativa da promoção do incidente ao administrador da insolvência ou qualquer interessado, não se afigura legalmente admissível uma interpretação no sentido de admitir a sua promoção oficiosa pelo Juiz (nem mesmo o legislador da Lei nº9/2022 introduziu qualquer alteração no texto da lei com vista a dar respaldo a esta interpretação). Concluindo, deve entender-se que, perante o disposto nos arts. 36º/1i) e 188º/1 do C.I.R.E., após a prolação da sentença da insolvência (sem que nela tenha sido declarado aberto o incidente de qualificação de insolvência), a legitimidade para requerer a abertura do incidente de qualificação da insolvência está legalmente atribuída, em exclusivo, ao administrador da insolvência e/ou aos interessados, não podendo o Juiz determinar oficiosamente tal abertura. No presente recurso, a Recorrente vem defender, essencialmente, que «no processo de insolvência está consagrado o princípio do inquisitório», que «no regime legal atualmente vigente, o juiz, se considerar oportuno, seja em face das alegações que a propósito da qualificação da insolvência sejam efetuadas pelo administrador da insolvência ou por qualquer interessado, seja em face dos elementos que constam no processo de insolvência, pode decidir pela abertura do incidente de qualificação da insolvência», e que «os próprios elementos já constantes dos autos indiciam suficientemente uma atuação dolosa ou com culpa grave da devedora, que determinava que o Tribunal a quo no exercício do seu “poder-dever” decorrente do princípio do inquisitório devesse oficiosamente declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência como culposa», concluindo que o Tribunal a quo não deveria ter declarado encerrado o processo e nem deveria ter declarado a insolvência como fortuita e pretendendo que esta decisão seja revogada e substituída por outra em que o Tribunal declare aberto o incidente de qualificação da insolvência (cfr. conclusões 14ª a 16ª e 38ª a 40ª). É manifesto que não assiste razão à Recorrente. Concretizando. Importa, desde já, ter presente que o recurso tem como objecto (após a declaração de inutilidade superveniente parcial do mesmo) apenas a decisão proferida em 11/04/2023, a qual, para além do mais, declarou «encerrado o processo» e «o caráter fortuito da insolvência», não estando aqui impugnada a sentença que declarou a insolvência, pelo que não está aqui em apreciação qualquer questão relativa ao disposto no art. 36º/1i) do C.I.R.E., ou seja, não está em causa apurar se, à data em que a mesma foi proferida, o juiz dispunha ou não de elementos que justificassem a declaração de abertura do incidente de qualificação da insolvência nessa sentença, a qual, aliás, está transitada e formou caso julgado. Ora, no caso em apreço, os autos revelam, de forma inquestionável, que nem o administrador da insolvência nem qualquer interessado apresentaram requerimento (escrito e fundamentado) nos termos e para efeitos do nº1 do art. 188º do C.I.R.E.: na verdade, tendo o relatório previsto no art. 155º do do C.I.R.E. sido apresentado na data de 09/01/2023, no prazo peremptório de 15 dias após esta junção, não foi apresentada alegação fundada, quer pelo administrador da insolvência quer por algum interessado, para efeitos da qualificação da insolvência como culposa, o que, por si só, impossibilita que o juiz pudesse conhecer dos factos alegados e que, considerando-o oportuno, pudesse declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência (cfr. nº1 do citado art. 188º). Acresce que, segundo entendimento que supra se defendeu e acolheu, estava legalmente vedada a possibilidade de, após a prolação da sentença declaratória da insolvência, o Juiz poder determinar oficiosamente a abertura daquele incidente. E, ao contrário do sustentado pela Recorrente, o princípio do inquisitório consagrado no art. 11º do C.I.R.E. (“No processo de insolvência, embargos e incidente de qualificação de insolvência, a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes”) não resolve nem produz qualquer efeito sobre a questão da possibilidade de abertura oficiosa do incidente de qualificação em momento posterior ao da sentença de insolvência: com efeito, analisando o teor daquele normativo, verifica-se que o mesmo nada estatui sobre a temática inerente àquela questão, e mais se verifica que os termos do princípio do inquisitório consagrado no preceito apenas permitiriam que, uma vez aberto tal incidente nos termos do citado art. 188º/1 (ou seja, impulsionado pelo Administrador da Insolvência ou por algum interessado), o Juiz pudesse basear a decisão de mérito do incidente em factos que não tivessem sido alegados pelo Administrador da Insolvência ou pelo interessado que o impulsionaram. Também as alegações produzidas pela Recorrente no sentido de que o Administrador da Insolvência devia ter considerados os factos constantes dos autos, que na perspectiva da Recorrente justificaram a qualificação da insolvência como culposa, para requerer a abertura do incidente de qualificação (cfr. conclusões 14ª e 38ª), são irrelevantes e inócuas uma vez que aquele não formulou qualquer pretensão nos termos do citado art. 188º/1. E sempre se frise que, mesmo que se considerasse o entendimento “subsidiário” defendido por Catarina Serra e que supra se expôs (isto é, que o incidente poderá ser aberto oficiosamente pelo Juiz mas sempre terá que ser no prazo peremptório de 15 dias, embora passível de prorrogação, nos termos dos nºs 2 e 3 do citado art. 188º), o Juiz teria que ter determinado a abertura do incidente no prazo peremptório de 15 dias contado desde a data de 09/01/2023 (momento da apresentação do relatório), o que manifestamente não sucedeu. Nestas circunstâncias, temos necessariamente que concluir que no momento em que foi proferida a decisão recorrida, concretamente em 11/04/2023, jamais o Tribunal a quo poderia ter determinado oficiosamente a abertura do incidente de qualificação da insolvência em virtude de estar há muito ultrapassado o momento processual em que tinha “legitimidade” para o fazer (isto é, no momento em que proferiu a sentença de insolvência) e em virtude de estar ultrapassado o prazo peremptório de 15 dias exigido pelo citado art. 188º/1 (mesmo que se considerasse aquele entendimento “subsidiário”). Como decorre da decisão recorrida, o processo foi encerrado nos termos do art. 230º/1d) do C.I.R.E., ou seja, em razão da insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas da massa insolvente, sendo certo que, por força do disposto no art. 233º/6 do mesmo diploma legal, sempre que ocorra o encerramento do processo sem que tenha sido aberto o incidente de qualificação da insolvência por aplicação do disposto na alínea i) do nº1 do referido art. 36º, deve o Juiz declarar expressamente, na decisão prevista no citado art. 230º, o caráter fortuito da insolvência. Nestes termos, a decisão recorrida limitou-se, apenas e tão só, a dar cumprimento aos indicados normativos legais, não padecendo de qualquer vício. Por conseguinte e sem necessidade de outras considerações, a resposta à presente questão, que no âmbito do recurso incumbe a este Tribunal ad quem apreciar, é necessariamente no sentido de que, no momento processual em que proferiu a decisão recorrida, o Tribunal a quo não podia determinar oficiosamente a abertura do incidente de qualificação da insolvência e, por via disso, este fundamento do recurso da Recorrente tem que improceder. * 4.2. Da Existência de Elementos que Justificam a Abertura do Incidente de Qualificação da Insolvência Tendo-se respondido negativamente quanto à primeira questão, isto é, que no momento processual em que proferiu a decisão recorrida, o Tribunal a quo não podia determinar oficiosamente a abertura do incidente de qualificação da insolvência, então está absoluta e definitivamente prejudicada a apreciação desta segunda questão, já que ainda que os autos contivessem elementos/factos que justificassem a abertura do incidente de qualificação da insolvência, como não foi requerido por quem tem legitimidade e está decorrido o respectivo prazo peremptório de 15 dias, estava vedado ao Tribunal a quo determiná-lo. * 4.3. Do Mérito do Recurso Perante as respostas alcançadas na resolução das questões que incumbia apreciada, deverá julgar-se improcedente o recurso de apelação interposto pela Recorrente, e, por via disso, deverá a manter-se a decisão recorrida. * 4.4. Da Responsabilidade quanto a Custas Improcedendo o recurso, uma vez que ficou vencido, deverá a Recorrente suportar as custas do recurso - art. 527º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013. * * 5. DECISÃO Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela Recorrente e, em consequência, mantêm a decisão recorrida. Custas do recurso pela Recorrente. * * * Guimarães, 04 de Abril de 2024. (O presente acórdão é assinado electronicamente) Relator - Pedro Manuel Quintas Ribeiro Maurício; 1ºAdjunto - José Carlos Pereira Duarte; 2ªAdjunta - Rosália Cunha. [1]A presente decisão é redigida segundo a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, mas respeita-se, no caso das transcrições, a grafia utilizada nos textos originais. [2]António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 6ªedição actualizada, Almedina, p. 139. [3]Ac. STJ de 07/07/2016, Juiz Conselheiro Gonçalves da Rocha, proc. nº156/12.0TTCSC.L1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj. [4]In Lições de Direito da Insolvência, 2ªedição, p. 303. [5]In Manuel de Direito da Insolvência, 8ªedição, p. 176. [6]Cfr. Alexandre de Soveral Martins, in Um curso de Direito da Insolvência, Volume I, Almedina, 4ªedição atualizada e revista, p. 546. [7]Cfr. Rui Estrela de Oliveira, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, in Julgar, nº11, mai./ago. 2010, p. 213. [8]In obra citada, p. 304. [9]No mesmo sentido, Marco Carvalho Gonçalves, in Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Almedina, 2023, p. 590 e 591. [10]In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, 3ª edição, p. 254. [11]Juíza Desembargadora Alexandra Viana Lopes, proc. nº4010/21.6T8VNF-G.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg. [12]Juiz Desembargador Gonçalo Oliveira Magalhães, proc. nº2371/21.6T8GMR-B.G1, no qual o aqui Relator foi 1ªAdjunto, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.

