198/11.2TACUB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Para se concluir como estando indiciado que a substância que o arguido detinha era haxixe, não se torna estritamente necessária uma análise laboratorial a essa mesma substância.

I

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

Nos presentes autos, acima identificados, da Comarca de Beja, Cuba, Instância Local, Competência Genérica, J 1, o arguido FNG foi acusado da prática de:

- Um crime de favorecimento pessoal, p. e p. pelos art.º 368.º, 367.º e 386.º, n.º 1 al.ª a), do Código Penal;

- Um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.º 21.º, n.º 1 e 24.º al.ª d), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1; e

- Um crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1 al.ª d), 2 e 4, do Código Penal.

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Porém, o arguido requereu abertura de instrução, finda a qual foi proferido despacho que decidiu:

- NÃO PRONUNCIAR o arguido pela prática de:

- Um crime de favorecimento pessoal, p. e p. pelos art.º 368.º, 367.º e 386.º, n.º 1 al.ª a), do Código Penal; e

- Um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.º 21.º, n.º 1 e 24.º al.ª d), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1.

- PRONUNCIAR o arguido, pelos factos constantes da acusação a fls. 782, pela prática de:

- Um crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1 al.ª d), 2 e 4, do Código Penal.

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Inconformado com a não pronúncia do arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, o M.º P.º interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:

· Por despacho datado de 03 de Julho de 2014. foi o arguido FNG acusado da prática de, entre outros, um crime de tráfico de estupefacientes e outras substâncias ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21º nº1 e 24º d) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (Regime Jurídico aplicável ao Tráfico e Consumo de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas);

· Não se conformando com o teor da acusação, veio o arguido, ao abrigo do disposto no art.287º, nº.1, alínea a), do Código de Processo Penal, requerer a abertura de instrução, pedindo o arquivamento quanto aos crimes que lhe foram imputados;

· Por despacho datado de fls. 877 e ss. decidiu o Meritíssimo Sr. Juiz de Instrução Criminal não pronunciar o arguido pela prática deste crime;

· Concluiu-se em tal decisão instrutória que: “(…) este tribunal responde negativamente quando à natureza estupefaciente do produto detido pelo militar naquele dia. Não existem elementos indiciantes que permitam afirmar tratar-se de produto estupefaciente (…)perante a falta de apreensão de produto estupefaciente e realização da respectiva perícia, falece um dos pressupostos típicos do crime imputado (…)Não existe prova concludente de que o produto exibido pelo arguido era, de facto, canabis, que, por isso, integre o pressuposto do crime de tráfico de estupefacientes (…) nenhuma das testemunha consegue de forma afirmativa e esclarecedora afirmar a natureza do produto era, de facto, estupefaciente, dado tratar-se de uma apreensão sensorial, insondável pelo tribunal, que levou as testemunhas a formular um juízo subjectivo e absolutamente incerto;

· O objecto do presente recurso respeita à apreciação dos indícios disponíveis a fim de se aquilatar se o despacho que não pronunciou a fls. 877 e ss. o arguido FNG, quanto à prática de um crime de tráfico de estupefacientes e outras substâncias ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21º nº1 e 24º d) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (Regime Jurídico aplicável ao Tráfico e Consumo de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas), deve ser substituído por outro que o pronuncie;

· Não podemos concordar com tal decisão porquanto, concluindo-se tanto em sede de inquérito como em sede de instrução pela indiciação suficiente da restante factualidade, consideramos que existe junto dos autos suficiente acervo probatório que permite, com base nas regras da experiência comum e através de um sustentado raciocínio indiciário, concluir pela verificação de indícios suficiente da natureza estupefaciente do produto retido pelo arguido;

· Porquanto é sim possível o apuramento dos factos referentes ao crime de tráfico sem a apreensão do produto e sem o respectivo exame pericial, tendo sido tal a conclusão do Supremo Tribunal de Justiça em acórdão datado de 18 de Março de 2004 e onde se pode ler que “Para que o arguido possa ser condenado como traficante de estupefacientes não é necessário que a droga lhe tenha sido apreendida ou identificada através de exame laboratorial. Nesta matéria rege a livre convicção dos julgadores quanto à prova produzida através de meios que não sejam proibidos por lei.”;

