00230/05.9BEMDL - Tribunal Central Administrativo Norte

I- O conceito de “dirigente máximo do serviço” não se reporta ao superior hierárquico imediato do infractor disciplinar, mas sim ao dirigente colocado no topo da hierarquia. No âmbito de uma Direcção-Geral o dirigente máximo do serviço é o Director-Geral.

II- O recorrente, como trabalhador do Estado na Direcção-Geral dos Impostos e, em segundo lugar, como Dirigente desse mesmo serviço na área da inspecção tributária, sabia, ou tinha obrigação de saber, dos deveres decorrentes do exercício da sua profissão, nomeadamente quanto a incompatibilidades.

III- Ao Tribunal apenas cabe apreciar a medida concreta da pena em casos de erro grosseiro e manifesto na sua aplicação, uma vez que esta é uma tarefa da Administração inserida na chamada discricionariedade técnica ou administrativa.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1- RELATÓRIO

MJP vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 9 de Janeiro de 2014, que julgou improcedente a acção administrativa especial que interposta contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública e onde era solicitado que devia:

a) Ser declarado nulo o processo disciplinar por verificação da nulidade insuprível prevista no n.º 1 do artigo 42º in fine, do ED;

Caso assim não se entenda,

b) Ser declarado o presente procedimento extinto por verificação da prescrição prevista no n.º 2 do artigo 4º do ED;

Caso assim não se entenda,

c) Ser anulada aa decisão de considerar provado que o Autor praticou infracção disciplinar, co fundamento em verificação do vício de violação de lei e substituída por decisão que arquive o processo disciplinar, absolvendo-se o Autor da prática das infracções que lhe foram imputadas.

Subsidiariamente e no caso de improcedência dos pedidos formulados em a), b) e c).

d) Ser anulada a decisão de aplicação de pena graduada em 12 meses e substituída por uma decisão de aplicação de repreensão registada por ser a mais adequada e proporcionada à conduta do Autor, à sua personalidade, ao seu grau de culpa e aos seus antecedentes…

Em alegações o recorrente concluiu assim:

a) Deverá ser revogada a decisão do Tribunal a quo e substituída por outra que declare nulo o processo disciplinar por verificação da nulidade insuprível prevista no n.º 1 do artigo 42.º, in fine, do ED, pois que nada foi junto, apesar de o Autor ter requerido, na defesa por si apresentada em 28 de Julho de 2004, ao Instrutor do processo disciplinar a junção aos respectivos autos:

a. 1) do processo de averiguações realizado em 1992, na sequência de uma carta anónima, com vista a determinar a (in)consciência da ilicitude na actuação do Autor, uma vez que, já naquela data, a conduta deste nos procedimentos de inspecção a sujeitos cuja escrita era já organizada e apresentada pelo seu irmão AIP, tendo terminado com um despacho de arquivamento.

a. 2) dos processos autónomos de fixação da matéria colectável, consequentes aos procedimentos de inspecção em que teve intervenção [que, basicamente, originaram o processo disciplinar em causa], com vista a aferir e confirmar da prescrição daquele.

Caso assim não se entenda,

b) Deverá a decisão do Tribunal a quo ser revogada e alterada por outra que declare o presente procedimento [disciplinar] extinto por verificação da prescrição prevista no n.º 2 do artigo 4.º do ED, porquanto:

b. 1) é no acto de fixação da matéria colectável por parte do dirigente do serviço – Director de Finanças – que permite determinar quando é que o dirigente máximo do serviço [sendo certo que a Directora de Finanças que subscreve a fixação tem obrigação de comunicar esta falta ao seu superior] conhece o facto praticado pelo Autor, ou seja, o momento em que o diriginte tem conhecimento da falta;

b. 2) in casu, os “actos” praticados pelo Autor e que lhe foram imputados a título de infracção disciplinar tiveram lugar em Fevereiro, Março e Maio de 2003 [cfr. fls. 342 e seguintes, bem como alíneas a) e b) do artigo 34.º da petição inicial], sendo que de tais “actos” apenas foi dado conhecimento ao instrutor do processo pela própria Directora de Finanças em 05 de Maio de 2004 [fls. 332 e seguintes];

b. 3) com efeito, é forçoso concluir que o prazo estatuído no n.º 2 do artigo 4.º do ED de 3 meses há muito que tinha sido ultrapassado, porquanto, reitere-se, o dirigente tem conhecimento da falta no momento em que fixa a matéria colectável e examina o processo, sendo ainda certo que:

i. O Director de Finanças é o superior hierárquico na direcção de finanças [a própria lei orgânica assim o prevê], como o chefe de finanças o é nos serviços de finanças [antigas repartições de finanças;

ii. As Direcções de Finanças são serviços desconcentrados da Direcção-geral dos Impostos e é o Director das Finanças quem dirige a Direcção das Finanças [cfr. artigo 32.º, n.º 4, do Decreto-lei n.º 408/93, de 14 de Dezembro, artigo 22.º, n.º 2, do Decreto-lei n.º 357/98, de 18 de Novembro, bem como artigos 12.º a 14.º do Decreto-lei n.º 366/99, de 18 de Dezembro];

iii. Atendendo o prescrito no n.º 1 do artigo 39.º do ED [“São competentes para instaurar ou mandar instaurar processo disciplinar contra os respectivos subordinados todos os superiores hierárquicos, ainda que neles não tenha sido delegada a competência de punir”], se a Directora é competente para proceder disciplinarmente… como é que essa mesmo competência não servirá para efeitos de início de contagem do prazo de prescrição?!!

iv. Ora, foi [e é, de modo ainda mais reforçado, como se verá] igualmente intenção do legislador, ao consagrar um prazo prescricional, concretizar o princípio de confiança que, num Estado de Direito, garante inequivocamente um mínimo de certeza e segurança das pessoas quanto aos direitos e legítimas expectativas criadas no desenvolvimento das relações jurídicas, privadas ou públicas;

v. É manifesto que o Director-geral dos Impostos, porque centralizado, encontra-se hierarquica e fisicamente distante das direcções distritais, não conhecendo, em concreto e in loco, a sua realidade e, sobretudo, os seus funcionários, pelo que jamais seria o superior hierárquico mais adequado para proceder à instauração de processos disciplinares sob os milhares de funcionários que, directa ou indirectamente, se encontram sob a sua “alçada”;

vi. Mais, quissesse o Legislador referir-se ao Director-geral no n.º 2 do artigo 4.º do ED assim o teria expressamente feito, como, aliás, optou por, por exemplo, no n.º 2 do artigo 17.º do ED, individual e concretamente indicar:“A aplicação das penas previstas nas alíneas b) a d) do n.º 1 do artigo 11.º é da competência dos secretários-gerais e dos directores-gerais e equiparados, nomeadamente dos dirigentes dos institutos públicos”, não havendo, deste modo, qualquer congruência na letra da lei entre o n.º 2 do artigo 4.º [dirigente máximo do serviço] com o n.º 2 do artigo 17.º [directores-gerais…], sendo, pois, evidente a clara e expressa opção do legislador em querer diferenciar ambos;

vii. E se dúvidas ainda houvessem, o Legislador prontamente veio esclarecer no diploma que revogou ao caso aplicável Estatudo Disciplinar. Trata-se, pois, da Lei n.º 58/2008, de 09 de Setembro, nomeadamente, no seu artigo 6.º, pois, para além de encurtar o prazo de prescrição [de 3 meses para 30 dias!], estatui o seguinte: “Prescreve igualmente quando, conhecida a infracção por qualquer superior hierárquico, não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 30 dias”.

viii. Por sua vez, optou, igual e conscientemente pois claro, o Legislador por apor no n.º 2 do artigo 4.º do ED dirigente máximo do serviço… não superior hierárquico máximo nem para tanto da direcção ou do órgão ou da entidade pública. Tão só dirigente máximo do serviço. Também por esta ordem de razões se apercebe claramente a vontade do legislador, que subsumindo para o caso sub judice, apenas se poderá interpretar o n.º 2 do artigo 4.º do ED no sentido de se consubstanciar na Directora de Finanças.

