719/22.5T9LRA.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A omissão de uma diligência probatória tida por essencial, não tendo a diligência de prova sido requerida integra uma nulidade sanável, nos termos do artigo 120º, n.º 2, al. d) do Código de Processo Penal, que deve ser arguida, nos termos do artigo 120.º, n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal, sob pena de sanação.

II- Lendo a descrição das declarações da jovem feita no acórdão recorrido concluímos que esta, posta perante vários exemplos, referiu apenas alguns descartando outros e concretizou aspetos relevantes nas respostas que foi dando às perguntas que lhe foram sendo feitas, não se limitando a responder “sim e não” ao perguntado.

III- Ocorre, pois, o vício do erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº 2 al. c) do CPP), quando a descrição efetuada pelo tribunal a quo na fundamentação leva a que não se possa concluir, como o fez, que quando a menor respondeu foi apenas perante “perguntas diretas, de resposta sim ou não- o que retira toda a espontaneidade ao depoimento”.

IV- Tendo o tribunal ordenado a realização de perícia de psicologia forense deverá, então, procurar perceber se as dificuldades experienciadas pela jovem no relato efetuado têm, ou não, sustentação nos resultados dessa perícia.

V- Imputando a dúvida quanto à ocorrência dos factos à circunstância de a jovem não ter narrado os factos de forma espontânea, então cabia ao tribunal a quo o cumprimento do dever, que sobre si impende, de produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário e essencial à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – artigo 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 24º, nº 7 da lei nº 130/2015 de 08.09.

VI- Estes vícios impõem a devolução do processo ao tribunal a quo [426.º, n.º 1 e 426.º-A, ambos do Código de Processo Penal], com vista à realização de novo julgamento, onde deverão apreciar-se as declarações para memória futura à luz dos considerandos obtidos através do exame de psicologia forense já efetuado, e, mantendo-se o estado de dúvida quanto à espontaneidade das ditas declarações para memória futura (no confronto com a demais prova produzida), deverá então, e só então, porque indispensável à descoberta da verdade material, proceder-se nos termos do disposto no art. 24º, nº 7 da Lei 130/2015, de 08.09 à sua audição em audiência de julgamento.

(Sumário elaborado pela Relatora)

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Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra:

RELATÓRIO

I. 1 No âmbito do processo comum coletivo n.º 719/22.5T9LRA, que corre termos pelo Juízo Central Criminal de Leiria - Juiz 3, do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, a 18.09.2024, foi proferido acórdão com o seguinte dispositivo [transcrição]:

“(…) III- DISPOSITIVO:

1- O Tribunal julga totalmente improcedente a acusação deduzida contra o arguido AA, e, em consequência:

a) absolve o arguido, da prática, em autoria material e sob a forma consumada, de:

- cinco crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, nºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al.s. b) e c), do Código Penal.

b) - Determina a extinção do TIR prestado.

c) - Sem custas.

2- O Tribunal julga totalmente improcedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Ministério Público em representação da menor BB contra o arguido AA e, em consequência:

a) Absolve o demandado do pedido;

b) Sem custas, por delas estar isento o Ministério Público.”

I. 2 Recurso da decisão

Inconformado com tal decisão dela interpôs recurso para este Tribunal da Relação, o Ministério Público, com os fundamentos expressos nas respetivas motivações, das quais extraiu as seguintes conclusões [transcrição]:

“III- CONCLUSÕES:

1. Vem o presente recurso interposto do acórdão absolutório proferido nos autos referidos em epígrafe, através do qual o Tribunal Colectivo decidiu (1) absolver o arguido AA dos cinco crimes de abuso sexual de crianças, na forma agravado, previstos e puníveis pelos artigos 171.º, n.os 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alíneas b) e c), do Código Penal, que lhe foi imputado pelo Ministério Público; (2) absolvendo-o igualmente do pedido de indemnização civil deduzido pelo Ministério Público em representação da menor BB.

2. Nunca é despiciendo lembrar que as conclusões da motivação do recurso delimitam o objecto do recurso (cfr. artigos 402.º, 403.º e 412.º, todos do Código Penal), mas não precludem o conhecimento oficioso dos vícios enumerados nas alíneas a), b) e c), do n.º 2, do artigo 410.º do mesmo diploma, conquanto os mesmos resultem do texto das decisões recorridas, por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum (cfr. acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, do S.T.J., in DR I série., de 28-12-1995) ou ainda das nulidades de que as mesmas eventualmente enfermem.

3. O acórdão recorrido, enferma de nulidade por omissão de diligências de prova essenciais para a descoberta da verdade material, na medida em que:

(6) o Tribunal Colectivo surpreendeu os intervenientes processuais com a circunstância de se ter deparado com uma dúvida acerca da ocorrência dos factos imputados ao arguido;

(7) estribou-se no fundamento de que o depoimento das vítimas (em crimes desta natureza) é essencial para a formação da convicção do julgador, por um lado; e, por outro, na conclusão por si alcançada, de que as declarações para memória futura, prestadas pela jovem BB, não foram consideradas esclarecedoras para o Tribunal (mormente, pelo contexto em que foram prestadas, com respostas directas, de sim ou não; e com recurso a bonecos/figuras); e, nessa decorrência,

(8) classificou a anunciada dúvida como insanável, ao ponto de accionar o principio do in dúbio pro reo e absolver o arguido; sendo que, perante esta apreciação da prova,

(9) não determinou, como se impunha, a realização de diligências de prova, ao alcance do Tribunal, com o objectivo de dissipar tais dúvidas;

(10) abdicou de determinar a notificação da vítima BB (cujo depoimento reconhece ser essencial para a descoberta da verdade), para comparecer neste Juízo Central Criminal, a fim de prestar declarações acerca dos factos em julgamento

4. Não podemos, pois, concordar com o argumento de ser possível o cenário de a dúvida se manter – caso a ofendida viesse a julgamento e prestasse declarações de idêntico jaez – pois o inverso também poderia suceder, dissipando-se dúvidas e gerando-se certezas (fosse no sentido da condenação, fosse no sentido da absolvição).

5. O princípio da investigação ou da oficialidade, estatuído no artigo 340.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, exigia assim ao Tribunal que se empenhasse no apuramento da verdade material, ordenando oficiosamente a produção de todas as provas – mormente a inquirição presencial da vítima BB, neste Juízo Central Criminal – que, no caso, se revelava (perante a anunciada dúvida) uma prova necessária e indispensável à descoberta da verdade material, almejando o fim último do processo penal, que é a realização da Justiça.

6. Ao omitir a realização de uma tal diligência probatória, necessária e indispensável à descoberta da verdade material, incorreu o Tribunal Colectivo na nulidade a que alude o artigo 120.º, n.º 2, al. d) do Código de Processo Penal, que aqui expressamente se invoca.

7. Em obediência ao estatuído no artigo 412.º, n.º 2, al. a) do Código de Processo Penal, especificar que reputamos de incorrectamente julgados todos os factos consignados como não provados (B-1 a B-9) que, na nossa perspectiva e face à prova produzida em audiência de discussão e julgamento, deveria ter ficado consignada como provada no elenco dos factos provados.

8. Impõe decisão diversa da recorrida, quanto à matéria de factoto da a prova indicada na acusação pública, que aqui se dá por integralmente reproduzida, e sobretudo, a consideração das declarações para memória futura prestadas pela vítima BB (que constam em suporte CD e DVD de fls. 322, reproduzidas em audiência, na sessão de 20-12-2023, nos termos que consta da respectiva acta, sob a Ref.ª 105818239), entrecruzadas com a prova testemunhal enunciada na supracitada fundamentação da matéria de facto (mormente nas referências por nós destacas a negrito) e com a prova documental e pericial também ali elencada.

9. Destacando-se, na prova testemunhal, as declarações de CC, mãe da ofendida (declarações gravadas através do sistema H@bilus Media Studio, com início ocorreu pelas 10 horas, 49 minutos e 36 segundos e o termo pelas 11 horas, 07 minutos e 43 segundos – cfr. acta da sessão de 25-10-2023, sob a Ref.ª 105226767); de DD, psicóloga (declarações gravadas através do sistema H@bilus Media Studio, com início ocorreu pelas 11 horas, 47 minutos e 31 segundos e o termo pelas 12 horas – cfr. acta da sessão de 25-10-2023, sob a Ref.ª 105226767); e de EE, psicóloga (declarações gravadas através do sistema H@bilus Media Studio, com início ocorreu pelas 1 horas, 28 minutos e 26 segundos e o termo pelas 11 horas, 41 minutos e 47 segundos – cfr. acta da sessão de 25-10-2023, sob a Ref.ª 105226767).

10. Na procedência da alegação anterior, e considerando os fundamentos vertidos no Ponto D da motivação do presente recurso, que aqui dou por reproduzida, com a consignação no rol dos factos provados de toda a factualidade vertida na acusação pública deduzida pelo Ministério Público, somos de parecer que também será de integrar tal factualidade nos crimes que foram imputados ao arguido na acusação pública deduzida pelo Ministério Público; com a consequente condenação do arguido em pena única de prisão efectiva por tais crimes e, bem assim, no pagamento da indemnização peticionada pelo Ministério Público, em representação da vítima menor, BB.

11. Foram violados os artigos 340.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, bem como os mencionados na motivação do recurso, atinentes às regras gerais de apreciação da prova, regras especiais da inquirição de vitimas e aos tipos da incriminação.

Na procedência do recurso interposto, pugnamos para que v/ Exas declarem a invocada nulidade e, consequentemente, a reabertura da audiência para tomada de declarações presenciais à ofendida BB; e, em qualquer caso, perante a prova produzida, determinem a consignação, como provados, dos factos supra citados (vertidos no rol dos não provados), com a consequente condenação do arguido, pela prática dos crimes que lhe foram imputados na acusação pública e, bem assim, no pagamento da peticionada indeminização à vítima menor.

V. Ex.as, porém, decidirão como for de JUSTIÇA.

I. 3 Respostas aos recursos:

Efetuadas as legais notificações não foram apresentadas respostas ao recurso.

I. 5 Parecer do Ministério Público

Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, nesta instância a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, nos seguintes termos [transcrição]:

“1. Nos presentes autos de Processo Comum do Tribunal Coletivo n.º 719/22.5T9LRA, do Juízo Central Criminal de Leiria, J3, do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, por acórdão datado de 18.09.2024, foi o arguido AA, absolvido da prática autoria material e sob a forma consumada, de cinco crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, nºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, als. b) e c), do Código Penal. 2. Não se conformando com o acórdão absolutório, veio o Ministério Público dele recorrer.

3. Nenhuma circunstância obsta, pois, ao conhecimento do recurso, devendo manter-se o regime de subida e efeito suspensivo, fixados no despacho que o recebe o recurso. 4. O objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso, de entre as quais estão os vícios da sentença do nº 2 do artigo 410º do C.P.P., cfr. Ac. do STJ nº 7/95, de 19.10, in DR, I-A, de 28.12.1995, as nulidades da sentença do artigo 379º, nº 1 e nº 2 do CPP, irregularidades no caso do nº 2 do artigo 123º do CPP e as nulidades insanáveis do artigo 119º do C.P.P.

5. Começamos por dizer que nos revemos nos fundamentos do recurso apresentado pelo Sr. Procurador da República, em termos que merecem a nossa plena adesão e que de seguida apenas brevemente complementaremos.

