1981/08.1TMPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Uma decisão provisória proferida no âmbito de providência tutelar cível de regulação do exercício do poder paternal deve ser fundamentada.

II- A não fundamentação dessas decisões implica a sua nulidade.

Proc. 1981/08.1TMPRT-A.P1 do .º Juízo de Família e Menores do Porto

Relatora: Sílvia Pires

Adjuntos: Henrique Antunes

Ana Lucinda Cabral

Requerente: B……….

Requerido: C……….

Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação do Porto

Na acção de regulação do poder paternal referente aos menores D………. e E………., filhos da Requerente e Requerido, foi na conferência a que alude o art.º 175º da OTM fixado regime provisório que atribuiu a guarda e exercício do poder paternal à Requerente.

O Requerido insatisfeito com aquela decisão interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:

1- A discricionariedade a que alude o nº 1 do art. 157.º da OTM reporta-se, apenas, ao poder de iniciativa processual do Juiz, e não tange ao seu conteúdo que, atentos os interesses em questão deverá ser sempre visto como um poder vinculado à defesa dos interesse dos menores.

2- O despacho que, ao abrigo deste normativo, omite totalmente a fundamentação destinada à aferição da motivação do Tribunal e à atenção e ponderação dos concretos interesse das crianças, como é o caso do impugnado, é nulo por aplicação do disposto no art. 668.º n.º 1, alínea b), do Código Processo Civil e 157.º da OTM, tanto mais porque se funda exclusivamente numa promoção do Ministério Público que não tem qualquer fundamentação.

3- Vista a enorme importância assumida pela decisão provisória que, estatuindo um regime de guarda, visitas e poder paternal se cristaliza num tempo indefinido até à decisão final e atenta a sensibilidade das matérias em crise no âmbito do processo de Regulação do Poder Paternal, imperioso se torna que o Tribunal, não olvidando o carácter do regime instituído pelo art. 157.º da OTM, decida com base de todos os elementos de facto, ainda que indiciariamente recolhidos, todas as cautelas e especial ponderação, em vista à prossecução do desígnio instituído pelo legislador – o superior interesse do menor.

4- A decisão que, apenas com base no pedido formulado por um dos progenitores, a mãe, e exclusivamente baseada na promoção do Ministério Público, sem qualquer indagação táctica, sem que antes tenha sido ordenada qualquer diligência probatória, não pode atribuir a guarda e o exercício do poder paternal exclusivamente à mãe, determinar um regime de visitas ao pai que não é livre por depender do prévio acordo da mãe e fixar alimentos em medida menor daqueles que o próprio pai prestava voluntariamente e se dispunha a continuar a prestar, tal como aliás, a própria mãe reconheceu, pois falece-lhe totalmente elementos de facto que lhe permitam aferir e interpretar qual o concreto interesse das duas crianças.

5- De resto, não existe, nem na ciência nem na lei, presunção de que crianças de idades de 7 e 5 anos ficam melhores com a mãe do que com o pai e, muito menos, com esta mãe do que com este pai.

6- A prolação de decisões provisórias, como a que foi proferida, ou definitivas, em processo de regulação do exercício do poder paternal obedece às mesmas regras legais e está deferida aos Tribunais da mesma forma nos casos de separação de progenitores unidos de facto ou unidos pelo matrimónio.

7- Encontrando-se nos autos, à data da decisão sob recurso, um Relatório Preliminar de Avaliação Psicológica dos menores e documentação emitida pela Escola ………. que, entre o mais, dão notícia que os menores frequentam esse estabelecimento de ensino e que o pai é o seu encarregado de educação, que os menores têm uma ligação afectiva forte em relação ao progenitor, que este e a sua família, avó e tia dos menores, têm uma intervenção preponderante no dia a dia destes, a decisão deveria tê-los apreciado e ponderado e não desconsiderado, e se o tivesse feito, o que era e é adequado para o interesse dos menores seria, e data vénia será, determinar uma guarda alternada e um regime de exercício do poder paternal conjunto, estabelecendo as permanências do pai e da mãe de acordo com as rotinas dos menores de forma a ser mantida a continuidade e a estabilidade dos mesmos, ao contrário do que foi decidido que cortou drástica e injustificadamente com a situação que os menores vivenciavam.

8- Aliás, se for entendido que não é possível fixar nestes autos, sem ser por acordo dos progenitores, guarda alternada e/ou exercício do poder paternal conjunto, então constando como consta do Relatório de Avaliação Psicológica a existência de sinais de relação de conflituosidade entre a progenitora e, pelo menos, um dos filhos, o D………., e desta exercitar prática educativas que empregam a punição e violência físicas, o que foi confirmado pelo menores e que é do seu desagrado, como é evidente, e acarreta já sintomatologias ansiosas, de medo e revolta, então, o que era e, data vénia, é adequado para o interesse dos menores seria e será entregar a guarda provisoriamente ao pai e fixar um regime de visitas à mãe que, para além dos fins de semanas alternados tivesse em conta as rotinas curriculares e extra curriculares das crianças, isto é, o seu quotidiano, na perspectiva da sua sociabilidade, afectividade e estabilidade inclusivamente decorrente dos contactos com ambos os seus progenitores e familiares, ao contrário d que foi decido.

9- A douta decisão fez menos correcta e menos feliz interpretação e apli­cação do disposto nos artigos 13. º da Constituição da Republica Portuguesa, 157.º da OTM, 1905 nº 2 do Código Civil e 659 nº 3 do Código Processo Civil, devendo em consequência ser revogada e substituída por outra que, atendendo aos dados concretos existentes nos autos, designadamente os elementos indiciários resultantes do Relatório de Avaliação e da documentação da Escola Francesa, fixe as medidas provisórias previstas no nº.1 do art. 157º da OTM, nos termos referidos nas conclusões antecedentes.

Conclui pela procedência do recurso.

A Requerente, assim como o Ministério Público apresentaram resposta, defendendo a confirmação da decisão recorrida.

1. Do objecto do recurso

Encontrando-se o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, cumpre apreciar as seguintes questões:

a) A decisão recorrida é nula por não se encontrar fundamentada?

b) A decisão recorrida deve ser alterada por não ter ponderado todos os elementos de facto que se encontram nos autos?

2. Os Factos

Com interesse para o presente recurso importa considerar a verificação dos seguintes factos:

I- Com data de 11.2.09 no processo de regulação do poder paternal referente aos menores D………. e E………. foi proferida a seguinte decisão:

Importa definir, ainda que provisoriamente, o regime de regulação do poder paternal dos menores, o que se revela de todo o interesse, por forma a manter um estreito relacionamento entre eles e os seus progenitores, e assim assegurar o seu bem estar e estabilidade emocional.

Assim, ao abrigo do art.º 157º da OTM, é necessário fixá-lo agora, transitoriamente, já que ainda se aguarda a realização do julgamento.

Pelo exposto, e de acordo com o Doutamente promovido a fls. 41. determino que a guarda e poder paternal do D………. e do E………. sejam atribuídos à mãe, determinando-se que ao pai seja permitido estar com os menores livremente, no horário e local tidos por convenientes, mediante combinação prévia com a mãe e sem prejuízo dos horários profissionais desta e de descanso e escolares dos menores.

O pai contribuirá com a quantia de € 300 – € 150 por cada menor – a título de prestação de alimentos, a entregar à mãe por qualquer meio, até ao dia 8 de cada mês.

Notifique.

Solicite os relatórios sociais como promovido.

II- Esta decisão foi proferida após realização, em 20.1.09, da conferência a que alude o art.º 175º da OTM, na qual a Requerente formulou o pedido de fixação de um regime provisório para vigorar durante a pendência do processo, tendo o Requerido se oposto.

III- Na data da conferência referida em II Requerente e Requerido viviam na mesma casa.

IV- Nessa conferência a Requerente declarou não aceitar partilhar a guarda dos menores, declarando o Requerido pretender partilhá-la.

3. O Direito Aplicável

3. 1 Da nulidade da decisão

Defende o Recorrente que a decisão que fixou o regime provisório do poder paternal é nula porquanto não se encontra fundamentada.

A providência tutelar cível de regulação do exercício do poder paternal visa, naturalmente, regular a função parental, nos três aspectos essenciais em que se desdobra: o destino da criança; o regime de contactos pessoais entre esta e o progenitor sob cuja guarda não fique colocada e a obrigação de alimentos – art.º 1905º, n.º 1 e 2, do C. Civil e 180º, n.º 1 e 2, do DL 314/78, de 27.10.

Contudo, nem sempre a regulação dos interesses conflituantes pode aguardar a prolação de uma decisão definitiva do tribunal, que reúna e pondere com segurança todos os elementos necessários a essa pronúncia. Por vezes, torna-se necessário obter uma composição provisória da situação controvertida antes da decisão definitiva.

Nos termos gerais, tal composição justifica-se sempre que ela seja necessária para assegurar a utilidade da decisão ou a efectividade da tutela jurisdicional – art.º 2, n.º 2, in fine, do C. P. Civil, ex-vi art.º 16º, do DL 314/78, de 27 de Out., e art.º 157º, nº 1, do mesmo diploma legal.

A tutela processual provisória decorrente das decisões provisórias e cautelares é instrumental perante as situações jurídicas decorrentes do direito substantivo.

Assim, na pendência da providência tutelar cível de regulação do exercício do poder paternal, pode mostrar-se necessário acautelar certos efeitos dessa regulação ou definir regimes provisórios relativamente a alguns desses efeitos. Isso justifica a consagração legal de algumas providências provisórias e cautelares específicas que podem ser cumuladas com o respectivo processo definitivo – art.º 157º, n.º 1, do DL 314/78, de 27.10.

Algumas dessas providências provisórias e cautelares concorrem com as providências cautelares previstas no C. P. Civil: o progenitor que pretenda que seja fixado um regime provisório de alimentos relativamente a filho menor, pode requerê-lo quer através da providência cautelar tipificada no C.P.C., quer através de decisão provisória – art.º 399º, do C. P. Civil, e art.º 157º, n.º 1, do DL 314/78, de 27.10. Há, no entanto, uma diferença significativa entre essas categorias de providências. Com efeito, ao contrário do que sucede quanto às providências tipificadas no C. P. Civil, as decisões provisórias proferidas em processo tutelar cível são reguladas segundo critérios de conveniência – art.º 157º, n.º 1, do DL 314/78 e 1410º do C. P. Civil, ex-vi art.º 150º da OTM.

Quer num caso quer noutro, trata-se nitidamente de providências de antecipação, visto que atribuem, em substância, através da antecipação da tutela requerida ou pretendida, o mesmo efeito jurídico que se pode obter na composição definitiva.

O art.º 158º, n.º 1, do C. P. Civil, impõe um dever geral de fundamentação de todas as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo, acrescentando no n.º 2 que a justificação não pode consistir na mera adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição.

Também o art.º 668º, n.º 1, b), do C. P. Civil, prescreve a nulidade da sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão, o que é aplicável às decisões proferidas em incidentes cautelares (art.º 666.º, n.º 3, do C. P. Civil).

À providência provisória e cautelar prevista no art.º 157º, da O. T. M., inserida que está num processo de jurisdição voluntária, conforme decorre do art.º 150º, da O. T. M., são-lhe aplicáveis as disposições dos art.º 302º a 304º, conforme dispõe o art.º 1409º, todos do C. P. Civil.

Deste modo, está o juiz obrigado, na observância do preceituado no n.º 5, do art.º 304º, do C. P. Civil, a, finda a produção de prova, declarar quais os factos que julga provados e não provados, cumprindo, com as devidas adaptações, o disposto no n.º 2, do art.º 653º, do C. P. Civil, isto é, analisando criticamente as provas e especifi­cando os fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção.

Além disso deve indicar, sinteticamente, quais as razões jurídicas que fundamentam a decisão provisória proferida, cumprindo assim o acima referido dever de fundamentação das decisões judiciais.

No caso dos autos foi, na sequência de pedido formulado pela Requerente, proferida decisão que, ao abrigo do art.º 157º, da O. T. M., fixou um regime provisório de regulação do poder paternal, decisão essa com o seguinte conteúdo:

Importa definir, ainda que provisoriamente, o regime de regulação do poder paternal dos menores, o que se revela de todo o interesse, por forma a manter um estreito relacionamento entre eles e os seus progenitores, e assim assegurar o seu bem estar e estabilidade emocional.

Assim, ao abrigo do art.º 157º da OTM, é necessário fixá-lo agora, transitoriamente, já que ainda se aguarda a realização do julgamento.

Pelo exposto, e de acordo com o Doutamente promovido a fls. 41. determino que a guarda e poder paternal do D………. e do E………. sejam atribuídos à mãe, determinando-se que ao pai seja permitido estar com os menores livremente, no horário e local tidos por convenientes, mediante combinação prévia com a mãe e sem prejuízo dos horários profissionais desta e de descanso e escolares dos menores.

O pai contribuirá com a quantia de € 300 – € 150 por cada menor – a título de prestação de alimentos, a entregar à mãe por qualquer meio, até ao dia 8 de cada mês.

Notifique.

Solicite os relatórios sociais como promovido.

Não constando que, além das declarações dos progenitores, acima mencionadas, tenha sido produzida qualquer prova, deveria a decisão proferida conter a fundamentação, quer factual, quer jurídica, fundamentadora do sentido das suas opções.

Da leitura da decisão recorrida não resulta que se tenha efectuado qualquer apreciação jurídica da necessidade da fixação dum regime provisório, decorrente de factos que se tenham apurado, nem do conteúdo desse regime, limitando-se a fazer constar da mesma que se revela de todo o interesse, por forma a manter um estreito relacionamento entre eles e os seus progenitores, e assim assegurar o seu bem estar e estabilidade emocional.

Não se mostram, pois, especificados os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, em ordem à decisão tomada, o que torna nula a decisão, nos termos do artigo 668º, n.º 1, b), do C. P. Civil.

De acordo com o disposto no n.º 1, do art.º 715º, e no n.º 4, do art.º 712º, ambos do C. P. Civil, a declaração de nulidade da decisão proferida na 1ª instância, não impediria que este tribunal conhecesse do objecto do recurso, substituindo-se ao tribunal recorrido no julgamento omitido, se nos autos se encontrassem todos os elementos necessários a esse julgamento, o que não acontece no caso em análise.

Assim, importa tão-somente anular a decisão recorrida, ficando prejudicada a apreciação dos restantes fundamentos do recurso.

4. Sumário

Nos termos do art.º 713º, n.º 7, do C. P. C., é o seguinte o sumário do presente acórdão:

I- Uma decisão provisória proferida no âmbito de providência tutelar cível de regulação do exercício do poder paternal deve ser fundamentada.

II- A não fundamentação destas decisões implica a sua nulidade.

Decisão

Pelo exposto, julga-se procedente o recurso e, em consequência, anula-se a decisão que fixou regime provisório, proferida nestes autos em 20-1-2009.

Custas do recurso pela Requerente.

Porto, 24 de Novembro de 2009.

Sílvia Maria Pereira Pires

Henrique Ataíde Rosa Antunes

Ana Lucinda Mendes Cabral