Sumário

I- A qualificação da insolvência como culposa pressupõe a abertura de um incidente com esse objecto e finalidade.

II- Em consequência das alterações legislativas introduzidas no C.I.R.E. pela Lei nº16/2012, de 20/04, o incidente de qualificação da insolvência deixou de ter caráter obrigatório, na medida em que o juiz apenas declara aberto o incidente, na sentença declaratória da insolvência, quando disponha de elementos que justifiquem essa abertura, isto é, quando apure indícios que apontem no sentido de que a insolvência é culposa [cfr. art. 36º/1i)].

III- Porém, quando na sentença não se declare aberto o incidente, este poderá ainda ser aberto posteriormente, a requerimento do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, até 15 dias (prazo peremptório) após a realização da assembleia de apreciação do relatório, ou no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos desse relatório [cfr. nº1 do art. 188º do C.I.R.E.].

IV- De acordo com o actual quadro legal [arts. 36º/1i) e 188º/1 do C.I.R.E.], afigura-se-nos ser mais consentâneo o entendimento no sentido de que, após a prolação da sentença da insolvência (sem que nela tenha sido declarado aberto o incidente de qualificação de insolvência), a legitimidade para requerer a abertura do incidente de qualificação da insolvência está legalmente atribuída, em exclusivo, ao administrador da insolvência e/ou aos interessados, não podendo o Juiz determinar oficiosamente tal abertura.

Texto Integral

ACÓRDÃO[1]

Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães

1. RELATÓRIO

1.1. Da Decisão Impugnada

Na data de 31/10/2022, EMP01..., LDA apresentou-se à insolvência, tendo a mesma sido declarada por sentença proferida em 02/11/2022.

Na data de 09/01/2023, o Administrador da Insolvência juntou aos autos o relatório a que alude o art. 155º do C.I.R.E., cujo teor integral se dá qui por integralmente reproduzido, e no qual concluiu:

«É notória a situação de insolvência da sociedade face à atual insuficiência do Ativo face ao Passivo acumulado;

Face ao exposto, não tendo a sociedade Insolvente junto aos autos qualquer Plano de Insolvência e não sendo conhecida por parte dos Credores ou qualquer outro legitimado intenção de apresentação de um Plano de Insolvência, o Administrador da Insolvência propõe o encerramento definitivo do estabelecimento e a liquidação do activo, de forma a proceder ao apuramento da situação dos bens alienados pela insolvente (…)”.

Através de requerimento apresentado na data de 20/03/2023, o Administrador da Insolvência veio requerer e expor que:

«A Insolvente tinha transmitido um conjunto de veículos automóveis, antes da declaração de insolvência, tendo o signatário analisado esses negócios, solicitando aos adquirentes, nomeadamente os comprovativos de pagamento dos preços.

Ora, os veículos em causa são:

1. .. Matrícula ..-RU-

2. .. Matrícula ..-..-VI

3. .. Matrícula ..-PB-

4. .. Matrícula ..-VG-

5. .. Matrícula ..-MM-

Foram comprovados os pagamentos dos preços dos veículos identificados em 1, 2, 3 e 5 e atendendo ao estado físico dos mesmos e respetivas características, o signatário entende não ter fundamentos para a resolução dos negócios a favor da massa insolvente.

Relativamente ao veículo identificado em 4 foi celebrado contrato de posição de cessão contratual com o Banco 1..., no âmbito do contrato de locação financeira vigente.

Face ao exposto, o signatário não procederá com a resolução dos negócios a favor da massa insolvente, motivo pelo qual não será efetuado o plano de liquidação.”

Foi dado cumprimento ao disposto no art. 232º, nº 2, do CIRE, na sequência do que apenas a insolvente se pronunciou, por requerimento de 25.3.2023, dizendo que “tendo presente o relatório elaborado e apresentado pelo Ex.mo senhor Administrador Judicial, e verificando-se que a massa insolvente se mostra insuficiente para satisfação das custas do processo e das demais dívidas da massa insolvente, vem requerer a V.ª Exc.a que seja decretado o encerramento do processo”».

Na data de 11/04/2023, foi proferido despacho (com a referência Citius «50284246») com o seguinte teor:

“Nos termos conjugados dos art.ºs 230.º, n.º1, al. d), 232.º, n.º 2, e 233.º, n.º 1, todos do CIRE, declara-se encerrado o processo.

Registe, notifique e publicite [art.º 230.º, n.º 2 do CIRE].

Notifique o AI para dar cumprimento ao disposto no artigo 233º, nº 5, do CIRE.

Nada sendo dito ou oposto, dispensa-se a prestação de contas.

Declara-se o caráter fortuito da insolvência [art.º 233.º, n.º 6 do CIRE].

Verifique e dê-se pagamento a adiantar pelo IGFPJ das quantias devidas a título de remuneração e despesas devidas que ainda não tenham sido pagas ao AI.”

Nos autos que constituem o apenso B, na data de 16/03/2023, veio a EMP02..., ao abrigo do disposto no art. 188º do C.I.R.E., requerer a abertura de incidente pleno de qualificação de insolvência, com vista à qualificação da insolvência como culposa, devendo ser afetados por tal qualificação os gerentes da insolvente, AA e BB.

Em 11/04/2023, foi proferido despacho no apenso B (com a referência Citius «50291724)» com o seguinte teor:

“Atenta a previsão do art.º 188.º, n.º 1 do CIRE, nos termos do qual o requerimento o parecer para efeito da qualificação da insolvência como culposa deve ser apresentado no prazo peremptório de 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta (como nos autos), após a junção aos autos do relatório a que se refere o art.º 155.º, mostrando-se aquele decorrido aquando da apresentação do requerimento inicial no presente incidente julga-se o mesmo extemporâneo.

Notifique”.

1.2. Do Recurso

Inconformada com as referidas decisões, a sociedade EMP02... interpôs recurso de apelação, pedindo que seja julgado “o presente recurso procedente”, e formulando as seguintes conclusões no final das respectivas alegações:

“DA LEGITIMIDADE DA RECORRENTE

1. A Recorrente é uma sociedade comercial que no exercício da sua atividade encetou relações comerciais com a sociedade EMP01..., Lda., tendo contratado esta empresa para a realização de obras de construção de uma moradia sita em ... 2 Av. ...