Caso assim não se entenda,

c) Deverá ser revogada a decisão do Tribunal a quo e substuída por outra douta que anule a decisão de considerar provado que o Autor praticou infracção disciplinar, com fundamento em verificação do vício de violação de Lei, e arquive o processo disciplinar em crise, absolvendo-se, deste modo, o Autor da prática das infracções que lhe foram imputadas.

c. 1) De facto, o Autor jamais escondeu [muito pelo contrário, era do conhecimento geral, desde pelo menos 1987] que o seu irmão era TOC na aludida sociedade, não tendo sido advertido ou avisado sequer pela sua superior hierárquico ou outro [aliás, em 1992 foi arquivado processo de averiguações exactamente sobre a mesma questão dos presentes autos], sendo certo que não basta o preenchimento objectivo do tipo incriminador para que se conclua necessária e automaticamente [como consta da decisão ora impugnada] pela prática de uma infracção disciplinar tout court, outrossim, haveria igual e cumulativamente de averiguar se aquele teria ou não agido com dolo, culpa grave ou, como o caso, em erro sobre as circunstâncias de facto e de direito, mormente, participar em procedimentos de inspecção para os quais estava impedido;

c. 2) Pelo que, resultando evidente que, ainda que insconscientemente, ao Autor foi criada a aparência e convicção de que a sua actuação não violaria qualquer dever, norma ou regra, nem cometia qualquer ilícito, tal erro não lhe é censurável, pois existem causas de exclusão da culpa que, constituindo uma circunstância dirimente da responsabilidade disciplinar nos termos do artigo 32.º do ED, deveriam ter conduzido à não punição do Autor.

d) Ademais, o dolo pressupõe uma vontade livre, esclarecida e consciente, o que, in casu, manifestamente não sucedeu e não logrou, quer nos presentes autos, quer nas instâncias do processo disciplinar, o Réu provar a respectiva actuação dolosa ou com culpa, apesar de lhe competir o respectivo ónus,

d. 1) sendo certo que, neste âmbito, a decisão do Tribunal a quo sempre deverá ser revogada, porque:

i. errou ao não considerar que o Autor não praticou com infracção disciplinar;

ii. foi omissa na sua pronúncia, porquanto, a este respeito, apenas se debruçou, na sua fundamentação, que basta o preenchimento do tipo legal e não necessariamente uma concreta e efectiva violação – cfr. páginas 20 a 22 daquela – não se referindo sobre a exclusão da ilicitude por falta de consciência, por falta de conhecimento da ilicitude, por falta de actuação culposa, bem como por todos [de que se inclui a sua superior hierárquica] conhecido da função e profissão do irmão e por nenhum [de que igualmente se inclui a sua superior hierárquica] avisado ou chamado à atenção.

d. 2) Acresce que o único verdadeiro facto concreto que o Réu alega para apoiar a sua tese de que o Autor actuou dolosamente [e o Tribunal a quo igualmente se baseia – pág. 24, facto 80, do Acórdão em crise: “E a prova de que o arguido não desconhecia a existência de um regime de incompatibilidades (…) está no facto de, conforme alegou no art.º 147.º da sua defesa escrita, ter solicitado superiormente, em 18.09.98, a sua retirada da presidência das Comissões de Revisão, nos processos n.ºs 99, 100, 101 e 102/98, o que veio, efectivamente, a suceder”] é bem esclarecedor da boa-fé e vontade de escrupuloso cumprimento de todos os deveres por si conhecidos e a si adstritos, pois que o Autor apenas pediu a sua recusa por incompatibilidade, uma vez que era, nesses processos, presidente da comissão de revisão e, logo, com poderes de decisão definitiva, e não, como nos processos que deram origem ao acto aqui impugnado, em que os despachos do Autor não eram vinculativos, outrossim, meramente indicativos, sendo a Directora de Finanças a fixar unilateralmente os valores sancionatórios, mais não estando sujeita ou limitada ao proposto.

Subsidiariamente e no caso de improcedência dos pedidos supra,

e) Por fim, e face ao supra exposto, deverá ser revogada a decisão do Tribunal a quo e substituída por outra que, anulando-se a decisão de aplicação de pena de inactividade graduada em 12 meses, se decida pela aplicação de repreensão registada por ser a mais adequada e proporcionada à conduta do Autor, à sua personalidade, ao seu grau de culpa e aos seus antecedentes,

O Recorrido não contra-alegou.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

- se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo ao ter decidido que não se verificavam os vícios invocados ao acto impugnado.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1- DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

1. Em 03.11.1992, foi remetida denúncia à DGCI, referindo, entre outras coisas, que o aqui Autor teria uma sociedade de contabilidade com o seu irmão (AIP), denúncia que originou o processo de averiguações n.º 137/92 - cfr. fls. 614 do processo administrativo;

2. Em 29.03.1993, foi elaborado relatório no processo de averiguações n.º 137/92 no sentido de ser o mesmo arquivado, com o seguinte fundamento – cfr. fls. 782 e ss do processo administrativo apenso e fls. 16 e ss do processo de averiguações n.º 137/92 apenso:

“1ª Não foi possível descobrir-se o autor da carta-denúncia […]

2ª O sr. MJP, Chefe de Divisão, explicita factos e presta esclarecimentos que traduzem e materializam uma realidade bem diferente da denunciada. São de acatar os factos explicativos e os esclarecimentos prestados; (…) ”;

3. Em 12.04.1993, foi emitido parecer no sentido de ser arquivado o processo de averiguações n.º 137/92 – cf. fls. 779 e sãs do processo administrativo apenso;

4. Em 23.04.1993, foi determinado o arquivamento dos autos de averiguações n.º 137/92 – cf. fls. 781 do processo administrativo apenso;

5. Em 26.02.2002, foi elaborado relatório no processo de averiguações n.º 194/2002 - cf. fls. 191 e seguintes do processo administrativo apenso;

6. Em 21.03.2002, foi elaborado despacho de concordância com as propostas do relatório referido no ponto antecedente – cf. fls. 191 do processo administrativo apenso;

7. Em 20.05.2002, pelo Director-Geral dos Impostos foi proferido despacho a ordenar a instauração de processo disciplinar contra o ora Autor – cfr. fls. 539 do processo administrativo apenso;

8. Em 01.07.2003, pelo instrutor do processo disciplinar n.º 230/2002 instaurado contra o autor foi subscrita “acusação” com o seguinte teor – cfr. fls. 539 e ss. do processo administrativo apenso:

“(…)

21.º Finalmente, no desempenho das suas funções de chefe de divisão da Divisão de Inspecção Tributária, o arguido sancionou mediante despacho diversos relatórios de inspecção tributária elaborados no final de acções de inspecção por técnicos colocados sob a sua dependência, a entidades cuja responsabilidade pela execução e apresentação da contabilidade se encontrava atribuída ao seu irmão, AIP,

22.º Sócio-gerente da sociedade B... – Gabinete de Contabilidade, Lda, NIPC 503..., com sede na Rua do L../Sc, Edifício C..., 3.º andar – Q, em Ba..., onde também exerce as funções de Técnico Oficial de Contas (fls. 465 a 468, 479 e

480) .

23.º Empresa onde também tem interesse a filha do ora arguido, Dr.ª CADP, atendendo a que, há cerca de dois anos, passou a exercer funções naquele gabinete, no qual é assalariada (fls. 312, 313, 462 e 465).

24.º De facto, o arguido teve intervenção directa nos processos de fiscalização das seguintes entidades:

- MMJ (…)

- Adega “O A... – Restaurante, Snack-Bar, Lda” (…)

- “N... Cópia – Copiadores do N..., Lda” (…)

- AM (…)

- XF & G, Lda (…)

- AMM (…)

25.º Esta última ainda com a particularidade condicionante de se tratar de uma entidade (empresário em nome individual) dedicada à actividade de restauração – CAE 055 ... – e encontrar-se a explorar, entre outros, o Bar e o Restaurante do complexo de piscinas do Clube Académico de Ba..., desde 01.09.1994, conforme contrato outorgado pelo arguido, ao tempo, na qualidade de presidente e legal representante daquela instituição desportiva (fls. 437 a 442 e 443 a 446).

26.º O arguido tinha conhecimento de que as referidas contabilidades se encontravam à responsabilidade do seu irmão e aos cuidados do gabinete de contabilidade B..., Lda, quer pela expressa indicação do nome do Técnico Oficial de Contas responsável (AIP), na folha de rosto do relatório final (ex. fls. 342 e 344), quer pela existência de declarações periódicas, obrigatoriamente identificadas (vinheta e número de contribuinte) e assinadas por aquele técnico (fls. 345, 350 e 367).

27.º Para além disso, o arguido sempre tinha o especial dever, dadas as funções de chefia que desempenhava, de solicitar a identidade, em todos os casos, do Técnico Oficial de Contas, seja pela sua identificação no próprio relatório de inspecção, seja através de informação prestada, verbalmente, pelo técnico designado para proceder à inspecção.

28.º Se outras razões não houvessem, pela simples razão, também, de que, entre todos os sujeitos passivos existentes na sua área de actuação (distrito de Ba...), enquanto potenciais destinatários da intervenção por parte dos serviços de inspecção que dirige (acções internas, acções externas, pedidos de reembolsos, acompanhamento permanente, processos especiais, esclarecimentos, etc.), sempre estariam, certamente, as entidades com contabilidade organizada, entregues ao gabinete B..., Lda, e ao Técnico de Contas,

AIP.

