00020/07.4BEMDL-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Estando em causa a adopção de providência conservatória em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo em referência o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

II. As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, ocorram prejuízos ou que a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela - “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo).

III. Ocorre no caso vertente o requisito do periculum in mora porquanto a não concessão da providência cautelar geraria ou gerará claramente uma situação de ”facto consumado” visto quando for decidida acção principal estará cumprida/executada a totalidade da pena disciplinar aplicada à recorrente/requerente cautelar.

IV. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos (sejam eles públicos ou privados).

V. Tratando-se de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham o mesmo requisito.

VI. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.

VII. Não se pode entender como regra automática e absoluta que o simples facto de se aplicar a um médico uma pena disciplinar seja revelador duma lesão do interesse público tão grave que implique a produção imediata dos efeitos que visa prosseguir já que os danos gerados com a concessão da providência seriam superiores aos da sua recusa.

VIII. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.

IX. Neste juízo intervêm diversos factores, designadamente os reflexos que a suspensão pode ter nos efeitos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, o círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, o tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, a natureza das funções aí desempenhadas pelo agente, etc., factores esses a alegar e a demonstrar nos autos cautelares, o que não aconteceu no caso em apreciação. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

M…, devidamente identificada a fls. 02, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 27/03/2007, que indeferiu a providência cautelar por si deduzida contra a ORDEM DOS MÉDICOS, também devidamente identificada nos autos, e na qual peticionava a suspensão de eficácia do acto administrativo punitivo (pena disciplinar de 90 dias de suspensão) proferido pelo Conselho Nacional de Disciplina da Ordem dos Médicos em 27 de Setembro de 2006 e que lhe foi comunicado em 18 de Outubro do mesmo ano.

Formula, nas respectivas alegações [cfr. fls. 140 e segs. - paginação processo aplicação SITAF tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1.ª A requerente tem interesse em não ficar sem meios de subsistência sem que haja uma decisão definitiva sobre a questão que suscita (a da injustiça do seu castigo) e, simultaneamente, defende o interesse do Hospital em não ficar privado da sua colaboração, nesta fase;

2.ª Os dois interesses (particular e público) harmonizam-se, como é essencial nos termos dos n.ºs 2 a 4 do art. 120.º do CPTA;

3.ª Trabalhando para o Estado em dedicação exclusiva, o cumprimento do castigo priva-a de rendimentos do trabalho (n.º 4 do art. 8.º do DL n.º 73/90);

4.ª E ficando, por isso, sem meios de subsistência, claramente significa que não tem outras fontes próprias de rendimento, que lhe permitam a subsistência;

5.ª Assim alegando, com o uso de formas de expressão corrente, do conhecimento e percepção de toda a gente, no seu sentido e alcance, faz-se entender na sua vontade e efeito pretendido;

6.ª Violou, pois, a douta sentença recorrida o art. 120.º, n.ºs 2 a 4 e o art. 8.º do DL n.º 73/90 e, como tal, deve ser revogada para produção de prova …”.

O ente requerido, aqui ora recorrido, não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 149 e segs.).

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio a apresentar parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 167 a 169 - paginação processo em suporte físico).

Exercido o contraditório sobre tal parecer nenhuma das partes se veio pronunciar (cfr. fls. 173 e segs. - paginação processo em suporte físico ).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir a providência cautelar nos termos em que o fez violou ou não o disposto nos arts. 120.º do CPTA e 08.º do DL n.º 73/90 [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) A requerente é médica com a especialidade de ginecologia e obstetrícia no Hospital de Bragança.

II) Por acórdão de 27/09/2006, comunicado em 18/10/2006, a entidade requerida, pelo seu Conselho Nacional de Disciplina, condenou a requerente na pena de 90 dias de suspensão, confirmando igual punição do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos.

III) O requerimento inicial deu entrada neste Tribunal em 11/01/2007 - fls. 01 dos autos.

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3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.

Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º o CPTA, o que se mostra consensual nos autos, prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Por constituir o cerne deste fundamento de recurso entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”, tanto mais que quanto ao requisito do “fumus boni iuris” o mesmo se mostra suficientemente desenvolvido em função da exigência enunciada pela al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA - não ser “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo …” ou inexistirem “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito ...”.

Ora o “periculum in mora” traduz-se nas palavras do legislador [cfr. als. b) e c) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 23).

Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “... fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.

Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação” (vide ob. cit., pág. 348; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).

Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “... se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.

Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4).

Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 355; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 704 e 705; Dr.ª Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 501/503; Acs. do STA de 09/06/2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Tecidos estes considerandos de enquadramento importa, então, reverter ao caso em análise, tendo presente que estamos em face de providência cautelar de natureza conservatória.

Será que a pretensão da requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 e n.º 2 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida enferma da ilegalidade que lhe é apontada?

A aqui ora recorrente em sede de articulado inicial estribou a sua pretensão cautelar quanto ao requisito do “periculum in mora” numa situação que, em seu entendimento, seria integradora do conceito de “prejuízo de difícil reparação” argumentando simplesmente que “… trabalha no regime de exclusividade para o Estado, …, como médica do Hospital Distrital de Bragança, pelo que a suspensão lhe acarretava ficar sem meios próprios de subsistência …” e que “… a sua suspensão …, sem aumento do quadro clínico, acarretaria para o Hospital a impossibilidade de prosseguir a sua assistência normal, com grave prejuízo para os doentes …”.

Ora desta factualidade invocada pela recorrente e situação “sub judice” não se descortina qualquer realidade donde se possa concluir pela provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

Na verdade, tal alegação não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora” na vertente da produção dos “prejuízos de difícil reparação” como se concluiu na decisão judicial recorrida, a qual, assim, não merece censura nesse âmbito.