5.1. - Da omissão de diligência necessária à descoberta da verdade-

A procura da verdade material, tendo em vista a realização da justiça, constitui o fim último do processo penal. A lei atribui ao tribunal o poder dever de ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova que entenda necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, o que constitui a consagração, no nosso sistema, do princípio da investigação ou da oficialidade.

Ora, tendo o Tribunal omitido a realização de diligência probatória, necessária e indispensável à descoberta da verdade material, foi cometida pelo Tribunal Coletivo a nulidade a que alude o art.º 120.º n.º 2, al. d) do CPP., neste sentido ATRP de 01.04.2008, disponível in www.dgsi.pt., a qual foi invocada no recurso interposto.

Porém, não se pode deixar de enfatizar que a prestação de novas declarações pela alegada vítima em julgamento, deverá obedecer a especiais cautelas, atenta a sua situação de vulnerabilidade, sendo fundamental que isso ocorra em espaço adequado para o efeito e com o acompanhamento por técnico da área da psicologia.

5.2. -Da impugnação da matéria de facto-

Vem o Ministério Público no recurso, além do mais, impugnar a decisão sobre matéria de facto, nos termos do disposto no art.º 412.º, n.ºs 1, 2, 3 do CPP, obedecendo a uma tríplice especificação, isto é; na indicação dos factos individualizados que constam do acórdão e que se consideram incorretamente julgados, ou seja, todos os factos consignados como não provados- B-1 aB-9, com indicação do conteúdo especifico do meio de prova; toda a prova indicada na acusação, com particular relevo as declarações para memória futura prestadas pela BB, reproduzidas em audiência e que constam da ata de julgamento, entrecruzada com a prova testemunhal e com a explicitação da razão pela qual essas provas impõem decisão diversa da recorrida.

É certo que perante o objeto da ação penal, tal como se mostra definido pela acusação, se os meios de prova ou de obtenção de prova (thema probandum) produzidos em julgamento, consentirem duas ou mais decisões de facto (thema decidendum) e o julgador, fundamentadamente, optar por uma delas em detrimento da outra ou outras, a decisão que proferir sobre matéria de facto é, em princípio, inatacável, ainda que o recorrente haja feito do thema probandum uma leitura diversa da levada a cabo pelo julgador.

Pelo que, em sede de apreciação pelo Tribunal Superior, o recorrente não lhe poderá opor a sua convicção e reclamar que por ela opte ou a sufrague, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova e esquecendo que, como se afirma no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2010, proferido no processo nº 11/04.7 GCABT.C1.S1, disponível in www.dgsi.pt/jstj, “Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.”

Só assim não será, quando as provas produzidas impõem decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido, o que sucederá, nomeadamente, quando o julgador decidiu a apreciação dos meios de prova ou de obtenção de prova ao arrepio e contra a prova produzida ou quando o tribunal valorou meios de prova ou de obtenção de prova proibidos, ou apreciou a prova produzida desrespeitando as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis, ou quando a apreciação da prova produzida contraria as regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, enfim, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência, ou, ainda, quando a apreciação se revela ilógica, arbitrária e violadora do favor rei. Quer isto dizer que a ausência de imediação determina que o tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do nº3 do citado artigo 412º] – neste sentido, o Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível para consulta em www.dgsi.pt). A operação intelectual em que se traduz a formação da convicção não é, assim, uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objetivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objetiváveis), e para ela concorrem as regras impostas pela lei, como sejam as da experiência, da perceção da personalidade do depoente – aqui relevando, de forma muito especial, os princípios da oralidade e da imediação – e da dúvida inultrapassável que conduz ao princípio “in dubio pro reo” (cf. Ac. do T. Constitucional de 24/03/2003, DR. II, nº 129, de 02/06/2004, 8544 e ss. e Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed., 1974, Reimpressão, 205). Assim sendo, da análise do depoimento prestado pela menor BB, não encontramos qualquer contradição ou incoerência que nos façam duvidar da sua veracidade, já que as suas respostas a perguntas simples e abertas mostram-se espontâneas, sem o mínimo de indicio de confabulação, fantasia ou sugestão, merecendo, por isso, toda a credibilidade, inexistindo ainda qualquer indício de que tal depoimento estivesse concertado. Refere-se no acórdão “ o depoimento da BB não foi esclarecedor do que se passou, pois esta quase não verbalizou espontaneamente o que se terá passado. Como referimos supra, as respostas que a menor foi dando ao Juiz de Instrução que a ouviu foram escassas e, quando respondeu foi perante perguntas directas, de resposta sim ou não- o que retira toda a espontaneidade ao depoimento. Acresce que o recurso a um boneco/figura, apontando a menor os sítios que lhe são directamente perguntados se o arguido lhe tocou aí, também não ajuda à credibilidade do depoimento.” Todavia, sem pretender por em causa a convicção do julgador, importa realçar que estando em causa delitos sexuais em que são vítimas crianças, “a experiência científica nesta área ensina que as vítimas tendem a não verbalizar o sucedido remetendo-se a um penoso silêncio, recatando a traumática experiência e quando a revelam fazem-no de forma sentida e muitas das vezes com retalhos de memória selectivos”, neste sentido ATRG de 12.04.2010 É neste contexto muito especial, ademais agravado pela idade da menor, pela situação do abusador ser o pai dos seus irmãos, com ele habitar e estarem-lhe cometidas de facto o exercício das responsabilidades parentais, que o seu depoimento eve ser apreciado. Na verdade, “Todas estas condicionantes contribuem de forma decisiva para que as referidas declarações contenham imprecisões, contradições, omissões e inconsistências, de tal forma que estranho seria que não padecessem dessas características. De tais imprecisões, contradições, omissões e inconsistências não resulta, por si só, que a criança mentiu”, neste sentido ATRC de 17.03.2022, disponível in www.dgsi.pt

E, se em regra assim acontece, no caso da BB não foi diferente.

Assim, da conjugação de toda a aprova indicada na acusação pública, quer pericial; relatórios médico-legais de fls. 69 a 71 e 132 a 137, relatório de perícia psicológica, quer documental; sinalização do Gabinete Girassol- Associação Mulher Século XXI de fls. 1, assento de nascimento de fls. 7 e 8, cota de fls. 24, auto de diligência de fls. 53, termo de entrega de fls. 54, cota de fls. 55, auto de análise de conteúdo de fls. 64 e 65 por reporte ao conteúdo do CD de fls. 88, mensagens transcritas de fls. 115, cotas de fls. 124 e 138, assentos de nascimentos de fls. 330 a 333; das declarações para memória futura prestadas pela BB, mais concretamente declarações que constam em suporte CD e DVD, reproduzidas em audiência na sessão de 2012.2023, cfr. ata com a referência 105818239, nomeadamente as prestadas ao minuto 13.18, 14:02, 14:46, 16:41, 17:05, 17:16, 20:11, 20:14, 27:39, 28:15, , 03:38, 04:25, 04:50, 07:27, 08:10, 09:03, 09:24, 16:20, 19:57, 21:16, 22:40, 23:19, 24:18, 26:09, 28:41, 29:20, 33:40, 38:33), entrecruzadas com a prova testemunhal, nomeadamente depoimento da testemunha, CC, mãe da menor (declarações gravadas através do sistema H@bilus Media Studio, com início ocorreu pelas 10 horas, 49 minutos e 36 segundos e o termo pelas 11 horas, 07 minutos e 43 segundos, cfr. acta da sessão de 25-10-2023, sob a Ref.ª 105226767) que descreveu como dormia a família no inverno; todos na sala, por ser a divisão mais quente da casa, a toma de medicação para dormir pela própria, a menor BB deitar-se mais longe do arguido e o acordar perto dele, a circunstância de ter visualizado quando todos estavam deitados e a dormir na sala que o mesmo tinha a mão, por dentro do pijama, nas nádegas na menor, o tê-lo visto deitado com a cabeça sobre as nádegas na menor, o confronto que lhe fez e a negação a pretexto de se tratar a uma relação pai/filha, o ter presenciado ele a dar um beijo na boca à BB e andar com ela abraçado como se fossem namorados, assim como o depoimento da testemunha DD, psicóloga (declarações gravadas através do sistema H@bilus Media Studio, com início às 11 horas, 47 minutos e 31 segundos e o termo pelas 12, cfr. acta da sessão de 25-10-2023, sob a Ref.ª 105226767, em particular o registo ao minuto 06:34, 06:43, 07:17, 08:06, 08:52, 09:51(cfr. transcrição que se encontra efetuada nas alegações de recurso do Ministério Público), a testemunha EE, psicóloga, (declarações gravadas através do sistema H@bilus Media Studio, com início ocorreu pelas 1 horas, 28 minutos e 26 segundos, cfr. acta da sessão de 25-10-2023, sob a Ref.ª 105226767, em particular com o registo ao minuto 02:57, 04:18, , 04:51, 04:54, 04:56, 06:21, 09:06, 10:35 (cfr. transcrição que se encontra efetuada nas alegações de recurso do Ministério Público), permite-nos conhecer a dinâmica do agregado familiar da menor, os relatos que verbalizou quer à psicóloga DD que efetuou a denuncia, quer à psicóloga da Casa de Acolhimento, todos eles merecedores de credibilidade por parte dos respetivos técnicos.

Por outro lado, estamos em crer que o tribunal ignorou o relatório pericial de psicologia forense e as finalidades a que lhe estão subjacentes.

Com efeito, a única referência que lhe é feita no acórdão prende-se com o escrito que a menor terá apresentado ao Senhor Perito, onde relata alguns dos factos, concluindo-se que: “Foi efectuada uma avaliação psicológica à menor, em que aquela apresentou um documento escrito por si, em que relata (de forma muito insuficiente) as alegadas situações, mas aquela perícia, só por si, nunca poderia alicerçar a prova dos factos imputados ao arguido, até porque a menor não os narrou de forma suficiente e espontânea, quando ouvida em declarações para memória futura.”

Se é certo que a decisão judicial nos crimes sexuais contra crianças é particularmente complexa, para além de todas as condicionantes associadas ao julgamento humano- já descritas neste enquadramento - estes casos reúnem especificidades, associadas não só à complexidade do fenómeno em si, mas também à multidisciplinariedade exigida para a sua compreensão e prova, bem como aos desafios relacionados com a investigação criminal destes casos, acabando a perícia psicológica por assumir um papel particularmente relevante para a decisão, a par com a prova testemunhal, aquela que é mais destacada e evocada na sustentação das decisões, neste sentido, “A Prova Pericial em casos de Abuso Sexual: contributos para a compreensão da decisão judicial”, Dissertação apresentada no Mestrado Integrado de Psicologia, Faculdade de Psicologia e de Ciências da Educação da Universidade do Porto, de Tânia Sofia da Silva Martins, pag. 40 e seg., no caso em análise o Tribunal não valorou este meio de prova, quando o podia e devia fazer.

É que, o relatório de perícia médico-legal, perícia psicológica a que a menor foi sujeita, evidencia: “Quanto aos factos descritos neste processo, estes continuam a despoletar na examinanda recordações e sentimentos negativos pelo que alega ter experimentado. A examinanda faz o seu relato de forma breve, chorando silenciosamente quando faz pausas no discurso, com recurso a poucos pormenores e aceitando falhas de memórias. Consegue contextualizar as várias situações que alega, referindo o local, as circunstâncias em que terão acontecido e alguns detalhes supérfluos (a mãe foi pagar a renda, estava a lavar a louça numa das situações).