· Analisando a decisão instrutória ora em crise e os fundamentos na mesma explanados quanto à inexistência de indícios da prática deste crime, somos forçados a concluir que, por um lado, tal raciocínio judiciário não foi realizado pelo Mmo. Juiz de Instrução Criminal, limitando-se este a concluir que, sem a existência de tais elementos de prova não se poderia afirmar a natureza estupefaciente daquele produto;

· Por outro lado, entendemos que através de tal raciocínio e perante a prova recolhida em sede de inquérito bem como perante a factualidade dada como suficientemente indiciada em sede de instrução, se impõe a conclusão pela suficiente indiciação da natureza do produto estupefaciente detido pelo arguido naquela data.

· Pois que, do depoimento das testemunhas dos factos ocorridos no dia 05 de Abril de 2011 – tratando-se estas de militares da Guarda Nacional Republicana em funções de investigação criminal há vários anos com experiência profissional na investigação do crime de tráfico de estupefacientes e que tiveram contacto directo com aquela placa, razão pela qual merece o seu depoimento não só credibilidade como particular valor probatório no que à identificação da natureza do produto diz respeito - conjugado com uma avaliação conjunta de todos os factos considerados como suficientemente indiciados tanto em sede de inquérito como em sede de instrução, consideramos que se encontra suficientemente indiciada a natureza estupefaciente do produto detido naquele dia pelo arguido e em consequência, a prática pelo mesmo de um crime de tráfico de estupefacientes e outras substâncias ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21º nº1 e 24º d) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (Regime Jurídico aplicável ao Tráfico e Consumo de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas).

· Tudo nos termos constantes da acusação deduzida nos autos, devendo o despacho de instrução ora em crise ser substituído por outro que pronuncie o arguido FNG pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e outras substâncias ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21º nº1 e 24º d) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (Regime Jurídico aplicável ao Tráfico e Consumo de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas);

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O arguido respondeu ao recurso no sentido de que o mesmo não merece provimento.

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Nesta Relação a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer também no sentido da procedência do recurso.

Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II

De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.

De modo que a única questão em causa no presente recurso é a da existência ou não de indícios suficientes de que tenham ocorrido os seguintes factos, que justifiquem levar o arguido a julgamento pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.º 21.º, n.º 1 e 24.º al.ª d), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1:

(………….)

Em termos de indícios, o que levou o Senhor Juiz de Instrução Criminal a não pronunciar o arguido foi apenas a circunstância de, não obstante uma série de testemunhas deveras qualificadas na matéria, como o são os militares da GNR, terem afirmado no decurso da investigação que o produto exibido pelo arguido era haxixe – e de resto todo o demais circunstancialismo envolvente do caso também indiciar que se tratava de haxixe –, como o produto em questão não foi apreendido nem submetido a exame pericial, não podia concluir tratar-se efectivamente de haxixe.

Ou, na expressão do Digno Magistrado do M.º P.º recorrente, o que está em causa é a conclusão pela indiciação insuficiente da prática pelo arguido do crime de tráfico de estupefacientes com fundamento na impossibilidade do tribunal, sem o auxílio de exame pericial, concluir pela natureza estupefaciente do produto apreendido pelo arguido a JCC e a que posteriormente deu sumiço, falseando todo o expediente processual referente ao NUIPC 99/11.4TACUB por forma a tentar ocultar a sua actuação.

Focando ainda mais a questão, trata-se de saber se existem nos autos indícios suficientes que permitam afirmar que era haxixe o produto que o arguido apreendeu ao cidadão JCC, apesar de aquele produto não ter ficado apreendido, ter levado sumiço e não ter sido sujeito a exame pericial.

Da leitura da apreciação que na decisão instrutória se faz das diligências realizadas em sede de inquérito, parecia resultar ir a mesma desaguar numa decisão de pronúncia. Até ao momento em que o despacho recorrido tropeçou na ausência de exame laboratorial à placa entregue por JCC ao arguido – placa que no entretanto desapareceu.

Na verdade, consultados os autos, confirmamos o acerto da decisão instrutória no elenco e análise que faz aos diversos depoimentos prestados na investigação destes autos.