29.º Aliás, essa informação, por ser essencial, deveria ser anotada em espaço próprio para o efeito (nome e NIF), na folha de rosto do relatório, onde o arguido lavra o seu despacho, razão pela qual, não admite falta de conhecimento.

30.º Acresce o facto de o arguido, conforme declarações prestadas, “iniciou as suas funções como dirigente da Inspecção Tributária na Direcção de Finanças de Ba... em 1998”, pelo que, “pelo conhecimento que vai tendo no normal exercício de suas funções, há algumas empresas que sabe serem clientes do gabinete de seu irmão AIP” (fls. 135 e 136).

31.º Em suma, o arguido tinha a especial obrigação de conhecer e não ignorar, de entre todas as entidades que lhe eram submetidas para despacho final (decisório), senão no início do procedimento ou a priori, pelo menos no final do mesmo ou a posteriori, aquelas que se encontravam sob a responsabilidade do Técnico de Contas, AIP.

32.º Por forma a possibilitar que se declarasse impedido de intervir em todos os actos, procedimentos ou decisões relativas a assuntos em que fossem interessados, directa ou indirectamente, entidades com contabilidade sob a tutelada daquele seu familiar.

33.º Não o tendo feito, o arguido ignorou as disposições legais que regulamentam as incompatibilidades específicas inerentes ao exercício das suas funções inspectivas (chefe de divisão, da Divisão de Inspecção Tributária da D. F. de Ba...), mormente violou a disposição constante da alínea b) do n.º 1 e o n.º 2 do art.º 20.º do decreto-lei n.º 413/98, de 31 de Dezembro (Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária).

34.º Paralelamente com a sua actuação, o arguido violou, ainda, as disposições consagradas na alínea b) do n.º 1 do art.º 44.º e o n.º 1 do art.º 45.º, ambas do Código do Procedimento Administrativo (impedimento de órgão ou agente da Administração Pública em intervir em procedimento administrativo) e o art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho (deontologia ao serviço do público, com adopção de condutas responsáveis e éticas, actuando com justiça e imparcialidade, face à Constituição e à lei).

35.º Nestes termos, com a sua conduta, o arguido violou as disposições anteriormente citadas, consagradoras das garantias de isenção e imparcialidade dos órgãos, funcionários e agentes da Administração Pública, omitindo o dever de comunicação a que alude o n.º 1do art.º 45.º do Código de Procedimento Administrativo.

36.º Tais condutas consubstanciam outras tantas (seis) infracções graves, nos termos previstos no n.º 2 do art.º 51.º do Código do Procedimento Administrativo e nos n.ºs 1 a 3 do art.º 3.º do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo decreto-lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, puníveis de per si, com a pena de inactividade, estabelecida no n.º 1 e na alínea c) do n.º 2 do art.º 25.º, conjugados com a alínea d) do n.º 1 do art.º 11.º e os n.ºs 3 e 5 do art.º 12.º do referido estatuto.

(…).”

9. Em 28.07.2004, o Autor apresentou defesa escrita no processo disciplinar 230/2002 – cfr. fls. 587 e ss. do processo administrativo apenso que aqui se dá por integralmente reproduzida;

10. Em 21.12.2004, foi elaborado “Relatório” disciplinar referente ao arguido, com o seguinte teor – cfr. fls. 861 e ss. do processo administrativo apenso:

“(…)D) A B... – Gabinete de Contabilidade, Lda – Artigos 21º a 36º da acusação

59. (…) O irmão do arguido, AIP, é sócio-gerente da sociedade B... – Gabinete de Contabilidade, Lda. (…).

60. Quanto ao essencial, nesta matéria, o critério legal a ter em conta, tanto por força do art.º 20.º do RCPIT como do art.º 44.º do CPA, para definir o regime de incompatibilidades, é de natureza exclusivamente subjectiva. O legislador pretendeu impedir a participação ou intervenção dos funcionários da DGCI em actos e procedimentos de inspecção que visem confirmar a situação tributária do seu cônjuge, parente ou afim em linha recta ou colateral até ao 2.º grau, ou de qualquer pessoa com quem vivam ou tenham vivido em economia comum, bem como em actos ou procedimentos de inspecção das entidades em que estas pessoas desempenhem funções, nomeadamente como técnicos oficiais de contas, revisores oficiais de contas, gerentes, directores ou administradores.

61. À luz daquele critério legal, a intervenção do arguido em procedimentos de inspecção tributária, quando susceptível de enquadrar conduta infractora do regime de incompatibilidades, é alheia ao facto de ter ou não sido exarado despacho de concordância com o relatório da Inspecção Tributária e com o parecer do coordenador de equipa.

62. A tese vertida pela defesa tenta colocar toda a responsabilidade pelo processo de decisão na figura do Director de Finanças, desvalorizando o papel e a intervenção do arguido na formação do acto tributário, enquanto Chefe de Divisão do Serviço de Inspecção Tributária. Nessa linha, argumenta que a selecção dos contribuintes a inspeccionar é sua, entenda-se, do Director de Finanças (e, também, dos Serviços Centrais), a nomeação do técnico fiscalizador é sua, a determinação do lucro e da matéria tributável é sua, o sancionamento das correcções também, e que, no fundo, o relatório “nunca será mais que um mero acto preparatória da decisão final”, onde o parecer aposto pelo arguido, apesar de obrigatório, não tem carácter decisório.

63. A verdade é que os actos tributários praticados pelo Director de Finanças, enquanto entidade competente para a sua prolação, são o resultado final de uma sucessão de procedimentos e formalidades indispensáveis para a sua consecução, praticadas ao longo da cadeia hierárquica, sob pena de os mesmos padecerem de vício de forma ou encontrarem-se eivados de formalidades legais essenciais.

64. É por esta ordem de razões que, embora não sendo vinculativo, o despacho do Chefe de Divisão, é obrigatório e essencial para a validação do acto. Mesmo não comprometendo o sentido e a base da decisão do Director de Finanças, o despacho produzido pelo arguido nos processos de inspecção deve veicular o sentido da posição a adoptar, pelo que constitui uma clarificação e uma referência essencial, destinada a orientar e a preparar a decisão final do procedimento administrativo, mediante a prolação do despacho do Director de Finanças.

65. Para além disso, os seus despachos nos processos de inspecção tributária, enquanto Chefe de Divisão da Inspecção Tributária, têm um valor intrínseco reconhecido pela lei, competindo-lhe intervir após ter sido dado findo o procedimento de inspecção, aceitando (ou não aceitando) as conclusões do mesmo, nomeadamente, o resultado das correcções propostas e da sua fundamentação.

66. É o que se depreende claramente do n.º 5 do art.º 62.º do regime Complementar do procedimento de Inspecção Tributária, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 413/98, de 31 de Dezembro. Antes do sancionamento final pelo Director de Finanças, o relatório terá de ser supervisionado obrigatoriamente pelo Chefe de Divisão da Inspecção Tributária, sancionando as suas conclusões, o parecer do chefe de equipa ou coordenador e do(s) funcionário(s) interveniente(s).

67. Do que acaba de ser dito, decorre necessariamente que o despacho do arguido, nos processos de inspecção tributária, não sendo um despacho decisório que possa pôr termo ao procedimento administrativo, é um despacho intercalar, obrigatório, e cuja preterição fere a dignidade do próprio acto, pondo em causa a sua validade e eficácia.

68. Por outro lado, refira-se que, com a entrada em vigor da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Dec.-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, os técnicos oficiais de contas passaram a integrar o rol das entidades subsidiariamente responsáveis em relação às pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados, nos casos de violação dolosa dos deveres de assunção de responsabilidade pela regularização técnica nas áreas contabilística e fiscal ou de assinatura de declarações fiscais, demonstrações financeiras e seus anexos – cfr. n.º 3 do art.º 24.º da referida Lei.

69. Também por esse motivo, passou a constar do rosto do relatório elaborado em sequência do procedimento de inspecção tributária um campo específico destinado à identificação (nome e NIF) quer do técnico oficial de contas quer do revisor oficial de contas. Nos casos referenciados nos autos, isto é, nos processos onde o arguido exarou o seu despacho de concordância com o teor do relatório e parecer do coordenador de equipa, é possível obter a identificação do técnico oficial de contas, como se pode demonstrar pelos exemplos de fls. 342 (MMJ), 344 (Adega O A... – Restaurante, Snack-Bar, Lda), 349 (N...cópia – Copiadores do N..., Lda), 354 (AM), 356 (XF & G, Lda) e 357 (AMM).