2. No entanto, apesar da Recorrente ter realizado o pagamento dos serviços, conforme acordado nos contratos, os referidos prazos de execução de obras não foram respeitados pela EMP01..., Ldª, sendo que desde 17 de dezembro 2021 os funcionários da insolvente nunca mais retornaram à obra da Recorrente, tendo deixado a obra completamente parada.

3. A Requerente, em 05/07/2022 deu entrada de uma ação contra a insolvente que se encontra a correr no Tribunal Comercial de Versalhes sob o número de processo n.º20..., no qual é peticionada uma indemnização provisória no valor de 124.602,05 (cento e vinte e quatro mil seiscentos e dois euros e cinco cêntimos correspondente aos valores indevidamente solicitados em relação aos trabalhos efetivamente executados, ação esta que consta da petição inicial da insolvência datada de 31/10/2022 na relação das ações e execuções pendentes contra sociedade EMP01..., Lda. nos termos do art.º 24.º, n.º 1, al. b) do CIRE.

4. Do que se verifica no relatório elaborado nos termos do art.º 155.º do CIRE e da relação provisória de créditos anexa não constou qualquer menção à referida ação, nem o reconhecimento de qualquer crédito à aqui Recorrente/Credora.

5. Não obstante, quando a Recorrente tomou conhecimento insolvência, encetou todos os esforços, com o objetivo de ver reconhecido o seu crédito, nomeadamente apresentou ação de verificação ulterior de créditos nos termos do art.º 146.º do CIRE.

6. Apesar da sociedade aqui Recorrente deter um crédito que, por variadas razões, ainda não se encontra reconhecido como tal no processo de insolvência aqui em causa, resulta que, nos termos do art.º 188.º do CIRE, a mesma tem interesse legítimo no sentido de qualificação da insolvência como culposa e para recorrer do despacho que determinou o encerramento da insolvência e declarou o caráter fortuito da mesma.

DOS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS E O EVIDENTE CARÁTER CULPOSO DA INSOLVÊNCIA

7. Em 11/04/2023 foi proferido despacho que julgou extemporâneo o requerimento da Recorrente quanto à abertura do incidente de qualificação da insolvência. E na mesma data, foi proferido o despacho que declarou encerrado o processo de insolvência, bem como declarou o caráter fortuito da mesma.

8. A Recorrente apresentou ao processo diversos elementos factuais que atenta a sua gravidade e tendo em conta a atuação dos legais representantes da devedora deveriam culminar na qualificação da insolvência como culposa.

9. O prazo do art.º 188.º conta-se da data de realização da assembleia de credores, ou, se esta tiver sido dispensada, da data de apresentação, pelo administrador da insolvência, do relatório previsto no art. 155.º, do CIRE).

10. Sucede, contudo, que no caso dos autos, verifica-se que o Administrador de Insolvência não apresentou o relatório do art.º 155 do CIRE no prazo legal. Consequentemente, os credores e demais interessados ficaram sem forma de saber desde quando poderiam contar o prazo.

11. Essa ausência só poderia ser suprida pela publicação de edital, sob pena de uma decisão o que não se compadece o Estado de Direito e os princípios que o enformam, designadamente o do due process of law.

12. Por outro lado, vem sendo defendido na doutrina e pela Jurisprudência que o prazo fixado no nº 1 do art. 188º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas para o Administrador da Insolvência ou qualquer interessado requerer a qualificação da insolvência como culposa tem natureza ordenadora ou disciplinadora do processado e não se traduz num prazo perentório ou preclusivo da prática daquele ato.

13. Sem prejuízo, ainda que se entenda pelo caráter perentório do prazo, a verdade é que nos autos principais do processo de insolvência diversos elementos e factos já evidenciavam uma atuação dolosa ou com culpa grave, da devedora, os quais deveriam ter sido considerados pelo Ilustre Administrador de Insolvência para requerer a abertura do incidente de qualificação de insolvência nos termos do art.º 188.º do CIRE, e entretanto, não o foram.

14. Por sua vez, no processo de insolvência está consagrado o princípio do inquisitório, disposto no art.º 11.º do CIRE , o qual Tal também se encontra preceituado no artigo 411.º do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo de insolvência.

15. Portanto, no regime legal atualmente vigente, o juiz, se considerar oportuno, seja em face das alegações que a propósito da qualificação da insolvência sejam efetuadas pelo administrador da insolvência ou por qualquer interessado, seja em face dos elementos que constam no processo de insolvência, pode decidir pela abertura do incidente de qualificação da insolvência.

16. A verdade é que os próprios elementos já constantes dos autos indiciam suficientemente uma atuação dolosa ou com culpa grave da devedora, que determinava que o Tribunal a quo no exercício do seu “poder-dever” decorrente do princípio do inquisitório devesse oficiosamente declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência como culposa.

a) Das relações entre a sociedade insolvente e a credora EMP03..., Unipessoal Lda.

17. Da análise dos elementos constantes dos autos, quanto à sociedade insolvente, bem como relativos à credora EMP03... Unipessoal Lda., procedendo-se a uma análise comparativa da documentação das referidas sociedades o Administrador e o Tribunal logo verificariam que: a) são sociedades com objetos sociais bastante similares, exercendo o mesmo tipo de atividade e atuando no mesmo nicho de mercado/clientela; b) AA foi sócia da EMP01... Lda. no período de 10/03/2017 até 11/08/2022 e é única sócia da EMP03..., Unipessoal Lda. desd 30/06/2020 até ao presente; c) AA é gerente da EMP03..., Unipessoal Lda. desde ../../2021;d) AA e BB são casados em regime de comunhão de adquiridos; e) Em 11/08/2022 a sócia AA transmitiu todas as suas quotas da sociedade EMP01..., Lda. para o marido BB;

18. Com efeito, ao deixar de ser sócia da EMP01..., Lda., AA transmitiu todas as suas quotas ao seu marido, que passou a ser o único sócio e gerente da sociedade agora insolvente.

b) Do imobilizado e da dissipação do património da insolvente em favor da credora EMP03..., Unipessoal Lda

19. Não obstante, caso o Administrador de Insolvência não verificasse os evidentes indícios que demonstram a relação entre a empresa insolvente e a sua credora EMP03..., Unipessoal Lda. de imediato, aquele sempre teria sido confrontado com esses factos ao proceder à verificação das alienações dos veículos que eram propriedade da EMP01..., Lda

20. Com efeito, através da mera análise dos registos das matrículas dos veículos que eram propriedade da sociedade insolvente, disponibilizados pela Conservatória do Registo Automóvel, é possível constatar que:

Veículo - Veículo Marca Data do registo Adquirente do Matrícula da transmissão da veículo

propriedade

..-MM-.....15/04/2021EMP03..., Unipessoal Lda.

..-..-VI...13/05/2022EMP03..., Unipessoal Lda.

..-VG-.....02/09/2022EMP03..., Unipessoal Lda.

21. Resulta, portanto, que dos 5 (cinco) veículos que a insolvente detinha, 3 (três) foram “vendidos” à sociedade EMP03..., Unipessoal Lda., sendo certo que no caso dos veículos de matrículas ..-MM-.. e ..-..-VI o registo de transmissão de propriedade foi feito em datas nas quais AA era sócia das duas sociedades intervenientes na compra e venda.

22. como se verifica de elementos documentais já constantes do próprio processo de insolvência, as referidas transmissões de viaturas evidenciam uma dissipação de parte significativa do património da sociedade EMP01..., Ldª em favor de outra sociedade EMP03..., Unipessoal Ldª, cujo capital social é titulado pela mesma pessoa que detinha a totalidade do capital social da insolvente beneficiando, assim, da transferência de património entre as empresas.