Recusa-se recordar-se do que alega ter acontecido com detalhe, referindo sentimentos negativos e vergonha. A jovem apela a um processo psicológico defensivo, a uma tentativa de evitamento e de esquecer os factos.

Não se encontram discrepâncias significativas entre os relatos produzidos no âmbito deste processo de avaliação pericial, os relatos constantes do Auto de Inquirição e do Auto de Declarações para Memória Futura.

Não obstante a descrição ser vaga, foi utilizada uma linguagem adequada ao seu desenvolvimento cognitivo e afetivo, o que diminui a probabilidade de estarmos perante uma situação de sugestionamento por parte de terceiros.”

Na resposta aos quesitos consta:

“1. A vítima apresentou condições de expressar-se compreensivelmente? Por quê?

A vítima revelou dificuldade em expressar-se de forma espontânea, fazendo um relato breve e vago, com recurso a um vocabulário pouco diversificado. No entanto mostrou um esforço no sentido de responder às questões do perito. A jovem verbaliza recusar-se a recordar do que alega ter acontecido, referindo sentimentos negativos e vergonha. Apela-se a um processo psicológico defensivo, a uma tentativa de evitamento e de esquecer os factos, comum em algumas vítimas de abuso.

2. A(s) revelação(ões) da vítima, por palavras ou gestos, é(são) compatível(is) com os fatos narrados na(s) peça(s) de informação? Em qual(is) parte(s) da(s) peça(s)?

Os fatos narrados são compatíveis com os relatos constantes do Auto de Inquirição e do Auto de Declarações para Memória Futura, no que concerne à contextualização (local e descrição) e pormenores das situações de abuso sexual (tipo de contato e com que partes do corpo) alegadamente perpetradas por FF.

3. Há possibilidade de pessoas na faixa etária da vítima revelarem ter sofrido abuso sexual, sem que tenha ocorrido o fato concreto, sendo tudo apenas uma fantasia ou a interpretação errada de uma situação? Por quê?

Sim é possível. Mas na adolescência não é comum fantasiar-se sobre algo que não aconteceu, podem existir alterações na perceção ou interpretação da realidade devido a dificuldades cognitivas ou devido a problemáticas do foro psiquiátrico.

4. Há evidência de que a vítima tenha revelado não um fato concreto, mas apenas uma fantasia ou a interpretação errada de uma situação? Por quê?

Não existe evidência de que a vítima tenha revelado não um fato concreto, nem apenas uma fantasia ou a interpretação errada de uma situação. Porque a jovem tem capacidade de distinguir a verdade da mentira e a realidade da fantasia, bem como

na presente perícia não se verificou a existência de sintomatologia psicológica que o justificasse. Para além disso, mesmo as crianças em idade pré-escolar, que têm alguma dificuldade em distinguir a realidade da fantasia, raramente fantasiam com uma situação de abuso sexual. Não existe qualquer indicador de que a jovem fantasie com estas situações e tratar-se-ia de uma situação extremamente atípica.

5. Há possibilidade de pessoas na faixa etária da vítima revelarem ter sofrido abuso sexual, sem que tenha ocorrido o fato concreto, sendo tudo apenas fruto de memória “plantada” por terceiro? Por quê?

Sim é possível, mas não existe um método ou instrumento que permita avaliar com

confiança se alguém está a mentir e quais as razões que levaram a essa mentira.

6. Há evidência de que a vítima tenha revelado não um fato concreto, mas apenas uma falsa memória, que lhe fora imposta por terceiro? Por quê?

Não existe qualquer indicação de evidência de que a vítima tenha revelado não um facto concreto, nem uma falsa memória, que lhe fora imposta por terceiro. Apesar da discrição ser breve e com poucos detalhes, não se apurou a existência de benefícios secundários, nem de elementos que possam ser interpretados como fatores de simulação ou de dissimulação.

7. Sendo afirmativa a resposta ao Quesito 6, é possível indicar o responsável por “plantar” a falsa memória? Em caso afirmativo, quem seria?

Como referido no quesito 6, não existe qualquer indicação de evidência de que a vítima tenha revelado não um fato concreto, mas apenas uma falsa memória, que lhe fora imposta por terceiro.”

Nestes termos sabendo-se que “Há dois vectores que não podem ser confundidos: capacidade física e mental (credibilidade, por ausência de efabulação) da testemunha para prestar depoimento; e a credibilidade (enquanto “aceitabilidade probatória”, no cotejo com as restantes provas) das suas declarações em sede de regras de apreciação probatória. A primeira, é tarefa do psicólogo, a segunda dos juízes.”, neste sentido ATRL de 21.01.2025, disponível in www.dgsi.pt.

Sendo a perícia psicológica realizada um indispensável contributo para uma melhor apreciação do testemunho e avaliação sobre a sua credibilidade por parte do Tribunal, no caso limitou-se o Tribunal a dizer “Sucede que o depoimento da BB não foi esclarecedor do que se passou, pois esta quase não verbalizou espontaneamente o que se terá passado. Como referimos supra, as respostas que a menor foi dando ao Juiz de Instrução que a ouviu foram escassas e, quando respondeu foi perante perguntas directas, de resposta sim ou não- o que retira toda a espontaneidade ao depoimento. Acresce que o recurso a um boneco/figura, apontando a menor os sítios que lhe são directamente perguntados se o arguido lhe tocou aí, também não ajuda à credibilidade do depoimento.”

Assim e não obstante o relatório da perícia feita à menor estar sujeito à livre apreciação do Tribunal, nos termos do disposto no art.º 127.º do CPP, devia o Tribunal demonstrar qual o processo que seguiu para concluir pela falta de credibilidade do seu depoimento, quando, no dizer do Tribunal, parece entender-se que a menor verbalizou espontaneamente alguma coisa do que se terá passado, mas sem que o Tribunal clarifique quais os factos que se entenderam como espontâneos e, de entre esses, quais os que têm, ou não, relevância jurídico penal.

Pelo que tal omissão mais não é do que a violação do disposto no art.º 379.º n.º 1 al a) do CPP, que se invoca para os devidos efeitos legais.

7. Face ao exposto, somos, pois, de parecer que o recurso do Ministério Público deverá ser julgado procedente, sendo o arguido AA, condenado em autoria material e sob a forma consumada, pela prática de cinco crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, nºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, als. b) e c), do Código Penal.

8. Requer-se que seja dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º n.º 2 do C.P.P.

I. 6 Resposta

Dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foram apresentadas respostas.

I. 7 Concluído o exame preliminar prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento do recurso em conferência, nos termos do artigo 419.º do Código de Processo Penal.

Cumpre, agora, apreciar e decidir:

»

II- Fundamentação

II. 1 Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objeto do recurso:

Conforme decorre do disposto no n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal, são as conclusões apresentadas pelos recorrentes que definem e delimitam o âmbito do recurso e, consequentemente, os poderes de cognição do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que aludem os artigos 410º do Código de Processo Penal [conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão do STJ n.º 7/95, de 28 de dezembro, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95] e 379º do Código Penal.

Assim, face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação dos respetivos recursos interpostos nestes autos, as questões a apreciar e decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são as seguintes:

® Da nulidade do art. 120º, nº 2 , al. a) do Código de Processo Penal, por omissão de diligências necessárias nos termos do disposto no art. 340º, nº 1 do Código de Processo Penal, por não ter sido determinada a inquirição presencial da vítima BB, que no caso se revelava (perante a dúvida) uma prova necessária e indispensável à descoberta da verdade material.

® Erro de julgamento dos factos considerados não provados (B-1 a B-9), que devem ser considerados provados.

® Da condenação do arguido pela prática dos crimes de que vinha acusado em pena de prisão efetiva.

® Da condenação na indemnização peticionada pelo Mº Público em nome da vítima.

II. 2 Com relevo para a resolução das questões objeto do recurso importa recordar a fundamentação de facto da decisão recorrida [transcrição dos segmentos relevantes para apreciar as questões objeto de recurso]:

“II- Fundamentação:

Da prova produzida e da discussão da causa resultou o seguinte:

A- Factos Provados:

1- BB nasceu a ../../2010.

2- O arguido AA manteve relacionamento amoroso com a mãe da BB, CC, entre 2013 e 28 de Fevereiro de 2022, vivendo como marido e mulher, com partilha de cama, mesa e habitação.

3- O arguido e CC fixaram residência entre Abril ou Maio de 2013 até Setembro de 2020 em ... e, desde então, na Rua ..., Porto ...,

4- Dessa união nasceram GG e HH, a ../../2014 e a ../../2018, respectivamente.

5- A BB integrava o indicado agregado familiar.

6- Fruto dessa convivência, o arguido criou com a ofendida uma relação de proximidade e de confiança.

7- No decurso do ano de 2021, na indicada residência sita em ..., a BB dormia na sala, no chão, em cima de um colchão, juntamente com o arguido, CC, GG e HH.

8- O arguido, quando estavam na rua, andava com a BB de mãos dadas e enlaçava-lhe a cintura com o braço.

9- O arguido sabia a idade da BB.

10- A 28 de Fevereiro de 2022, CC abandonou a residência indicada, levando consigo a BB e os outros dois filhos menores.

B- Factos não provados:

Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, designadamente que:

1- Entre 2021 e o dia 28 de Fevereiro de 2022, de noite, na sala da referida residência, encontrando-se aí a ofendida (à data com 11/12 anos de idade) com o arguido, a mãe e GG e HH, deitados no colchão da sala, usado para dormirem, o arguido, em datas não concretamente apuradas, mas em número seguramente não inferior a cinco ocasiões distintas, aproveitando-se do facto de os demais dormirem, aproximou-se da BB e:

- beijou-a na boca;

- apalpou as nádegas e os seios da ofendida por cima do pijama que esta usava;

- introduziu as suas mãos pela parte de cima do pijama que a ofendida usava e apalpou-lhe os seios;

- baixou as calças do pijama e as cuecas que a ofendida usava e apalpou-lhe as nádegas, bem como encostou e esfregou o seu pénis na zona vaginal e nádegas da ofendida;

- lambeu a zona vaginal da ofendida;

- introduziu o seu pénis na boca da ofendida, aí o movendo em movimentos ritmados.

2- O arguido ejaculou em algumas das indicadas ocasiões, fazendo-o fora do corpo da BB.

3- A BB não se opunha a tais actos por vergonha e receio do arguido.

4- Ainda no decurso do ano de 2021 e até 28 de Fevereiro de 2022, o arguido controlava os movimentos e relacionamentos da BB, tendo instalado no telemóvel da mesma uma aplicação (“Familylink”) que lhe permitia saber onde se encontrava.

5- O arguido mais lhe perguntava várias vezes com quem é que ela andava, mormente se com rapazes, telefonando-lhe para esse efeito e chegando a pedir-lhe o telemóvel, que aquela facultava, para ver com quem é que ela se relacionava.

6- Com frequência, o arguido dizia à BB que a amava, dando-lhe beijos e abraços.

7- O arguido quis e logrou, em todas as descritas situações, satisfazer os seus instintos libidinosos mediante os actos sexuais supra descritos, a incluir relação de coito oral, ciente de que vivia com a mãe da BB como se casados fossem e que, por essa via, participava no quotidiano, na educação e no provimento das necessidades da BB, sobre ela tendo o ascendente resultante de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância, mais sabendo que a BB não tinha capacidade para querer e entender o significado social dos actos nela praticados e que, fruto da idade, a sua capacidade de reacção e defesa era menor, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar os seus intentos.