70. Todavia, esses elementos de identificação não surgem sempre evidenciados nesse campo, sendo omitida, por vezes, a identificação do técnico oficial de contas, pelo que alguns relatórios, nos autos, não proporcionam imediatamente essa informação, excepto quando é veiculada, pessoalmente, pelo técnico inspector.

71. Em face do exposto, o arguido, na qualidade de Chefe de Divisão de Inspecção Tributária, sendo conhecedor do regime de incompatibilidades legalmente em vigor, deveria tomar as diligências que entendesse por adequadas em ordem a assegurar o preenchimento do campo destinado á identificação daqueles responsáveis e desse modo acautelar sempre a possibilidade de manifestar a sua incompatibilidade funcional, nos processos em que, tanto a sociedade B..., Lda, como o seu irmão, na qualidade de técnico oficial de contas, tivessem participação ou interesse directo.

72. A realização de tais diligências nem exigiria, diga-se, o dispêndio de grandes recursos humanos ou de horas de serviço, na medida em que bastaria uma breve consulta ao sistema informático da DGCI, e aceder ao menu da “Visão do Contribuinte” (Campo 15), para verificar, entre outros elementos, a identificação dos técnicos de contas das empresas.

73. Daí que seja desprovida de qualquer sentido a alegação feita pelo arguido de que não se encontrava em condições de proceder à identificação dos contribuintes que eram clientes que eram clientes da B... e em que o seu irmão, AIP, exercia as funções de TOC.

74. Quanto à intervenção do arguido nos respectivos procedimentos tributários, a alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do RCPIT refere-se expressamente a “realizar ou participar em”, pelo que nos processos mandados juntar aos autos, pelo próprio, de fls. 810 a 840, conexos com as folhas de rosto, juntas a fls. 343, 348 e 353 dos autos, o facto de os rendimentos colectáveis ou o lucro tributável terem sido efectivamente fixados pela Directora de Finanças, a entidade com competência legal para o efeito, não desonera a responsabilidade do arguido no seu pronunciamento no processo.

75. De salientar que, em momento algum da acusação se profere a afirmação de que o despacho do arguido como Chefe de Divisão, enquanto responsável por esse cargo, substitui o do Director de Finanças. Bem diferente é afirmar que o despacho do arguido representa uma validação do próprio procedimento, traduzido no sancionamento superior das conclusões do relatório e do parecer do coordenador ou do chefe de equipa.

76. Logo, a relevância do despacho que caracteriza a intervenção do arguido no procedimento tem de ser analisada em abstracto e não em concreto, como nos casos dos autos em que é sistematicamente concordante com todo o processado.

77. Em suma, o arguido participou e foi um interveniente directo na formação das decisões em matéria tributária proferidas nos processos carreados aos autos, durante a fase de instrução, o que, refira-se, também não contesta. Essas intervenções, para além de serem obrigatórias, são, para todos os efeitos, necessárias para a tomada de decisão final pela entidade competente.

78. O arguido não poderia ignorar os casos de impedimento previstos no art.º 44.º, n.º 1, alínea b) do CPA, tal como não desconhecia as situações de restrição por incompatibilidades específicas, previstas no art.º 20.º, n.º 1, alínea b), do RCPIT (fls. 461).

79. Para além disso, o arguido tem uma responsabilidade acrescida em matéria de regime de incompatibilidades em causa porquanto, ao exercer o cargo de Chefe de Divisão do Serviço de Inspecção Tributária, é simultaneamente o superior hierárquico de todos os técnicos adstritos a esse serviço e, nessa qualidade, o responsável e o garante pelo cumprimento escrupuloso das regras de incompatibilidade aplicáveis igualmente a todos os seus funcionários (cfr. art. 45.º, n.º 3, do CPA).

80. E a prova de que o arguido não desconhecia a existência de um regime de incompatibilidades, assim como sabia que estava subjectivamente colocado numa posição susceptível de configurar um enquadramento típico desse ilícito (devido à ligação das entidades fiscalizadas com o seu irmão, AIP, TOC e sócio-gerente da sociedade Broicontivanor), está no facto de, conforme alegou no art.º 147.º da sua defesa escrita, ter solicitado superiormente, em 18.09.98, a sua retirada da presidência das Comissões de Revisão, nos processos n.ºs 99, 100, 101 e 102/98, o que veio, efectivamente, a suceder – vide doc. 25, a fls. 653.

81. Nos casos das entidades objecto do procedimento de inspecção, identificadas no art.º 24.º da acusação, o arguido deveria ter procedido de igual modo, ou seja, suscitar superiormente a questão da incompatibilidade, manifestando-se, desde logo, impedido para participar no acto, ou, no prazo máximo de três (3) dias, após a remessa do processo para despacho (cfr. n.º 2 do art.º 20.º do RCPIT e n.º 1 do art.º 45.º do CPA).

82. Tal como previsto no n.º 2 do art.º 51.º do CPA, a omissão deste dever de comunicação constitui uma falta grave, em termos disciplinares, na medida em que põe em causa as garantias de imparcialidade e de isenção que devem nortear a actuação dos órgãos e agentes da Administração Tributária – vide, por todos, o art.º 55.º da Lei Geral Tributária.

83. Finalmente, ficou provado que o arguido tomou conhecimento (fls. 461) do ofício 525, de 18.06.2003, do Gabinete do Director-Geral, destinado a sensibilizar todos os funcionários, técnicos e chefias, da necessidade de dar cumprimento ao estipulado no art.º 44.º do CPA (comunicar superiormente as situações pessoais de impedimento com que se deparam) em todos os casos de verificação de incompatibilidade consagradas na lei, sob pena do cometimento de infracção, motivadora da instauração de procedimento disciplinar – n.º 4 do citado ofício.

84. Nestes termos, não podem merecer acolhimento as razões de facto e de direito aduzidas na defesa, no sentido de que não houve qualquer violação do dever legal de comunicação, de imparcialidade e isenção.

85. Em conformidade, tal como consta da acusação, a qual se tem por integralmente provada, nesta matéria, o arguido violou as disposições constantes da alínea b) do n.º 1 e do n.º 2 do art.º 20.º do RCPIT, da alínea b) do n.º 1 do art.º 44.º e do n.º 1 do art.º 45.º, ambos do CPA, bem como o art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho.

86. A conduta materializada pelo arguido nas seis infracções graves consubstancia, pela sua similitude e permanente repetição no tempo, uma prática reiterada susceptível de traduzir um só comportamento e uma continuidade infraccional. As infracções previstas no n.º 2 do art.º 51.º do CPA e dos n.ºs 1 a 3 do art.º 3.º do E.D. são puníveis com a pena de inactividade, estabelecida no n.º 1 e na alínea c) do n.º 2 do art.º 25.º, conjugadas com a al. D) do n.º 1 do art.º 11.º, e os n.ºs 3 e 5 do art.º 12.º do mencionado Estatuto Disciplinar.

(…).”

11. Em 03.01.2005, foi elaborado parecer no sentido de ser aplicada ao Autor pena de inatividade por 13 meses – cfr. fls. 894 a 921 do processo administrativo apenso;

12. Em 05.01.2005, foi aposto despacho no parecer referido no ponto antecedente no sentido de ser ouvido o auditor do processo - cfr. fls. 894 do processo administrativo apenso;

13. Em 01.02.2005, pelo auditor jurídico do Ministério das Finanças foi subscrito “Parecer” com o seguinte teor – cfr. doc. 3 junto com a p.i. a fls. 156 dos autos em suporte físico:

Por despacho do Director-Geral dos Impostos, datado de 20-05-02, foram instaurados os presentes autos de processo disciplinar contra MJP, Inspector Tributário Assessor Principal que vem desempenhando as funções de Chefe de Divisão de Inspecção Tributaria da Direcção de Finanças de Ba

No decurso da instrução, as infracções referentes ao exercício dos cargos de Presidente da Direcção do Clube Académico de Ba... e de Vice-Presidente da Direcção de Obra Social Padre M... e ainda o respeitante, na área de formação de docência, a várias entidades mencionadas nos autos, foram declaradas proscritas, nos termos legais.

Já as infracções imputadas ao funcionário em causa, resultantes da sua intervenção nos processos de fiscalização indicados nos autos, são dadas como provadas, atentos os elementos reunidos.

Face a esta situação é proposta a aplicação da pena de inactividade prevista no artigo 11°, nº. 1, alínea d) do E.D.A.A.C.R.L

Dispõe o artigo 25° deste Estatuto:

«1. A pena da inactividade será aplicável nos casos de procedimento que atente gravemente contra a dignidade e prestígio do funcionário ou agente ou da função».