23. Os factos aqui elencados constam de forma direta dos elementos e documentos juntos no processo de insolvência e demonstram que AA e também o seu marido e atual sócio gerente da insolvente, BB aproveitaram-se da personalidade jurídica das sociedades que criaram na mesma área de negócios para movimentarem a seu bel - prazer património entre elas, consoante a sua conveniência e em seu proveito exclusivo, redundando a final em prejuízo para os credores que decidiram não privilegiar, atuando assim à margem das normas legais.

24. Como se verifica da situação contabilística da empresa constante dos autos, essa vendas ocorreram quando a Insolvente atravessava já grandes dificuldades económicas, sendo danosa e prejudicial para a Insolvente e os credores as transmissões dos veículos de matrículas ..-MM-.., ..-..-VI e ..-VG-

c) Da dissipação dos valores inscritos na contabilidade

25. Por outro lado, também consta do processo de insolvência a informação contabilística da sociedade referente aos anos de 2019, 2020, 2021 e 2022, documentação esta que permite retirar e verificar a evolução do volume de negócios da insolvente e dos respetivos custos e perdas.

26. Dos elementos contabilísticos verifica-se que: a) O volume de negócios da insolvente apresenta uma tendência decrescente nos exercícios de 2019 a 2022; b) apresentam valores elevados atendendo a estrutura financeira da sociedade, sendo que, no ano de 2020, os gastos demonstram-se superiores ao volume de negócios; c)nos exercícios de 2019 e 2020, os resultados líquidos foram negativos nos valores de € 21.013,89 e € 34.638,92, respetivamente, tendo registado resultados líquidos positivos no exercício de 2021 no valor € 824,18; d)A totalidade dos bens que compunham o Imobilizado Corpóreo / Activos Fixos Tangíveis foi vendido pela insolvente, sem qualquer explicação plausível sobre a forma de transmissão dos mesmos.

27. Com efeito, resulta evidente da documentação junta ao processo, que os responsáveis pela sociedade devedora não ignoravam, desde 2018, a inexistência de qualquer perspetiva seria de melhoria da situação económica da sociedade, tanto mais que sabiam que os proveitos decorrentes da sua atividade não eram suscetíveis de permitir honrar as respetivas obrigações.

28. Consequentemente, o aumento do passivo e o atraso na apresentação da insolvência por parte da insolvente, resultou em prejuízo para os credores da massa insolvente,

29. Ora, considerando o valor do passivo e os capitais próprios da sociedade, os representantes da sociedade, apesar de saberem que os proveitos decorrentes da sua atividade comercial não eram susceptíveis de liquidar o passivo junto dos seus credores, optaram por prosseguir a atividade e praticar atos de disposição do património da sociedade.

30. Os Requeridos não apresentaram a sociedade à insolvência nos três meses seguintes, nem nos trinta dias subsequentes à verificação da insuficiência do capital próprio para fazer face ao passivo, o qual era do seu conhecimento pelo menos desde o final do exercício de 2019.

d) Do atraso à apresentação à insolvência

31. Os representantes da insolvente pelo menos desde o ano de 2020 ou, pelo menos, no ano de 2021, sabiam que se verificava um incumprimento das suas obrigações vencidas e que não conseguiriam cumprir com as mesmas.

32. Por outro lado, o passivo da sociedade foi aumentando sempre nos exercícios de 2019, 2020, 2021 e 2022.

33. Pois que, como referido, e conforme resulta da informação contabilística da sociedade, os Resultados Operacionais foram negativos no ano de 2019 (- 8.329,45 €) e no ano de 2020 (-21.541,57), tendo tido resultados líquidos negativos € -8.476,41 no ano de 2018, € 21.013,89 no ano de 2019 e -34.638,92 no ano de 2022, e um valor residual de € 824,18 no ano de 2021.

34. A insolvente não se apresentou à insolvência nos três meses seguintes, nem nos trinta dias subsequentes à verificação daquele incumprimento, o qual era do seu conhecimento pelo menos desde o exercício de 2020 ou, pelo menos, no ano de 2021.

35. O crédito do INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, no valor global de € 25.251,15 deixou de beneficiar do privilégio creditório previsto nos art. 204º e 205, ambos da Lei n.º 110/09, de 19/09, por força do disposto no art. 97º, n.º 1, al. a) do CIRE, uma vez que a sua constituição ocorreu em momento anterior a doze meses da data do início do processo de insolvência.

36. Assim como se foram vencendo juros sobre os créditos já vencidos, tendo, assim, aumentado progressivamente o passivo da insolvente com o passar do tempo.

37. Não tendo os administradores da devedora requerido a insolvência dentro do prazo de que dispunham para o efeito, presume-se que agiram com culpa grave (art.º 186º, nº 3, al. a) e nº 4), ou seja, que agiram, pelo menos agravando, com negligência grosseira ou grave violação dos seus deveres, a situação da sua empresa; o que vem acontecendo há mais de 3 anos, atenta a data da sua apresentação à insolvência, mesmo desde momento

por eles próprio reconhecido

anterior a 2020.

38. Portanto, verifica-se que os autos de insolvência aqui em causa detinham desde o início elementos e indícios suficientes que demonstram claramente uma atuação dolosa ou com culpa grave, da devedora, elementos os quais deveriam ter sido tidos em conta pelo Administrador de Insolvência e pelo Tribunal a quo a fim de ser dado seguimento ao incidente pleno de qualificação com vista à qualificação da insolvência como culposa.

39. Nomeadamente quando se tem em conta os princípios que regem o processo de insolvência, pelo que se o processo de insolvência deve procurar satisfazer os interesses dos credores, não se podem ignorar indícios de que os seus interesses foram violados de modo intencional se o processo tiver elementos que ou permitam essa conclusão ou que imponham a averiguação se tal intencionalidade ocorreu sob pena de se estar a postergar uma das principais finalidades da existência do processo de insolvência.

40. Face ao exposto, deve ser julgado procedente o recurso, e em consequência o despacho recorrido deve ser substituídos por outro que declare aberto o incidente de qualificação com vista à qualificação da insolvência como culposa.”

O requerido BB apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, em 10/10/2023, foi proferido despacho (com referência Citius «9018093»), com o seguinte teor:

“I- Inutilidade Parcial Superveniente do Recurso (3618/22.7T8VCT.G1)1

Uma vez que, na sequência dos nossos despachos proferidos nas datas de 02/08/2023 e 06/09/2023, a Recorrente apresentou o requerimento datado de 19/09/2023 (referência citius «46543851», através do qual veio esclarecer que «através do requerimento de interposição de recurso não pretende impugnar o despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa» e declarar «expressamente que dá sem efeito o teor das conclusões 7.ª a 13.ª».

Tais declarações da Recorrente configuram, juridicamente, uma desistência parcial da impugnação judicial que deduziu, nomeadamente no segmento em que pretendia recorrer do despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa.

Em consequência de tal desistência parcial, ocorre uma inutilidade parcial superveniente da lide quanto à reapreciação do mérito despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa e quanto correspondente ao objecto do recurso relativo às conclusões 7ª a 13ª, devendo a instância recursiva seguir apenas no que concerne à impugnação do despacho proferido nestes autos principais de insolvência que declarou o «encerramento do processo» e o «carácter fortuito da insolvência».

Face ao exposto e sem necessidade de outras considerações, decide-se:

1) Declarar a inutilidade parcial superveniente do presente recurso, concretamente na parte em que visava a revogação do despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa (no respectivo apenso);

2) E determinar o prosseguimento do presente recurso apenas para apreciação da impugnação judicial do despacho proferido nestes autos principais de insolvência que declarou o «encerramento do processo» e o «carácter fortuito da insolvência».

As custas serão fixadas na decisão final do recurso

Notifique-se”.

O recurso foi admitido na 1ª instância como de apelação, a subir em imediatamente e com efeito devolutivo, não tendo sido objeto de alteração neste Tribunal da Relação.

Foram colhidos os vistos legais.

* * *

2. OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A DECIDIR

Por força do disposto nos arts. 635º/2 e 4 e 639º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (as conclusões limitam a esfera de actuação do Tribunal), a não ser que se tratem de matérias sejam de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, ou que sejam relativas à qualificação jurídica dos factos (cfr. art. 608º/2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, nº2, in fine, e 5º/3, todos do C.P.Civil de 2013).

