2682/21.0T8MAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O art.º 324.º/2 do Código dos Valores Mobiliários prevê um prazo de prescrição de dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos, salvo dolo ou culpa grave.

II- O prazo de prescrição assim previsto constitui um contraponto dos rigorosos deveres de informação, decorrentes da boa-fé contratual, que impendem sobre o intermediário financeiro.

III- Emergindo os prejuízos do cliente do incumprimento em que incorreu por força da sua situação financeira, soçobra a pretensão de responsabilização do intermediário financeiro e entidade bancária.

Proc. 2682/21.0T8MAI P1

Sumário

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Relatora Teresa Fonseca

1.ª adjunta: Anabela Morais

2.º adjunto: António Mendes Coelho

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

“A. .., S.A.” propôs a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra “Banco 1... - Sucursal em Portugal” e “Banco 2..., S.A., Sucursal em Portugal”.

Pede que as RR. sejam solidariamente condenadas:

- a pagarem-lhe €12.752,51 a título de juros remuneratórios do capital subscrito em depósito a prazo no valor de €250.000,00, à taxa anual de 1%, até à data do vencimento, acrescida de juros de mora, às sucessivas taxas de juro legais aplicáveis aos créditos comerciais, vencidos desde 26/7/2012 até integral pagamento;

- caso assim não se entenda, pede a condenação solidária das RR. a pagarem-lhe €10.208,02, a título de juros remuneratórios do capital subscrito no depósito a prazo, à taxa anual de 1%, acumulados até à data da mobilização do depósito a prazo (3/8/2011), acrescida de juros de mora, às sucessivas taxas de juro legais aplicáveis aos créditos comerciais, vencidos desde 3/8/2011 até integral pagamento;

- a pagarem-lhe € 1 583, 33 a título de juros remuneratórios do montante depositado na conta depósitos à ordem para efeitos de constituição do depósito a prazo, vencidos entre a data da subscrição da ficha de abertura de conta DP e de depósito, na conta DO associada, do montante de subscrição – 29 de maio de 2007 - e a data de início do depósito a prazo - 25 de julho de 2007 - nos termos da condição clausulada na ficha de abertura de conta DP, juros dia a dia, à taxa anual de 4% (TANB), acrescida de juros de mora, às sucessivas taxas de juro legais aplicáveis aos créditos comerciais, vencidos desde 25/7/2007 até integral pagamento;

- a pagarem-lhe € 6. 375,00 debitados da conta DO com data-valor a 3/8/2011, a título de custo de mobilização do DP, acrescida de juros de mora, às sucessivas taxas de juro legais aplicáveis aos créditos comerciais, vencidos desde 3/8/2011 até integral pagamento;

- a pagarem-lhe € 10.000,00, a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos, bem como €2.500,00, como indemnização pelas despesas judiciais e extrajudiciais em que incorreu, acrescida de juros de mora, à taxa legal, que se vencerem desde a data da citação até integral pagamento.

Alega que:

- em 29 de Maio de 2007, procedeu à abertura de conta do tipo depósito à ordem (DO) no Centro Financeiro da ... do Banco 1... (Portugal), S.A., tendo este aberto nos seus registos de escrita mercantil uma conta de depósitos à ordem, à qual foi atribuído o n.º ...66, correspondente ao NIB ...66;

- na mesma data, por proposta, conselho e sugestão dos gestores daquele Centro Financeiro da ..., subscreveu uma ficha de abertura de conta de depósito a prazo (DP), do tipo Depósito a Prazo DB CROCI Alpha ICAE (2ª Versão), associada à conta DO com o NIB ...66, pelo qual constituiu um depósito a prazo no montante de Eur. 250.000,00, pelo prazo de 5 anos e 1 dia, com início em 25/7/2007 e termo em 26/7/2012;

- nessas circunstâncias não lhe foi entregue qualquer cópia do contrato de constituição de depósito a prazo, nem qualquer ficha de informação normalizada (FIN) do produto bancário;

- no âmbito do contrato de depósito a prazo e em sua execução, o Banco 1... Portugal, em 25/7/2007, debitou da conta DO com o NIB ...66 o montante de Eur. 250.000,00, para constituição do DP n.º ...65, correspondente à conta com o NIB ...97, sem que que tenha liquidado os juros remuneratórios do montante depositado na conta DO para efeitos de constituição daquele depósito a prazo, vencidos entre a data de depósito, na conta D.O. associada, do montante de subscrição e a data de início do depósito a prazo – 25 de Julho de 2007;

- por contrato de mútuo celebrado por documento particular em 11 de junho de 2007, o Banco 1... Portugal concedeu-lhe um empréstimo, com o n.º ...72, no montante de Eur. 750.000,00, com início em 11 de Junho de 2007 e vencimento em 11 de Junho de 2015;

- o empréstimo foi utilizado de uma só vez, com data-valor do dia 11 de junho de 2007, mediante o crédito do respetivo montante na Conta – conta de depósito à ordem com o n.º ...66, correspondente ao NIB ...66, tendo assumido a obrigação de proceder à amortização da totalidade do capital mutuado em 96 prestações mensais, de capital, juros e despesas, com início em 11/7/2007, de acordo com o plano de pagamentos anexo ao contrato de mútuo;

- para garantia do cumprimento integral do mútuo, constituiu a favor do Banco 1... Portugal um penhor de primeiro grau sobre o depósito a prazo com o n.º ...65, correspondente à conta com o NIB ...97, no montante de €250.000,00, à data creditado na conta DO;

- em Dezembro de 2010, solicitou ao réu Banco 1... Portugal a mobilização do depósito a prazo e a afetação do capital subscrito e respetivos juros remuneratórios vencidos à amortização parcial do empréstimo;

- nessas circunstâncias tinha a expectativa de reduzir o capital vincendo no empréstimo a cerca de 200.000,00 Euros e com isso fazer reduzir o valor das prestações vincendas;

- nessa altura, foi informada que não era possível proceder à mobilização do DP, alegando os gestores do Banco que tal aplicação não correspondia a um depósito a prazo comum, mas antes a um produto financeiro estruturado, tendo ainda sido informada de que, a essa data, caso fosse possível a mobilização do DP, o montante apurado com o resgate seria apenas de cerca de 95% do capital subscrito e sem qualquer crédito de juros;

- conseguiu liquidar atempadamente as prestações vencidas no empréstimo até à prestação n.º 44, vencida em 11/2/2011, entrando depois em incumprimento;

- nessas circunstâncias, sem que nunca antes o Banco 1... Portugal tenha considerado automaticamente vencidas todas as obrigações emergentes do contrato de mútuo para a mutuária, declarado o vencimento antecipado do empréstimo e exigido o seu cumprimento imediato;

- foi confrontada com o resgate da aplicação financeira e com o consequente crédito, com data-valor de 3 de agosto de 2011, na conta DO do capital aplicado no DP: 250.000,00 Euros;

- a R. não creditou os respetivos juros remuneratórios devidos à titular do DP pela remuneração do capital (250.000,00 Euros) pelo período em que esteve depositado na conta depósitos a prazo: de 25/7/2007 a 3/8/2011;

- a R. debitou a quantia de 6.375,00 Euros (2,55%) a título de pretenso custo de mobilização do DP, afetando os restantes 243.625,00 Euros à regularização do saldo descoberto da conta DO;

- sempre teria o Banco que pagar a remuneração fixa sobre o capital subscrito no DP, à taxa anual de 1% (TANB), até ao final do prazo da aplicação (26/7/2012), no montante global de Eur. 12.752,51, ou, pelo menos, dos juros acumulados até ao momento da sua mobilização (3/8/2011), no montante global de Eur. 10.208,02;

- jamais poderia o Banco ter debitado qualquer custo pela mobilização do DP antes do final do prazo, tanto mais que a mobilização do DP foi da exclusiva responsabilidade e iniciativa do Banco.

A R. “Banco 1... - Sucursal em Portugal” contestou dizendo que:

- no dia 11 de junho de 2007, concedeu à A. um empréstimo no montante de €750.000,00, sendo que para garantia do cumprimento do mesmo a A. constituiu a seu favor um penhor sobre o deposito mencionado;

- em 26 de março de 2010, concedeu à A. um novo empréstimo de Eur. 300.000,00, garantido por hipoteca;

- ficou acordado que parte do valor do segundo mútuo serviria para amortizar parcialmente o primeiro empréstimo, o que não ocorreu;

- por esse motivo, não foi autorizada a libertação do depósito a prazo;

- no início de 2011, uma vez que a A. continuava em incumprimento, autorizou a mobilização do depósito a prazo, mediante reestruturação da dívida;

- a A. nunca subscreveu os documentos necessários a essa reestruturação, motivo pelo qual acionou o penhor detido;

- verifica-se a exceção de prescrição relativamente ao direito exercido pela autora;

- cumpriu todos os deveres de informação, estando a A. ciente das características e condições dos produtos financeiros contratados;

- transmitiu a sua posição à R. “Banco 2..., S.A.”;

- qualquer crédito que seja reconhecido à A. deve ser abatido ao valor em dívida através de compensação.

Conclui que a exceção invocada deve ser julgada procedente ou, caso assim não se entenda, que a ação deverá ser julgada improcedente.

A R. “Banco 2... S.A. - Sucursal em Portugal” contestou dizendo que:

- em virtude do negócio operado entre as RR., assumiu a posição de entidade depositária no contrato de depósito à ordem inicialmente celebrado entre a A. e o co-réu e de entidade credora do crédito, inicialmente titulado pelo Banco 1...;

- à data do trespasse operado entre as rés não subsistia qualquer relação contratual entre o Banco 1... e a A. relacionada com o Depósito a Prazo DB CROCI Alpha ICAE (2.ª Versão), motivo pelo qual não transitaram para si quaisquer direitos ou obrigações decorrentes do mesmo;

- não estava reconhecida qualquer responsabilidade imputável ao R. Banco 1... que pudesse, por via do trespasse, ser transferida para si;

- nessa medida, é parte ilegítima para os termos da presente ação.

- o direito que a A. pretende exercer já se mostra prescrito.

- não tendo conhecimento da factualidade em que a A. baseia a sua pretensão, impugna a veracidade da mesma.

Requer que as exceções por si invocadas sejam julgadas procedentes ou, caso assim, não se entenda, que a ação seja julgada improcedente.

A A. apresentou resposta à contestação, pugnando pela improcedência das exceções invocadas e concluindo como na petição inicial.

Foi proferido despacho saneador em que se declarou a validade e regularidade da instância, se julgou improcedente a exceção de ilegitimidade e se relegou para final o conhecimento da exceção de prescrição.

Procedeu-se à enunciação dos factos assentes e à elaboração dos temas da prova, sem reclamações.

Procedeu-se à realização de audiência de discussão e julgamento.

Foi proferida sentença que julgou procedente a exceção de prescrição e a ação totalmente improcedente, absolvendo as RR. dos pedidos.

Inconformada, a A. interpôs o presente recurso, que rematou com as conclusões que em seguida se transcrevem.

1. A sentença recorrida, apesar de ter dado como provados praticamente todos os factos alegados na petição inicial – cfr. pontos 1 a 24, 26 e 45 a 49 da matéria de facto - fez uma extrapolação da prova produzida, ignorou aspetos muito relevantes da prova, quer da prova testemunhal, quer, sobretudo, da prova documental, e acabou a incorrer em contradições na seleção da matéria de facto provada e não provada.

2. Foram incorretamente julgados os pontos 25, 29, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 e 40 dos factos provados e os pontos 52 e 54 dos factos não provados.