8- Bem sabia que os factos que praticou com a BB prejudicavam um livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade daquela e bem assim afectavam a sua autodeterminação sexual.

9- O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

C- Fundamentação da matéria de facto: “Por força do art. 205.º, n.º 1, da CRP, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei. Por sua vez, o art. 374.º, n.º 2, do CPP, sobre os requisitos da sentença, determina que ao relatório se segue a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se, assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como com o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas também os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou a que este valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência (Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07- 5.ª).”2 “O exame crítico basta-se com o fornecimento das informações suficientes a permitir perceber o processo lógico que subjaz à formulação da convicção do julgador, deixando ver a razão do apreço que cada um desses meios de prova mereceu.”3É o que se passa a fazer de imediato.

Quanto ao arguido, este optou por não falar sobre os factos.

Assim, o Tribunal fundou a sua convicção sobre a matéria de facto constante da acusação, da seguinte forma, sendo que o arguido, usando do seu direito ao silêncio, não prestou declarações:

-Nas declarações da BB, ouvida em declarações para memória futura, que explicou ser o arguido pai de dois irmãos seus, que têm 4 e 8 anos de idade. Viveram juntos numa casa em ... e, mais tarde, em .... Na primeira das casas, o arguido e a mãe dormiam com o irmão mais pequeno e a depoente noutro quarto. Em ..., dormiam ela e a irmã num sofá cama, enquanto o padrasto, a mãe e o irmão dormiam num colchão- na mesma sala. Declarou que se dava bem com o arguido, mas deu-lhe uma chapada uma vez. Depois, refere que em 2022 dormiam todos no chão, na mesma sala porque estava muito frio. Pensa ter acontecido mais que uma vez, não sabendo quando foi a primeira nem quantas vezes foram, num pequeno período de tempo. Esclarece que dormia de pijama, com calças, sendo-lhe perguntado pelo Mmo. Juiz de Instrução se sentiria mais à vontade a responder por escrito, tendo ela respondido afirmativamente, elencando aquele Magistrado as “partes íntimas: rabo, pipi, maminhas”. A BB escreve “nas mamas e no rabo” (cf. fls. 321), por cima da roupa. Explica que o arguido tirou-lhe a parte do pijama, sendo instada para escrever, verbalizando então que foi a parte de baixo e também lhe baixou as cuecas para lhe mexer no rabo, mas tocou nas mamas por cima da roupa. Sendo as declarações filmadas, vê-se que a depoente tapa a boca, dizendo que não viu as partes íntimas do arguido, mas que as encostou a si. O Mmo. Juiz de Instrução tem um boneco, apontando a menor para o corpo da figura, mas aquele magistrado começa a apontar em concreto para partes do corpo do boneco, perguntando à depoente se o arguido lhe tocou ou não nessas partes do corpo. Pergunta-lhe directamente se o arguido lhe dava beijos na boca e com a língua, respondendo a depoente que ele a beijou na boca, mas não com a língua. Pergunta de seguida, se sim ou não o arguido lhe pôs a boca na vagina e se a beijou noutras partes do corpo- sem que a depoente responda. Pergunta também se o arguido pôs a “pila” em algum sítio e se fez movimentos, sim ou não- ao que, de novo a menor nada responde. E se ela o viu ejacular, respondendo a depoente que sim; se foi para os cobertores ou para o chão, respondendo a menor que foi para cima dos cobertores. Acrescentou desconhecer quantas vezes foram, mas foram mais de cinco. O Mmo Juiz pergunta directamente à menor se o arguido lhe enviava mensagens normais ou esquisitas, explicando a depoente que aquele não lhe enviava mensagens de sexo, dizendo ainda que o arguido lhe pedia o telemóvel. Esclareceu que não reagia quando o arguido fazia aquelas coisas e que o arguido batia mais nos irmãos, do que a ela. Sendo-lhe perguntado directamente se o arguido a tratava como namorada, se lhe punha a mão na cintura, respondeu afirmativamente e que ele lhe dava a mão, telefonando-lhe para saber com quem andava. Contou o que se passou a uma psicóloga.

A assistente e as testemunhas, por sua vez, declararam:

- CC, mãe da BB, que explicou ter vivido com o arguido em união de facto, entre 2013 e 2022. Viveram em ..., ela, o arguido, a BB e os dois filhos do casal; a casa tinha dois quartos, um para o casal e outro para as crianças. No inverno dormiam todos na sala, para estarem mais quentes, por a casa ser muito fria, tomando a depoente comprimidos para dormir. A BB ficava longe do arguido, mas acordava mais perto dele e, quando o confrontou, aquele disse que era só uma relação pai filha. Viu uma vez um beijo na boca e viu-o abraçado a ela no corredor, a beijá-la. Também o viu a deitar a cabeça na nádega da BB e acordou uma vez com ele deitado ao pé da filha, com a mão a tocar-lhe na nádega, por baixo da calça, estando os dois a dormir; nessa altura acordou a filha e tirou-a de lá. Quando o confrontou, ele chamou-lhe maluca. Pouco depois saiu de casa; esclareceu ainda que o arguido abraçava a sua filha como se fossem namorados, na rua, a partir dos 9/10 anos de idade desta. A sua filha só falou com a psicóloga.

-II, colega de escola da BB, convivia com esta, mas não assistiu a nada do que se terá passado com esta e o arguido. A sua mãe é que lhe contou coisas, mas a BB não, sendo que esta viveu em sua casa menos de um ano. O arguido ligou-lhe uma vez, queria saber com estava a família, tendo a depoente gravado a conversa. A sua mãe dizia uma coisa e a BB outra.

- JJ, que conheceu a mãe da BB em Fevereiro de 2022, mas não convivia com a família e não assistiu a nenhum comportamento do arguido para com a BB. Ajudou a família a sair de casa. A CC disse-lhe que sabia de violência doméstica e foi encaminhada para a Sec. XX1 e foi com os filhos. A BB falou consigo e telefonaram para uma senhora da Séc. XXI, tendo vindo então uma senhora, que falou com a BB, mas ouviu esta a referir-se a toques do padrasto. Viu-o a andar de mão dada com a BB, mas não achou estranho, tendo-lhe perguntado porque andava assim, ao que a BB respondeu que o pai lhe dava carinho. Viveram em casa da depoente durante uma semana em Abril. Perguntou à BB se alguém lhe tinha tocado e ela disse que não.

- EE, que dirige a instituição onde a BB e os irmãos se encontram acolhidos. A menor adoptou uma postura de protecção, é calma, obediente e cumpridora das regras; nada tem de relevante a dizer sobre ela. Teve com ela uma conversa, tendo-lhe narrado que tinha uma relação muito próxima com o arguido e passeava de mão dada com ele. Dormiam na sala e de noite, o arguido mexeu-lhe várias vezes debaixo da roupa, debaixo da camisola e dentro das calças e por dentro das cuecas. A BB não lhe soube dizer porque não contou o sucedido à mãe e, mais tarde, a CC fez-lhe chegar um ficheiro áudio de uma conversa. Achou que o que a BB lhe contou era credível, mas pensa que ela não lhe contou tudo. Na instituição, a menor tem vindo a insinuar-se junto de um jovem, vendo-a a depoente como uma jovem com um despertar muto prematuro para a sexualidade. Com os pares, ela é uma criança alegre, mas disse que não queria ver mais o arguido.

- DD, psicóloga, que conhece a assistente e acompanhou a BB por um breve período, de 23/02/22, que surgiu por causa de uma chamada de um adulto, a quem a menor relatou abusos do padrasto. Falou com a BB, por três vezes, em contexto de acompanhamento psicológico, entre 28/02 e 15/03. Era uma situação de abuso sexual, não tendo a BB acrescentado nada face à primeira vez que falou com ela. A menor é reservada, fazendo relatos concretos, com detalhe e congruentes, e revelava algum temor.

- KK, que relatou que o arguido vive agora na antiga casa dos pais, por opção própria, dando-lhe a depoente algum apoio. O arguido trabalha numa serração, tem três filhos, sendo bem considerado na povoação.

O tribunal teve ainda em conta a seguinte prova:

- Pericial:

- relatórios médico-legais de fls. 69 a 71 e 132 a 137

- relatório de perícia de psicologia forense

Documental:

- sinalização do Gabinete Girassol- Associação Mulher Século XXI de fls. 1,

- assento de nascimento de fls. 7 e 8,

- cota de fls. 24, auto de diligência de fls. 53,

- termo de entrega de fls. 54,

- cota de fls. 55,

- auto de análise de conteúdo de fls. 64 e 65 por reporte ao conteúdo do CD de fls. 88,

- mensagens transcritas de fls. 115,

- cotas de fls. 124 e 138,

- assentos de nascimentos de fls. 330 a 333.

Ora, da concatenação destes meios de prova, chegou o Tribunal aos Factos Provados. Importa referir que- no que releva para a imputação dos factos ao arguido, nenhuma testemunha presenciou os mesmos. É certo que a mãe da menor viu o arguido a tocar na nádega da menor, mas afirmou que estavam ambos a dormir, referindo ainda um beijo na boca e o facto de andarem abraçados, o que, sem mais, é insuficiente para ser enquadrado jurídico-penalmente. As restantes testemunhas apenas souberam o que a BB lhes contou, sendo que algumas delas viram-na de mão dada com o arguido, o que, mais uma vez, é insuficiente para ser enquadrado jurídico-penalmente. Mas tal não é de estranhar, atenta a natureza dos crimes em causa.

Com efeito, como lapidarmente se escreveu em douto Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 15/03/20114:

“Nas situações de abuso sexual de crianças, por força das circunstâncias, a prova é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova directa, e, regra geral, só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima. Por vezes até a prova pericial é realizada tardiamente quando já não existem vestígios dos abusos.

Daí que assuma especial relevância o depoimento da vítima, desde que, como é evidente, o mesmo seja credível e esteja em sintonia com as regras da experiência comum, baseada nos conhecimentos que sobre a matéria vem sendo transmitida pelas investigações psicológicas, pois só nesse caso é susceptível de formar a convicção do julgador.

As crianças que foram vítimas de abuso sexual, à semelhança do que se passa com os adultos, têm muitas vezes grande relutância em relatar acontecimentos embaraçosos, traumáticos, ou que, por motivo de ameaças, tenham receio de revelar, embora se possam lembrar muito bem deles.

É normal a vítima revelar grandes inibições e dificuldades em relatar os factos, quer pelo esforço que, certamente, fez ao longo do tempo para arredar da memória os abusos de que foi vítima, quer pelas reacções emocionais que sua memória lhe provocava, quer pelo prejuízo que dos mesmos resulta para a sua auto-imagem.”

Sucede que o depoimento da BB não foi esclarecedor do que se passou, pois esta quase não verbalizou espontaneamente o que se terá passado. Como referimos supra, as respostas que a menor foi dando ao Juiz de Instrução que a ouviu foram escassas e, quando respondeu foi perante perguntas directas, de resposta sim ou não- o que retira toda a espontaneidade ao depoimento. Acresce que o recurso a um boneco/figura, apontando a menor os sítios que lhe são directamente perguntados se o arguido lhe tocou aí, também não ajuda à credibilidade do depoimento. É certo que sempre se poderá dizer que, perante tal depoimento, deveria o Tribunal determinar a inquirição presencial da menor. Mas, seria o resultado diferente, estando a BB numa sala de audiências, na presença de um maior número de pessoas, por contraste com a sala onde prestou as declarações para memória futura, de dimensão muito mais reduzida e perante um menor número de pessoas? Afigura-se-nos que a resposta só pode ser negativa, pois a menor sentir-se-ia ainda mais intimidada, com a agravante de ser –de novo- confrontada com factos que decerto, a terem acontecido, a traumatizaram.