Mas o objecto de recurso é também delimitado pela circunstância do Tribunal ad quem não poder conhecer de questões novas (isto é, questão que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que “os recursos constituem mecanismo destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando… estas sejam do conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha elementos imprescindíveis”[2] (pela sua própria natureza, os recursos destinam-se à reapreciação de decisões judiciais prévias e à consequente alteração e/ou revogação, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida[3]).

Neste “quadro legal”, atentas as conclusões do recurso de apelação interposto pela Recorrente e tomando em consideração a supra aludida decisão (datada de 10/10/2023) que declarou a inutilidade parcial superveniente do recurso «na parte em que visava a revogação do despacho que julgou extemporâneo o requerimento inicial para qualificação da insolvência como culposa (no respectivo apenso)» e que determinou o prosseguimento do recurso apenas para apreciação da impugnação judicial do despacho que declarou o “encerramento do processo” e o “carácter fortuito da insolvência”, são duas as questões relevantes a apreciar por este Tribunal ad quem (elencadas por ordem de precedência lógico-jurídica):

1) apurar se o juiz pode determinar oficiosamente a abertura do incidente de qualificação da insolvência;

2) e, caso se responda afirmativamente à questão anterior, apurar se, no caso em apreço, existem elementos que justificam a abertura desse incidente.

* * *

3. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Os factos que revelam para a presente decisão são os que se encontram descritos no relatório que antecede.

* * *

4. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

4.1. Da Abertura Oficiosa do Incidente de Qualificação da Insolvência

O C.I.R.E., aprovado pelo Dec.-Lei nº53/04, de 18/03, introduziu na nossa legislação o incidente de qualificação da insolvência.

Como se explica no respectivo preâmbulo (no seu nº40), “Um objectivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas. É essa a finalidade do novo ‘incidente de qualificação da insolvência’. As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores… O tratamento dispensado ao tema pelo novo Código (inspirado, quanto a certos aspectos, na recente Ley Concursal espanhola), que se crê mais equânime - ainda que mais severo em certos casos -, consiste, no essencial, na criação do ‘incidente de qualificação da insolvência’, o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente (assumindo nessa hipótese, todavia, a designação de ‘incidente limitado de qualificação da insolvência’, com uma tramitação e alcance mitigados)”.

A tramitação/regulamentação deste incidente mostra-se contemplada no Título VIII (Incidentes de qualificação da insolvência) nos arts. 185º a 191º do C.I.R.E.

Em conformidade com o consignado no respectivo preâmbulo (“O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa”), estatui o art. 185º do referido diploma legal (na redacção que lhe foi pelo Dec.Lei nº79/2017, de 30/06): “A insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, mas a qualificação atribuída não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais, nem das ações a que se reporta o n.º3 do artigo 82.º”.

O CIRE não consagra qualquer definição de «insolvência fortuita», limitando-se concretizar a definição de «insolvência culposa» no nº1 do seu art. 186º, sendo que estabelece “presunções/situações” de insolvência culposa (nº2) e também presunções de culpa (nº3), de onde resulta que serão fortuitas todas as situações de insolvência que não se enquadrem nas várias hipóteses enunciadas naquele art. 186º. Mais uma vez, como se consignou no respectivo preâmbulo, entende-se que ocorre uma «insolvência culposa» “quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa”.

A qualificação da insolvência como fortuita ou culposa tem graves consequências para o insolvente, caso seja uma pessoa singular, ou para os seus administradores de direito ou de facto, caso seja uma pessoa coletiva ou um património autónomo (cfr. preâmbulo), sendo que as pessoas elencadas nas alíneas a) ou b) do C.I.R.E., ficam sujeitas, por imposição legal, às graves consequências elencadas no nº2 do art. 189º do C.I.R.E.

A qualificação da insolvência como culposa pressupõe a abertura de um incidente com esse objecto e finalidade.

Na versão do C.I.R.E. decorrente das alterações introduzidas pelo Dec.-Lei nº200/2004, de 18/08, o incidente de qualificação da insolvência era oficiosamente aberto, com a declaração de insolvência, em todos os processos (com excepção no caso de apresentação de um plano de pagamentos aos credores). Efectivamente, dispunha o art. 36º na redação que lhe foi dada pelo referido Dec.-Lei nº200/2004: “Na sentença que declarar a insolvência, o juiz: (…) i) Declara aberto o incidente de qualificação de insolvência, com carácter pleno ou limitado, sem prejuízo do disposto no artigo 187.º”

Mas, em consequência das alterações legislativas introduzidas neste código pela Lei nº16/2012, de 20/04, o incidente deixou de ter caráter obrigatório, na medida em que o juiz apenas declara aberto o incidente, na sentença declaratória da insolvência, quando disponha de elementos que justifiquem essa abertura, isto é, quando apure indícios que apontem no sentido de que a insolvência é culposa. O art. 36º do C.I.R.E., na redacção que lhe foi dada pela referida Lei nº16/2012, passou a estatuir: “1 - Na sentença que declarar a insolvência, o juiz: (…) i) Caso disponha de elementos que justifiquem a abertura do incidente de qualificação da insolvência, declara aberto o incidente de qualificação, com caráter pleno ou limitado, sem prejuízo do disposto no artigo 187.º” (o sublinhado é nosso).

Explica Catarina Serra[4], “Antes da Lei n.º16/2012, de 20 de Abril, o incidente de qualificação da insolvência era oficiosamente aberto, com a declaração de insolvência, em todos os processos, excepto no caso de apresentação de um plano aos credores (cfr. art. 259.º, n.º1, 2.ª parte). Por via daquela alteração legislativa, o incidente deixou de ter carácter obrigatório: o juiz apenas declara aberto o incidente, na sentença que declara a insolvência, quando disponha de elementos que justifiquem a sua abertura [cfr. art. 36.º, n.º1, al. i)]”.

E que «elementos» serão esses, isto é, que «justificam» a abertura do incidente na sentença? Como refere Maria do Rosário Epifânio[5], “A lei nada diz. Pensamos que se, no momento da prolação da sentença, o processo contiver indícios suficientemente fortes de que a insolvência é culposa, o juiz deverá declarar aberto o incidente (por exemplo, se, no momento da prolação da sentença, é patente a violação do dever de apresentação, hipótese prevista no art. 186.º, n.º3, al. a) e que constitui presunção de culpa grave da insolvência)”.

Caso considere que já existem nos autos «elementos que justifiquem», o Juiz deve consignar na sentença os fundamentos em que baseia a determinação da abertura do incidente, isto é, deve discriminar quais são os elementos existentes e a razão por que, perante eles, entende que se justifica tal abertura[6]. Estamos perante um caso que constitui uma excepção ao princípio do dispositivo, já que o incidente de qualificação da insolvência é desencadeado por iniciativa oficiosa do juiz, não sendo precedido de qualquer requerimento nesse sentido[7], o que significa que, na fase da prolação da sentença, a abertura do incidente de qualificação da insolvência não está dependente de qualquer pedido formulado nesse sentido, mas tão somente da circunstância de nesse momento o processo apresentar já elementos que, na perspetiva do Juiz, indiciem que a insolvência é culposa, caso em que deverá, oficiosamente, determinar a abertura do incidente de qualificação.

Porém, quando na sentença não se declare aberto o incidente, este poderá ainda ser aberto posteriormente, a requerimento do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, até 15 dias após a realização da assembleia de apreciação do relatório, ou no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos desse relatório. É o que resulta expressamente do disposto no nº1 do art. 188º do C.I.R.E. (“O administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, no prazo perentório de 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes” – redacção que lhe foi dada pela Lei nº9/2022, de 11/01).