3. A relação controvertida, tal como a apresenta a Autora na petição inicial, e que forma o conteúdo jurídico da pretensão, reconduz-se à subscrição de um depósito a prazo, à recusa do pedido feito pela Autora de mobilização antecipada do depósito a prazo e ao posterior resgate do depósito a prazo feito pelo Réu Banco 1

4. Em face do objeto do litígio identificado no despacho saneador - o pedido de indemnização formulado pela Autora relativamente às Rés para ressarcimento dos danos que lhe foram causados com o resgate daquela aplicação financeira – dos factos logo ali dados como assentes e dos temas da prova nele enunciados, as questões a decidir nos autos seriam, essencialmente: i) em que circunstâncias foi constituído o depósito a prazo, as suas características, condições e cláusulas aplicáveis; ii) em que circunstâncias foi pedido pela Autora e recusado pelo Réu Banco 1... a mobilização antecipada do capital aplicado na constituição do depósito a prazo; iii) os danos patrimoniais sofridos pela Autora em consequência da conduta do Réu Banco 1

5. Existe uma contradição insanável na enunciação do ponto 25 dos factos provados, pois começa por afirmar que o depósito a prazo se caracterizava por ser «não mobilizável antecipadamente», para, logo a seguir, se afirmar que o capital investido era garantido na maturidade «salvo em caso de mobilização antecipada».

6. Devidamente ponderada toda a prova produzida quanto a este ponto, forçoso se torna concluir que o depósito a prazo era mobilizável antecipadamente, ao contrário do que foi dado como provado pelo Tribunal “a quo”, considerando a recorrente que houve erro de julgamento, na apreciação das provas, quer da prova testemunhal, quer, sobretudo, da prova documental, a qual foi completamente relevada.

7. Impondo-se a alteração do ponto 25 da matéria de facto, devendo ser dado como provado que: «25 - O depósito aludido em 7) caracterizava-se por ser um depósito a prazo mobilizável antecipadamente, correspondendo na sua natureza a um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado, cujo capital investido era garantido na maturidade, salvo em caso de mobilização antecipada, sendo que a remuneração do depósito não era garantida, porquanto estava dependente do comportamento do ativo subjacente CROCI Alpha Pairs Sectors EUR ER 6% Index durante o prazo do depósito, e só seria paga no final do prazo do depósito de acordo com a fórmula definida nos termos do acordo.»

8. O Tribunal “a quo” deu como provado que, em Dezembro de 2010, a Autora solicitou ao Réu Banco 1... a mobilização do depósito a prazo, e que, com isso, pretendia tão somente amortizar parte significativa do empréstimo que havia contratado junto do Réu Banco 1... em 11 de junho de 2007, no montante inicial de 750.000,00 Euros, sendo que, por essa altura, o capital em dívida rondava os 450.000,00 Euros, pelo que a amortização do capital do depósito a prazo no empréstimo permitiria reduzir o capital em dívida a cerca de 200.000,00 Euros e, consequentemente, a prestação mensal baixaria dos 9.388,90 Euros para bem menos de metade, para próximo dos 4.000,00 Euros, tendo o Réu Banco 1..., nessas circunstâncias, recusado proceder à mobilização antecipada do depósito a prazo.

9. Não aceitando, todavia, que a recusa da mobilização antecipada do depósito a prazo se deveu unicamente a uma questão de inoportunidade para o Banco, pelo facto de, à data, o montante apurado ser de apenas cerca de 95% do capital subscrito e sem qualquer crédito de juros, quando toda a prova produzida a este propósito aponta neste sentido.

10. Não se entende como é que, em face da prova produzida em audiência de julgamento, e depois de o Tribunal “a quo” ter dado como provado que «Nessas circunstâncias, a autora foi informada pela ré Banco 1... Portugal que não era possível proceder à mobilização do depósito mencionado em 7).» - cfr. ponto 17 da matéria de facto – dê depois como não provado que «Só nas circunstâncias aludidas em 17), a autora tenha sido informada pelos gestores da ré Banco 1... Portugal que, a essa data, caso fosse possível a mobilização do depósito aludido em 7), o montante apurado com o resgate seria apenas de cerca de 95% do capital subscrito e sem qualquer crédito de juros.» - cfr. pontos 53 e 54 da matéria de facto.

11. Nenhuma prova foi produzida que permita afirmar que o Réu Banco 1... não autorizou a mobilização antecipada do depósito a prazo porque, afinal, a Autora utilizou o capital mutuado no empréstimo concedido em 26 de março de 2010, no montante de 300.000,00 Euros, quando, alegadamente, havia sido acordado que parte desse dinheiro seria utilizado na amortização do empréstimo de 750.000,00 Euros concedido em 11 de junho de 2007, como que dando a entender que nessa altura a Autora se encontrava em incumprimento das suas obrigações, o que é manifestamente falso e resulta contrariado pelos pontos 19 e 20 da matéria de facto dada como provada.

12. E nenhuma prova foi produzida que permita dizer que, no início de 2011, as partes iniciaram negociações para a reestruturação do empréstimo de 750.000,00 Euros concedido em 11 de junho de 2007, «com vista à autorização de mobilização antecipada do depósito» - cfr. ponto 34 da matéria de facto – o que não foi formalizado porque «a autora não assinou o aditamento proposto», e que, apesar disso, em maio de 2011, o Réu Banco 1... voltou a propor a reestruturação dos empréstimos, chegando mesmo a remeter à Autora os novos contratos necessários à formalização da reestruturação, os quais não foram assinados pela Autora, e que, por causa disso, o Réu Banco 1... acabou por acionar o penhor e proceder ao resgate do depósito a prazo - cfr. pontos 36, 37 e 38 da matéria de facto.

13. Basta apelar às regras da experiência comum para facilmente se perceber que não faz qualquer sentido que o Banco ponderasse sequer, no início de 2011, quando a Autora deixou de pagar as prestações do empréstimo no valor de 750.000,00 Euros, autorizar a mobilização do depósito a prazo, o que meses antes, e numa altura em que o cliente não se encontrava em situação de mora, havia recusado.

14. E mesmo em relação ao facto de, o depósito a prazo, no valor de 250.000,00 Euros, ter sido dado de penhor em garantia do empréstimo no valor de 750.000,00 Euros, também nenhuma relação foi estabelecida, da prova produzida, entre uma operação e outra, ao contrário do alegado pelo Réu Banco 1..., que sustentava que o depósito a prazo foi alavancado no empréstimo, tanto mais que o financiamento foi posterior à aplicação, como resulta dos documentos juntos aos autos, nomeadamente, da ficha de abertura de conta de depósito a prazo e do contrato de mútuo.

15. O que é factual é que, a Autora, em dezembro de 2010, solicitou ao Réu Banco 1... a mobilização do depósito a prazo e que aquele recusou tal pedido, sem que existisse qualquer impedimento de ordem legal, contratual ou operacional, acabando mais tarde por acionar o penhor de que beneficiava e proceder ao resgate do depósito a prazo.

16. E fê-lo sem que, previamente, tivesse declarado o vencimento antecipado das prestações vincendas do empréstimo e exigido o imediato cumprimento do empréstimo, não tendo comunicado ao cliente o vencimento antecipado do crédito, como se impunha por força do disposto na cláusula 16ª do contrato de mútuo.

17. Não tendo sequer procedido à interpelação da devedora para liquidação das prestações vencidas e em mora, interpelação essa que não seria de dispensar para desencadear o vencimento imediato das prestações vincendas, pois que, no contrato de mútuo não foi afastado o regime consagrado no artigo 781.º do Código Civil.

18. O Réu Banco 1... apenas comunicou, à devedora e aos garantes, em 26 de agosto de 2011, o vencimento antecipado das prestações do empréstimo, já depois de a 3 de agosto de 2011 ter procedido, sem mais, à execução do penhor, com o consequente resgate do depósito a prazo, conforme resulta das cartas juntas com a contestação sob documento n.º 11 – cfr. ponto 40 da matéria de facto.

19. Pela análise conjugada de toda a prova produzida, entendemos que foram incorretamente julgados os pontos 29, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 40 e 54 da matéria de facto.

20. Os pontos 29, 32, 33, 34, 35, 36 e 37 da matéria de facto devem ser dados como não provados.

21. O ponto 38 da matéria de facto deve ser alterado, dando-se como provado que: «Em 3 de agosto de 2011, a ré Banco 1... procedeu ao acionamento do penhor e ao resgate aludido em 21).»

22. O ponto 40 da matéria de facto deve ser alterado, dando-se como provado que: «Em 26 de agosto de 2011, a ré Banco 1... remeteu à autora e aos avalistas as cartas juntas com a contestação sob o n.º 11, cujo teor se dá por integralmente reproduzidas.»

23. O ponto 54 da matéria de facto deve considerar-se como provado.

24. O facto contido no ponto 52 da matéria de facto foi também erradamente julgado, impondo-se que seja levado aos factos dados como provados, dando-se assim como provado que: «A autora não recebeu da ré Banco 1... o montante correspondente aos juros convencionados em 8).».

25. Não poderia o Banco, em 30/06/2007, creditar na conta os juros remuneratórios devidos pelo período entre a data de depósito, na conta depósitos à ordem associada, do montante de subscrição ou do reforço, e a data de início do depósito a prazo, sobre o montante depositado na conta para efeitos de constituição do depósito a prazo, quando o depósito a prazo foi constituído e se iniciou em 25/07/2007 (!) – cfr. pontos 7, 8 e 9 da matéria de facto.

26. E nenhuma prova foi produzida que valide a convicção do Tribunal “a quo”, nem na verdade o Réu Banco 1... em algum momento alegou ter pago tais juros, e ainda que assim fosse, era ao Réu que competia, nos termos do artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil, por se tratar de um facto extintivo do direito invocado pelo autor, o ónus de provar os factos relativos à exceção de pagamento, não tendo, por isso, a Autora, que provar que ainda não se encontra pago, pois, por força do n.º 1 da norma, cabe-lhe somente a prova dos factos constitutivos do direito que afirma assistir-lhe.

27. Devendo o Réu Banco 1... ser condenado no pedido formulado pela Autora, a pagar-lhe a quantia de 1.583,33 Euros a título de juros remuneratórios, vencidos entre a data da subscrição da ficha de abertura de conta DP e de depósito, na conta DO associada, do montante de subscrição - 29 de maio de 2007 - e a data de início do depósito a prazo - 25 de julho de 2007 - juros dia a dia, à taxa anual de 4% (TANB), acrescido de juros de mora, às sucessivas taxas de juro legais aplicáveis aos créditos comerciais, vencidos desde 25.07.2007, data em que tais juros remuneratórios deveriam ter sido pagos à Autora, até integral pagamento.

28. Dando-se por provado que o depósito a prazo era mobilizável, com a necessária alteração do ponto 25 da matéria de facto, e tendo resultado provado que a Autora, em dezembro de 2010, solicitou ao Réu Banco 1... a mobilização do depósito a prazo, o que foi recusado pelo Banco, por alegadamente não ser possível a mobilização antecipada do depósito - cfr. pontos 15, 16 e 17 da matéria de facto - importa apurar qual o valor que a Autora teria direito a receber caso a mobilização antecipada do depósito a prazo tivesse sido aceite pelo Banco.

29. Do Prospeto Informativo decorre que, caso o Réu Banco 1... tivesse procedido à mobilização antecipada do depósito a prazo, tal como pedido pela Autora, nos termos contratualmente estabelecidos, teria o Banco 1... Portugal que proceder à desmontagem da operação financeira subjacente, isto é, teria que proceder à venda, a preços de mercado, do conjunto de instrumentos financeiros (ações, obrigações ou unidades de participação em fundos) em que se encontrava apoiado o depósito e que ditava a remuneração do capital, devolvendo depois ao cliente o capital investido no depósito a prazo, acrescido ou deduzido, conforme o caso, do valor resultante da desmontagem da operação financeira subjacente, calculado pela Entidade Calculadora, que era o Banco 1... London.

30. Ao Banco 1... Portugal, enquanto Entidade Emitente, competia proceder à venda dos ativos financeiros subjacentes que suportavam o depósito, e demonstrar o valor apurado com a venda desses ativos.

31. Nada disto foi demonstrando e provado pelo Réu Banco 1..., não sendo possível saber se ao capital que foi devolvido à Autora, correspondente ao capital investido - 250.000,00 Euros (cfr. ponto 21 da matéria de facto) – acresceria ou não o valor resultante da desmontagem da operação financeira subjacente.

32. Seja como for, jamais poderia o Réu Banco 1... ter debitado a quantia de 6.375,00 Euros a título de custos de mobilização do depósito - cfr. ponto 23 da matéria de facto - pois que esses custos foram debitados pelo Réu Banco 1... na sequência do resgate do depósito a prazo, com data valor de 3 de Agosto de 2011, para se fazer pagar das prestações em atraso e, o remanescente, para amortização do capital em dívida no empréstimo concedido em 11 de junho de 2007, no montante de 750.000,00 Euros, em garantia do qual havia sido constituído penhor sobre o depósito a prazo - cfr. pontos 10, 13, 20, 21, 23 e 24 da matéria de facto.

33. O que o Réu Banco 1... fez em 3 de agosto de 2011 foi o resgate do depósito a prazo, em execução do penhor, e não a mobilização antecipada do depósito, que havia sido pedida pelo cliente em dezembro de 2010, sendo que, nos termos do Prospeto Informativo, não eram devidas quaisquer comissões de subscrição, resgate ou de gestão do depósito a prazo.

34. O Réu Banco 1... nem sequer conseguiu demonstrar a justeza e a bondade do valor cobrado a título de custos de mobilização.

35. Devendo o Réu Banco 1... ser condenado no pedido formulado pela Autora, a pagar-lhe a quantia de 6.375,00 Euros indevida e infundadamente debitada da conta DO, com data-valor a 03-08-2011, a título de custo de mobilização do DP, acrescida de juros de mora, às sucessivas taxas de juro legais aplicáveis aos créditos comerciais, vencidos desde 03.08.2011 até integral pagamento.

36. A Autora invocou o incumprimento contratual e a violação das regras legais a que se encontra adstrito o Réu Banco 1... no exercício da atividade bancária, alegando que não foi devidamente informada das características do depósito a prazo por si subscrito e que foi indevidamente impedida de proceder à mobilização de tal depósito, pretendendo ser ressarcida dos vários danos que sofreu em virtude da conduta do Réu Banco 1..., com fundamento na responsabilidade civil contratual e extracontratual.

37. Em face da prova produzida, consideramos que o Tribunal “a quo” fez uma errada aplicação do direito, tendo ignorado legislação, quer sob a forma de diploma legal, quer sob a forma de Avisos do Banco de Portugal, que regulam especificamente a constituição de depósitos bancários e os deveres de informação a prestar pelas instituições de crédito no âmbito da constituição de depósitos bancários, sejam eles depósitos simples ou depósitos indexados, pois que, de uma forma ou de outra, foi violado o dever de informação.

38. Não foi emitido título nominativo, a favor do depositante, representativo do depósito; não foram facultadas ao depositante as condições gerais e especiais do contrato de depósito a prazo, clausulado que deveria constar em anexo à ficha de abertura de conta de depósito a prazo; nem foi disponibilizado ao cliente uma Ficha de Informação Normalizada (FIN), donde resulta que, na data da constituição do depósito a prazo, independentemente da sua natureza e modalidade, foi violado o direito de informação do depositante.

39. O Banco de Portugal impôs às instituições de crédito, na comercialização dos instrumentos de captação de aforro estruturado (ICAE), especiais deveres de informação nas mensagens informativas e publicitária, e, previamente à colocação de qualquer ICAE no mercado, a disponibilização de um prospeto informativo ao cliente, em suporte de papel, elaborado em linguagem clara, sintética e compreensível e do qual constem todas as informações previstas na lei.

40. O ónus da prova do cumprimento do dever de informação recai sobre a instituição de crédito.

41. E a sua violação é, além do mais, sancionável nos termos do regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras.

42. O Réu Banco 1..., ao propor e ao aconselhar à Autora a subscrição do depósito a prazo DP DB CROCI Alpha (2ª Versão), Instrumento de Captação de Aforro Estruturado (ICAE) - cfr. ponto 7 da matéria de facto - agiu na sua dupla qualidade de instituição financeira e de intermediário financeiro em instrumentos financeiros, e fê-lo no âmbito das relações banco / intermediário financeiro - cliente.

43. A Autora era classificada como investidor não qualificado - cfr. ponto 18 da matéria de facto.

44. Nesse quadro, justamente por não se verificar uma relação de igualdade contratual, já que de um lado temos um investidor não qualificado e do outro um profissional que exerce, de modo exclusivo, a atividade de banca e de intermediação financeira, estava o intermediário financeiro sujeito aos ditames da boa fé e a um especial dever de diligência, estando por isso obrigado a prestar informação de qualidade, completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.

45. O Banco não cumpriu com os mínimos do dever de informação a que estava vinculado, não tendo prestado qualquer informação relevante sobre a remuneração do depósito a prazo, ou as condições de mobilização antecipada, não tendo fornecido à Autora qualquer contrato de depósito a prazo, que deveria estar anexo à ficha de abertura de conta de depósito a prazo, nem a ficha de informação normalizada (FIN) ou uma qualquer brochura com as condições gerais daquele produto financeiro estruturado.

46. Nem realizou, como era sua obrigação legal, um teste de perfil de investidor (suitability), através da recolha de informação sobre o cliente, da sua situação financeira, incluindo a sua capacidade para suportar perdas, e os seus objetivos de investimento, incluindo a sua tolerância ao risco, de modo a poder recomendar os instrumentos financeiros que lhe são mais adequados e, em particular, mais consentâneos com o seu nível de tolerância ao risco e a sua capacidade para suportar perdas, pelo que não poderia realizar ou recomendar a operação ao cliente.

47. O incumprimento dos deveres enunciados e, consequentemente, a falta de informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, fez com que a aqui Autora celebrasse um negócio jurídico - contrato de depósito a prazo - que lhe foi desfavorável e altamente penalizador.

48. O Réu Banco 1..., enquanto intermediário financeiro, incorreu em várias violações - senão dolosas, pelo menos grosseiramente negligentes - dos deveres legais respeitantes ao exercício da sua atividade, gerador de responsabilidade civil extracontratual, constituindo-se na obrigação de indemnizar a Autora por todos os prejuízos sofridos.

49. A Autora deve, assim, ser indemnizada pelos danos patrimoniais – danos emergentes e lucros cessantes – e receber compensação pelos danos não patrimoniais, sofridos em resultado da decisão de contratar o depósito a prazo.

50. Devendo as Rés ser solidariamente condenadas a pagar à Autora a quantia de 10.000,00 Euros a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos.

48. O Réu Banco 1..., enquanto intermediário financeiro, incorreu em várias violações – senão dolosas, pelo menos grosseiramente negligentes – dos deveres legais respeitantes ao exercício da sua atividade, gerador de responsabilidade civil extracontratual, constituindo-se na obrigação de indemnizar a Autora por todos os prejuízos sofridos.

52. A responsabilidade civil extracontratual radica na violação dos deveres impostos às instituições bancárias na relação com os clientes e, em particular, na oferta, promoção e contratação de produtos financeiros, com especial enfoque no dever de informação, impostas pelo Código dos Valores Mobiliários (CVM) e pelo Regulamento Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras (RGICSF), sendo que, a pretensão indemnizatória formulada pela Autora é estribada numa atuação do Réu Banco 1... desconforme a esses regimes legais, pelo que, o prazo de prescrição do direito de indemnização é o prazo ordinário de 20 anos, previsto no artigo 309.º do Código Civil, e não o prazo de 3 anos, previsto no artigo 498º, n.º 1 do Código Civil, nem o prazo de 2 anos previsto no artigo 324.º, n.º 2 do CVM.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente, e, consequentemente, dever ser concedido provimento à apelação, sendo revogada a sentença recorrida, a qual deve ser substituída por outra que, julgando a ação procedente, condene solidariamente as Rés nos pedidos, assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!

Os RR. contra-alegaram, rematando com as conclusões que se seguem.

A. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 31/12/2023, porquanto o tribunal decidiu absolver integralmente os Réus dos pedidos contra si formulados pela Autora.

B. A Autora considera que foram incorretamente julgados os pontos 25, 29, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 e 40 dos factos provados e os pontos 52 e 54 dos factos não provados.

C. No entanto, entendem os Réus que não assiste razão à Autora, não podendo a sua pretensão proceder, tendo o Tribunal a quo decidido bem face a toda a prova produzida nos autos, pelo que, deverá manter-se na íntegra a decisão recorrida, que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, mas também atenta a argumentação que infra se expõe.

D. Quanto à primeira questão suscitada pela Autora, relacionada com as características do produto financeiro em apreço nos autos, sua subscrição e possibilidade do mesmo ser ou não mobilizável antecipadamente cumpre desde logo salientar que a subscrição do produto financeiro em questão, foi realizada pelos administradores da Autora à data, as testemunhas AA e BB, e que a ficha de abertura (doc. 6 junto com a contestação do Réu Banco 1...) se encontra assinada por ambos logo após a declaração “Declaro que conheço e aceito integralmente os termos e condições do Contrato de Depósito a Prazo db CROCI Alpha ICAE (2ª versão) constantes do clausulado e do anexo que se encontram apensos à presente e que serão por mim rubricados.” – facto assumido pelos mesmos e que não foi impugnado.

E. A Autora, pretendendo deturpar os esclarecimentos prestados pelo Réu Banco 1... no seu requerimento de 30.08.2022, dando a entender que para além da documentação junta aos autos inerente à subscrição do produto Depósito a Prazo db CROCI Alpha ICAE (2ª versão) haveria ainda um terceiro documento – a FIN – o que não corresponde à realidade.

F. Ora, como se afere do supra exposto, os documentos inerentes à subscrição do produto eram tão somente os documentos 6 e 7 juntos com a contestação do Banco 1..., não tendo de existir qualquer outro para além destes.

G. Quando o Réu Banco 1... remete para os extratos é naturalmente para esclarecer que a identificação correta do produto em questão é a que consta dos extratos juntos como doc. 5 da sua contestação, e para dirimir qualquer dúvida que existisse quanto à identificação numérica do mesmo DP n.º ...65 – associado ao NIB ...97 – precisamente porque, tal como requerido pela Autora, o Réu Banco 1... foi notificado para proceder à junção aos autos do contrato de constituição de depósito a prazo – DP n.º ...65 – correspondente à conta com o NIB ...97 e à ficha de informação normalizada (FIN) do depósito a prazo DB CROCI Alpha ICAE (2ª Versão) – uma vez que a Autora assumiu, erradamente, que tais documentos teriam de existir tal como os identificou, o que se demonstrou não ser o caso.

H. A este propósito, veja-se o depoimento da testemunha CC – com referência para a gravação áudio, depoimento da testemunha, em 06/09/2022 com início pelas 14:16 e fim pelas 15:37 – a) minutos 00:06:58 a 08:26:00; minutos 00:10:34 a 00:11:10.

I. A testemunha CC confirmou com razão de ciência de quem trabalhou 13 anos no Banco 1..., a propósito da existência do prospeto informativo (doc. 7 junto com a contestação do Banco 1...) – com referência para a gravação áudio, depoimento da testemunha, em 06/09/2022 com início pelas 14:16 e fim pelas 15:37 - minutos 00:24:00 a 00:25:29 – os procedimentos rigorosos adotados pelo Réu Banco 1..., comprovando que a subscrição do depósito em questão não teria sido realizada caso o prospeto informativo não estivesse assinado.

J. O produto subscrito pela Autora - Depósito a Prazo db CROCI Alpha ICAE (2.ª Versão) - caracterizava-se por ser um depósito a prazo não mobilizável antecipadamente, correspondendo na sua natureza a um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado, cujo capital investido era garantido na maturidade, salvo em caso de mobilização antecipada ou cancelamento do depósito pelo Réu Banco 1..., para compensação de saldos devedores do cliente perante o banco.

K. Tal como decorre do prospeto informativo do produto financeiro em questão - doc. 7 da contestação do Réu Banco 1... - o sentido de o depósito não ser mobilizável antecipadamente resulta do facto de o capital investido só estar garantido na maturidade do produto, contrariamente ao que sucede num simples depósito a prazo, em que independentemente de mobilização antecipada ou não, não há lugar a perda de capital, mas tão somente a juros. O que não é o caso.

L. Por outro lado, naturalmente, o depósito não era suscetível de ser mobilizado antecipadamente, sem mais, como se compreende, por iniciativa do cliente, nomeadamente porque este foi concedido em garantia do mútuo concedido à Autora, tendo sido constituído sobre o mesmo primeiro penhor a favor do Réu Banco 1

M. Acresce que, tal como consta da fundamentação de direito explanada na sentença, tendo a Autora constituído penhor sobre o depósito em questão, contratualmente, qualquer mobilização do depósito (independentemente das condições deste) estava dependente da prévia autorização do banco Réu (cfr. cláusula 13ª do documento junto pela ré sob o n.º 8) - Deve assim manter-se nos seus exatos termos o ponto 25 da matéria de facto.

N. A matéria relacionada com os factos provados 29, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 e 40 e facto não provado 54, enunciada pela Autora, respeitante às circunstâncias em que foi pedido pela Autora e recusado pelo Réu Banco 1... a mobilização antecipada do capital aplicado na constituição do depósito a prazo foram cabalmente e devidamente esclarecidas nos autos.

O. No início de 2010, a Autora começou a apresentar algumas dificuldades no cumprimento das suas obrigações financeiras junto do Réu Banco 1..., ocorrendo ainda por esta altura a insolvência de um dos avalistas.

P. O Réu Banco 1... procurou sempre soluções para salvaguardar o cumprimento e regularização da situação da Autora, apesar de a mesma desvalorizar por completo tais factos.

Q. No início de 2011, e uma vez que a Autora continuava a apresentar dificuldades no cumprimento das suas obrigações junto do Réu Banco 1... associadas aos empréstimos contratados, o Réu Banco 1... autorizou a mobilização do Depósito a Prazo db CROCI Alpha ICAE (2.ª Versão), tendo em vista a reestruturação do empréstimo associado – Contrato de Mútuo nº ...59 – sendo necessário para o efeito a formalização de um Aditamento ao contrato.

R. A Autora nunca assinou o Aditamento e a reestruturação proposta pelo Réu Banco 1

S. Perante o incumprimento da Autora das suas obrigações e manifesto desinteresse na resolução do assunto, o Réu Banco 1... não teve outra alternativa a não ser acionar o penhor detido sobre o Depósito a Prazo db CROCI Alpha ICAE (2.ª Versão), e nesta sequência, no dia 3 de agosto de 2011 foi mobilizado o Depósito a Prazo db CROCI Alpha ICAE (2.ª Versão), pelo montante de € 250.000,00, devidamente creditado na conta de depósito à ordem n.º ...66 sendo que, deste montante, € 6.375,00 foram debitados para fazer face aos custos de mobilização antecipada (cfr. previsto contratualmente) e € 243.625,00 à liquidação das prestações em dívida e à amortização parcial do empréstimo associado – Contrato de Mútuo n.º ...59, tudo cfr. movimentos espelhados nos extratos juntos como doc. 5 com a sua contestação.

T. Não se compreende como pode a Autora referir que não foi feita prova da relação do penhor constituído sobre o depósito a prazo e o financiamento concedido à Autora no montante de € 750.000,00, porque o financiamento foi posterior à aplicação.

U. A testemunha CC esclareceu que caso se mobilizasse o produto antecipadamente a Autora só receberia 96,02% do capital investido - atente-se a todos os esclarecimentos prestados pela testemunha CC - com referência para a gravação áudio, depoimento da testemunha, em 06/09/2022 com início pelas 14:16 e fim pelas 15:37: (minutos 00:36:14 a 00:36:46); (minutos 00:50:00 a 00:52:58); (00:53:45 a 00:55:13)

V. Também a testemunha DD, ex-funcionário do Banco 1..., que entre 2007 e 2011 exercera funções de direção (primeiro diretor de balcão e depois diretor regional) esclareceu nos autos o habitual procedimento no âmbito dos créditos bancários e a questão do penhor, afirmando que sendo o produto financeiro em apreço nos autos (ou qualquer outro) dado em penhor como garantia de um mútuo, o banco só desmobilizaria o produto depois de o crédito estar liquidado/pago sob pena de o banco perder a garantia - com referência para a gravação áudio depoimento prestado em 06.09.2022, com início pelas 14:16h e fim pelas 15:37h, minutos 01:12:40 a 01:15:22.

W. O Réu procurou por diversas vezes encontrar soluções que permitissem à Autora cumprir perante o mesmo as suas obrigações, nomeadamente mediante proposta de reestruturação dos contratos e só assim não aconteceu, por total inércia e desinteresse da Autora que nunca assinou a documentação necessária para o efeito.

X. O Réu Banco 1..., ao abrigo do penhor constituído a seu favor, estava legitimado a proceder ao acionamento da garantia para compensação dos seus créditos, nos termos das cláusulas 10ª e 12ª do Contrato de Mútuo n.º ...59 (doc. 8 junto com a contestação), o que foi reconhecido pelo tribunal a quo.

Y. O vencimento antecipado do contrato de mútuo, em caso de execução do penhor, não tinha de ser comunicado previamente e antes do seu acionamento, conforme alega a Autora - cláusula 12 do doc. 8 junto com a contestação do Réu Banco 1

Z. Assim e atenta a prova produzida nos autos, devem manter-se inalterados os factos provados 29, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 e 40 e facto não provado 54.

AA. No que concerne à remuneração inicial que seria devida pelo banco Réu entre a data de depósito na conta à ordem do montante da subscrição do Depósito a Prazo DB CROCI Alpha ICAE (2ª Versão) e a data de início do depósito a prazo, deu o tribunal a quo como provado que tal remuneração havia sido acordada entres as partes, mas também que o Réu Banco 1... pagou à Autora a quantia de € 1.579,51 em 30/7/2007, sendo tal quantia paga a título de juros, cumprindo desta forma a obrigação assumida a este propósito.

BB. Ainda que assim não se entendesse, com bem refere o tribunal a quo "estando em causa uma obrigação de juros, sempre a mesma estaria prescrita, nos termos do artigo 310º do Cód. Civil”.

CC. Os custos de mobilização – voluntária ou não – sempre seriam devidos tal como consta do prospeto informativo, pois se assim não fosse, não estaria prevista tal possibilidade. Aliás, o que releva, efetivamente, é o que resultou da venda tal como esclarecido pelo Réu Banco 1... no seu requerimento de 25/11/2022 (Refª Citius 33995391).

DD. A relação bancária que se estabeleceu entre os Réus e a Autora, na sua génese, teve por base o contrato de abertura de conta de depósito à ordem composto pelas “Condições Gerais” inerentes aos serviços bancários, mas, igualmente, compreendendo os serviços de intermediação financeira devidamente contratualizados com os Réus.

EE. A factualidade provada comprova a celebração de diversos contratos de natureza bancária, seja de abertura de conta e de constituição de depósitos, seja de concessão de crédito e das correspondentes garantias.

FF. De igual modo, entre a Autora e o Réu Banco 1..., estabeleceu-se, uma relação contratual de intermediação financeira, nos termos específicos dos artigos 289.º, n.º 1, 290.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 293.º, n.º 1, alínea a) do Código dos Valores Mobiliários.

GG. O direito que a Autora pretende fazer valer em juízo tem, pois, o seu fundamento na responsabilidade civil, e no caso, responsabilidade civil contratual.

HH. Resultou provado que o Réu Banco 1... pagou os juros iniciais à Autora nos termos da ficha de abertura de conta de depósito a prazo aludida em 7).

II. Provou-se que o depósito em apreço caracterizava-se por ser um depósito a prazo não mobilizável antecipadamente, correspondendo na sua natureza a um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado, cujo capital investido era garantido na maturidade, salvo em caso de mobilização antecipada, sendo que a remuneração do depósito não era garantida, porquanto estava dependente do comportamento do ativo subjacente CROCI Alpha Pairs Sectors EUR ER6% Index durante o prazo do depósito, e só seria paga no final do prazo do depósito de acordo com a fórmula definida nos termos do acordo.

JJ. Mais se provou que o ativo subjacente ao depósito supra aludido, no cômputo do prazo de vencimento do depósito a prazo – 26/7/2012 – acumulou uma variação negativa de -2.87%, pelo que, não seriam devidos à Autora os juros peticionados.

KK. A Autora constituiu um penhor sobre o aludido depósito, o que não foi negado nem apresentado como desconhecido pela mesma, antes pelo contrário, e de acordo com as cláusulas desse contrato de penhor, qualquer mobilização do depósito (independentemente das condições deste) passou a depender da prévia autorização da ré, o que bem se compreende sob pena de perda da garantia (cfr. cláusula 13ª do documento junto pela ré sob o n.º 8).

LL. A recusa do Réu Banco 1... em permitir a mobilização do depósito por parte da Autora foi perfeitamente legítima, tendo suporte contratual.

MM. Considerando o incumprimento do contrato de mútuo por parte da Autora, o Réu Banco 1... estava contratualmente legitimado a acionar o penhor sob o depósito em apreço no decurso do seu prazo de vigência.

NN. Nos termos da subscrição realizada pela Autora, a mobilização antecipada do depósito implicava o débito dos custos associados a essa mesma mobilização antecipada, independentemente de o motivo subjacente ser a mera vontade da Autora ou como consequência do acionamento do penhor (o qual derivou do incumprimento imputável à autora).

OO. O Réu Banco 1... demonstrou a validade dos custos por si debitados.

PP. Nos autos não se demonstrou qualquer incumprimento contratual imputável aos Réus, considerando o tribunal a quo que a conduta dos Réus observou todos os termos contratualmente estipulados.

QQ. Mesmo que se entendesse, sem conceder, que os Réus violaram as regras de informação a que estavam obrigados a sua responsabilidade estaria prescrita ao abrigo do disposto no artigo 324º n.º 2 do CVM, onde se estabelece que: “Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos.”.

RR. Dos autos não resultou provada qualquer factualidade que permita imputar aos Réus dolo ou culpa grave na sua atuação para com a Autora.

SS. Os Réus nunca incumpriram qualquer dever de lealdade ou informação para com a Autora, inexistindo qualquer responsabilidade dos mesmos nos termos do artigo 304.º - A do CVM.

TT. De facto, não há qualquer facto ilícito enquanto intermediário financeiro, suscetível de ser imputado aos Réus, sendo que, nessa medida, não se logra alcançar qualquer nexo de causalidade entre a atuação do Réu Banco 1... e os prejuízos alegados pela Autora.

UU. Nestes termos, para além de falhar o requisito da existência de qualquer facto voluntário, do dano e do nexo de causalidade, também não está preenchido o requisito da ilicitude (sendo que, os requisitos para aplicação do instituto da responsabilidade civil são cumulativos e não disjuntivos).

VV. De facto, conforme jurisprudência claramente maioritária, neste âmbito, a ilicitude, ao contrário da culpa, não se presume.

WW. O ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano. AUJ nº 8/2022 de 03.11.2022 – o que a Autora não logrou fazer.

XX. O Réu Banco 1... agiu legitimamente, ao abrigo dos contratos de mútuo celebrados com a Autora, tendo em vista o ressarcimento dos seus créditos, o que não merece qualquer censura ante o incumprimento manifesto – e confessado na petição inicial pela Autora – das suas obrigações.

YY. Considerando tudo quanto se expôs e alegou, bem como toda a prova produzida nos autos, deverá manter-se na íntegra a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo.

II- Questões a dirimir:

A- da reapreciação da matéria de facto;

B- da reapreciação jurídica da causa:

a- da prescrição dos juros e da indemnização;

b- da verificação dos pressupostos do direito que a A. se arroga a ser indemnizada por violação de deveres contratuais e de deveres de informação.

III- Fundamentação de facto

1- A autora “A..., S.A.” dedica-se às atividades de projetos e fabrico de engenharia ambiental e metalomecânica, projetos e construção civil, obras hidráulicas, energia, produção e distribuição, viadutos e pontes.

2- A ré “Banco 1... - Sucursal em Portugal” é uma representação permanente do Banco 1... AG ('Aktiengesellschaft'), dedicando-se à realização de todas as operações e a prestação de todos os serviços financeiros permitidos aos Bancos.

3- A ré “Banco 2..., S.A. - Sucursal em Portugal” é uma representação permanente de “Banco 2..., S.A.”, dedicando-se à realização de qualquer classe de atividades, operações e serviços próprios do negócio da banca em geral ou relacionados direta ou indiretamente com esta e que estão permitidas pela lei vigente, incluindo a prestação de serviços de investimentos e auxiliares e a realização de atividades de mediação de seguros; e a aquisição, detenção, uso e transmissão de qualquer classe de valores mobiliários.

4- Em 27 de março de 2018, o Grupo Banco 1... comunicou a venda do seu negócio nacional de retalho, private and commercial clients (PCC) em Portugal, ao banco espanhol “Banco 2..., S.A.”, que, depois de realizada a 7 de junho de 2019, escritura pública de trespasse, passou a deter o controlo exclusivo sobre os ativos que compreendem a atividade de "Clientes Particulares e Comerciais" da Sucursal Portuguesa do Banco 1... AG.

5- Em consequência dessa transação, que ficou concluída a 9 de junho de 2019, a sociedade Banco 2..., S.A. - Sucursal em Portugal sucedeu ao Banco 1... AG no negócio da banca de retalho em Portugal, que transferiu para o Banco 2... os colaboradores e toda a sua carteira de clientes da área de Particulares e de Pequenas Empresas e os respetivos ativos.

6- No dia 29 de maio de 2007, a autora procedeu à abertura de conta do tipo depósito à ordem (DO) no Centro Financeiro da ... do Banco 1... (Portugal), S.A., tendo este aberto nos seus registos de escrita mercantil uma conta de depósitos à ordem, à qual foi atribuído o n.º ...66, correspondente ao NIB ...66.

7- No dia 29 de maio de 2007, por proposta e aconselhamento dos gestores do Centro Financeiro da ..., a autora subscreveu uma ficha de abertura de conta de depósito a prazo (DP), do tipo Depósito a Prazo DB CROCI Alpha ICAE (2ª Versão), associada à conta DO com o NIB ...66, pelo qual constituiu um depósito a prazo no montante de 250.000,00 Euros pelo prazo de 5 anos e 1 dia, com início em 25/7/2007 e termo em 26/7/2012.

8- Nos termos da ficha de abertura de conta de depósito a prazo aludida em 7), a autora e a ré Banco 1... convencionaram que entre a data de depósito, na conta DO associada, do montante de subscrição ou do reforço, e a data de início do depósito a prazo, o montante depositado para efeitos de constituição daquele depósito a prazo venceria juros dia a dia à taxa anual de 4% (TANB), os quais seriam pagos mensalmente.

9- Em execução do acordo aludido em 7), a ré Banco 1..., em 25/7/2007, debitou da conta DO com o NIB ...66 o montante de Eur. 250.000,00 para constituição do DP n.º ...65, correspondente à conta com o NIB ...79.

10- Mediante acordo escrito celebrado em 11 de junho de 2007, a ré Banco 1... concedeu à autora um empréstimo, com o n.º ...72, no montante de Eur. 750.000,00, com início em 11 de junho de 2007 e vencimento em 11 de junho de 2015.

11- Sendo que tal empréstimo foi utilizado de uma só vez, com data-valor do dia 11 de junho de 2007, mediante o crédito do respetivo montante na conta de depósito à ordem com o n.º ...66, correspondente ao NIB ...66.

12- Nos termos do acordo aludido em 10) a autora confessou-se devedora à ré Banco 1... da totalidade da quantia mutuada, juros e demais encargos resultantes daquele contrato, comprometendo-se a proceder à amortização da totalidade do capital mutuado em 96 prestações mensais, de capital, juros e despesas, com início em 11/7/2007, de acordo com o plano de pagamentos anexo ao contrato de mútuo.

13- Para garantia do cumprimento integral e atempado de todas e de cada uma das obrigações que para si resultassem do acordo aludido em 10), a título, nomeadamente, de reembolso da totalidade do empréstimo, de pagamento de juros remuneratórios e/ou moratórios, despesas, comissões, taxas, impostos e quaisquer outros encargos, a autora constituiu a favor da ré Banco 1... Portugal um penhor de primeiro grau sobre o denominado Depósito – correspondente ao depósito a prazo com o n.º ...65, correspondente à conta com o NIB ...97, no montante de Eur. 250.000,00, à data creditado na conta DO.

14- O penhor aludido em 13) incidia sobre todos os direitos que a cada momento fossem inerentes à titularidade do depósito a prazo, incluindo crédito de juros e de capital.

15- Em dezembro de 2010, face à conjuntura económica e perante a quebra acentuada do seu volume de negócios e o registo de elevados montantes de incobráveis em clientes, antevendo dificuldades no cumprimento do serviço da dívida, (sendo que por referência ao acordo mencionado em 10) tinha uma prestação mensal de Eur. 9.388,90), a autora solicitou, junto do Centro Financeiro da ... da ré Banco 1... Portugal, a mobilização do depósito a prazo e a afetação do capital subscrito (Eur. 250.000,00) e respetivos juros remuneratórios vencidos à amortização parcial do empréstimo.

16- Nessas circunstâncias, considerando que por essa altura o capital em dívida por referência ao acordo aludido em 10) ascendia a cerca de Eur. 450.000,00, com tal pedido de mobilização antecipada do depósito mencionado em 7) e a afetação do capital subscrito e dos juros remuneratórios vencidos à amortização parcial do empréstimo, a autora tinha a expectativa de reduzir o capital vincendo no empréstimo a cerca de Eur. 200.000,00, e com isso fazer reduzir o valor das prestações vincendas nos restantes 54 meses do contrato para o valor de capital de cerca de Eur. 3.700,00, a que acresceriam juros remuneratórios vincendos e demais despesas.

17- Nessas circunstâncias, a autora foi informada pela ré Banco 1... Portugal de que não era possível proceder à mobilização do depósito mencionado em 7).

18- Nas circunstâncias aludidas em 7) a autora era classificada como um investidor não qualificado.

19- A autora procedeu ao pagamento das prestações referentes ao acordo mencionado em 10) até à prestação n.º 44, vencida em 11/2/2011.

20- Não tendo procedido ao pagamento das prestações n.º 45 a n.º 49, com vencimento entre 11/3/2011 e 11/7/2011, cada uma no montante de Eur. 9.388,90.

21- Com data-valor de 3 de agosto de 2011, a ré Banco 1... acionou o penhor aludido em 13) e procedeu ao resgate do depósito aludido em 7) e ao consequente crédito na conta de depósitos à ordem do capital de Eur. 250.000,00 ali aplicado.

22- Nessas circunstâncias, a ré Banco 1... não creditou à autora quaisquer juros remuneratórios referentes ao período de 25/7//2007 a 3/8/2011 em que o capital de Eur. 250.000,00 esteve aplicado.

23- Nas circunstâncias aludidas em 21), a ré Banco 1... debitou à autora a quantia de Eur. 6.375,00, a título de custo de mobilização do depósito aludido em 7).

24- Tendo afetado o valor remanescente de Eur. 243.625,00, em primeiro, à regularização do saldo descoberto da conta de depósitos à ordem, correspondente a comissão / despesa de manutenção de conta, no valor de Eur. 3,10, acrescida de Eur. 0,12 de imposto de selo sobre essa comissão; de seguida, à liquidação das cinco prestações em mora no empréstimo n.º ...72, vencidas entre 11/3/2011 e 11/7/2011, no montante global de Eur. 41.947,15; e, por fim, à amortização parcial do capital em dívida naquele empréstimo, no montante de Eur. 201.674,63.

25- O depósito aludido em 7) caracterizava-se por ser um depósito a prazo não mobilizável antecipadamente, correspondendo na sua natureza a um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado, cujo capital investido era garantido na maturidade, salvo em caso de mobilização antecipada, sendo que a remuneração do depósito não era garantida, porquanto estava dependente do comportamento do ativo subjacente CROCI Alpha Pairs Sectors EUR ER 6% Index durante o prazo do depósito, e só seria paga no final do prazo do depósito de acordo com a fórmula definida nos termos do acordo.

26- O ativo subjacente ao depósito aludido em 7), no cômputo do prazo de vencimento do depósito a prazo – 26/7/2012 – acumulou uma variação negativa de -2.87%

27- Para garantia do cumprimento do acordo mencionado em 10), a autora subscreveu uma livrança em branco, devidamente avalizada pelos seus legais representantes à data, o Sr. BB, a Sra. AA e o Sr. EE.

28- No início de 2010, a autora começou a apresentar algumas dificuldades no cumprimento das suas obrigações financeiras junto da ré Banco 1

29- Nessas circunstâncias, a ré Banco 1... procurou juntamente com a autora, à data já representada pelo Sr. FF e pela Sra. GG, uma solução que permitisse reduzir a exposição creditícia da mesma, e que passava pela contratação de um novo mútuo com hipoteca de um imóvel titulado pela sociedade B..., Unipessoal, Lda. (sociedade da qual o Sr. FF era o único sócio).

30- Nessas circunstâncias, em 26 de Março de 2010, a autora e a ré Banco 1... celebraram um acordo escrito, denominado “Contrato de Mútuo com hipoteca n.º ...95”, no âmbito do qual a ré Banco 1... concedeu à autora um empréstimo no montante de Eur. 300.000,00, conforme documento junto com a contestação sob o n.º 10, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

31- O montante aludido em 30) foi creditado na conta da autora em 26 de março de 2010.

32- Nessas circunstâncias, a ré Banco 1... e a autora acordaram que parte do valor aludido em 30) serviria para amortizar parcialmente o primeiro empréstimo, o que não ocorreu uma vez que a autora retirou da conta à ordem a maior parte do valor mutuado.

33- Tendo sido nessas circunstâncias que o gestor da ré Banco 1... comunicou à autora que não seria autorizada a libertação do depósito mencionado em 7) sobre o qual incidia um penhor.

34- No início de 2011, uma vez que a autora continuava a apresentar dificuldades no cumprimento das suas obrigações junto da ré Banco 1..., ambas estabeleceram negociações com vista à autorização de mobilização do depósito mencionado em 7) para a reestruturação do empréstimo referido em 10), mediante a formalização de um aditamento ao contrato.

35- Nessas circunstâncias não foi formalizado qualquer acordo, sendo que a autora não assinou o aditamento proposto.

36- Então, a autora foi regularizando com atraso algumas prestações pendentes nos empréstimos, sendo que em maio de 2011 a ré Banco 1... propôs a reestruturação dos empréstimos que passaria pela concessão de uma carência de 12 meses, com incorporação do capital vencido nos contratos, sendo, no entanto, necessário para a formalização desta operação que a autora liquidasse todos os montantes correspondentes a juros remuneratórios, juros de mora e comissões de devolução, taxas e impostos, e que fosse aditada ao acordo aludido em 10) a garantia hipotecária sobre o imóvel já concedido em garantia no acordo referido em 30).

37- Em meados de julho de 2011, os novos contratos necessários à formalização da reestruturação foram remetidos ao legal representante da autora pelo gestor de conta, o qual não procedeu à sua assinatura.

38- Tendo sido nessas circunstâncias que a ré Banco 1... procedeu ao acionamento do penhor e ao resgate aludido em 21).

39- Nessas circunstâncias, após a referida compensação de créditos operada no acordo aludido em 10) permaneceu em dívida o montante de Eur. 195.084,81.

40- Nessas mesmas circunstâncias, a ré Banco 1... remeteu à autora e aos avalistas as cartas juntas com a contestação sob o n.º 11, datadas de 26 de Agosto de 2011, cujo teor se dá por integralmente reproduzidas.

41- Nessas mesmas circunstâncias, a ré Banco 1... intentou ações executivas para cobrança dos montantes em dívida nos acordos mencionados em 10) e em 30), sendo que não obteve qualquer pagamento no âmbito dos referidos processos.

42- Em Julho de 2012, a autora deu início a um Processo Especial de Revitalização que correu termos no Tribunal da Comarca do Porto - Vila Nova de Gaia - Instância Central – 2ª Secção de Comércio – J1, no âmbito do qual a ré Banco 1... reclamou créditos no montante de Eur. 509.846,82, reconhecidos integralmente pelo Administrador Judicial Provisório e que não foram objeto de impugnação, correspondendo Eur. 297.830,36 ao valor em dívida àquela data no acordo aludido em 7) e Eur. 212.016,46 ao valor em dívida no acordo aludido em 30).

43- Não obstante a aprovação e homologação do Plano de Revitalização apresentado pela autora, a ré Banco 1... nunca recebeu qualquer pagamento no âmbito do mesmo.

44- Na sequência da celebração do acordo aludido em 5), a ré Banco 2... assumiu a posição de entidade depositária no acordo mencionado em 6) e de entidade credora dos créditos, inicialmente titulados pela ré Banco 1..., que na referida data ascendia à quantia de Eur. 509.846,82.

45- A autora remeteu à ré Banco 1... AG –Sucursal em Portugal, que a recebeu a carta datada de 5 de Agosto de 2019, conforme documento junto com a petição inicial sob o n.º 3, cujo teor se dá por reproduzido.

46- A autora remeteu à ré Banco 1... AG - Sucursal em Portugal, que a recebeu a carta datada de 5 de dezembro de 2019, conforme documento junto com a petição inicial sob o n.º 4, cujo teor se dá por reproduzido.

47- A ré Banco 1... AG - Sucursal em Portugal não respondeu às cartas aludidas em 45) e em 46).

48- A autora remeteu ao Banco de Portugal, que a recebeu, a carta datada de 20 de janeiro de 2020, conforme documento junto com a petição inicial sob o n.º 5, cujo teor se dá por reproduzido.

49- A ré Banco 1... AG –Sucursal em Portugal remeteu à autora, que a recebeu, a mensagem de correio eletrónico datada de 17 de março de 2020, conforme documento junto com a petição inicial sob o n.º 8, cujo teor se dá por reproduzido.

Factos não provados:

50- Nas circunstâncias aludidas em 7), não tenha sido entregue à autora qualquer cópia do contrato de constituição de depósito a prazo, nem qualquer ficha de informação normalizada (FIN) do produto bancário.

51- Logo nessa altura, mesmo depois de diversas solicitações feitas pela autora junto dos gestores do Centro Financeiro da ... da ré Banco 1... Portugal, esta sempre se tenha recusado entregar cópia do contrato de constituição de depósito a prazo e a ficha de informação normalizada (FIN) do produto, assim como sempre se recusou a disponibilizar os extratos das contas aludidas em 6) e em 7) que espelhassem os movimentos a débito e a crédito numa e noutra conta.

52- A autora não tenha recebido da ré Banco 1... o montante correspondente aos juros convencionados em 8).

53- Só nas circunstâncias alegadas em 17) os gestores da ré Banco 1... Portugal tenham informado a autora que a aplicação mencionada em 7) não correspondia a um depósito a prazo comum, mas antes a um produto financeiro estruturado, cuja rendibilidade dependia de um activo, isto é, que tinha um retorno variável que dependia de outros ativos – os ativos subjacentes – no caso, de acções e de um índice, só nessa altura apresentado por tais gestores como sendo um produto financeiro de risco.

54- Só nas circunstâncias aludidas em 17), a autora tenha sido informada pelos gestores da ré Banco 1... Portugal que, a essa data, caso fosse possível a mobilização do depósito aludido em 7), o montante apurado com o resgate seria apenas de cerca de 95% do capital subscrito e sem qualquer crédito de juros.

55- No período temporal em que foi celebrado o acordo aludido em 7), a ré Banco 1... anunciasse e publicitasse o Depósito a Prazo DB CROCI Alpha como configurando um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado (ICAE), que combinava a remuneração fixa à taxa anual de 1% (TANB) com o rendimento variável indexado ao índice DB CROCI EUR II TR.

56- Em momento prévio ao resgaste aludido em 21), a ré Banco 1... Portugal tenha considerado automaticamente vencidas todas as obrigações emergentes do contrato de mútuo para a mutuária ou tenha declarado o vencimento antecipado do empréstimo e exigido o seu cumprimento imediato.

57- Se a ré Banco 1... tivesse permitido a mobilização do capital subscrito em 7) para amortização antecipada do acordo mencionado em 10), a autora não tivesse entrado em incumprimento deste último.

58- Se a autora tivesse tido acesso a uma informação de qualidade sobre todas as condições e termos do depósito aludido em 7) não teria subscrito o mesmo e antes teria procurado investir o capital numa aplicação com remuneração previsível e, sobretudo, passível de mobilização antes do final do prazo, pois a qualquer altura o capital investido poderia ser necessário para libertar fundo de maneio ou para a empresa investir na sua unidade industrial, nomeadamente em equipamentos.

59- Tenha sido em consequência da comunicação da ré Banco 1... à Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal do incumprimento do acordo aludido em 10) que se gerou o alerta no sistema financeiro e que os bancos imediatamente tenham cortado o crédito à autora e denunciado linhas de crédito sob a forma de conta corrente, confirming, factoring e desconto de cheques pré-datados e letras.

60- E tenha sido a conduta da ré Banco 1... a empurrar a autora para uma situação económica difícil, não lhe restando outra solução que não fosse recorrer ao Processo Especial de Revitalização mencionado em 42).

61- Em virtude da conduta da ré Banco 1..., a autora se confronte desde então com imensas dificuldades, tendo perdido a confiança da banca, face aos registos de incidentes derivados das moras, sendo totalmente negado o acesso a crédito bancário.

62- A autora tenha despedido a quantia de Eur. 2.500,00 em despesas judiciais e extrajudiciais com as interpelações feitas ao próprio Banco e com a reclamação apresentada junto dessa instituição para obtenção de informações e documentos não disponibilizados ao cliente.

63- A ré Banco 1... remetesse e a autora recebesse mensalmente na morada estipulada no acordo aludido em 7) os extratos da conta e depósito à ordem emitidos por aquela entre agosto de 2007 e maio de 2019.

64- A ré Banco 1... tenha informado a autora que o depósito mencionado em 7) detinha as características aludidas em 25).

65- Nas circunstâncias aludidas em 7), o gestor da ré Banco 1... tenha prestado todos os esclarecimentos aos legais representantes da autora sobre as características do depósito em apreço, verbalmente e através da apresentação dos respetivos prospetos informativos contendo toda a informação sobre as características do depósito em causa.

IV- Fundamentação jurídica

A- Da reapreciação da matéria de facto

A A. considera que foram incorretamente julgados os pontos 25, 29, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 e 40 dos factos provados e os pontos 52 e 54 dos factos não provados

O ponto 25 tem o seguinte teor:

25- O depósito aludido em 7) caracterizava-se por ser um depósito a prazo não mobilizável antecipadamente, correspondendo na sua natureza a um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado, cujo capital investido era garantido na maturidade, salvo em caso de mobilização antecipada, sendo que a remuneração do depósito não era garantida, porquanto estava dependente do comportamento do ativo subjacente CROCI Alpha Pairs Sectors EUR ER 6% Index durante o prazo do depósito, e só seria paga no final do prazo do depósito de acordo com a fórmula definida nos termos do acordo.

A apelante requer que passe a ter a seguinte redação:

«25- O depósito aludido em 7) caracterizava-se por ser um depósito a prazo mobilizável antecipadamente, correspondendo na sua natureza a um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado, cujo capital investido era garantido na maturidade, salvo em caso de mobilização antecipada, sendo que a remuneração do depósito não era garantida, porquanto estava dependente do comportamento do ativo subjacente CROCI Alpha Pairs Sectors EUR ER 6% Index durante o prazo do depósito, e só seria paga no final do prazo do depósito de acordo com a fórmula definida nos termos do acordo.»

A apelante aduz existir uma contradição insanável na própria enunciação deste facto dado como provado, pois começa por afirmar que o depósito a prazo se caracterizava por ser «não mobilizável antecipadamente», para, logo a seguir, se afirmar que o capital investido era garantido na maturidade «salvo em caso de mobilização antecipada».

Compulsada a documentação carreada para os autos, emerge que os documentos inerentes à subscrição do produto eram os documentos 6 e 7 juntos com a contestação do R. “Banco 1...”. Retira-se dos mesmos que o produto subscrito pela A. Depósito a Prazo db CROCI Alpha ICAE (2.ª Versão) se caracterizava por ser um depósito a prazo não mobilizável antecipadamente, o mesmo é dizer, o capital investido era garantido na maturidade, salvo em caso de mobilização antecipada ou cancelamento do depósito pelo “Banco 1...”, para compensação de saldos devedores do cliente perante o banco.

Decorre do prospeto informativo do produto financeiro em questão - doc. 7 da contestação carreada para os autos pelo R. Banco 1... - que o sentido de o depósito não ser mobilizável antecipadamente se prende com a circunstância de o capital investido só estar garantido na maturidade do produto, ao passo que num depósito a prazo tout court, independentemente da mobilização antecipada, não há lugar a perda de capital. É precisamente o que resulta do aludido prospeto informativo a propósito do que seja “reembolso antecipado”: depósitos de montante igual ou superior a EUR 50,000 (cinquenta mil Euros) são mobilizáveis antecipadamente, mediante comunicação do Cliente ao Banco com 15 (quinze) dias de antecedência, caso em que serão cobrados ao Cliente os custos incorridos na desmontagem da operação financeira subjacente ao presente contrato. As mobilizações antecipadas serão efetuadas apenas no dia 5 de cada mês (se dia 5 não for dia útil, então o 1º dia útil seguinte) desde que entrem dentro do pré-aviso referido.

Risco:

Capital: Não existe risco de perda de capital no final do “Prazo do Depósito”. No caso de “Mobilização Antecipada” poderá haver perda de capital, resultado da de eventuais custos de “Mobilização Antecipada”, conforme referido no ponto “Comissões” infra.

É certo que a testemunha CC depôs no sentido de ser possível a mobilização antecipada, mas com eventual prejuízo para o depositante, precisamente porque o produto não havia sido concebido nesses moldes.

Acresce que, independentemente do que constituía esta sua garantia intrínseca, o depósito nunca seria livremente mobilizável pelo cliente de forma antecipada, por ter sido dado em garantia do mútuo concedido à A., através da constituição de penhor a favor do R. “Banco 1...”. Como não poderia deixar de ser, qualquer mobilização do depósito (independentemente das condições deste) estava dependente da prévia autorização do banco (cláusula 13.ª do documento junto pelo Banco sob o n.º 8), sob pena de este, a todo o tempo, poder ficar sem a garantia constituída pelo penhor.

Veja-se ainda que a testemunha CC esclareceu que caso se mobilizasse o produto antecipadamente a A. só receberia 96,02% do capital investido.

A versão da A. não encontra eco, nem na documentação assinalada, nem na própria economia da ação, nem na circunstância de sobre o depósito ter sido constituído penhor.

Não se entrevê, assim, fundamento para deferir a alteração visada pela apelante.

A apelante entende que os pontos 29, 32, 33, 34, 35, 36 e 37 da matéria de facto deverão ser dados como não provados.

A factualidade em causa é a que se segue.

29- Nessas circunstâncias, a ré Banco 1... procurou juntamente com a autora, à data já representada pelo Sr. FF e pela Sra. GG, uma solução que permitisse reduzir a exposição creditícia da mesma, e que passava pela contratação de um novo mútuo com hipoteca de um imóvel titulado pela sociedade B..., Unipessoal, Lda. (sociedade da qual o Sr. FF era o único sócio).

32- Nessas circunstâncias, a ré Banco 1... e a autora acordaram que parte do valor aludido em 30) serviria para amortizar parcialmente o primeiro empréstimo, o que não ocorreu uma vez que a autora retirou da conta à ordem a maior parte do valor mutuado.

33- Tendo sido nessas circunstâncias que o gestor da ré Banco 1... comunicou à autora que não seria autorizada a libertação do depósito mencionado em 7) sobre o qual incidia um penhor.

34- No início de 2011, uma vez que a autora continuava a apresentar dificuldades no cumprimento das suas obrigações junto da ré Banco 1..., ambas estabeleceram negociações com vista à autorização de mobilização do depósito mencionado em 7) para a reestruturação do empréstimo referido em 10), mediante a formalização de um aditamento ao contrato.

35- Nessas circunstâncias não foi formalizado qualquer acordo, sendo que a autora não assinou o aditamento proposto.

36- Então, a autora foi regularizando com atraso algumas prestações pendentes nos empréstimos, sendo que em maio de 2011 a ré Banco 1... propôs a reestruturação dos empréstimos que passaria pela concessão de uma carência de 12 meses, com incorporação do capital vencido nos contratos, sendo, no entanto, necessário para a formalização desta operação que a autora liquidasse todos os montantes correspondentes a juros remuneratórios, juros de mora e comissões de devolução, taxas e impostos, e que fosse aditada ao acordo aludido em 10) a garantia hipotecária sobre o imóvel já concedido em garantia no acordo referido em 30).

37- Em meados de julho de 2011, os novos contratos necessários à formalização da reestruturação foram remetidos ao legal representante da autora pelo gestor de conta, o qual não procedeu à sua assinatura.

A recorrente alonga-se sobre esta matéria, ainda que de forma fundamentalmente genérica.

A propósito da matéria em apreço os depoimentos de CC e de DD permitiram elucidar o procedimento do banco no âmbito da concessão dos créditos bancários e a correlação com a constituição de penhor. Ficou explícito, conforme já se assinalou, sendo, para além do mais, razoavelmente evidente, que sendo o produto financeiro em causa dado em penhor como garantia de um mútuo, o banco só desmobilizaria o produto depois de o crédito se mostrar cumprido, sob pena de perda da garantia do banco.

O apelado “Banco 1...”, conforme as cláusulas 10.ª e 12.ª do contrato de mútuo n.º ...59, que consubstancia o doc. 8 junto com a contestação, podia proceder ao acionamento da garantia para compensação dos seus créditos. E, em contrário do defendido pela A., o vencimento antecipado do contrato de mútuo, em caso de execução do penhor, não tinha de ser comunicado previamente ao acionamento (cf. cláusula 12 do doc. 8 aludido).

Ressalta-se ainda que a matéria dos pontos 32, 33 e 34 é essencialmente integradora e/ou explicativa.

Em súmula, não corresponde à realidade que em face do pedido da A. ao “Banco 1...” de que este mobilizasse o depósito a prazo este estivesse obrigado a fazê-lo. Tão pouco é correta a afirmação de que, acabando mais tarde por acionar o penhor de que beneficiava e proceder ao resgate do depósito a prazo, o “Banco 1...” estivesse a agir ao arrepio de quanto contratara com a A

Deve, por isso, manter-se a matéria dos pontos assentes 29, 32, 33, 34, 35, 36 e 37.

A recorrente requer que o ponto 38 da matéria de facto seja alterado, dando-se como provado que: «Em 3 de agosto de 2011, a ré Banco 1... procedeu ao acionamento do penhor e ao resgate aludido em 21).»

O ponto 38 foi dado como provado com a seguinte redação:

38- Tendo sido nessas circunstâncias que a ré Banco 1... procedeu ao acionamento do penhor e ao resgate aludido em 21).

Requer outrossim que o ponto 40 da matéria de facto seja alterado, dando-se como provado que: «Em 26 de agosto de 2011, a ré Banco 1... remeteu à autora e aos avalistas as cartas juntas com a contestação sob o n.º 11, cujo teor se dá por integralmente reproduzidas.»

O ponto 40 foi dado como assente com a redação que em seguida se enuncia:

40- Nessas mesmas circunstâncias, a ré Banco 1... remeteu à autora e aos avalistas as cartas juntas com a contestação sob o n.º 11, datadas de 26 de agosto de 2011, cujo teor se dá por integralmente reproduzidas.

As alterações pressupunham que tivesse sido dado acolhimento à pretensão da requerente no tocante aos pontos da matéria de facto antecedente por ausência de correlação. Como tal não se verificou, a sua solicitação carece de oportunidade, sendo, assim, indeferida.

A apelante requer que a matéria do ponto 52 dos factos não provados seja dada como assente.

O ponto 52 (facto não provado) tem o seguinte teor:

52- A autora não tenha recebido da ré Banco 1... o montante correspondente aos juros convencionados em 8).

A apelante requer que seja dado como assente:

52- «A autora não recebeu da ré Banco 1... o montante correspondente aos juros convencionados em 8).».

Argumenta que o Banco não poderia, em 30/06/2007, creditar na conta os juros remuneratórios devidos pelo período entre a data de depósito, na conta depósitos à ordem associada, do montante de subscrição ou do reforço, e a data de início do depósito a prazo, sobre o montante depositado na conta para efeitos de constituição do depósito a prazo, quando o depósito a prazo foi constituído e se iniciou em 25/07/2007 (!) – cfr. pontos 7, 8 e 9 da matéria de facto. Bem assim, que nenhuma prova foi produzida que valide a convicção do Tribunal “a quo”, nem na verdade o Réu Banco 1... em algum momento alegou ter pago tais juros, e ainda que assim fosse, era ao Réu que competia, nos termos do artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil, por se tratar de um facto extintivo do direito invocado pelo autor, o ónus de provar os factos relativos à exceção de pagamento, não tendo, por isso, a Autora, que provar que ainda não se encontra pago, pois, por força do n.º 1 da norma, cabe-lhe somente a prova dos factos constitutivos do direito que afirma assistir-lhe.

O ponto 8 reporta o seguinte:

8- Nos termos da ficha de abertura de conta de depósito a prazo aludida em 7), a autora e a ré Banco 1... convencionaram que entre a data de depósito, na conta DO associada, do montante de subscrição ou do reforço, e a data de início do depósito a prazo, o montante depositado para efeitos de constituição daquele depósito a prazo venceria juros dia a dia à taxa anual de 4% (TANB), os quais seriam pagos mensalmente.

No que concerne à remuneração inicial que seria devida pelo Banco entre a data de depósito na conta à ordem do montante da subscrição do Depósito a Prazo DB CROCI Alpha ICAE (2ª Versão) e a data de início do depósito a prazo, consta que tal remuneração havia sido acordada entres as partes, mas também que o Banco 1... pagou à apelante, em 30-7-2007, € 1.579,51 em 30/7/2007, sendo tal quantia paga a título de juros, cumprindo desta forma a obrigação assumida a este propósito.

No que concerne à remuneração inicial que seria devida pelo Banco entre a data de depósito na conta à ordem do montante da subscrição do Depósito a Prazo DB CROCI Alpha ICAE (2ª Versão) e a data de início do depósito a prazo, deu o tribunal a quo como provado que tal remuneração havia sido acordada entre as partes, mas também que o Réu Banco 1... pagou à A. a quantia de € 1.579,51 em 30/7/2007,

Nenhuma outra justificação tendo sido apresentada para o crédito de tais juros na conta da apelante, não é possível dar como provado que não foram pagos juros.

Improcede, por conseguinte, o pedido de alteração da matéria de facto no tocante ao ponto 52 da matéria de facto.

A apelante requer ainda que a matéria do ponto 54 (facto não provado) passe a constar como facto provado.

O facto não provado 54 é o seguinte:

54- Só nas circunstâncias aludidas em 17), a autora tenha sido informada pelos gestores da ré Banco 1... Portugal que, a essa data, caso fosse possível a mobilização do depósito aludido em 7), o montante apurado com o resgate seria apenas de cerca de 95% do capital subscrito e sem qualquer crédito de juros.

Recorde-se que o ponto 17 tem o teor que em seguida se enuncia:

17- Nessas circunstâncias, a autora foi informada pela ré Banco 1... Portugal de que não era possível proceder à mobilização do depósito mencionado em 7).

A recorrente aduz não se entender como é que, em face da prova produzida e depois de o Tribunal “a quo” ter dado como provado que «Nessas circunstâncias, a autora foi informada pela ré Banco 1... Portugal que não era possível proceder à mobilização do depósito mencionado em 7).» - cfr. ponto 17 da matéria de facto - dê depois como não provado que «Só nas circunstâncias aludidas em 17), a autora tenha sido informada pelos gestores da ré Banco 1... Portugal que, a essa data, caso fosse possível a mobilização do depósito aludido em 7), o montante apurado com o resgate seria apenas de cerca de 95% do capital subscrito e sem qualquer crédito de juros.» - cfr. pontos 53 e 54 da matéria de facto.

Estão em causa questões diversas, já que, pelo facto de o R. ter respondido à A. em resposta a solicitação desta que não era possível a mobilização do depósito, tal em nada infirma ou sequer contraria o que previamente fora acordado e veiculado. Naturalmente, o banco respondeu à solicitação do cliente. Tal não significa que fosse a primeira vez que a matéria em causa estivesse a ser abordada. Não há, por isso, contradição a apontar.

Já se vê que esta pretensão da apelante é também de indeferir.

B- Da reapreciação da matéria jurídica da causa

a- da prescrição dos juros e da indemnização

Os RR. invocaram a exceção de prescrição, quer a propósito dos juros de mora, quer no que respeita à responsabilidade do “Banco 1...” enquanto intermediário financeiro, tendo visto a sua pretensão acolhida pelo tribunal de 1.ª instância.

A propósito desta matéria, as conclusões da recorrente foram as seguintes:

48. O Réu Banco 1..., enquanto intermediário financeiro, incorreu em várias violações - senão dolosas, pelo menos grosseiramente negligentes - dos deveres legais respeitantes ao exercício da sua atividade, gerador de responsabilidade civil extracontratual, constituindo-se na obrigação de indemnizar a Autora por todos os prejuízos sofridos.

51. No domínio da responsabilidade contratual, no que respeita à prescrição dos créditos, será de aplicar o prazo ordinário de prescrição, que é de 20 anos.

52. A responsabilidade civil extracontratual radica na violação dos deveres impostos às instituições bancárias na relação com os clientes e, em particular, na oferta, promoção e contratação de produtos financeiros, com especial enfoque no dever de informação, impostas pelo Código dos Valores Mobiliários (CVM) e pelo Regulamento Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras (RGICSF), sendo que, a pretensão indemnizatória formulada pela Autora é estribada numa atuação do Réu Banco 1... desconforme a esses regimes legais, pelo que, o prazo de prescrição do direito de indemnização é o prazo ordinário de 20 anos, previsto no artigo 309.º do Código Civil, e não o prazo de 3 anos, previsto no artigo 498º, n.º 1 do Código Civil, nem o prazo de 2 anos previsto no artigo 324.º, n.º 2 do CVM.

No que se refere à obrigação de juros, sempre a mesma estaria prescrita, nos termos do disposto no art.º 310.º/d do Código Civil, nada mais emergindo das alegações da apelante a este respeito.

Quanto à responsabilidade do intermediário financeiro, consideram as recorridas que nos termos do disposto no art.º 324.º/2 do Código dos Valores Mobiliários a responsabilidade do intermediário financeiro prescreve decorridos que sejam dois anos sobre a data em que o cliente, na situação concreta a A., tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos, exceto se houver dolo ou culpa grave. Visto que à data da propositura da ação - 21-6-2021 - já tinham decorrido dois anos sobre a data da conclusão dos negócios, na verdade, mais de 10 anos, e porque o “Banco 1...” não agiu com dolo ou culpa grave, cumpriria julgar desde já procedente a exceção.

Como se viu, nem sequer a A. assevera que o “Banco 1...” tenha agido com culpa grave, colocando a questão de forma dubitativa (conclusão 48. O Réu Banco 1..., enquanto intermediário financeiro, incorreu em várias violações - senão dolosas, pelo menos grosseiramente negligentes - dos deveres legais respeitantes ao exercício da sua atividade (…).

Preceitua o n.º 1 do art.º 306.º do C.C. que o prazo da prescrição começa a correr quando o direito puder ser exercido.

Dispõe o art.º 323.º do C.C.:

1. A prescrição interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer acto que exprima, direta ou indiretamente, a intenção de exercer o direito, seja qual for o processo a que o ato pertence e ainda que o tribunal seja incompetente.

2. Se a citação ou notificação se não fizer dentro de cinco dias depois de ter sido requerida, por causa não imputável ao requerente, tem-se a prescrição por interrompida logo que decorram os cinco dias.

No tocante ao início do prazo prescricional, inicia-se, assim, este com o conhecimento pelo lesado dos pressupostos do seu direito à indemnização.

As exceções perentórias importam a absolvição do pedido, por consistirem na invocação de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor

A prescrição constitui um facto extintivo do direito, sancionador dos credores menos diligentes. Enquanto exceção perentória, conduz à absolvição do pedido (art.º 576.º/3 do C.P.C.).

Tendo a ação sido proposta em 21-6-2021, nesta data tinham já decorrido dois anos sobre a data da celebração dos negócios celebrados e das respetivas vicissitudes reportadas, que remontam aos anos de 2007 a 2010. De acordo com o R., porque não teria agido com dolo ou culpa grave, cumpriria julgar desde já procedente a exceção.

A A. teve desde logo conhecimento dos termos dos negócios, bem como dos acontecimentos subsequentes.

Não foi invocada a existência de dolo e não se alcança que possa ter havido lugar a culpa grave.

Visto que à data da propositura da ação já tinham decorrido dois anos sobre a data da conclusão do negócio, é de confirmar a decisão recorrida.

b- Da não verificação dos pressupostos do direito à indemnização que a A. se arroga por violação de deveres contratuais e de deveres de informação

A alteração da fundamentação jurídica da causa dependia essencialmente da alteração da matéria de facto.

Efetivamente, a recorrente pretendia ver revertida a matéria de facto no que tange à característica do contrato de depósito celebrado com o “Banco 1...” de não mobilização, passando este a ser classificado como mobilizável, nos termos que se vem de explanar a propósito da alteração à matéria de facto. A reapreciação fáctica foi indeferida. Tendo a atuação do “Banco 1...” R. sido conforme ao clausulado contratual, nada há a apontar-lhe a este propósito.

Em todo o caso, sempre se dirá que a alegação da A. é insuscetível de resultar nos moldes por si visados.

Lê-se na conclusão 28:

28. Dando-se por provado que o depósito a prazo era mobilizável, com a necessária alteração do ponto 25 da matéria de facto, e tendo resultado provado que a Autora, em dezembro de 2010, solicitou ao Réu Banco 1... a mobilização do depósito a prazo, o que foi recusado pelo Banco, por alegadamente não ser possível a mobilização antecipada do depósito - cfr. pontos 15, 16 e 17 da matéria de facto - importa apurar qual o valor que a Autora teria direito a receber caso a mobilização antecipada do depósito a prazo tivesse sido aceite pelo Banco.

A apelante não extrai, todavia, ilações diretas deste considerando, cingindo-se a afirmar na conclusão 32:

32. Seja como for, jamais poderia o Réu Banco 1... ter debitado a quantia de 6.375,00 Euros a título de custos de mobilização do depósito – cfr. ponto 23 da matéria de facto - pois que esses custos foram debitados pelo Réu Banco 1... na sequência do resgate do depósito a prazo, com data valor de 3 de Agosto de 2011, para se fazer pagar das prestações em atraso e, o remanescente, para amortização do capital em dívida no empréstimo concedido em 11 de junho de 2007, no montante de 750.000,00 Euros, em garantia do qual havia sido constituído penhor sobre o depósito a prazo – cfr. pontos 10, 13, 20, 21, 23 e 24 da matéria de facto.

Apurou-se que o “Banco 1...” debitou à A. a €6.375, 00, a título de custo de mobilização do depósito aludido em 7). Ora a mobilização encontrava-se prevista no acordado. Por força do penhor constituído a seu favor, era lícito ao “Banco 1...” a proceder ao acionamento da garantia para compensação dos seus créditos, nos termos das cláusulas 10.ª e 12.ª do contrato de mútuo n.º ...59 (doc. 8 junto com a contestação).

A A. alegou ainda que o “Banco 1...” executou o penhor sem que previamente tenha declarado o vencimento antecipado do contrato de mútuo, como se impunha. Todavia, que o vencimento antecipado do contrato de mútuo, em caso de execução do penhor, não tinha de ser comunicado previamente e antes do seu acionamento, resulta do clausulado do contrato de mútuo - cláusula 12 do doc. 8 junto com a contestação do “Banco 1...”.

Mediante a interposição da presente ação, invoca ainda a A. o incumprimento contratual e a violação das regras legais inerentes à atividade bancária por parte do “Banco 1...”, pretendendo obter a condenação das RR. no pagamento de €10.000,00, a título de indemnização por danos patrimoniais e de €2.500,00, como indemnização pelas despesas judiciais e extrajudiciais em que teria incorrido, acrescida de juros de mora.

Verifica-se, todavia, que não há notícia de incumprimento contratual, nem de prejuízos nos montantes aludidos ou em quaisquer outros.

Invoca ainda a A. violação de deveres de informação por parte da entidade bancária.

Nas palavras de Menezes Cordeiro (Manual de Direito Bancário, 4.ª edição, 2010, pp. 368/369): O Direito bancário é um Direito de informações. É certo que essa afirmação vale, em grande parte, para todos os sectores sócio-económicos das modernas sociedades pós-industriais: afinal, a extrema divisão do trabalho só é pensável perante uma teia permanente de informações entre todos os intervenientes. Mas no Direito bancário, em face da perfeita predeterminação dos intervenientes - banqueiro e cliente - e tendo em conta o valor das operações e a necessidade extrema da precisão, as informações redobraram de valor e assumem um papel pioneiro, em termos de regulação. Digamos que, no Direito bancário, as informações há muito perderam a sua natureza instrumental e secundária: antes surgem como objecto principal de muitas obrigações, como as derivadas de um contrato de acompanhamento ou de aconselhamento. Mas mesmo acessórias, elas assumem um peso particular pelo sector onde ocorrem.

João Calvão da Silva (Direito Bancário, Almedina, 2002, p. 335) escreve que a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura, iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes, muitas quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias (ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de proteção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa fé, para satisfação do interesse do credor. Deste modo, a relação de clientela não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradoura de negócios assentes em ligação especial de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós-extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual.

Relativamente à alegada violação de deveres de informação que parece subjazer a esta componente da ação estão em causa as normas contidas nos arts. 7.º (qualidade da informação), 304.º (princípios), 312.º (deveres de informação) e 314.º (responsabilidade civil) do Código de Valores Mobiliários, que têm vindo a ser alvo de sucessivas alterações.

A este respeito lê-se no ac. do S.T.J. de 10-4-2018 (proc. 753/16.4TBLSB.L1.S1, Fonseca Ramos): “a proteção dos interesses legítimos dos clientes de produtos financeiros implica, em relação a eles, que o intermediário financeiro indague sobre a sua situação financeira e experiência - o princípio know your costumer, ou, know your client no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente - n.º 3 do art.º 304.º do CVM - devendo observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. O dever de conhecimento do perfil do cliente, sobretudo nos casos de investidores não qualificados, a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto que pretende adquirir, para se ajuizar se certa transação é adequada ao cliente - suitability test -, impõe ao intermediário financeiro um rigoroso dever pré-contratual de informação, que não se queda pelo padrão do bom pai de família, mas antes, dada a profissionalidade do banco/intermediário financeiro, lhe impõe um grau de diligência mais acentuado, devendo atuar como “diligentissimus pater familias”, não sendo toleráveis procedimentos que possam sequer ser incursos em culpa leve. O dever contratual de agir de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, impostos ao intermediário financeiro, no interesse legítimo dos seus clientes, não é mais, afinal, que o dever de agir de boa fé, constituindo um dever principal - a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro. A relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual: informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte”.

Conforme acórdão de uniformização de jurisprudência proferido no proc. 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (AUJ 8/2022, in Diário da República, 1.ª série, de 03-11-2022), a informação a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor (cliente) relativa a atividades de intermediação e emitentes, que seja suscetível de influenciar as decisões de investimento, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artigo 7.º do CVM), devendo o intermediário financeiro prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente, informando dos riscos especiais que as operações envolvem (artigo 312.º do CVM) e orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo observar os ditames da boa fé, com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, informando-se, previamente, sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência e investimentos (aspetos que o intermediário financeiro tem o dever de conhecer) e sem esquecer que compete ao intermediário financeiro tomar a iniciativa de prestar todas as informações e não aguardar que o investidor (cliente) as solicite.

A propósito da responsabilidade do intermediário financeiro, Menezes Leitão (in Direitos dos Valores Mobiliários, vol. II, Coimbra Editora, 2000, p. 45) considera que “há que ponderar, confrontando os seus pressupostos, se se deve efetuar o seu enquadramento no âmbito da responsabilidade delitual, por violação de direitos absolutos ou disposições legais de proteção (art.º 483.º e ss. do C.C.) ou obrigacional, pelo incumprimento das obrigações (arts. 798.º e ss. do C.C.) ou se deve ainda inseri-la no âmbito das categorias de responsabilidade que têm contribuído para abalar a rigidez da repartição entre estas duas categorias, como a da responsabilidade pré-contratual, a responsabilidade por informações e a responsabilidade civil do gestor de negócios, em relação às quais se tem falado na esteira de Canaris de uma terceira via de responsabilidade civil”.

Retomando as palavras de António Menezes Cordeiro (Manual de Direito Bancário, 4.ª ed., revista e atualizada, Almedina, 2010, pp. 373/374): “A instituição financeira tem conhecimentos e experiência para, perante cada negócio, reconhecer, de imediato, o ponto que deve ser “informado” ao cliente (…)”. “…o banqueiro deve desenvolver uma certa atuação pedagógica, junto dos clientes: uma postura reforçada pela crise de 2007/2010 … O banqueiro deve também ponderar bem o que diga quando saiba que, na base disso, o seu cliente irá tomar importantes decisões”.

Inexistem, pois, quaisquer dúvidas de que impendia sobre o “Banco 1...” um dever de informação. Este dever de informação decorre objetivamente da boa-fé contratual.

Ocorre, porém, que as questões suscitadas pela A. ora apelante que a levaram a recorrer a tribunal em nada se prendem com a violação desse dever. O que resulta dos factos assentes, em termos simplificados, é que, no contexto da crise financeira situada em 2009, a A. constituiu penhor sobre aplicação financeira que mantinha junto do “Banco 1...”. Bem assim que, tendo entrado em incumprimento nas suas obrigações enquanto mutuária, viu essa aplicação desmobilizada em favor do Banco, no legítimo exercício deste dos seus direitos enquanto credor.

Como justamente se lê na sentença recorrida: importa ter presente que não se demonstrou qualquer incumprimento contratual imputável à ré, tendo a conduta desta observado todos os termos contratualmente estipulados. Por outro lado, considerando o volume das dívidas globais da autora, é manifesto que não foi a impossibilidade de movimentar o depósito em apreço nos autos que gerou as dificuldades económicas por esta sentidas.

Em conclusão:

- atentando à data dos factos, é forçoso concluir que o eventual direito da A., quer a ver-se paga de montantes a título de juros vencidos, quer a ser ressarcida junto dos RR. pela atividade do “Banco 1...” enquanto intermediário financeiro, se mostra prescrito;

- não foi produzida prova de que a A. tenha tido os prejuízos invocados.

- o tribunal apreciou o fundo da ação, resultando inevitável concluir pela ausência de mérito da mesma, por ausência de correlação entre quaisquer possíveis prejuízos da A. e ação ou omissão dos RR.;

- o tribunal não está em condições de formular um juízo jurídico valorativo negativo relativamente à atuação dos RR

V- Dispositivo

Nos termos sobreditos, acorda-se em julgar o recurso totalmente improcedente, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida.

Custas pela apelante por ter soçobrado totalmente na sua pretensão (art.º 527.º/1/2 do C.P.C.).

Porto 3-6-2024.

Teresa Fonseca

Anabela Morais

Mendes Coelho