Assim, do depoimento das testemunhas NP, LJ e JB, militares da GNR, recolhido em sede de inquérito pela Polícia Judiciária Militar e ao qual foi dado credibilidade pelo Mmo. Juiz de Instrução Criminal, bem como do expediente recolhido no inquérito em relação às diligências de investigação realizadas pelo Núcleo de Investigação Criminal, resulta claramente indiciado que o arguido FNG em 4-4-2011 foi à casa de JCC, na companhia deste, e que em tais circunstâncias de tempo e lugar, JCC entregou ao arguido uma placa de um produto que em tudo se assemelhava a haxixe. Logo nesse mesmo dia 4-4-2011 o arguido mostrou o produto aos colegas NP, LJ e JB, os quais, pela experiência que tinham de outros casos, concluíram tratar-se de haxixe.

E dos depoimento das testemunhas AC e GS, igualmente militares da GNR, bem como dos já acima citados NP, LJ e JB, resulta claramente indiciado que em 5-4-2011, o arguido FNG também mostrou àqueles dois militares do Núcleo de Investigação Criminal da Guarda Nacional Republicana de Beja, no quartel da GNR daquela cidade, a referida placa, sobre a qual não foi efectuado qualquer teste de reagente, mas que concluíram sensorialmente corresponder ao produto estupefaciente conhecido por haxixe, descrevendo tais testemunhas aquilo como sendo uma placa de produto acastanhado, tipo massa prensada. Através do seu contacto directo com aquela placa, tendo apalpado e cheirado a mesma e visualizado as suas características de perto (dimensões, configuração, espessura, etc.), tais testemunhas confirmam que, partindo da sua experiência profissional e das circunstâncias em que entraram em contacto com tal produto, o mesmo se tratava sem dúvida de haxixe. O militar AC pesou nessa altura a placa, que deu 94,7 gramas.

Por outro lado, o depoimento destas testemunhas permite confirmar que em 5-4-2011 o arguido apresentou aquele produto como sendo haxixe, como tendo sido apreendido a JCC e afirmou perante estes Guardas que o tinha efectivamente apreendido na residência de JCC e que não elaborava qualquer expediente porque como tinha entrado na casa daquele sem ter previamente colhido a sua autorização escrita e lá dentro estavam familiares do JCC, aquela apreensão não podia servir para o incriminar, mas que ainda assim tinha feito um acordo com este último de não lavrar auto de notícia em troca de informações sobre tráfico de estupefacientes na área de Cuba.

A documentação presente nos autos permite confirmar que efectivamente não foi efectuado qualquer registo na GNR da realização de tal apreensão, desconhecendo-se qual o destino dado pelo arguido ao mesmo.

E por aquilo ser mesmo haxixe e o arguido o deter fora da lei é que ele depois, em 29-4-2011, elaborou um auto de notícia, bem como outro expediente processual, onde fez constar a “entrega” à sua pessoa por parte de JCC de placa de produto estupefaciente, concretamente “Haxixe”, e tendo tal expediente dado origem ao inquérito n.º 99/11.4TACUB.

No entanto, conforme foi considerado suficientemente indiciado tanto em sede de inquérito como em sede de instrução – e o Senhor Juiz recorrido aceita e confirma, pronunciando o arguido por tal matéria –, esse expediente processual é falso porquanto a situação descrita no mesmo não ocorreu, explicando-se a sua existência apenas como forma de branquear e justificar a detenção ilegal do haxixe por parte do arguido.

E voltamos ao mesmo: todos os cinco militares da GNR que viram, tactearam e cheiraram a placa, concluíram não terem dúvidas de que se tratava de haxixe. Mas como o produto não foi sujeito a exame laboratorial, o Senhor Juiz de Instrução não pronunciou o arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes.

Acontece que, como decidiu o ac. STJ de 18-3-2004, proc. 03P3566 [2], acessível, tal como os demais infra citados, em www.dgsi.pt, também entendemos que para concluir como estando indiciado que a substância que o arguido detinha era haxixe, não se tornava estritamente necessária uma análise laboratorial a essa mesma substância.

Na verdade, considerou-se naquele aresto do Supremo que:

Esse é o entendimento deste Supremo Tribunal de Justiça, que se mantém.

Decidiu-se que: «(1) para que o arguido possa ser condenado como traficante de estupefacientes não é necessário que a droga lhe tenha sido apreendida ou identificada através de exame laboratorial. (2) Nesta matéria rege a livre convicção dos julgadores quanto à prova produzida através de meios que não sejam proibidos por lei. (Ac. de 21/10/1992, Processo nº. 42809).

Que «(1) O julgador pode sempre qualificar os factos segundo a sua experiência comum e, conjugando todos os elementos do processo pode chegar à conclusão que determinada substância estupefaciente, designadamente que é heroína. (2) A falta de exame do produto não constitui erro notório na apreciação da prova, nem insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. (Ac. de 09/06/1993, Processo nº. 42347).

Que «(1) A quantidade exacta de droga não é elemento essencial do crime de tráfico de estupefacientes, tendo apenas relevância para determinação do grau de ilicitude da conduta, a qual, obviamente, não é apreciada em função de quantidades precisas e rigorosas. (2) Por isso, a falta de exame da droga não constitui erro na apreciação da prova, nem insuficiência da matéria de facto para a decisão. (Ac. de 04/06/1996, Acs STJ pág. 186 ).

Que «Embora o exame toxicológico seja importantíssimo no domínio da prova dos crimes de tráfico de estupefacientes, nada obsta a que se proceda à demonstração da natureza do produto por outros meios, maxime, nos casos em que o agente faz desaparecer a droga no momento da busca, por exemplo, lançando-o para a sanita.» (Ac. de 07/05/1997, Processo nº 1446/96).

E, finalmente, que «(1) Para haver condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. p. no art. 21º, do DL 15/93, não é necessário que o agente tenha consigo alguma das substâncias a que se reportam as tabelas I a III anexas àquele diploma, bastando que se demonstre por qualquer meio legal, a prática de acto ou actos que se insiram no referido preceito. (2) A lei não exige assim, para a prova desta infracção, que se proceda à apreensão de droga e ao seu consequente exame laboratorial. (Ac. do STJ de 18/06/1998, Processo nº. 522/98).

E, na verdade, a lei não exige prova tarifada ou legal para a prova deste elemento do tipo.

Daí que sejam admissíveis todos os meios de prova e a presunção judicial para a aquisição do facto correspondente no processo.

E no nosso caso a questão até se põe ainda só a nível de indícios suficientes para pronúncia.

Também a Relação de Lisboa se pronunciou no mesmo sentido, em acórdão de 21-12-2000, proc. 00101569:

Não é necessário que certo suspeito seja encontrado na posse de estupefacientes para se poder concluir que o mesmo se dedica ao tráfico. Neste tipo de crime, os indícios são múltiplos e o "puzzle" indiciário pode e muitas é construído através de factos que, conjugados entre si, permitem com a segurança exigível nesta fase processual concluir pela sua prática.

Acrescentando o ac. da Relação do Porto de 1-7-2015, proc. 371/14.1PFPRT.P1, que:

A não se entender assim e a exigir-se que, em todas e quaisquer circunstâncias, sempre será de exigir que se proceda ao exame toxicológico do produto para se verificar se tem características estupefacientes, inúmeros actos que a prova indica, inequivocamente, tratar-se de actos de tráfico de substâncias estupefacientes ficariam impunes.

E ainda que:

Embora referindo-se a uma situação de indeterminação das quantidades de drogas, é nesta linha de prudente senso prático que se insere o acórdão desta Relação de 08.02.2012 (Des. Pedro Vaz Pato), acessível em www.dgsi.pt, em que se argumenta que “exigir, fora das situações de flagrante delito e apreensão dos produtos, a concretização da quantidade do produto estupefaciente traficado (…) seria irrazoável e inviabilizaria praticamente a prova do crime de tráfico de estupefacientes”.

Sendo que, neste ac. da Relação do Porto de 8-2-2012, proc. 35/09.8GCFLG.P1, mais se expendeu:

E essa prova não tem de assentar necessariamente na apreensão de algum produto estupefaciente, ou de instrumentos habitualmente utilizados por vendedores de estupefacientes. A prova da prática do crime de tráfico de estupefacientes não supõe necessariamente o flagrante delito e a apreensão de alguma quantidade desse produto.

Já antes tendo afirmado que:

O que se impõe em situações de imprecisão quanto a quantidades de produtos estupefaciente, número de consumidores abrangidos, valores monetários envolvidos ou frequência das vendas (situação muito frequente quanto à prova do crime de tráfico de estupefacientes) não é a impossibilidade de prova da prática do crime, mas, ao abrigo de princípio in dubio pro reo, que essa imprecisão nunca prejudique o arguido, quer na qualificação jurídica dos factos, quer na determinação da medida da pena.

Tal como o STJ também já entendera (ac. de 3-9-2008, proc. 08P2044):

A precisão sobre a qualidade ou a quantidade de droga distribuída naquela continuada actividade de distribuição é essencial para a determinação do tipo legal e, assim, a dúvida sobre tal quantidade e, nomeadamente, sobre as que relevam em termos jurisprudenciais para a transposição do tipo legal do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, para o do seu art. 24.º, tem de ser equacionada de acordo com o principio in dubio pro reo.

Assente, pois, que o arguido deve ser pronunciado por um crime de tráfico de estupefacientes, outra problemática se nos depara, na decorrência do Acórdão Uniformizador n.º 4/95, de 7-6-1995, publicado no DR., I Série-A, de 6-7-1995, que fixou a jurisprudência de que a qualificação jurídica dos factos, ainda que tal questão não seja colocada no recurso, é de conhecimento oficioso – e que se mantém actual e da qual não se vê motivo para divergir.

Pretende o Digno recorrente que seja o arguido pronunciado pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.º 21.º, n.º 1 e 24.º al.ª d), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1.

Mas a nos parece-nos que os factos ficam mais adequadamente enquadrados pela previsão do art.º 25.º al.ª a) do mesmo diploma legal, ou seja, no tipo legal do tráfico de menor gravidade.

Para se saber se o crime cometido é o do art.º 21.º (com ou sem agravação do art.º 24.º) ou o do art.º 25.º, deverá ter-se em conta que este último faz depender a sua aplicação de uma diminuição considerável da ilicitude do facto, sendo índices dessa diminuição, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade do produto traficado ou a traficar.

Ora a factualidade indiciariamente imputada ao 1.º sargento da GNR FNG, ora arguido, claramente que não é a de um vendedor de droga, nem é a de um intermediário no tráfico da mesma, não pôs estupefaciente a circular por consumidores, não o distribuiu por quem quer que fosse – em suma, não contribuiu para que o haxixe em causa entrasse no circuito de comercialização/consumo, antes pelo contrário o subtraiu desse circuito – embora que por métodos, não obstante expeditos, digamos que pouco convencionais face à ortodoxia processual penal.

Mas, ainda assim, o que se segue é que, para a previsão do art.º 21.º, n.º 1, ainda que amenizada pela do art.º 25.º al.ª a), ele realmente detinha um estupefaciente numa situação que passou a ser ilegal a partir do momento em que não a fez constar de qualquer expediente processual adequado àquela detenção.

Por fim, a circunstância de por causa do desaparecimento do haxixe e da inexistência de exame laboratorial ao mesmo, se desconhecer a qualidade da droga, isto é, a percentagem do princípio activo que contém o produto estupefaciente, bem como não estar certificado pericialmente o peso de 94,7 gramas atribuído pelas testemunhas, levam a que, em consequência do princípio "in dubio pro reo", a previsão da sua indiciada conduta tenha mesmo que ser reduzida à enquadrada pelo art.º 25.º al.ª a), de tráfico de menor gravidade.

III

Termos em que, concedendo parcial provimento ao recurso, se decide pronunciar o arguido FNG, pelos factos constantes da acusação a fls. 782 e ss., também pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º al.ª a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1, mantendo-se, no mais, a decisão instrutória recorrida.

Não é devida tributação.

Évora, 06-10-2015

(elaborado e revisto pelo relator)

João Martinho de Sousa Cardoso

Ana Maria Barata de Brito

[1] disponível em www.dgsi.pt

[2] Que confirmou um acórdão proferido pelo ora relator quando ainda era juiz na 1.ª Instância…