Assim, e como esclarece Catarina Serra[8], “Não fica, contudo, precludida a possibilidade de o incidente ser aberto mais tarde: o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundadamente, mediante requerimento escrito, o que tiver por conveniente para o efeito da qualificação da insolvência como culposa” e conclui: “A tramitação do incidente pode, assim, iniciar-se oficiosamente, com a declaração de insolvência [cfr. arts. 36.º, n.º1, al. i)], ou mais tarde, a requerimento do administrador da insolvência ou de algum interessado (cfr. art. 188.º, n.º1)”[9].

Em resumo, conforme referem Carvalho Fernandes e João Labareda[10], contrariamente ao que acontecia na versão do CIRE anterior à Lei nº16/2012, em que a abertura do incidente de qualificação da insolvência era um imperativo universal para todos os processos, agora, aquando da prolação da sentença que declare a insolvência, o Tribunal vê-se confrontado “perante uma alternativa: ou o processo, na fase da prolação da sentença oferece já elementos que justificam a abertura – isto é, que indiciam a existência de culpa na insolvência, por parte de alguém elegível – e, nesse caso, a sentença deve, desde logo, declará-la; ou sucede o contrário, e, se assim for, deverá abster-se (…)” mas “o facto de a sentença declaratória da insolvência se abster da abertura do incidente não exclui que ele venha a ser posteriormente desencadeado, precisamente segundo o que o n.º 1 do referido art. 188º estatui” .

O regime legal supra descrito suscitou dúvidas e controvérsia doutrinária e jurisprudencial no que concerne à iniciativa processual nos casos em que não se declare aberto o incidente de qualificação na sentença de insolvência: pode ou não o Juiz determinar, em momento ulterior ao da sentença e de forma oficiosa, a abertura do incidente de qualificação (nomeadamente nos termos do citado art. 188/1 do C.I.R.E. e independentemente da apresentação do requerimento nesse sentido pelo administrador da insolvência ou por qualquer interessado)?

Apesar de, através das alterações introduzidas no C.I.R.E. pela Lei nº9/2022, o Legislador ter resolvido várias controvérsias jurisprudenciais e doutrinais existentes no âmbito do processo de insolvência (sendo que uma delas consistiu na natureza do prazo, que ficou definitivamente resolvida com a alteração do citado art. 188º/1, no qual passou a constar, expressamente, que se trata de um prazo perentório), quanto à questão supra identificada (abertura oficiosa do incidente de qualificação em momento ulterior à sentença que decreta a insolvência) não foi introduzida qualquer alteração (o que, como veremos, tem efectivo relevo na «busca» da resposta a esta questão).

No Ac. desta RG de 25/05/2023[11] enunciaram-se os termos da divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a aludida questão: “Por um lado, a Doutrina e a Jurisprudência discutiram se a abertura do incidente por esta via ulterior à sentença declaratória da insolvência poderia ocorrer apenas por iniciativa das pessoas indicadas no nº1 do art.188º do CIRE ou por via oficiosa. Para uns, a abertura do incidente nesta fase ulterior: apenas poderia realizar-se a requerimento dos interessados e do administrador aí indicados, nos termos exatos previstos no nº1 do art.188º do CIRE; não poderia ser aberto mediante iniciativa oficiosa do juiz, como a mesma foi prevista na fase inicial da sentença no art.36º/1-i) do CIRE, por a mesma não estar prevista na fase ulterior e ser impassível de operar ao abrigo do art.11º do CIRE, por o princípio do inquisitório se referir à investigação de factos e não à iniciativa processual de abertura de um processo incidental. Neste sentido, assinalam-se, v.g.: a) Na Doutrina: Maria do Rosário Epifânio (…), Catarina Serra (…) e Adelaide Menezes Leitão (…). b) Na Jurisprudência: o Ac. RC de 10.03.2015, proferido no Processo nº631/13.9TBGRD-L.C1, relatado por Catarina Gonçalves; o Ac. RG de 30.05.2018, proferido no processo nº1193/13.2TBBGC-A.G1, relatado por José Amaral; o Ac. RC de 15.01.2022, proferido no processo nº632/21.3T8LRA-C.C1, relatado por Arlindo Oliveira; Ac. RG de 16.02.2023, proferido no processo nº2489/22.8T8GMR-E.G1, relatado por Maria João Matos, com aplicação do regime atualizado em 2022 (todos disponíveis in dgsi.pt). Para outros, a abertura do incidente na fase ulterior a que se refere o nº1 do art.188º do CIRE poderia ser feita oficiosamente pelo juiz, mesmo sem a iniciativa dos interessados, por maioria de razão com os poderes que lhe cabem na fase inicial do art.36º/1-i), por lhe ser conferido um princípio de oportunidade nessa fase e na do nº1 do art.188º do CIRE, por dispor de poderes inquisitórios nos termos do art.11º do CIRE e por ter obrigação de se pronunciar sobre a qualificação da insolvência até ao encerramento do processo, nos termos do art.233º/6 do CIRE. Defenderam esta oficiosidade, com algum ou alguns destes argumentos, nomeadamente: a) Na Doutrina.: Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (considerando que se assiste ao juiz poder de abrir o incidente numa fase precoce dos autos, quando dispõe de menos elementos, deverá poder fazê-lo numa fase ulterior; e que se é livre de decidir pela não abertura e pela não qualificação quando estas lhe foram requeridas, também deverá poder fazê-lo quando não lhe forem requeridas) (…); Alexandre de Soveral Martins («se o podia abrir naquela fase mais precoce, por maioria de razão deve poder fazê-lo se o processo, numa fase mais avançada, apresenta elementos que o justifiquem») (…) b) Na Jurisprudência, entre outros: o Ac. RG de 13.05.2018, proferido no processo nº253/16.2T8VNF-D.G1; o Ac. RG de 30.05.2018, proferido no processo nº616/16.3T8VNF-E.G1, relatado por Eugénia Cunha; o Ac. RG de 10.07.2019, proferido no processo nº10464/15.2T8VNF-E.G1, relatado por Sandra Melo (…)”. Este aresto salienta e frisa que “o legislador, para além de não ter alterado o art.36º/1-i) do CIRE, manteve a redação da iniciativa processual de abertura do incidente a requerimento dos interessados e do administrador da insolvência do nº1 do art.188º do CIRE, sem acrescentar expressamente a possibilidade do juiz declarar aberto o incidente oficiosamente nesta fase ulterior, apesar de não poder deixar de conhecer a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade ou impossibilidade de declaração de abertura do incidente oficiosamente nesta fase” (o sublinhado é nosso).

Sobre esta temática, para além de manter a posição previamente defendida da instauração do incidente nesta fase ulterior depender de iniciativa dos interessados, Catarina Serra veio defender subsidiariamente que, ainda que possa ser instaurado oficiosamente, sempre estará sujeito ao limite peremptório previsto no citado art. 188º/1 na norma, referindo que: “A alteração deixou algumas questões por resolver. A primeira e a mais fundamental é, sem dúvida, a de saber se o juiz pode abrir oficiosamente o incidente de qualificação nesta fase ou, indo mais longe, se pode abrir oficiosamente o incidente até ao encerramento do processo de insolvência. A questão não pode ser apreciada à margem dos termos em que se encontra regulada a matéria depois da alteração de 2012 (…). De forma sintética, é possível dizer que a ideia que presidiu à alteração foi a de concentrar ou circunscrever o alcance do incidente tendo em conta a sua utilidade, alegadamente diminuta. Em conformidade com isto, a abertura do incidente passou a estar limitada a dois momentos/duas fases: a fase de declaração de insolvência, com o que se visa abranger os casos em que a conveniência de abertura é visível logo de início, e a fase posterior à junção (e à eventual apreciação) do relatório a que se refere o art.155.º, com o que se visa abranger os casos em que a conveniência de abertura apenas se torna visível mais tarde. Presumivelmente, a possibilidade de abertura (ex officio) na primeira fase permitiria cobrir a maioria dos casos que a lei pretendia que fossem cobertos- aqueles em que, como se disse, a conveniência de abertura do incidente é patente e manifesta. A possibilidade de abertura do incidente na segunda fase parece ser subsidiária ou residual relativamente àquela. É razoável entender que a letra da lei, colocando a abertura do incidente nesta segunda fase na dependência da iniciativa dos interessados, reflecte a intenção do legislador de limitar, em geral, a abertura do incidente: a abertura ulterior justificar-se-ia na medida em que os interessados se movessem. Corresponde isto a uma clara privatização do incidente de qualificação da insolvência. É discutível se a opção legislativa é acertada, se deve privatizar-se um incidente em que pontuam, de facto, significativos interesses públicos. E ainda que, em homenagem a estes interesses, se sustente que o juiz deve poder abrir o incidente oficiosamente nesta fase, parece razoavelmente claro que o incidente não pode ser aberto para lá do prazo de quinze dias fixado no art.188º. O prazo de quinze dias funciona, ao que tudo indica, como prazo-limite absoluto para a abertura do incidente. Ficam, assim, sem cobertura os casos em que os indícios aparecem mais tarde (por exemplo, na fase da liquidação ou aquando da identificação dos actos susceptíveis de resolução em benefício da massa)” (o sublinhado é nosso).