Contudo, parece-nos que numa análise mais aprofundada da situação vertente e considerada a factualidade que se mostra apurada nos autos [cfr. n.ºs I) e II)], terá de se considerar como preenchido o requisito do “periculum in mora” enquanto aferido na vertente da constituição duma situação de “facto consumado”.

Com efeito, temos que à Mm.ª Juiz “a quo” se impunha na apreciação da pretensão cautelar, perante a mesma formulada e peticionada, a concreta verificação ou não do requisito do “periculum in mora” na vertente do “facto consumado” o qual, no caso, advirá da própria análise do acto suspendendo e suas consequências.

É que a não concessão da providência cautelar geraria ou gerará claramente uma situação de ”facto consumado” (no caso cumprir-se-á ou estará cumprida/executada a totalidade da pena disciplinar aplicada à recorrente quando for decidida acção principal), havendo, por conseguinte, receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação preexistente à emissão da deliberação em crise uma vez obtida a procedência da pretensão formulada pela aqui recorrente na acção principal. Extinta, mercê da não suspensão da execução, a pena disciplinar por cumprimento entretanto ocorrido por parte da requerente cautelar a decisão judicial a proferir na acção principal de procedência mostrar-se-á inútil.

Existe, pois, um risco fundado de constituição de uma situação de “facto consumado” e, nessa medida, terá de ter-se como preenchido o requisito do “periculum in mora” aferido naquela vertente, não se acompanhando, nesse ponto, o juízo efectuado na decisão judicial em apreciação que, desta forma, não pode manter-se.

Chegados aqui importa, então, efectuar a ponderação dos interesses à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA.

É que ao preenchimento dos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência acresce a ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio nos termos que se mostram previstos nos n.ºs. 2 e 3 do art. 120.º.

Decorre, assim, do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “… a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências …”.

Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere a Dr.ª Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.

Consideramos, deste modo, que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: ob. cit., pág. 514).

Tal como é sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” (in: ob. cit., págs. 301 e 302).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.

Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.

Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.

(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 355).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.

Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.

Como impressivamente é afirmado pela Dr.ª Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).

Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).

Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., neste sentido, entre outros, Prof. Mário Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 708 e 709; Dr. Miguel Prata Roque em “Cautelas e Caldos de Galinha? Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa” in: “Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo - Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo”, pág. 593).

Feito o enquadramento deste requisito passemos à análise da situação vertente.

Ora tendo presentes os ensinamentos atrás recolhidos, a matéria alegada nos articulados produzidos pelas partes, em particular, o articulado de oposição e a factualidade que se mostra supra fixada que não mereceu impugnação válida temos para nós que no juízo de ponderação a realizar à luz do n.º 2 do art. 120.º não poderemos deixar de concluir pelo deferimento da providência requerida.

É que o aqui recorrido em sede do respectivo articulado de oposição não deu satisfação ao ónus que sobre o mesmo impendia de alegar e provar os danos reais que decorrem ou poderiam decorrer da concessão da providência cautelar requerida nos quais se pudesse fundar legitimamente um juízo de que a concessão da providência requerida geraria danos superiores àqueles danos que poderiam resultar da sua recusa ou não concessão. Atente-se que a Ordem dos Médicos também nem sequer emitiu ou produziu “resolução fundamentada” ao abrigo do art.128.º do CPTA.

Refira-se, todavia, que só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.

Neste juízo intervêm diversos factores, designadamente os reflexos que a suspensão pode ter nos efeitos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, o círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, o tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, a natureza das funções aí desempenhadas pelo agente, etc.

Haveria, assim, a Ordem dos Médicos de alegar e demonstrar/provar o quadro factual motivador da punição, a repercussão que esta concreta suspensão da execução da pena disciplinar decretada pela providência cautelar até à decisão final nos autos principais tem sobre os interesses que a mesma prossegue estatutariamente, mormente, na defesa da deontologia e da qualificação profissional médicas, no assegurar e fazer respeitar o direito dos utentes a uma medicina qualificada mediante a prestação dos melhores cuidados de saúde com correcção e observância das “leges artis”.

Como aludimos supra da factualidade apurada ou lograda provar nos autos nada consta que integre a previsão do n.º 2 do art. 120.º do CPTA e que, assim, funde uma legal recusa da providência, sendo que o ónus probatório deste requisito negativo impendia sobre o ente requerido e este descurou-o por completo, não alegando nem fornecendo quaisquer elementos que permitissem ser outro o desfecho da acção cautelar em presença.

Temos de concluir que na falta de elementos que permitam e habilitem o Tribunal a efectuar aquela ponderação de interesses não poderá o mesmo, sob pena de ilegalidade, deixar de conceder a providência cautelar peticionada.

Nessa medida, a decisão judicial recorrida de indeferimento da providência peticionada não poderá manter-se, procedendo o recurso jurisdicional e a pretensão cautelar “sub judice”.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:

a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar a decisão judicial nos termos que antecedem;

b) Deferir a providência cautelar requerida, suspendendo a eficácia da deliberação do Conselho Nacional de Disciplina da Ordem dos Médicos tomada em 27 de Setembro de 2006 na parte que aplicou à requerente a pena disciplinar de 90 dias de suspensão.

Não são devidas custas nesta instância (ausência de contra-alegações), sendo que em 1.ª instância as mesmas ficam a cargo do ente requerido fixando-se a taxa de justiça em 05 (cinco) Uc’s [cfr. arts. 446.º, 453.º do CPC, 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º3, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 34.º e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restitua-se ao ilustre mandatário da recorrente o suporte informático gentilmente disponibilizado.

Processado e revisto com recurso a meios informáticos (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 13 de Agosto de 2007

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. José Luís Paulo Escudeiro