E o nº 2, alínea c) do mesmo preceito acrescenta:

«2. A pena referida neste artigo será aplicável aos funcionários ou agentes que, designadamente:

a) ……………………………….

b) ………………………………

c) Violem com culpa grave ou dolo, o dever de imparcialidade no exercício das suas funções».

Estabelece o n° 5 do artigo 12° do diploma em causa:

«A pena de inactividade não pode ser inferior a 1 ano nem superior a 2» e tem como efeitos, nos termos do artigo 13°, n°s. 2; 3 e 5 do diploma mencionado, «a impossibilidade de gozar férias pelo período de 1 ano, contado desde o termo do cumprimento da pena, ressalvado, contudo, o direito ao gozo do período de 10 dias de férias», «o não exercício do cargo ou função e a perda, para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação, de tantos dias quantos tenha durado a inactividade» e ainda «a impossibilidade de promoção durante 2 anos, contados do termo do cumprimento da pena».

Afigurando-se, face aos elementos compilados, correcta a pena escolhida para ser aplicada ao funcionário MJP, ponderados, contudo os efeitos da mesma e, bem assim, os anos de serviço já prestado pelo visado, somos de parecer dever a mesma ser aplicada no seu mínimo.

14. Em 07.02.2005, pelo Diretor-Geral do Ministério das Finanças foi proferido despacho com o seguinte teor: “De acordo com as conclusões do parecer do Sr. Auditor a fls. (…) dos autos, bem como com os fundamentos de facto e de direito vertidos no relatório da Sra Instrutora e do Parecer Jurídico n.º 1/2005 da DSJC. Quanto à medida da pena, aplico ao funcionário MJP a pena de inactividade graduada em 12 meses.” – cfr. doc. junto 3 com a p.i. a fls. 154 dos autos em suporte físico;

15. Em 03.03.2005, pelo Autor foi assinada “certidão de notificação” com o seguinte teor – cfr. doc. 3 junto com a p.i. a fls. 153 dos autos em suporte físico:

MAA, Téc. Adm. Trib. — N 1, do Quadro da Direcção-Geral dos Impostos, em serviço na Direcção de Finanças de Ba

Certifico, que hoje, nesta Direcção de Finanças, notifiquei na sua própria pessoa, MJP, Inspector Tributário Assessor Principal, do despacho de 07.02.2005, do Exm.° Senhor Director-Geral dos Impostos, exarado no Parecer N.° 15/05 E. 12/05 P. 1/05 do Gabinete do Auditor Jurídico do Ministério das Finanças, referente ao Processo Disciplinar N.° 230/2002, que aplica ao arguido a pena de inactividade graduada em 12 meses.

Mais certifico, que o referido arguido — MJP, foi informado de que o acto notificando é susceptível de recurso hierárquico, a interpor, no prazo de 10 dias, para o Exm.° Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (art.° 75.°, n.3 do Estatuto Disciplinar ).

De como ficou ciente e lhe dei cópia do Parecer n.° 15/05 do Gabinete do Auditor do Ministério das Finanças; Parecer n.° 1/2005 da Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso, bem corno do Relatório do Sr. Instrutor, vai assinar comigo.

16. Em 02.05.2005, pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais foi proferido despacho de indeferimento do recurso hierárquico interposto pelo Autor – cfr. doc. 1 junto com a p.i. a fls. 33 dos autos em suporte físico;

17. O Autor emitiu parecer concordante sobre relatório técnico fiscalizador na tramitação de ações de inspeção a sujeitos passivos cuja contabilidade era organizada pela sociedade B..., Ldª, da qual, o seu irmão AIP era sócio;

18. Do curriculum vitae do Autor consta que o mesmo é licenciado, master of arts in Public Administration, doutorando na Universidade de Valladolid – Espanha, participou em várias conferências e ações de formação relativas à área da fiscalidade, e ministrou diversas ações de formação – cfr. fls. 210 e ss dos autos em suporte físico;

19. A petição inicial que origina os presentes autos foi remetida a este Tribunal, em 22.07.2005 – cfr. fls. 228 dos autos em suporte físico.

2.2- DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

O recorrente vem apresentar as mesmas questões que colocou na primeira instância, pugnando pela ocorrência dos vários vícios invocados ao acto impugnado.

I- Na conclusão a) vem sustentar que deve ser revogada a decisão do Tribunal a quo por erro de julgamento dado que deveria ser considerado ter ocorrido nulidade insuprível do procedimento disciplinar por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade. Sustenta que não foi junto o processo de averiguações realizado em 1992, nem processos autónomos de fixação de matéria colectável consequentes aos procedimentos de inspecção em que teve intervenção, com vista a aferir e conformar a prescrição daquele.

Quanto a este aspecto refere a decisão recorrida:

No que concerne ao primeiro aspeto invocado nesta sede – de que não foi junto o processo de averiguações n.º 137/92 – verifica-se que os documentos ora relevantes naquela sede se encontram no processo administrativo apenso. Além disso, tendo o mesmo sido junto aos autos, o Autor nada veio dizer, mormente quanto à eventualidade de nele se encontrarem elementos que não estavam antes. Destarte, se em sede de instrução do processo disciplinar nada foi alegado a esse nível, verificando-se agora que tais documentos estão devidamente inseridos no processo administrativo, o silêncio do Autor permite que se conclua que a alegada nulidade não se verifica.

Todavia, ainda que assim não fosse, o intuito do Autor era que os elementos daquele processo de averiguações – que culminou com o arquivamento – sustentassem a sua inconsciência de ilicitude perante a sua conduta, pois que a realidade era a mesma e, naquela data, houve arquivamento.

Quanto a isto, importa que, muito embora as acusações se prendessem com a circunstância de falta de imparcialidade, por parte do Autor, por estar em causa a sociedade do seu irmão, que se dedicava à contabilidade, a verdade é que o processo anterior datava de doze anos antes, sendo que, além de ter havido alteração legislativa nesta matéria – nomeadamente a entrada em vigor do artigo 20º do RCPIT – houve, à luz dela, nova factualidade que permitiu, por si própria, despoletar novo processo disciplinar, independente do primeiro. E não se diga que o Autor não estava consciente de tal situação, pois que ele não é um mero administrativo, mas um chefe de divisão da inspeção tributária, desenvolvendo funções que envolvem poder decisório e definitivo relevantes. Além disso, o Autor, atento o seu curriculum vitae – facto elencado sob o ponto 17 supra – é licenciado, master of arts in Public Administration, doutorando na Universidade de Valladolid – Espanha, participou em várias conferências e ações de formação relativas à área da fiscalidade, e ministrou diversas ações de formação, que não só o poriam a par das mais recentes alterações legislativas, como denotam que o mesmo não se encontra alheado à realidade que envolve a sua função, não podendo o seu alegado desconhecimento servir como causa de afastamento ou atenuação da sua responsabilidade.

Quanto à junção dos procedimentos autónomos de fixação de matéria coletável, a mesma vem requerida para que o Autor possa aferir da verificação ou não da prescrição do procedimento disciplinar, porquanto a Diretora de Finanças teria 3 meses, nos termos do artigo 4º, n.º 2 do Estatuto Disciplinar constante do Decreto-lei 24/84, de 16 de janeiro, para despoletar o processo, o que não ocorreu.

Nesta parte, a controvérsia restringe-se, antes mais, à competência para determinar o início do procedimento disciplinar: saber se o dirigente máximo do serviço, para os efeitos previstos no aludido artigo, é, na circunstância, a Diretora da Direção Distrital de Ba... ou o Diretor-Geral dos Impostos.

O Estatuto Disciplinar atribui competência para instaurar processo disciplinar contra os respectivos subordinados a todos os superiores hierárquicos (artigo 39º, n.º1), mas, para efeitos de prescrição, só releva o conhecimento da falta por um deles, o dirigente máximo do serviço (artigo 4º, n.º 2).

E o dirigente máximo do serviço, para efeitos do disposto no artigo 4, n.º 2 é, na Administração Central, o Diretor-Geral, quantos aos funcionários e agentes seus subordinados e, nos serviços com autonomia, o respetivo dirigente (vide, neste sentido, acórdãos de 1989.04.13 – rec. nº 23 474 e de 2001.06.26 – rec. nº 47 437, ambos do STA).