A questão foi analisada e apreciada no recente Ac. desta RG de 15/02/2024[12], tendo-se entendido e concluído que, após a prolação da sentença, o Juiz não pode oficiosamente determinar a abertura do incidente: “Não tendo o juiz declarado aberto o incidente de qualificação na sentença que declarou a insolvência, a legitimidade para esse efeito pertence exclusivamente ao administrador da insolvência e aos interessados, ut art. 188/1 do CIRE” (o sublinhado é nosso). Neste aresto, explanou-se (no essencial) a seguinte fundamentação:

«Para Alexandre de Soveral Martins (…), “[a]pesar de nada o indicar no art. 188/1, não parece estar afastada a possibilidade de o juiz, oficiosamente, abrir o incidente de qualificação se não o fez na sentença de declaração da insolvência. Com efeito, se o podia abrir naquela fase mais precoce, por maioria de razão deve poder fazê-lo se o processo, numa fase mais avançada, apresenta elementos que o justifiquem.” No mesmo sentido, Luís Carvalho Fernandes / João Labareda (…) e Marco Carvalho Gonçalves (…). Na jurisprudência, RG 13.05.2018 (253/16.2T8VNF-D.G1), RG 30.05.2018 (616/16.3T8VNF-E.G1) e RG de 10.07.2019 (10464/15.2T8VNF-E.G1).

Afigura-se-nos que se fosse essa a intenção do legislador, a letra do n.º 1 do art. 188 não deixaria de o refletir, em lugar de condicionar, como faz, a abertura do incidente à iniciativa do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, ainda para mais sujeitando-a a um prazo perentório, como resulta, expressamente, da atual redação da norma, introduzida pela Lei n.º 9/2022, que assim colocou definitivamente termo a anterior querela jurisprudencial (…)

Seguindo Catarina Serra (…), diremos que a questão não pode ser apreciada à margem dos termos em que se encontra regulada a matéria depois da alteração legislativa de 2012 (…) Conforme a autora que vimos seguindo acrescenta, “[é] razoável entender que a letra da lei, colocando a abertura do incidente nesta segunda fase na dependência da iniciativa dos interessados, reflete a intenção do legislador de limitar, em geral, a abertura do incidente: a abertura ulterior justificar-se-ia na estrita medida em que os interessados se movessem.”

Entendimento semelhante ao exposto e por nós perfilhado é defendido por Maria do Rosário Epifânio (…) e Adelaide Menezes Leitão (…). Na jurisprudência, podem citar-se os Acórdãos desta Secção de 30.05.2018 (1193/13.2TBBGC-A.G1), relatado pelo Juiz Desembargador José Amaral, 16.02.2023 (2489/22.8T8GMR-E.G1), relatado pela Juíza Desembargadora Maria João Matos e 25.05.2023 (4010/21.6T8VNF-G.G1), relatado pela Juíza Desembargadora Alexandra Viana Lopes, bem como os Acórdãos da RC de 10.03.2015 (631/13.9-L.C1), relatado pela Juíza Desembargadora Catarina Gonçalves, e 15.01.2022 (632/21.3T8LRA-C.C1), relatado pelo Juiz Desembargador Arlindo Oliveira.

A recente Lei n.º 9/2022, de 11.01, que introduziu alterações na redação do art. 188, com o objetivo de clarificar alguns aspetos controvertidos, designadamente no que tange à natureza do prazo de quinze dias previsto no n.º 1, confere arrimo à interpretação que entendemos ser a correspondente à mens legislatoris (art. 9.º/1 do Código Civil). Com efeito, o legislador, sabendo da controvérsia doutrinal e jurisprudência existente, manteve inalterado o texto do art. 36/1, i), e não acrescentou ao do n.º 1 do art. 188 um segmento a conferir ao juiz a possibilidade de declarar aberto o incidente oficiosamente em fase ulterior à da sentença de insolvência.

Podemos questionar se a opção legislativa é a correta uma vez que privatiza um incidente em que pontuam significativos interesses públicos. Afigura-se, no entanto, que não é possível fugir-lhe, pois corresponde, de acordo com a leitura feita, à que foi adotada pelo legislador. (…)» (os sublinhados são nossos).

Afigura-se-nos ser este o entendimento mais consentâneo com o actual quadro legal, apresentando-se como muito importante e relevante a circunstância do legislador, para além de não ter alterado o citado art. 36º/1i), ter mantido a redacção do nº1 do referido 188º no que concerne à iniciativa processual de abertura do incidente (a requerimento do administrador da insolvência e/ou de qualquer interessado), sem acrescentar expressamente a possibilidade do Juiz, de forma oficiosa, declarar a abertura do incidente nesta fase ulterior (em momento posterior à sentença de insolvência), o que inequivocamente indicia o seu propósito em, ultrapassada a fase da sentença, apenas admitir que o incidente de qualificação possa ser aberto em consequência da iniciativa dos sujeitos identificados no art. 188º/1. Acresce que, como resulta do disposto no nº2 do art. 9º do C.Civil, na interpretação da lei “Não pode (…) ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”, donde resulta que atribuindo o texto deste normativo a titularidade da iniciativa da promoção do incidente ao administrador da insolvência ou qualquer interessado, não se afigura legalmente admissível uma interpretação no sentido de admitir a sua promoção oficiosa pelo Juiz (nem mesmo o legislador da Lei nº9/2022 introduziu qualquer alteração no texto da lei com vista a dar respaldo a esta interpretação).

Concluindo, deve entender-se que, perante o disposto nos arts. 36º/1i) e 188º/1 do C.I.R.E., após a prolação da sentença da insolvência (sem que nela tenha sido declarado aberto o incidente de qualificação de insolvência), a legitimidade para requerer a abertura do incidente de qualificação da insolvência está legalmente atribuída, em exclusivo, ao administrador da insolvência e/ou aos interessados, não podendo o Juiz determinar oficiosamente tal abertura.

No presente recurso, a Recorrente vem defender, essencialmente, que «no processo de insolvência está consagrado o princípio do inquisitório», que «no regime legal atualmente vigente, o juiz, se considerar oportuno, seja em face das alegações que a propósito da qualificação da insolvência sejam efetuadas pelo administrador da insolvência ou por qualquer interessado, seja em face dos elementos que constam no processo de insolvência, pode decidir pela abertura do incidente de qualificação da insolvência», e que «os próprios elementos já constantes dos autos indiciam suficientemente uma atuação dolosa ou com culpa grave da devedora, que determinava que o Tribunal a quo no exercício do seu “poder-dever” decorrente do princípio do inquisitório devesse oficiosamente declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência como culposa», concluindo que o Tribunal a quo não deveria ter declarado encerrado o processo e nem deveria ter declarado a insolvência como fortuita e pretendendo que esta decisão seja revogada e substituída por outra em que o Tribunal declare aberto o incidente de qualificação da insolvência (cfr. conclusões 14ª a 16ª e 38ª a 40ª).

É manifesto que não assiste razão à Recorrente. Concretizando.