Como refere Maia Costa [Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2.ª Edição Revista, Almedina, p. 917-918], “[i]nicialmente pensado pelo legislador como meio preventivo de recolha de prova suscetível de perder-se ou inviabilizar-se antes do julgamento, o âmbito de recolha das declarações para memória futura foi posteriormente ampliado, já não para prevenir o perigo de perda da prova, mas para proteção das vítimas, especialmente das menores”, sublinhando que «[n]os crimes de tráfico de pessoas e contra a liberdade e autodeterminação sexual, a recolha antecipada de declarações funciona como meio de proteção da vítima, procedendo-se portanto a essa recolha mesmo que não seja previsível a impossibilidade de comparência das vítimas em audiência de julgamento. Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, a antecipação das declarações de vítima menor de 18 anos, nos termos deste artigo, é sempre obrigatória (n.º 2). (…) A norma é evidentemente ditada por uma especial preocupação do legislador na proteção da vítima menor”. Ou seja, entendemos que inquirir a menor em sede de audiência e julgamento apenas teria como resultado uma nova vitimização.

Acresce que do relatório de exame médico legal de natureza sexual, também nada se retira, até porque a menor recusou ser sujeita ao exame objectivo, da primeira vez- cf. fls. 71, enquanto da segunda vez conclui o senhor perito: “a compatibilidade entre a informação relativa ao evento é possível, mas não demonstrável”. Foi efectuada uma avaliação psicológica à menor, em que aquela apresentou um documento escrito por si, em que relata (de forma muito insuficiente) as alegadas situações, mas aquela perícia, só por si, nunca poderia alicerçar a prova dos factos imputados ao arguido, até porque a menor não os narrou de forma suficiente e espontânea, quando ouvida em declarações para memória futura.

Ora, o tribunal até configura como possível que algo tenha acontecido entre o arguido e a menor BB, mas atentas as supra referidas insuficiências do meio de prova essencial (as declarações da menor), bem assim como a circunstância de o depoimento de algumas das testemunhas ouvidas ser indirecto, não é possível estabelecer de forma inequívoca, sem dúvidas, o que efectivamente sucedeu. E, se é verdade que tal não conduz a que o Tribunal conclua que nada se terá passado, também não é possível formar a convicção de que os factos ocorreram como vertidos na acusação.

Com efeito, “não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo.

O princípio do in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa; como tal, é um princípio que tem a ver com a questão de facto, não tendo aplicação no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do juiz acerca da matéria de direito. Este princípio tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto, quer seja nos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer seja nos factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.”6

Assim, deram-se como não provados os factos imputados ao arguido, como descriminado supra, muito embora se tenha dado como provada a forma como dormiam em casa e outros factos, pois produziu-se prova bastante para tal, mas não para determinar que o arguido praticou os factos ilícitos imputados na acusação (ou outros), atenta a dúvida insanável quanto ao que se terá passado.

Refira-se ainda que, muito embora se tenha efectuado relatório social relativo ao arguido (fls. 436) e dos autos conste também o respectivo CRC (fls. 403), optou-se por não incluir os factos deles decorrentes nos factos dados como assentes pois, como se verá infra, “Não havendo punição (não sendo, pois, necessário proceder às operações de escolha da pena, de determinação da medida concreta da pena, ou de determinação da taxa diária da pena de multa eventualmente a aplicar), carece de relevo a omissão na sentença de factos relativos à situação económico-financeira dos arguidos, omissão que, por conseguinte, não configura a existência de qualquer nulidade.”[ Ac. do Tribunal da Rel. de Évora, de 3/06/2014, Proc. 500/09.7IDSTB.E1, www.dgsi-pt].

II. 3 Apreciação do recurso

II.3. 1 Da Nulidade por omissão de diligência necessária à descoberta da verdade material

Invocou o Mº Público que ocorreu a nulidade prevista no art. 120º, nº 2 al. d) do Código de Processo Penal, na medida em que o Tribunal omitiu diligências essenciais à descoberta da verdade material e muito concretamente a audição da vítima em audiência de julgamento que poderia dissipar as dúvidas que permaneceram na mente do julgador.

A finalidade subjacente ao processo penal é, sem dúvida, a descoberta da verdade material com vista à realização da justiça.

E, assim, apesar da estrutura acentuadamente acusatória do processo, esta é mitigada pelo princípio da investigação (art. 340º do Código de Processo Penal) que impõe ao julgador o dever de esclarecer os factos que constituem objeto do processo, ordenando oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova que entenda necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

E como se nota no Acórdão do TRL de 06.06.2023 [Processo: 35/21.0GBTBJA.E1, disponível in www.dgsi.pt]:“A filosofia ínsita no artº 340 do Código de Processo Penal e a sua invocação para o pedido de produção de prova já no decurso da audiência de Julgamento, radica, pois na necessidade de se proceder à produção de prova cuja existência, não só se desconhecia antes deste momento processual, como nele foi revelado, o que obriga o julgador, pelas exigências de prossecução da verdade material que enformam o nosso direito processual penal, a proceder a todas as diligências com vista à boa decisão da causa.

No caso dos autos nada foi requerido pelo Mº Público em audiência de julgamento, designadamente quanto à essencialidade da inquirição da vítima. Estamos, pois, perante a omissão de uma diligência probatória tida por essencial, não tendo a diligência de prova sido requerida.

Tal omissão integra – como o recorrente bem identifica - uma nulidade sanável, nos termos do artigo 120º, n.º 2, al. d) do Código de Processo Penal, que deve ser arguida, nos termos do artigo 120.º, n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal, sob pena de sanação. No caso de não ser obtido deferimento, cabe então recurso dessa decisão. (neste sentido, P.P. Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 5ª ed. atualizada, Vol. I, pág. 475; Acórdão do TRC de 01/02/2012 (proc. 416/10.4JACBR.C1).Acórdãos do TRL de 19.05.2022, Processo: 739/20.4JAFUN.L1-9; e de 26-02-2019, Processo: 906/17.8PTLSB.L1-5 e Acórdão do TRE Processo: 275/12.2GCMMN.E, todos in www.dgsi.pt).

Deste modo, temos de concluir que tal nulidade teria de ter sido invocada até ao termo da sessão em que foram reproduzidas as declarações para memória futura ou, quando muito, na sessão de 03.07.2024, sessão que teve lugar após a junção aos autos do relatório relativo à perícia psicológica à menor (com o objeto definido pelo requerimento de fls. 414 a 414 verso, determinada na antecedente sessão de julgamento e após a audição das referidas declarações para memória futura) o que não aconteceu. E, assim, a nulidade não é já passível de ser neste recurso invocada.

Não deixamos, no entanto, de apontar que, tendo sido identificada a falta de espontaneidade do depoimento da menor em declarações para memória futura, o Tribunal sem curar de perceber se efetivamente assim iria ocorrer ou não, conclua que o comportamento da menor se fosse chamada a depor em julgamento seria idêntico, vindo a decidir a causa com fundamento na falta “de prova segura e suficiente”, fazendo “funcionar o princípio da presunção de inocência”.

Se o depoimento prestado lhe suscitava dúvidas, e sendo essencial, antes de recorrer à aplicação do princípio in dubio pro reo, devia ter feito tudo ao seu alcance para tentar dissipar essas dúvidas, mas essa é questão que infra abordaremos, não sob a perspetiva da nulidade processual, mas antes dos vícios previstos no art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal.

III. Da impugnação da matéria de facto:

Como vem sendo unanimemente defendido na jurisprudência a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: através do âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal ou mediante a impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do referido diploma legal.

No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios formais, também designados de vícios decisórios, que se encontram previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, que, conforme decorre do referido preceito legal, devem resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não se estendendo, pois, a outros elementos, nomeadamente que resultem do processo, mas que não façam parte daquela decisão, sendo, portanto, inadmissível o recurso a elementos àquela estranhos para o fundamentar, como por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento [Cf. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. Pág. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed., págs. 77 e ss.]. Tratam-se, portanto, de vícios intrínsecos da sentença que visam o erro na construção do silogismo judiciário.

No segundo caso estamos perante um erro do julgamento [designadamente na apreciação da prova] cuja apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova produzida em audiência de julgamento, sempre tendo presente os limites fornecidos pelo recorrente em obediência ao ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal.

Não se poderá esquecer, portanto, que o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição das gravações, antes constituindo um mero remédio jurídico com vista a colmatar erros do julgamento na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, sendo, portanto, manifestamente errado pensar que basta ao recorrente formular discordância quanto ao julgamento da matéria de facto para o tribunal de recurso fazer «um segundo julgamento», com base na gravação da prova.

Tem sido este o sentido defendido quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, designadamente:

Assim refere Damião Cunha [O caso Julgado Parcial, pág. 37], ao afirmar que os recursos são entendidos como juízos de censura crítica e não como «novos julgamentos».

“O recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros [Cf. neste sentido, Acórdão do STJ de 15-12-2005, Proc. nº 05P2951 e Ac. do STJ de 9-03-2006, Proc. nº 06P461, acessíveis em www.dgsi.pt].

Alega o recorrente que o Tribunal a quo julgou erradamente os pontos B-1 a B-9 dos factos não provados. Invoca para o efeito as declarações da jovem BB que transcreve bem como o depoimento da testemunha CC Indicando o início e o fim do seu depoimento por referência à respetiva ata, o depoimento da testemunha DD indicando o seu início e termo por referência à respetiva ata e transcrevendo quase na integra o seu teor; ainda o depoimento da testemunha EE igualmente indicando o início e fim do seu depoimento e transcrevendo-o, quase na íntegra; as declarações para memória futura da BB que transcreveu quase integralmente (fazendo a necessária referência ao seu início e fim por referência ao respetivo auto).

Conforme decorre do artigo 412.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “motivação do recurso e conclusões”:

“1- A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

2- Versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda:

a) As normas jurídicas violadas;

b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e

c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.

3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas. [sublinhado nosso].

No nº4 do mesmo artigo prevê-se que: “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” (sublinhado nosso).

E no nº6 “No caso previsto no nº 4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa” .

Impõe-se, pois, ao recorrente, versando o recurso matéria de facto, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa.

Tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e bem assim tem de ser referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.

A impugnação da decisão da matéria de facto, pela via mais ampla prevista no artigo 412º, do C.P.P., tendo havido documentação da prova produzida em audiência, com a respetiva gravação, impõe ao recorrente, como sobredito, o ónus de proceder a uma tríplice especificação, nos termos dos seus nºs 3, 4 e 6.

Exige-se ao recorrente, quando impugna a matéria de facto, a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, o que só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que considera indevidamente julgado.

Para além disso, a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, o que se traduz na anotação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que acarreta decisão diversa da recorrida, a que acresce a necessidade de explicitação da razão pela qual essa prova implica essa diferente decisão, devendo, por isso, reportar o conteúdo específico do meio de prova por si invocado ao facto individualizado que considere mal julgado.

O recorrente terá, pois, de indicar os elementos de prova que não foram tomados em conta pelo tribunal quando o deveriam ter sido ou que foram considerados quando não o podiam ser, nomeadamente por haver alguma proibição a esse respeito, ou então, de pôr em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência (atenta, sobretudo, a respetiva qualidade) dos elementos probatórios em que se estribaram tais conclusões.

E, quanto às concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, resulta do nº 4 do dispositivo legal em análise que havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar as passagens (das gravações) ou os concretos segmentos de tais depoimentos em que se funda a impugnação e que no seu entender invertem a decisão proferida sobre a matéria de facto, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º).

A remissão para os suportes técnicos não se basta com a indicação da totalidade das declarações prestadas – indicando a hora e minutos em que cada um dos depoimentos se iniciou e terminou - mas para os concretos locais da gravação que suportam a tese do recorrente.

Na verdade, relativamente ao ónus de indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal), O Supremo Tribunal de Justiça através do acórdão nº 3/2012, publicado no DR I série, de 18.04.2012, fixou a seguinte jurisprudência:

- Se a ata contiver a referência ao início e termo das declarações, basta a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal); – Ou, alternativamente, se a ata não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).

Na situação presente, embora referindo os pontos B-1 a B-9, entendendo que estes devem ser dados como provados, invoca para o efeito as declarações para memória futura e depoimentos quase integralmente transcritos, sem que indique um qualquer segmento destes e o correlacione com qualquer um dos específicos factos impugnados.

Ora, como acima referimos, esta forma de impugnação impõe ao recorrente o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa e tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e, bem assim, tem de ser referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.

Tal significa que ao tribunal de recurso cabe averiguar se existe o erro de julgamento na fixação da matéria de facto, por se evidenciar que as provas valoradas pelo tribunal recorrido eram provas proibidas ou o foram com violação das regras sobre a apreciação da prova, e nomeadamente o principio da livre apreciação, do princípio in dubio pro reo ou prova vinculada, ou as regras da experiência ou ainda se a convicção formada pelo tribunal de recurso não era possível, pois se for uma das possíveis não pode o tribunal de recurso interferir nessa apreciação.

E não cumpria convidar o recorrente a aperfeiçoar as conclusões do recurso, pois resumindo as conclusões as razões do pedido, nada pode ser resumido que não se contenha na motivação, de que as conclusões constituem uma síntese essencial. Neste sentido, vem decidindo o Supremo Tribunal de Justiça, ou seja, de que o não cumprimento do ónus de impugnação da matéria de facto ou a indicção das normas jurídicas violadas, tanto na motivação como nas conclusões desta, não justifica o convite ao aperfeiçoamento, uma vez que só se pode corrigir o que está deficientemente cumprido e não o que se tem por incumprido [Cf. entre outros, os Acórdãos do STJ, de 04-10-2006, Processo n.º 812/06-3.ª; de 08-03-2006, Processo n.º 185/06-3.ª; 04-01-2007, Processo n.º 4093-3.ª e de 10-01-2007, Processo n.º 3518/06-3.ª, e de 01.06.2011, Processo nº 234/00.8JAAVR.C2.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt].

Na verdade, não podemos deixar de recordar que o texto da motivação do recurso – reservado aos respetivos fundamentos – é imodificável e, como tal, insuscetível de ser aperfeiçoado, o que bem se compreende, pois, o contrário, equivaleria, no fundo, à concessão de um novo prazo para recorrer, pelo que não cabia a este Tribunal fazer qualquer convite ao aperfeiçoamento, pois estamos perante uma deficiência da estrutura da própria motivação, equivalente a uma falta de motivação na plenitude dos seus fundamentos, que coloca até em crise a delimitação do âmbito do recurso e esse procedimento equivaleria, na verdade, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso [Neste sentido, entre outros, veja-se o Acórdão do STJ, de 07-10-2004, Processo nº 3286/04, ainda o Acórdão do TRL, datado de 05.04.2019, Processo n.º 349/17.3JDLSB.L1-9, ambos in www.dgsi.pt.].

Este entendimento é também sufragado pelo Tribunal Constitucional, designadamente, nos acórdãos nos 259/2002, 140/2004, 322/04, 357/2006, 529/03 e 685/2020 [Disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt], que distingue a deficiência resultante da omissão na motivação das especificações previstas na lei - caso em que o vício será insanável -, da omissão de levar as especificações constantes da motivação às conclusões – caso em que se impõe o convite à correção. Em suma, o artigo 417.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, impõe o dever de convite ao aperfeiçoamento tão só quando “a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.ºs 2 a 5 do artigo 412.º”.

Se o recorrente não faz, como no presente caso, nem nas conclusões, nem no texto da motivação, as especificações ordenadas pelos números 2, 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, nos seus precisos termos, não há lugar ao convite à correção das conclusões, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser ultrapassado através do mencionado convite.

Assim, e em face da inobservância de tais normativos (não cumprimento do ónus de especificação que lhes é imposto pelo art° 412° CPP), não é possível conhecer da impugnação da matéria por essa via.

Impõe-se, no entanto, perceber se a decisão recorrida padece de algum dos vícios presentes no art. 410º, do Código de Processo Penal do qual decorre que:

“1- Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.

2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.

3- O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”

Da análise de tal preceito legal decorre, portanto, que a decisão sobre a matéria de facto é suscetível de ser posta em causa por via da invocação dos apontados vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, vícios decisórios esses que devem resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não se estendendo, pois, a outros elementos, nomeadamente que resultem do processo, mas que não façam parte daquela decisão, sendo, portanto, inadmissível o recurso a elementos àquela estranhos para o fundamentar, como por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento [Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. Pág. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed., págs. 77 e ss.]. Tratam-se de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser autossuficiente.

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal, ocorrerá quando a matéria de facto provado seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão – diga-se, contudo, que este vício reporta-se à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não com a falta de prova para a decisão da matéria de facto provada [A propósito deste vício veja-se, entre outros, o Ac. do TRP de 15.11.2018 e de 09.01.2020, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.].

Trata-se de uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, de um “vício de confecção da matéria de facto”, (…) impeditivo de bem se decidir , tanto no plano objectivo como subjectivo, o julgador quedou –se por uma investigação lacunar, deixou de indagar factos essenciais à decisão de direito, figurando na acusação, defesa ou resultantes da decisão da causa, impedindo de bem decidir no plano do direito, comprometendo a conclusão final do silogismo judiciário”. [Acórdão do STJ de 08-01-2014, Processo n.º 7/10.0TELSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.].

A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, vício previsto no artigo 410º, n.º 2, al. b) do Código de Processo Penal, consiste na incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. O que ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.

Finalmente, o erro notório na apreciação da prova, vício previsto no artigo 410º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis.

Trata-se de um erro de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido [Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., pág. 74.].

Importa, porém, não esquecer, quando a este vício – erro notório na apreciação da prova – que, salvo no caso de prova vinculada, o tribunal aprecia a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção, tal como o dispõe o artigo 127.º do Código de Processo Penal.

O que sempre se impõe é que o Tribunal explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada, sempre sem esquecer que a liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova não visa criar um poder arbitrário e incontrolável.

O “erro notório na apreciação da prova”, a que se reporta a alínea c) do nº 2 artigo 410º, verifica-se, pois, quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

Por fim, relembre-se, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.

Com se salienta no Acórdão do TRC de 24.04.2024 [processo nº 229/22.0GCTND.C2, disponível in www.dgsi.pt]:

“Os conceitos podem confundir-se à primeira vista mas têm palco próprio e distinto entre si.

O erro de julgamento, os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova ocorrem respectivamente quando:

a) - o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado;

b) - os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida, ou, quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do juiz - artº 410º nº 2 a) CPP;

c) - se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida (cfr. Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, II Vol., pág 740) ou quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos.

Analisado o acórdão em apreço vemos que nele se escreveu:

“O Tribunal fundou a sua convicção sobre a matéria de facto constante da acusação, da seguinte forma, sendo que o arguido, usando do seu direito ao silêncio, não prestou declarações:

-Nas declarações da BB, ouvida em declarações para memória futura, que explicou ser o arguido pai de dois irmãos seus, que têm 4 e 8 anos de idade. Viveram juntos numa casa em ... e, mais tarde, em .... Na primeira das casas, o arguido e a mãe dormiam com o irmão mais pequeno e a depoente noutro quarto. Em ..., dormiam ela e a irmã num sofá cama, enquanto o padrasto, a mãe e o irmão dormiam num colchão- na mesma sala. Declarou que se dava bem com o arguido, mas deu-lhe uma chapada uma vez. Depois, refere que em 2022 dormiam todos no chão, na mesma sala porque estava muito frio. Pensa ter acontecido mais que uma vez, não sabendo quando foi a primeira nem quantas vezes foram, num pequeno período de tempo. Esclarece que dormia de pijama, com calças, sendo-lhe perguntado pelo Mmo. Juiz de Instrução se sentiria mais à vontade a responder por escrito, tendo ela respondido afirmativamente, elencando aquele Magistrado as “partes íntimas: rabo, pipi, maminhas”. A BB escreve “nas mamas e no rabo” (cf. fls. 321), por cima da roupa. Explica que o arguido tirou-lhe a parte do pijama, sendo instada para escrever, verbalizando então que foi a parte de baixo e também lhe baixou as cuecas para lhe mexer no rabo, mas tocou nas mamas por cima da roupa. Sendo as declarações filmadas, vê-se que a depoente tapa a boca, dizendo que não viu as partes íntimas do arguido, mas que as encostou a si. O Mmo. Juiz de Instrução tem um boneco, apontando a menor para o corpo da figura, mas aquele magistrado começa a apontar em concreto para partes do corpo do boneco, perguntando à depoente se o arguido lhe tocou ou não nessas partes do corpo. Pergunta-lhe directamente se o arguido lhe dava beijos na boca e com a língua, respondendo a depoente que ele a beijou na boca, mas não com a língua. Pergunta de seguida, se sim ou não o arguido lhe pôs a boca na vagina e se a beijou noutras partes do corpo- sem que a depoente responda. Pergunta também se o arguido pôs a “pila” em algum sítio e se fez movimentos, sim ou não- ao que, de novo a menor nada responde. E se ela o viu ejacular, respondendo a depoente que sim; se foi para os cobertores ou para o chão, respondendo a menor que foi para cima dos cobertores. Acrescentou desconhecer quantas vezes foram, mas foram mais de cinco. O Mmo Juiz pergunta directamente à menor se o arguido lhe enviava mensagens normais ou esquisitas, explicando a depoente que aquele não lhe enviava mensagens de sexo, dizendo ainda que o arguido lhe pedia o telemóvel. Esclareceu que não reagia quando o arguido fazia aquelas coisas e que o arguido batia mais nos irmãos, do que a ela. Sendo-lhe perguntado directamente se o arguido a tratava como namorada, se lhe punha a mão na cintura, respondeu afirmativamente e que ele lhe dava a mão, telefonando-lhe para saber com quem andava. Contou o que se passou a uma psicóloga.

A assistente e as testemunhas, por sua vez, declararam:

- CC, mãe da BB, que explicou ter vivido com o arguido em união de facto, entre 2013 e 2022. Viveram em ..., ela, o arguido, a BB e os dois filhos do casal; a casa tinha dois quartos, um para o casal e outro para as crianças. No inverno dormiam todos na sala, para estarem mais quentes, por a casa ser muito fria, tomando a depoente comprimidos para dormir. A BB ficava longe do arguido, mas acordava mais perto dele e, quando o confrontou, aquele disse que era só uma relação pai filha. Viu uma vez um beijo na boca e viu-o abraçado a ela no corredor, a beijá-la. Também o viu a deitar a cabeça na nádega da BB e acordou uma vez com ele deitado ao pé da filha, com a mão a tocar-lhe na nádega, por baixo da calça, estando os dois a dormir; nessa altura acordou a filha e tirou-a de lá. Quando o confrontou, ele chamou-lhe maluca. Pouco depois saiu de casa; esclareceu ainda que o arguido abraçava a sua filha como se fossem namorados, na rua, a partir dos 9/10 anos de idade desta. A sua filha só falou com a psicóloga.

(…)

- EE, que dirige a instituição onde a BB e os irmãos se encontram acolhidos. A menor adoptou uma postura de protecção, é calma, obediente e cumpridora das regras; nada tem de relevante a dizer sobre ela. Teve com ela uma conversa, tendo-lhe narrado que tinha uma relação muito próxima com o arguido e passeava de mão dada com ele. Dormiam na sala e de noite, o arguido mexeu-lhe várias vezes debaixo da roupa, debaixo da camisola e dentro das calças e por dentro das cuecas. A BB não lhe soube dizer porque não contou o sucedido à mãe e, mais tarde, a CC fez-lhe chegar um ficheiro áudio de uma conversa. Achou que o que a BB lhe contou era credível, mas pensa que ela não lhe contou tudo. Na instituição, a menor tem vindo a insinuar-se junto de um jovem, vendo-a a depoente como uma jovem com um despertar muto prematuro para a sexualidade. Com os pares, ela é uma criança alegre, mas disse que não queria ver mais o arguido.

- DD, psicóloga, que conhece a assistente e acompanhou a BB por um breve período, de 23/02/22, que surgiu por causa de uma chamada de um adulto, a quem a menor relatou abusos do padrasto. Falou com a BB, por três vezes, em contexto de acompanhamento psicológico, entre 28/02 e 15/03. Era uma situação de abuso sexual, não tendo a BB acrescentado nada face à primeira vez que falou com ela. A menor é reservada, fazendo relatos concretos, com detalhe e congruentes, e revelava algum temor.

O tribunal teve ainda em conta a seguinte prova:

- Pericial:

- relatórios médico-legais de fls. 69 a 71 e 132 a 137

- relatório de perícia de psicologia forense.

Mais adiante escreve-se: Importa referir que- no que releva para a imputação dos factos ao arguido, nenhuma testemunha presenciou os mesmos. É certo que a mãe da menor viu o arguido a tocar na nádega da menor, mas afirmou que estavam ambos a dormir, referindo ainda um beijo na boca e o facto de andarem abraçados, o que, sem mais, é insuficiente para ser enquadrado jurídico-penalmente. As restantes testemunhas apenas souberam o que a BB lhes contou, sendo que algumas delas viram-na de mão dada com o arguido, o que, mais uma vez, é insuficiente para ser enquadrado jurídico-penalmente. Mas tal não é de estranhar, atenta a natureza dos crimes em causa.

(…)

As crianças que foram vítimas de abuso sexual, à semelhança do que se passa com os adultos, têm muitas vezes grande relutância em relatar acontecimentos embaraçosos, traumáticos, ou que, por motivo de ameaças, tenham receio de revelar, embora se possam lembrar muito bem deles.

É normal a vítima revelar grandes inibições e dificuldades em relatar os factos, quer pelo esforço que, certamente, fez ao longo do tempo para arredar da memória os abusos de que foi vítima, quer pelas reacções emocionais que sua memória lhe provocava, quer pelo prejuízo que dos mesmos resulta para a sua auto-imagem.”

Sucede que o depoimento da BB não foi esclarecedor do que se passou, pois esta quase não verbalizou espontaneamente o que se terá passado. Como referimos supra, as respostas que a menor foi dando ao Juiz de Instrução que a ouviu foram escassas e, quando respondeu foi perante perguntas directas, de resposta sim ou não- o que retira toda a espontaneidade ao depoimento. Acresce que o recurso a um boneco/figura, apontando a menor os sítios que lhe são directamente perguntados se o arguido lhe tocou aí, também não ajuda à credibilidade do depoimento. É certo que sempre se poderá dizer que, perante tal depoimento, deveria o Tribunal determinar a inquirição presencial da menor. Mas, seria o resultado diferente, estando a BB numa sala de audiências, na presença de um maior número de pessoas, por contraste com a sala onde prestou as declarações para memória futura, de dimensão muito mais reduzida e perante um menor número de pessoas? Afigura-se-nos que a resposta só pode ser negativa, pois a menor sentir-se-ia ainda mais intimidada, com a agravante de ser –de novo- confrontada com factos que decerto, a terem acontecido, a traumatizaram.

Como refere Maia Costa [Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2.ª Edição Revista, Almedina, p. 917-918 5], [i]nicialmente pensado pelo legislador como meio preventivo de recolha de prova suscetível de perder-se ou inviabilizar-se antes do julgamento, o âmbito de recolha das declarações para memória futura foi posteriormente ampliado, já não para prevenir o perigo de perda da prova, mas para proteção das vítimas, especialmente das menores”, sublinhando que «[n]os crimes de tráfico de pessoas e contra a liberdade e autodeterminação sexual, a recolha antecipada de declarações funciona como meio de proteção da vítima, procedendo-se portanto a essa recolha mesmo que não seja previsível a impossibilidade de comparência das vítimas em audiência de julgamento. Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, a antecipação das declarações de vítima menor de 18 anos, nos termos deste artigo, é sempre obrigatória (n.º 2). (…) A norma é evidentemente ditada por uma especial preocupação do legislador na proteção da vítima menor”. Ou seja, entendemos que inquirir a menor em sede de audiência e julgamento apenas teria como resultado uma nova vitimização.

Acresce que do relatório de exame médico legal de natureza sexual, também nada se retira, até porque a menor recusou ser sujeita ao exame objectivo, da primeira vez- cf. fls. 71, enquanto da segunda vez conclui o senhor perito: “a compatibilidade entre a informação relativa ao evento é possível, mas não demonstrável”. Foi efectuada uma avaliação psicológica à menor, em que aquela apresentou um documento escrito por si, em que relata (de forma muito insuficiente) as alegadas situações, mas aquela perícia, só por si, nunca poderia alicerçar a prova dos factos imputados ao arguido, até porque a menor não os narrou de forma suficiente e espontânea, quando ouvida em declarações para memória futura.

Ora, o tribunal até configura como possível que algo tenha acontecido entre o arguido e a menor BB, mas atentas as supra referidas insuficiências do meio de prova essencial (as declarações da menor), bem assim como a circunstância de o depoimento de algumas das testemunhas ouvidas ser indirecto, não é possível estabelecer de forma inequívoca, sem dúvidas, o que efectivamente sucedeu. E, se é verdade que tal não conduz a que o Tribunal conclua que nada se terá passado, também não é possível formar a convicção de que os factos ocorreram como vertidos na acusação.”

Analisando o resumo que o próprio tribunal faz das declarações prestadas pela jovem BB verificamos que esta não se limitou “a responder a perguntas diretas com sim ou não”, mas antes dando respostas concretas perante as perguntas que lhe foram feitas, não respondendo a outras e esclarecendo pormenores para além do que lhe foi perguntado.

Veja-se que a propósito da expressão “partes intimas” se fez constar “perguntado pelo Mmo. Juiz de Instrução se sentiria mais à vontade a responder por escrito, tendo ela respondido afirmativamente, elencando aquele Magistrado as “partes íntimas: rabo, pipi, maminhas”. A BB escreve “nas mamas e no rabo” (cf. fls. 321). Isto é a BB não se limitou a dizer sim ou não, mas perante três hipóteses do que podiam ser consideradas partes íntimas veio a escrever apenas duas. Por outro lado, é o próprio tribunal que descreve que a BB “explica que o arguido tirou-lhe a parte do pijama, sendo instada para escrever, verbalizando então que foi a parte de baixo e também lhe baixou as cuecas para lhe mexer no rabo, mas tocou nas mamas por cima da roupa”.

Questionada diretamente se o arguido lhe dava beijos na boca e com a língua, a jovem responde “que ele a beijou na boca, mas não com a língua”, isto é não se limita a acriticamente responder sim ou não ou a ser induzida para um qualquer sentido, antes manifestando concretamente a sua posição – no caso que foi beijada na boca, mas não com a língua.

A jovem BB, como ali se descreve, também não deixou de responder esclarecidamente a outras perguntas. Por exemplo: tendo-lhe o Mmº Juiz de Instrução perguntado se o arguido a tratava como namorada e lhe punha a mão na cintura (ao que respondeu afirmativamente) não deixou a BB de esclarecer “que ele lhe dava a mão, telefonando-lhe para saber com quem andava concretizando, assim, com exemplos a razão de ser de afirmar que a tratava como namorada, ou seja, indo para além do exemplo concreto dado pelo Mmº Juiz ( que no caso era o de lhe colocar a mão na cintura).

Veja-se ainda que a jovem referiu que contou o que se passou a uma psicóloga e o tribunal na descrição que faz do depoimento da testemunha EE fez constar que esta testemunha descreveu que “teve com ela uma conversa, tendo-lhe narrado que tinha uma relação muito próxima com o arguido e passeava de mão dada com ele. Dormiam na sala e de noite, o arguido mexeu-lhe várias vezes debaixo da roupa, debaixo da camisola e dentro das calças e por dentro das cuecas. A BB não lhe soube dizer porque não contou o sucedido à mãe e, mais tarde, a CC fez-lhe chegar um ficheiro áudio de uma conversa. Achou que o que a BB lhe contou era credível, mas pensa que ela não lhe contou tudo.

O Tribunal a quo fez também constar que a testemunha CC, mãe da BB explicou quer “No inverno dormiam todos na sala, para estarem mais quentes, por a casa ser muito fria, tomando a depoente comprimidos para dormir. A BB ficava longe do arguido, mas acordava mais perto dele e, quando o confrontou, aquele disse que era só uma relação pai filha. Viu uma vez um beijo na boca e viu-o abraçado a ela no corredor, a beijá-la. Também o viu a deitar a cabeça na nádega da BB e acordou uma vez com ele deitado ao pé da filha, com a mão a tocar-lhe na nádega, por baixo da calça, estando os dois a dormir; nessa altura acordou a filha e tirou-a de lá

Mais exarou que “DD, psicóloga, que conhece a assistente e acompanhou a BB por um breve período, de 23/02/22, que surgiu por causa de uma chamada de um adulto, a quem a menor relatou abusos do padrasto. Falou com a BB, por três vezes, em contexto de acompanhamento psicológico, entre 28/02 e 15/03. Era uma situação de abuso sexual, não tendo a BB acrescentado nada face à primeira vez que falou com ela. A menor é reservada, fazendo relatos concretos, com detalhe e congruentes, e revelava algum temor.

Menciona ainda o Tribunal a quo que teve em conta o teor do relatório de perícia psicológica efetuado à menor, embora relativamente a este apenas teça considerações quanto ao relato feito pela menor e já não às conclusões ali vertidas quanto aos traços de personalidade da vítima, ou às concretas respostas aos quesitos formulados aos quais nenhuma menção foi feita, sendo que se trata de prova pericial, e ali foram analisadas as dificuldades da BB em expressar-se, a capacidade de distinção da verdade e da mentira, a circunstância de não haver qualquer indicação de sugestionamento por terceiros, dos sentimentos de vergonha da BB. Em suma, uma avaliação cognitiva, mnésica e da sua personalidade, tendo sido dadas respostas expressas aos quesitos formulados pelo Tribunal.

Ora, na análise das declarações para memória futura não poderia o tribunal deixar de considerar este relatório, e o que dele de fundamental se retira para a análise das mesmas.

Por outro lado, a testemunha CC presenciou factos que não são inócuos, pois sustentam as declarações da BB.

Aliás o Tribunal a quo como que elimina por completo o relato BB, por entender que a “menor não narrou os factos de forma suficientemente espontânea quando ouvida em declarações para memória futura”, sem curar de perceber se essas dificuldades experienciadas pela BB nas declarações prestadas têm, ou não, sustentação na perícia realizada a própria iniciativa do Tribunal.

Aliás é o próprio tribunal que “configura como possível que algo tenha acontecido entre o arguido e a menor mas atentas as supra referidas insuficiências do meio de prova essencial (as declarações da menor), bem assim como a circunstância de o depoimento de algumas das testemunhas ouvidas ser indirecto, não é possível estabelecer de forma inequívoca, sem dúvidas, o que efectivamente sucedeu”.

É certo que os depoimentos das testemunhas EE e DD são indiretos, pois de acordo com a motivação expressa no acórdão transmitiram o que a menor lhes relatou, mas veja-se que o relato de EE coincide com as declarações da jovem BB, que foi ouvida.

Aquela testemunha refere, como acima se mencionou que “teve com ela uma conversa, tendo-lhe narrado que tinha uma relação muito próxima com o arguido e passeava de mão dada com ele. Dormiam na sala e de noite, o arguido mexeu-lhe várias vezes debaixo da roupa, debaixo da camisola e dentro das calças e por dentro das cuecas”. Isto é, sendo um depoimento indireto, foi ouvida a BB, pessoa indicada pela testemunha, pelo que o seu depoimento é valorável, em conjugação com as ditas declarações, nos termos do disposto no art. 129º, nº 1 do Código de Processo Penal.

Cremos, pois, que ocorre o vício do erro notório na apreciação da prova, pois que a descrição efetuada pelo Tribunal na fundamentação leva a que não se possa concluir como o fez que quando a menor respondeu foi apenas perante “perguntas diretas, de resposta sim ou não- o que retira toda a espontaneidade ao depoimento”.

Lendo a descrição daquelas declarações resulta que a Jovem BB descreveu as atuações do arguido, que posta perante vários exemplos, referiu apenas alguns, descartando outros e que concretizou aspetos relevantes das respostas que foi dando (como acima a titulo de exemplo se referiu).

E se o Tribunal afirmou “que tal não conduz a que o Tribunal conclua que nada se terá passado, também não é possível formar a convicção de que os factos ocorreram como vertidos na acusação”, imputando essa dúvida à circunstância de a menor não ter narrado os factos de forma suficiente e espontânea, então cabia-lhe o cumprimento do dever, que sobre si impende, de produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – artigo 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

A verdade que se procura no processo é uma verdade prático-jurídica, resultado de um convencimento do juiz sobre a verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável, pelo que entendemos que só quando estivermos perante uma dúvida sobre os factos desfavoráveis ao arguido, que seja insanável, razoável e objetivável, é que o tribunal deve decidir “pro reo”.

Com efeito, conforme salienta Figueiredo Dias [Direito Processual Penal, reimpressão de 1984, p. 213]:“À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo” .

Como se escreve no Acórdão do STJ de 10.01.2008 [Processo n.º 07P4198, disponível in www.dgsi.pt]: “a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade”: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (…). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal».

Ora, tendo em vista que a discussão de uma causa «tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia» [artigo 339.º, n.º4, do Código de Processo Penal], seria de esperar que o tribunal recorrido (isto apesar de entendermos que ocorreu erro notório na apreciação da prova) sanasse as dúvidas que teve, sendo certo que não pode de antemão afirmar, como o fez, que a audição de BB seria infrutífera.

Ali se escreveu “É certo que sempre se poderá dizer que, perante tal depoimento, deveria o Tribunal determinar a inquirição presencial da menor. Mas, seria o resultado diferente, estando a BB numa sala de audiências, na presença de um maior número de pessoas, por contraste com a sala onde prestou as declarações para memória futura, de dimensão muito mais reduzida e perante um menor número de pessoas? Afigura-se-nos que a resposta só pode ser negativa, pois a menor sentir-se-ia ainda mais intimidada, com a agravante de ser –de novo- confrontada com factos que decerto, a terem acontecido, a traumatizaram”.

Dispõe o art. 24º, nº 7 da Lei nº 130/2015 de 08.09 que nos casos de declarações para memória futura de vítima especialmente vulnerável (como é o caso da Jovem BB) só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.

Ora, em face da posição assumida pelo Tribunal a quo que assaca falta de espontaneidade às declarações prestadas pela vítima, sobretudo imputando tal falta de espontaneidade à forma como as perguntas foram efetuadas e ao modo como a utilização dos meios alternativos, designadamente o boneco, foi levada a cabo pelo Mmº Juiz de instrução, a conclusão é a de que a sua audição em julgamento seria essencial à descoberta da verdade material, designadamente para suprir essa alegada falta de espontaneidade. E nada nos autos nos aponta para que a prestação desse depoimento pusesse em causa a sua saúde física ou psíquica, pois que à vitima mesmo em audiência de julgamento continuam a ser garantidos os direitos consagrados no art. 17º da lei 130/2015 de 08.09, cabendo ao Tribunal, salvaguardando o cumprimento das formalidades da audiência de julgamento adequar as condições concretas para que a vítima possa ser ouvida em ambiente informal e reservado, (podendo usar-se, por exemplo, se necessário, os mecanismos previstos no art. 23º, nº 1 da referida Lei), fazendo-se a vítima sempre acompanhar por técnico especializado e habilitado para o efeito.

Na verdade, como se refere no Acórdão deste TRC de 08.01.2025 [processo nº 1035/22.8JALRA.C1, disponível in www.dgsi.pt] a propósito do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto: “Refira-se, ainda, como no Código de Processo Penal Comentado[Cf. António Henriques Gaspar et al., Código de Processo Penal Comentado (anotação ao artigo 410º, por António Pereira Madeira), 2.ª ed., Almedina, 2016, pág.1274.] , que “[a] afirmação do vício ora em causa, importa, sim, sempre, uma adequada perspectiva do objecto do processo, cujos confins ou limites são fixados pela acusação e (ou) pronúncia quando exista, complementadas pela pertinente defesa. A partir daí, impõe-se o confronto de tal objecto processual com os factos que o tribunal de julgamento em concreto indagou, independentemente de o resultado dessa indagação ter tido ou não êxito, independentemente de os factos indagados terem sido dados como provados ou não provados. Importa, sim, sobretudo, que todos esses factos pertinentes ao objecto do processo tenham sido averiguados em julgamento e obtido a necessária resposta, seja positiva ou negativa. Se se constatar que o tribunal averiguou exaustivamente toda a matéria postulada pela acusação/defesa pertinente – afinal o objecto do processo – ainda que toda ela tenha porventura obtido resposta de «não provado», então – e só então – o vício de insuficiência está afastado. Os factos pertinentes obtiveram resposta do tribunal, a matéria de facto é bastante para a decisão. Já assim não será se o julgamento deixou de dar reposta a um facto essencial postulado pelo referido objecto de processo, isto é, deixou por esgotar o thema probandum”.

Ora, deixamos já expresso o entendimento que da análise efetuada no acórdão recorrido ressalta a existência do vício do erro notório na apreciação da prova, mas entendendo-se que as declarações prestadas impõem esclarecimentos, ou concretizações, então não pode dizer-se como o disse o Tribunal a quo que ficou uma “dúvida insanável quanto ao que se passou”, pois que não efetuou todas as diligências ao seu alcance, para a dissipar, designadamente ouvindo a jovem BB.

Como já se disse, o tribunal a quo concluiu no sentido da insuficiência das declarações por falta de espontaneidade e alguma credibilidade, mas tomou essa decisão sem atentar em primeira linha no relatório de perícia psicológica que ordenou e sem que, determinasse todas as diligências ao seu alcance, que se mostram suscetíveis de fazer cessar o estado de dúvida em que afirmou permanecer, que não é, por isso, insanável [neste sentido o Acórdão do TRL de 11.10.2022 -processo nº 7464/18.4T9LSB.L1-5, e o já citado Acórdão do TRC de 08.010.2025 -Processo nº 1035/22.8JALRA.C1, ambos disponíveis, in www.dgsi.pt].

Temos, pois, para além do já mencionado erro notório na apreciação da prova, igualmente a omissão da apontada reinquirição - pois, mantendo-se dúvidas acerca do caracter espontâneo e insuficiência das declarações prestadas para memória futura, haveria que esgotar as diligências possíveis, no caso necessárias à indagação dos factos descritos na acusação, que o tribunal podia e deveria ter investigado.

Salienta-se que esta audição que possa vir a ter lugar não decorre de qualquer nulidade, que como já referimos supra não foi tempestivamente arguida, mas sim porque na situação presente, por via dessa omissão ocorreu o vício previsto no art. 410º, nº 2 al. a) do Código de Processo Penal.

E como não é aqui possível suprir os apontados vícios, modificar a decisão de facto proferida e decidir, desde já, impõe-se a devolução do processo ao tribunal a quo [426.º, n.º 1 e 426.º-A, ambos do Código de Processo Penal], com vista à realização de novo julgamento quanto à totalidade do objeto do processo pois estes vícios inquinam toda a prova devendo neste novo julgamento apreciar-se as declarações para memória futura à luz dos considerandos obtidos através do exame de psicologia forense já efetuado relativo entre o mais ao desenvolvimento cognitivo, mnésico e emocional, características psíquicas e psicológicas da Jovem BB, atentando-se nas conclusões ali vertidas.

E, mantendo-se o estado de dúvida quanto à espontaneidade das ditas declarações para memória futura no confronto com a demais prova produzida, deverá então, e só então, proceder-se nos termos do disposto no art. 24º, nº 7 da Lei 130/2015, de 08.09 à sua audição em audiência de julgamento - porque indispensável à descoberta da verdade material e caso tal diligência não ponha em causa a saúde física ou psíquica da vítima.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam as Juízas da 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar verificados os vícios previstos nas als. a) e c) do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal e consequentemente determinar o reenvio dos autos para novo julgamento nos termos do disposto no art. 426º, nº 1 e 426º A, ambos do Código de Processo Penal, sem prejuízo do disposto no art. 40º, al. d) do mesmo diploma legal, com a inerente realização de prova que o Tribunal entenda necessária para suprir os vícios apontados e reexaminando-se depois a causa em conformidade.

Não são devidas custas.

Notifique.

Texto processado pela primeira subscritora (art. 94º, nº 2 do CPP)

Coimbra, 12 de março de 2025

Sandra Ferreira

(Juíza Desembargadora Relatora)

Alcina da Costa Ribeiro

(Juíza Desembargadora Adjunta)

Maria da Conceição Miranda

(Juíza Desembargadora Adjunta)