Ora, o dirigente máximo do serviço, ao invés do pretendido pelo Autor, era o Diretor- Geral dos Impostos, pois que, ao tempo da infração disciplinar, o Autor estava integrado na estrutura orgânica da Direção Geral dos Impostos, cuja natureza era indicada pela lei (artigo 1º do Decreto-Lei nº 366/99, de 18 de setembro), nos seguintes termos: “é o serviço do Ministério das Finanças que tem por missão assegurar a administração dos impostos sobre o rendimento, sobre a despesa e sobre o património, bem como de outros tributos que lhe forem atribuídos por lei, de acordo com as políticas e orientações definidas pelo Governo”. Nessa estrutura, o diretor-geral era o órgão da administração da DGCI [artigo 4º, al. a)] ao qual competia a “direcção superior dos serviços da DGCI” (artigo 5º, n.º 1), incumbindo-lhe, além do mais, “dirigir e controlar os serviços da DGCI e superintender na gestão dos recursos à mesma afectos, em ordem a promover a sua eficácia e eficiência e a qualidade das respectivas prestações”.

Por seu turno, os diretores de finanças apenas dirigiam um serviço periférico, uma unidade orgânica desconcentrada da DGCI e eram hierarquicamente dependentes do diretorgeral (artigos 11º e 14º, n.º 1).

Neste quadro, estando fixada a competência no Diretor-geral, de nada relevava a junção dos documentos ora indicados pelo Autor, pelo que improcede, igualmente, este fundamento.

Diga-se, desde já que o assim decidido é para manter.

De acordo com o artigo 42º n.º 1 do Estatuto Disciplinar aplicável ao caso dos autos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro), uma vez que a pena disciplinar aplicada ao Autor, ora recorrente, teve lugar em 2005, é insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido…bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.

As diligências serão essenciais quando da sua omissão possa colocar-se em causa a defesa do arguido. Ou seja, quando se possa colocar em causa a descoberta da verdade material. Como se refere no Acórdão deste Tribunal Proc. 00210/05.4BEBRG de 19-10-2006:

IV. Salvo disposição em contrário na lei, as formalidades legalmente previstas no processo disciplinar devem ser consideradas relativamente essenciais, ou seja, a sua preterição ou irregularidade só produzem a nulidade insuprível quando o interesse ou efeito que, através da sua previsão, a lei queria garantir, não foi alcançado por outra via;

No caso em apreço, vem o recorrente sustentar que seria essencial juntar aos autos todo o processo de averiguações ocorrido em 1992 e que foi arquivado. Refere que, essencialmente, estão em causa os mesmos factos que de que vem acusado, ou seja, o facto de poder ocorrer incompatibilidade em proceder à análise de alguns processos em que o seu irmão teve intervenção, por ser sócio de uma sociedade A B... – Gabinete de Contabilidade, Lda e Técnico Oficial de Contas. Esta junção permitia sustentar a falta de consciência da ilicitude.

Da matéria de facto dada como provada, nos pontos 1 a 4, faz-se precisamente referência ao processo de averiguações n.º 137/92, e que o mesmo foi arquivado com os fundamentos constantes do mesmo. Estas referências encontram-se no PA, como se retira da matéria de facto dada como provada. Ora, tendo em atenção o objectivo pretendido pelo recorrente, demonstrar a falta de ilicitude do seu comportamento, não se torna necessário juntar ao processo qualquer outro documento do referido processo de averiguações. O PA, local onde constam os documentos em causa, integra o presente processo, pelo que não se vê necessidade de junção de qualquer outro documento.

No que se refere à junção dos processos autónomos de fixação da matéria colectável, como o próprio menciona, está em causa o conhecimento dos factos por parte da Chefe de Finanças do recorrente para efeitos para efeitos de prescrição. Também não se vê que haja necessidade da junção de tais documentos. O recorrente vem alegar as datas em que a Directora de Finanças teve conhecimento das faltas que refere (ver artigo 34º e sgs da pi) e tais datas não estão em causa. Aliás, a entidade recorrida vem, na sua contestação, sustentar que os documentos referidos estão junto ao PA (artigo 43º e sgs.), e não põe em causa as datas referidas pelo recorrente. Outra coisa, e essa será a questão mais relevante, é a de saber se ocorre, ou não, a prescrição do procedimento disciplinar. Esta é a questão que analisaremos se seguida. Mas, repetimos, não estão em causa as datas do conhecimento das infracções pela Directora de Finanças de Ba

Assim sendo, sem necessidade de mais considerações, conclui-se que não podem proceder estas conclusões do recorrente.

II- Na sua conclusão b) vem sustentar que ocorreu prescrição do procedimento disciplinar. Vem argumentar que o dirigente máximo do serviço, para os efeitos do artigo 4º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar tem que ser considerado o Director de Finanças de Ba..., que é quem dirige a Direcção de Finanças. Por seu lado a Directora é competente para proceder disciplinarmente, pelo que o prazo de prescrição tem que se contar a partir do conhecimento que teve das infracções em causa.

A decisão recorrida vem sustentar que o prazo de prescrição ocorre a partir do conhecimento do dirigente máximo do serviço, neste caso, do Director-Geral dos Impostos, não tendo ainda sido ultrapassados os três meses referidos no artigo 4º n.º 2 do ED, quando foi instaurado o procedimento disciplinar.

Refere este artigo que “ prescreverá igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for insaturado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses”.

Vem mencionar o artigo em causa que o prazo de três meses para a prescrição, um prazo curto, só começará a correr, após conhecimento da falta pelo dirigente máximo do serviço. Ao falarmos de dirigente máximo do serviço estamos normalmente a falar do dirigente colocado no topo da hierarquia em que se insere o trabalhador acusado de cometer uma qualquer infracção. Por dirigente máximo não se pode concluir que seja uma qualquer dirigente intermédio, uma vez que se é intermédio, é porque não pode ser considerado dirigente máximo.

Como refere Paulo Otero, citado por M-. Leal – Henriques, in Procedimento Disciplinar, 2002, pág. 59-60, “….significa, assim, que esse conhecimento se relaciona com os órgãos de topo da hierarquia administrativa, sendo irrelevante tal conhecimento por funcionários intermédios….”.

Ver ainda na Jurisprudência Proc. n.º 02161/08.1BEPRT, de 19-11-2009, quando refere: II. O conceito de “dirigente máximo do serviço” não se reporta ao superior hierárquico imediato do infractor disciplinar, nem ao dirigente da unidade orgânica ou serviço no qual o infractor cometeu a falta, mas antes ao órgão máximo ou de direcção superior, aquele que se encontra no posto mais elevado.

E ainda Acórdão do STA, proc. n.º 022474, de 13-04-1989, quando refere: I - No regime do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL 24/84, de 16-01, o dirigente máximo do serviço, no regime comum e tradicional da Administração Central, é o director-geral, quanto aos funcionários ou agentes seus subordinados; nos serviços com autonomia, e o respectivo dirigente.

No caso em apreço, o dirigente máximo do serviço, é o Director-Geral, uma vez que é um dos órgãos superiores de administração da DGCI, de acordo com o artigo 4º do Decreto-Lei n.º 366/99, de 18 de Setembro. De notar que nos termos do artigo 11º deste diploma os serviços periféricos, onde se incluem as direcções de finanças são unidades orgânicas desconcentradas da DGCI. De acordo com o artigo 14º, n.º 1, as Direcções de Finanças são dirigidas por Directores de Finanças, hierarquicamente dependentes do director-geral… Se são hierarquicamente dependente do Director-Geral não podem ser os dirigentes máximos do serviço, como pretende o recorrente.

De notar que uma coisa será o conhecimento da infracção para efeitos de contagem do tempo de prescrição, e outra coisa diferente é a capacidade para a instauração do procedimento disciplinar. Esta encontra-se definida no artigo 39º do ED e reporta-se a todos os superiores hierárquicos, ainda que não tenham delegação de competências para punir. No entanto, são dois conceitos diferentes que o recorrente parece confundir.

Assim sendo, não há dúvidas que a prescrição constante do artigo 4º, n.º 2, do ED começa a correr após conhecimento da infracção ou infracções por parte do Director-Geral dos Impostos, pelo que nada há a referir quanto à decisão do Tribunal a quo nesta matéria, que assim se deve manter. De referir que não vem colocado em causa que o procedimento disciplinar tenha sido instaurado decorridos que foram os três meses após o conhecimento por parte do Director-Geral das infracções em causa. Vem colocado em causa é que esse prazo seja contado a partir do conhecimento deste dirigente máximo do serviço dos factos em causa, o que concluímos estar correctamente decidido.

III- Nas suas conclusões c) e d) vem o recorrente insurgir-se contra o decidido pelo Tribunal a quo quando não considerou que o recorrente tenha actuado sem consciência da ilicitude. Refere que o dolo pressupõe uma vontade livre esclarecida e consciente o que manifestamente, in casu, não sucedeu.

Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto:

Neste domínio, invoca o Autor que apesar de ter praticado factos que consubstanciam a previsão legal do artigo 20º, al. b) do RCPIT, agiu sem consciência de que praticava um ilícito disciplinar e que sempre foi do conhecimento geral que o irmão dele era TOC na sociedade B..., Ldª e nunca nada lhe foi advertido pela sua superiora hierárquica.

Além disso, sustenta que não houve comprovação, em sede do procedimento disciplinar, da efetiva existência e quebra de imparcialidade.

Por seu lado, o Réu sustenta que basta a mera intervenção em processos do gabinete de contabilidade do seu irmão para que se verifique a infração e que a circunstância de a sua superiora hierárquica nunca o ter advertido nada diz, pois que não se encontra demonstrado que ela tivesse efetivo conhecimento do que sucedia e que tal também não afastaria a prática do ilícito.

Ora, decorre do artigo 20º, al. b) do RCPIT que:

“1. Os funcionários da inspecção tributária, além das incompatibilidades aplicáveis aos funcionários da Direcção-Geral dos Impostos em geral, estão sujeitos às seguintes incompatibilidades específicas:

[…]

b) Realizar ou participar em procedimentos de inspecção que visem a confirmação ou averiguação da situação tributária de quaisquer entidades em quem as pessoas mencionadas na alínea anterior possuam participação social ou desempenhem funções como técnicos oficiais de contas ou responsáveis pela escrita, revisores oficiais de contas, gerentes, directores ou administradores;”.

Tal incompatibilidade, assim como as demais constantes do transcrito artigo, deriva do princípio constitucional de imparcialidade da administração pública e abrange, in casu, todos os funcionários que exercem funções no procedimento de inspeção tributária. Havendo intervenção de funcionário que esteja abrangido por incompatibilidade em sede de inspeção, a mesma tornar-se-á anulável e implicará, para o funcionário, responsabilidade disciplinar (Martins Alfaro, Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, Comentado e anotado, Áreas Editora, junho 2003, pp. 152).

Provado que está que o Autor interveio em processos de inspeção tributária, em que estavam em causa clientes do seu irmão (cfr. facto elencado sob o ponto 17), não pode deixar de se verificar a previsão normativa do artigo 20º, al. b) do RCPIT.

E, como se decidiu, em situação semelhante, no acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 17.04.2012, proferido no processo 04724/11: “É irrelevante que possa não ter ocorrido, em concreto, qualquer quebra de isenção na prolação da decisão final de tal procedimento de inspecção como invoca a recorrente na matéria da sua conclusão 4., sabido que a violação de regras formais ou abstractas, como no caso acontece, conduz, em regra, à ilegalidade do correspondente acto por vício de forma, a menos que tal falta se tivesse degradado em formalidade não essencial, o que a recorrente nem sequer veio invocar e nem de tal matéria poderia este Tribunal concluir que, mesmo sem tal quebra do dever de imparcialidade, o resultado de tal inspecção teria de ser, necessariamente, o mesmo.”.

No mesmo sentido, de que para a verificação da infração basta o preenchimento do tipo legal, o acórdão do STA de13.01.2005, proferido no processo 730/04 sumaria do seguinte modo: “I) A objectividade, a neutralidade e a transparência são alguns corolários do princípio da imparcialidade.

II) A violação do princípio da imparcialidade consagrado no n° 2, do art. 266° do C.P.C. e também no art.6° do C.P.A., não está dependente da prova de concretas actuações parciais, verificando-se sempre que um determinado procedimento faz perigar as garantias de isenção, de transparência e de imparcialidade.

III) É que, no fundo, à Administração não basta ser imparcial, exigindo-se também que pareça imparcial.

IV) Essencialmente, o que se visa é evitar a prática de certas condutas da Administração, que possam ser tidas como susceptíveis de afectar a imagem pública de imparcialidade.

V) De resto, a este nível, a imparcialidade acaba por se assumir também como uma regra de deontologia administrativa.”.

Daí que, e adiantando, desde já, também o conhecimento da invocação do Autor de que não houve, nos processos de inspeção em causa, efetiva e concreta violação da imparcialidade, seja de decidir-se pela improcedência do argumento de que a ausência de consciência da ilicitude da sua conduta afastaria a sua responsabilização.

O assim decidido é para manter, não ocorrendo, como refere o recorrente qualquer omissão nesta pronúncia.

De acordo com o artigo 3º, n.º 1, do ED, considera-se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce.

Ou seja, para que a prática de um determinado facto possa ser considerado como infracção disciplinar tem que se provar que o trabalhador tenha praticado tal facto com dolo ou com negligência. É o que se retira do referido artigo 3º quando se refere “ ainda que meramente culposo”. Ou seja, não é só punido quem tenha agido com dolo.

Age com dolo quem:

- representando o facto típico actua com intenção de o realizar- o agente quis o facto (dolo directo);

- representa a realização de um facto típico como consequência necessária, certa, segura, da sua conduta e não lhe repugna a sua verificação- o agente não renuncia ao facto (dolo indirecto);

Representa a realização de um facto típico como consequência meramente possível da sua conduta, e, mesmo assim, actua indiferente à sai verificação- o agente conforma-se com o facto, qualquer que seja o seu resultado (dolo eventual).

Por seu lado actua com negligência quem, sendo obrigado e capaz de o fazer, não procede com o cuidado normalmente exigível. Assim será possível censurar o agente pelo facto, se tiverem sido omitidos os deveres de diligência a que era obrigado segundo as circunstâncias e os conhecimentos e capacidades pessoais (Simas Santos e Leal Henriques, Noções Elementares de Direito Penal, 60) (M-Leal Henriques, in obra citada pág. 42).

Será através da fundamentação do acto punitivo que se pode verificar se a actuação do recorrente pode ou não ser considerada como dolosa ou meramente culposa.

Do relatório final consta, entre outras coisas, o seguinte:

Em suma, o arguido participou e foi um interveniente directo na formação das decisões em matéria tributária proferidas nos processos carreados aos autos, durante a fase de instrução, o que, refira-se, também não contesta. Essas intervenções, para além de serem obrigatórias, são, para todos os efeitos, necessárias para a tomada de decisão final pela entidade competente.

78. O arguido não poderia ignorar os casos de impedimento previstos no art.º 44.º, n.º 1, alínea b) do CPA, tal como não desconhecia as situações de restrição por incompatibilidades específicas, previstas no art.º 20.º, n.º 1, alínea b), do RCPIT (fls. 461).

79. Para além disso, o arguido tem uma responsabilidade acrescida em matéria de regime de incompatibilidades em causa porquanto, ao exercer o cargo de Chefe de Divisão do Serviço de Inspecção Tributária, é simultaneamente o superior hierárquico de todos os técnicos adstritos a esse serviço e, nessa qualidade, o responsável e o garante pelo cumprimento escrupuloso das regras de incompatibilidade aplicáveis igualmente a todos os seus funcionários (cfr. art. 45.º, n.º 3, do CPA).

80. E a prova de que o arguido não desconhecia a existência de um regime de incompatibilidades, assim como sabia que estava subjectivamente colocado numa posição susceptível de configurar um enquadramento típico desse ilícito (devido à ligação das entidades fiscalizadas com o seu irmão, AIP, TOC e sócio-gerente da sociedade Broicontivanor), está no facto de, conforme alegou no art.º 147.º da sua defesa escrita, ter solicitado superiormente, em 18.09.98, a sua retirada da presidência das Comissões de Revisão, nos processos n.ºs 99, 100, 101 e 102/98, o que veio, efectivamente, a suceder – vide doc. 25, a fls. 653.

81. Nos casos das entidades objecto do procedimento de inspecção, identificadas no art.º 24.º da acusação, o arguido deveria ter procedido de igual modo, ou seja, suscitar superiormente a questão da incompatibilidade, manifestando-se, desde logo, impedido para participar no acto, ou, no prazo máximo de três (3) dias, após a remessa do processo para despacho (cfr. n.º 2 do art.º 20.º do RCPIT e n.º 1 do art.º 45.º do CPA).

82. Tal como previsto no n.º 2 do art.º 51.º do CPA, a omissão deste dever de comunicação constitui uma falta grave, em termos disciplinares, na medida em que põe em causa as garantias de imparcialidade e de isenção que devem nortear a actuação dos órgãos e agentes da Administração Tributária – vide, por todos, o art.º 55.º da Lei Geral Tributária.

83. Finalmente, ficou provado que o arguido tomou conhecimento (fls. 461) do ofício 525, de 18.06.2003, do Gabinete do Director-Geral, destinado a sensibilizar todos os funcionários, técnicos e chefias, da necessidade de dar cumprimento ao estipulado no art.º 44.º do CPA (comunicar superiormente as situações pessoais de impedimento com que se deparam) em todos os casos de verificação de incompatibilidade consagradas na lei, sob pena do cometimento de infracção, motivadora da instauração de procedimento disciplinar – n.º 4 do citado ofício.