Importa, desde já, ter presente que o recurso tem como objecto (após a declaração de inutilidade superveniente parcial do mesmo) apenas a decisão proferida em 11/04/2023, a qual, para além do mais, declarou «encerrado o processo» e «o caráter fortuito da insolvência», não estando aqui impugnada a sentença que declarou a insolvência, pelo que não está aqui em apreciação qualquer questão relativa ao disposto no art. 36º/1i) do C.I.R.E., ou seja, não está em causa apurar se, à data em que a mesma foi proferida, o juiz dispunha ou não de elementos que justificassem a declaração de abertura do incidente de qualificação da insolvência nessa sentença, a qual, aliás, está transitada e formou caso julgado.

Ora, no caso em apreço, os autos revelam, de forma inquestionável, que nem o administrador da insolvência nem qualquer interessado apresentaram requerimento (escrito e fundamentado) nos termos e para efeitos do nº1 do art. 188º do C.I.R.E.: na verdade, tendo o relatório previsto no art. 155º do do C.I.R.E. sido apresentado na data de 09/01/2023, no prazo peremptório de 15 dias após esta junção, não foi apresentada alegação fundada, quer pelo administrador da insolvência quer por algum interessado, para efeitos da qualificação da insolvência como culposa, o que, por si só, impossibilita que o juiz pudesse conhecer dos factos alegados e que, considerando-o oportuno, pudesse declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência (cfr. nº1 do citado art. 188º).

Acresce que, segundo entendimento que supra se defendeu e acolheu, estava legalmente vedada a possibilidade de, após a prolação da sentença declaratória da insolvência, o Juiz poder determinar oficiosamente a abertura daquele incidente.

E, ao contrário do sustentado pela Recorrente, o princípio do inquisitório consagrado no art. 11º do C.I.R.E. (“No processo de insolvência, embargos e incidente de qualificação de insolvência, a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes”) não resolve nem produz qualquer efeito sobre a questão da possibilidade de abertura oficiosa do incidente de qualificação em momento posterior ao da sentença de insolvência: com efeito, analisando o teor daquele normativo, verifica-se que o mesmo nada estatui sobre a temática inerente àquela questão, e mais se verifica que os termos do princípio do inquisitório consagrado no preceito apenas permitiriam que, uma vez aberto tal incidente nos termos do citado art. 188º/1 (ou seja, impulsionado pelo Administrador da Insolvência ou por algum interessado), o Juiz pudesse basear a decisão de mérito do incidente em factos que não tivessem sido alegados pelo Administrador da Insolvência ou pelo interessado que o impulsionaram.

Também as alegações produzidas pela Recorrente no sentido de que o Administrador da Insolvência devia ter considerados os factos constantes dos autos, que na perspectiva da Recorrente justificaram a qualificação da insolvência como culposa, para requerer a abertura do incidente de qualificação (cfr. conclusões 14ª e 38ª), são irrelevantes e inócuas uma vez que aquele não formulou qualquer pretensão nos termos do citado art. 188º/1.

E sempre se frise que, mesmo que se considerasse o entendimento “subsidiário” defendido por Catarina Serra e que supra se expôs (isto é, que o incidente poderá ser aberto oficiosamente pelo Juiz mas sempre terá que ser no prazo peremptório de 15 dias, embora passível de prorrogação, nos termos dos nºs 2 e 3 do citado art. 188º), o Juiz teria que ter determinado a abertura do incidente no prazo peremptório de 15 dias contado desde a data de 09/01/2023 (momento da apresentação do relatório), o que manifestamente não sucedeu.

Nestas circunstâncias, temos necessariamente que concluir que no momento em que foi proferida a decisão recorrida, concretamente em 11/04/2023, jamais o Tribunal a quo poderia ter determinado oficiosamente a abertura do incidente de qualificação da insolvência em virtude de estar há muito ultrapassado o momento processual em que tinha “legitimidade” para o fazer (isto é, no momento em que proferiu a sentença de insolvência) e em virtude de estar ultrapassado o prazo peremptório de 15 dias exigido pelo citado art. 188º/1 (mesmo que se considerasse aquele entendimento “subsidiário”).

Como decorre da decisão recorrida, o processo foi encerrado nos termos do art. 230º/1d) do C.I.R.E., ou seja, em razão da insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas da massa insolvente, sendo certo que, por força do disposto no art. 233º/6 do mesmo diploma legal, sempre que ocorra o encerramento do processo sem que tenha sido aberto o incidente de qualificação da insolvência por aplicação do disposto na alínea i) do nº1 do referido art. 36º, deve o Juiz declarar expressamente, na decisão prevista no citado art. 230º, o caráter fortuito da insolvência.

Nestes termos, a decisão recorrida limitou-se, apenas e tão só, a dar cumprimento aos indicados normativos legais, não padecendo de qualquer vício.

Por conseguinte e sem necessidade de outras considerações, a resposta à presente questão, que no âmbito do recurso incumbe a este Tribunal ad quem apreciar, é necessariamente no sentido de que, no momento processual em que proferiu a decisão recorrida, o Tribunal a quo não podia determinar oficiosamente a abertura do incidente de qualificação da insolvência e, por via disso, este fundamento do recurso da Recorrente tem que improceder.

4.2. Da Existência de Elementos que Justificam a Abertura do Incidente de Qualificação da Insolvência

Tendo-se respondido negativamente quanto à primeira questão, isto é, que no momento processual em que proferiu a decisão recorrida, o Tribunal a quo não podia determinar oficiosamente a abertura do incidente de qualificação da insolvência, então está absoluta e definitivamente prejudicada a apreciação desta segunda questão, já que ainda que os autos contivessem elementos/factos que justificassem a abertura do incidente de qualificação da insolvência, como não foi requerido por quem tem legitimidade e está decorrido o respectivo prazo peremptório de 15 dias, estava vedado ao Tribunal a quo determiná-lo.

4.3. Do Mérito do Recurso

Perante as respostas alcançadas na resolução das questões que incumbia apreciada, deverá julgar-se improcedente o recurso de apelação interposto pela Recorrente, e, por via disso, deverá a manter-se a decisão recorrida.

4.4. Da Responsabilidade quanto a Custas

Improcedendo o recurso, uma vez que ficou vencido, deverá a Recorrente suportar as custas do recurso - art. 527º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013.

* *

5. DECISÃO

Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela Recorrente e, em consequência, mantêm a decisão recorrida.

Custas do recurso pela Recorrente.

* * *

Guimarães, 04 de Abril de 2024.

(O presente acórdão é assinado electronicamente)

Relator - Pedro Manuel Quintas Ribeiro Maurício;

1ºAdjunto - José Carlos Pereira Duarte;

2ªAdjunta - Rosália Cunha.

[1] A presente decisão é redigida segundo a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, mas respeita-se, no caso das transcrições, a grafia utilizada nos textos originais.

[2] António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 6ªedição actualizada, Almedina, p. 139.

[3] Ac. STJ de 07/07/2016, Juiz Conselheiro Gonçalves da Rocha, proc. nº156/12.0TTCSC.L1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.

[4] In Lições de Direito da Insolvência, 2ªedição, p. 303.

[5] In Manuel de Direito da Insolvência, 8ªedição, p. 176.

[6] Cfr. Alexandre de Soveral Martins, in Um curso de Direito da Insolvência, Volume I, Almedina, 4ªedição atualizada e revista, p. 546.

[7] Cfr. Rui Estrela de Oliveira, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, in Julgar, nº11, mai./ago. 2010, p. 213.

[8] In obra citada, p. 304.

[9] No mesmo sentido, Marco Carvalho Gonçalves, in Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Almedina, 2023, p. 590 e 591.

[10] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, 3ª edição, p. 254.

[11] Juíza Desembargadora Alexandra Viana Lopes, proc. nº4010/21.6T8VNF-G.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.

[12] Juiz Desembargador Gonçalo Oliveira Magalhães, proc. nº2371/21.6T8GMR-B.G1, no qual o aqui Relator foi 1ªAdjunto, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.