Não há dúvidas que está fundamentada a actuações ilegal do recorrente que sabia, ou devia saber, que a sua intervenção em processos em que interveio o seu irmão era facto impeditivo à sua intervenção. O recorrente não vem referir que não sabia que havia processos que tinham sido alvo de intervenção do seu irmão enquanto TOC. Vem referir é que jamais escondeu o facto de o seu irmão ser TOC na sociedade que interveio nos referidos processos. E o facto de em 1992 ser arquivado um procedimento que tinha como base as mesmas acusações veio a criar a aparência de que a sua actuação não violaria qualquer dever. Esta aparente “ despreocupação” manifestada com a sua actuação, não poderá ser considerada como desculpabilizante como vem sustentar, mas tem que ser considerada como indiciadora de uma conduta culposa. Na verdade não pode o recorrente, que exerce funções Dirigentes num serviço periférico e da Direcção – Geral dos Impostos vir sustentar que desconhece o artigo 20º, al. b) do RCPIT que refere:

“1. Os funcionários da inspecção tributária, além das incompatibilidades aplicáveis aos funcionários da Direcção-Geral dos Impostos em geral, estão sujeitos às seguintes incompatibilidades específicas:

[…]

b) Realizar ou participar em procedimentos de inspecção que visem a confirmação ou averiguação da situação tributária de quaisquer entidades em quem as pessoas mencionadas na alínea anterior possuam participação social ou desempenhem funções como técnicos oficiais de contas ou responsáveis pela escrita, revisores oficiais de contas, gerentes, directores ou administradores;”.

Não pode o recorrente vir imputar a outros, neste caso aos seus superiores hierárquicos, uma actuação ilegal que teve, referindo que não foi advertido ou avisado sequer pelo seu superior hierárquico ou outro (conclusão c.1) da ilegalidade dessa actuação. O recorrente como trabalhador do Estado na Direcção-Geral dos Impostos e, em segundo lugar, como Dirigente desse mesmo serviço, com a agravante de ser dirigente na área da inspecção tributária, sabia, ou tinha obrigação de saber, dos deveres decorrentes do exercício da sua profissão.

Como se refere no Acórdão do STA citado na decisão recorrida:

III) É que, no fundo, à Administração não basta ser imparcial, exigindo-se também que pareça imparcial.

IV) Essencialmente, o que se visa é evitar a prática de certas condutas da Administração, que possam ser tidas como susceptíveis de afectar a imagem pública de imparcialidade.

O recorrente sabia, ou tinha obrigação de saber, que não podia intervir em processos de inspecção tributária em que estavam em causa clientes do seu irmão.

Nada há assim referir quando na decisão recorrida se refere que não pode proceder a alegação do recorrente de uma actuação com falta de consciência da ilicitude.

IV- Vem ainda o recorrente na sua conclusão e) sustentar que haverá desproporcionalidade na pena aplicada de inactividade.

No que se refere à medida da pena tem sido entendimento jurisprudencial constante o de que ao tribunal lhe não cabe apreciar a medida concreta da pena, salvo se for invocado, nomeadamente, o desvio de poder, o erro sobre os pressupostos, o “erro grosseiro e manifesto”, a violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, porquanto é uma tarefa da Administração que se insere na chamada “discricionariedade técnica ou administrativa”

Ver, entre muitos outros, Acórdão do STA proc. n.º 0803/09 de 10-04-2010, quando refere: III – Se é certo que cabe dentro dos poderes do Tribunal analisar se os factos que justificaram a punição tiveram lugar e se eles constituem infracção disciplinar já lhe escapa a competência para apreciar a medida concreta da pena foi bem doseada, salvo em casos de erro grosseiro e manifesto, por esta ser uma tarefa da Administração inserida nos seus poderes discricionário.

Ora, no caso dos autos vem precisamente invocado violação do princípio da proporcionalidade na aplicação da pena.

O recorrente, no entanto, não vem invocar que os factos em que se fundamenta a pena não tenham sido praticados, apenas vem referir que a pena é desproporcional.

Vejamos os factos constantes da acusação:

Finalmente, no desempenho das suas funções de chefe de divisão da Divisão de Inspecção Tributária, o arguido sancionou mediante despacho diversos relatórios de inspecção tributária elaborados no final de acções de inspecção por técnicos colocados sob a sua dependência, a entidades cuja responsabilidade pela execução e apresentação da contabilidade se encontrava atribuída ao seu irmão, AIP,

22.º Sócio-gerente da sociedade B... – Gabinete de Contabilidade, Lda, NIPC 503..., com sede na Rua do L../Sc, Edifício C..., 3.º andar – Q, em Ba..., onde também exerce as funções de Técnico Oficial de Contas (fls. 465 a 468, 479 e 480).

23.º Empresa onde também tem interesse a filha do ora arguido, Dr.ª CADP, atendendo a que, há cerca de dois anos, passou a exercer funções naquele gabinete, no qual é assalariada (fls. 312, 313, 462 e 465).

24.º De facto, o arguido teve intervenção directa nos processos de fiscalização das seguintes entidades:

- MMJ (…)

- Adega “O A... – Restaurante, Snack-Bar, Lda” (…)

- “N... Cópia – Copiadores do N..., Lda” (…)

- AM (…)

- XF & G, Lda (…)

- AMM (…)

25.º Esta última ainda com a particularidade condicionante de se tratar de uma entidade (empresário em nome individual) dedicada à actividade de restauração – CAE 055 ... – e encontrar-se a explorar, entre outros, o Bar e o Restaurante do complexo de piscinas do Clube Académico de Ba..., desde 01.09.1994, conforme contrato outorgado pelo arguido, ao tempo, na qualidade de presidente e legal representante daquela instituição desportiva (fls. 437 a 442 e 443 a 446).

26.º O arguido tinha conhecimento de que as referidas contabilidades se encontravam à responsabilidade do seu irmão e aos cuidados do gabinete de contabilidade B..., Lda, quer pela expressa indicação do nome do Técnico Oficial de Contas responsável (AIP), na folha de rosto do relatório final (ex. fls. 342 e 344), quer pela existência de declarações periódicas, obrigatoriamente identificadas (vinheta e número de contribuinte) e assinadas por aquele técnico (fls. 345, 350 e 367).

27.º Para além disso, o arguido sempre tinha o especial dever, dadas as funções de chefia que desempenhava, de solicitar a identidade, em todos os casos, do Técnico Oficial de Contas, seja pela sua identificação no próprio relatório de inspecção, seja através de informação prestada, verbalmente, pelo técnico designado para proceder à inspecção.

28.º Se outras razões não houvessem, pela simples razão, também, de que, entre todos os sujeitos passivos existentes na sua área de actuação (distrito de Ba...), enquanto potenciais destinatários da intervenção por parte dos serviços de inspecção que dirige (acções internas, acções externas, pedidos de reembolsos, acompanhamento permanente, processos especiais, esclarecimentos, etc.), sempre estariam, certamente, as entidades com contabilidade organizada, entregues ao gabinete B..., Lda, e ao Técnico de Contas,

AIP.

29.º Aliás, essa informação, por ser essencial, deveria ser anotada em espaço próprio para o efeito (nome e NIF), na folha de rosto do relatório, onde o arguido lavra o seu despacho, razão pela qual, não admite falta de conhecimento.

30.º Acresce o facto de o arguido, conforme declarações prestadas, “iniciou as suas funções como dirigente da Inspecção Tributária na Direcção de Finanças de Ba... em 1998”, pelo que, “pelo conhecimento que vai tendo no normal exercício de suas funções, há algumas empresas que sabe serem clientes do gabinete de seu irmão AIP” (fls. 135 e 136).

31.º Em suma, o arguido tinha a especial obrigação de conhecer e não ignorar, de entre todas as entidades que lhe eram submetidas para despacho final (decisório), senão no início do procedimento ou a priori, pelo menos no final do mesmo ou a posteriori, aquelas que se encontravam sob a responsabilidade do Técnico de Contas, AIP

Verifica-se que as irregularidades que se deram como provadas, são graves acrescidas de terem sido praticadas por um trabalhador que exerce funções dirigentes e na área da inspecção tributária. Não se vê, tendo em atenção os factos descritos, que haja qualquer erro manifesto ou grosseiro na aplicação da pena.

Por todo o exposto tem de se concluir que não procedem as conclusões do recorrente, pelo que a decisão recorrida não merece a censura que lhe vem assacada, devendo assim ser mantida.

3. Decisão

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente

Notifique

Porto, 21 de Abril de 2016

Ass.: Joaquim Cruzeiro

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco