736/03.4TOPRT-SJ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A falta de fundamentação de despacho decisório, que não seja de mero expediente, configura irregularidade por omissão.

II- Não podendo esta ser considerada suprida, impõe-se a respectiva reparação quando a mesma inviabilize um efectivo recurso.

III- O despacho de sustentação ou reparação não constitui uma mera faculdade antes um poder-dever, por força da imposição constitucional e legal do dever de fundamentação das decisões judiciais.

IV- A motivação do recurso que coloque novas questões ou constitua enfoque diverso da problemática apreciada, obriga à prolação de novo despacho sobre a matéria do recurso (a reparar ou a sustentar o decidido).

Processo 736-03.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

O arguido B………., requereu a emissão de 8 certidões com o teor da decisão final proferida, por forma a apresenta-las nas entidades bancárias, para lhe permitir proceder ao levantamento do arresto, entre a diferença do valor arrestado (€ 606.355,42 – seiscentos e seis mil, trezentos e cinquenta e cinco euros e quarenta e dois cêntimos) e o valor da liquidação que, a final, no caso deste arguido, foi efectuada (€ 228.082,60 – duzentos e vinte e oito mil e oitenta e dois euros e sessenta cêntimos).

Com esse requerimento pretendia o arguido a redução/limitação do arresto ao valor da liquidação efectuada pelo Ministério Público.

Na sequência do requerimento apresentado em Juízo, a Mma. Presidente do Colectivo proferiu a seguinte decisão:

“(…) Os arguidos B………. e C………. vêm requerer o levantamento da apreensão dos seus saldos bancários, decretada nestes autos na fase de Inquérito.

O acórdão proferido nestes autos em 12 de Janeiro de 2009 foi objecto de recurso interposto pelo Ministério Publico, pelo que, pode ser alterado o teor da decisão final pelos tribunais superiores a matéria decidida relativamente às apreensões.

Nesta conformidade, indefere-se o requerido.”

Inconformado o arguido B………., interpôs o presente recurso concluindo:

1. Por Requerimento enviado para o processo supra identificado, o Recorrente requereu à Exma. Sra. Juiz Presidente que determinasse a emissão de 8 certidões (tantas quantas os bancos nos quais o recorrente tem dinheiro arrestado) por forma a permitir-lhe proceder ao levantamento do arresto entre a diferença do valor arrestado (€ 606.355,42 – seiscentos e seis mil, trezentos e cinquenta e cinco euros e quarenta e dois cêntimos) e o valor da liquidação que, a final, no caso deste arguido, foi efectuada (€ 228.082,60 - duzentos e vinte e oito mil e oitenta e dois euros e sessenta cêntimos).

2. Ou seja, veio Requerer que fosse determinada a redução do arresto das quantias que infra se descrevem em conformidade com o valor da liquidação efectuada.

3. Na sequência do Requerimento apresentado em Juízo, a Mma. Presidente do Colectivo proferiu a seguinte decisão: “(…) Os arguidos B………. e C………. vêm requerer o levantamento da apreensão dos seus saldos bancários, decretada nestes autos na fase de Inquérito.

O acórdão proferido nestes autos em 12 de Janeiro de 2009 foi objecto de recurso interposto pelo Ministério Publico, pelo que, pode ser alterado o teor da decisão final pelos tribunais superiores a matéria decidida relativamente às apreensões.

Nesta conformidade, indefere-se o requerido.”

4. Salvo o devido respeito por melhor opinião, não pode o Recorrente conformar-se com a decisão, interpondo o presente Recurso da mesma pelos seguintes fundamentos:

5. Em primeiro lugar, a fundamentação da decisão padece de um grave vicio de fundamentação porquanto o ora Recorrente não veio requerer o levantamento dos saldos apreendidos mas, outrossim, a redução do arresto ao valor da liquidação efectuada, mediante a emissão de tantas certidões quantas as necessárias a informar os Bancos do efeito.

6. Em segundo lugar, porque a decisão se baseia na (salvo o devido respeito) errada fundamentação que o teor da decisão final respeitante às apreensões pode vir a ser alterado pelos Tribunais superiores por força do teor do Recurso interposto pelo Ministério Público.

7. A tal conclusão chegou o Recorrente quer por força do Regime aplicável à Perda dos Bens e Vantagens auferidas pela prática do facto ilícito no que respeita ao arresto dos bens necessários a garantir o pagamento das mesmas, quer sob um ponto de vista material, subsumindo a liquidação que no caso do Arguido foi efectuada à matéria constante no Recurso da Exma. Sra. Procuradora.

Ora,

8. Em Novembro de 2002, mediante despacho do Exmo. Sr. Juiz de Instrução, foram apreendidos ao Dr. B………., os saldos credores das contas bancárias de que era titular, no valor total de € 606.355,42, mais concretamente as constantes no seguinte quadro:

9. Esta apreensão teve na sua base a liquidação efectuada pela Sra. Procuradora, mediante adesão ao Primeiro relatório elaborado pela Policia Judiciária (confrontar despacho de pronuncia a fls. 15.891), nos termos do disposto nos artigos 109.º a 112.º do Código Penal.

10. Ao presente caso é aplicável o artigo 111.º do CP, o qual visa prevenir a prática, em abstracto, da perigosidade ao sancionar as vantagens retiradas do ilícito cometido ou obtidas pela prática criminosa mediante o desapossamento das vantagens auferidas pelos agentes do mesmo.

11. Actualmente, para se aferir das vantagens (económicas) auferidas pela prática de um ilícito típico, no caso de se tratar de um caso de criminalidade económico-financeira – como é o caso dos presentes autos – e da sua perda a favor do Estado, dever-se-á lançar mão da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro.

12. Desde logo, cumpre tomar posição quanto à aplicação desta lei ao caso do Dr. B………. na medida em que os factos por este alegadamente praticados são anteriores à sua entrada em vigor mas julgados após a mesma.

13. Na medida em que este regime integra regras substantivas mas também adjectivas, é aplicável o regime que, em concreto, se manifestar mais favorável ao Arguido (arts. 2.º CP e 5.º do CPP).

Posto isto,

14. O arresto visa garantir a conservação dos bens necessários á perda a favor do Estado das Vantagens auferidas pela prática do facto ilícito razão pela qual este há-de ter por limites o valor liquidado àquele título.

15. Tal conclusão extrai-se, desde logo, do facto da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, prever, nomeadamente o n.º 2 do art. 11.º, o dever do Ministério Público, em qualquer fase do processo, requerer a redução ou ampliação do arresto caso, em concreto, apure que o valor susceptível de perda é menor ou maior do que o inicialmente apurado.

16. Nos termos expostos, não só a redução do Arresto deveria já ter sido requerida pelo Ministério Público como assiste ao ora Recorrente o direito de ver satisfeita a pretensão que procurou fazer valer.

17. Mesmo que restasse algumas dúvidas quanto à aplicabilidade deste regime (nesta matéria) ao caso do Dr. B………., a possibilidade de reduzir o arresto ao valor da liquidação não gera qualquer duvida porquanto, mesmo que não estivesse prevista no regime anterior, sempre seria aplicável por ser o regime mais favorável ao arguido.

18. Para além disso, o facto da decisão não ter transitado em julgado não pode ser impeditiva do efeito pretendido porquanto esta apenas releva para o efeito de converter o arresto em perda definitiva dos bens a favor do Estado, não quanto à sua redução (ou ampliação), que, nos termos do n.º 2 do art. 11.º da Lei 5/2002, pode ser efectuada em qualquer fase processual.

Acresce que,

19. A decisão da qual pelo presente meio se recorre, padece de um grave vicio - Inconstitucionalidade – porquanto consubstancia uma violação ao direito de propriedade sem qualquer respeito pelos necessários limites à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (arts. 62.º e 18.º da CRP conjugados com os artigos 111.º do CP e 7.º, n.º 1 da lei 5/2002, de 11 de Janeiro).

20. Para além disso, ainda sob o ponto de vista material – ou seja, aferindo da possibilidade do recurso interposto pelo Ministério Público poder afectar a decisão final quanto a esta matéria – a decisão recorrida teria sido mal proferida:

1. Com susceptibilidade para afectar o ora Recorrente no Recurso da Digníssima Procuradora, aplicam-se apenas os capítulos relativos à absolvição quanto ao crime de Participação em Negócio, as considerações tecidas em matéria da convolação do crime de Peculato em Peculato de uso e ainda os argumentos deduzidos com vista a pugnar pelo aumento da pena unitária aplicada ao Dr. B………. bem assim como à revogação da suspensão da pena aplicada.

2. Facilmente se conclui, portanto que, pelo menos no que concerne a estes temas do Recurso, a decisão a proferir nunca se poderá vir a reflectir no valor arrestado.

3. No que concerne à Inconstitucionalidade da Lei 5/2002, a própria fundamentação da Digníssima Magistrada do Ministério Público afasta a aplicação dessa matéria ao caso do Dr. B………., razão pela qual a liquidação (em momento algum posta em crise) não poderá ser objecto de alteração pelos Tribunais Superiores:

4. “Aqui chegados e na sequência da decisão do tribunal da relação do Porto que determinou a aplicação da Lei 5/2002 aos arguidos que praticaram factos após a entrada em vigor da mencionada lei, conclui-se que a presunção em causa é aplicável aos arguidos: D………. (caso proceda a segunda parte deste recurso), E………., F………., G………., H………., I………., J………., K……… e L……… .”

5. Pelo que, a contrario, é inaplicável ao ora Recorrente, não o podendo afectar a nível da decisão proferida pelo Tribunal “ad quem”.

6. Impõe-se, todavia e por uma questão de cautela de patrocínio, tomar posição relativamente à restante matéria objecto do recurso do Ministério Público:

7. Por uma questão de senso comum, as alegações expendidas a título da medida concreta da pena aplicável não pode prejudicar a decisão relativamente ao valor da liquidação efectuada no caso do ora Recorrente uma vez que não é, de forma alguma, compaginável com o valor auferido pela alegada prática do facto ilícito.

8. Relativamente à eventual convolação do crime de Peculato de Uso em Peculato pelo Tribunal “ad quem” impõe-se extrair a conclusão que tal matéria apenas incide sobre a qualificação jurídica dos factos.

9. O dinheiro alegadamente “utilizado” foi reposto à massa falida pelo que não é possível ser quantificado em termos de vantagem auferida pela prática do facto ilícito, razão pela qual, nesta matéria, a decisão a proferir nunca poderá vir a computar esta quantia, aumentando-a, na medida em que o alegado rendimento – juros – já foi computado e quantificado para efeitos de liquidação.

10. Mais delicada é a possibilidade do arguido, Dr. B………., vir a ser condenado pelo crime de Participação Económica em Negócio por, materialmente, não existir concurso aparente entre este crime e o de corrupção para acto ilícito.

11. Sem prescindir da fundamentação aduzida na resposta apresentada ao Recurso da Digníssima Sra. Procuradora, na qual o ora Recorrente defende que existe uma relação de exclusão entre ambas as normas, sempre estaríamos, neste caso, a tratar meramente de uma questão jurídica - principio jurídico-constitucional da esgotante apreciação de toda a matéria tipicamente ilícita – a qual determinaria que os mesmos factos, com meras diferenças a nível de execução (determinantes da aplicabilidade das distintas normas), possam ou não vir a ser autonomamente punidos.

12. Nesta medida, mesmo que o Tribunal “ad quem” venha a condenar pela prática deste crime, não é possível concluir pela existência de “vantagens extra” susceptíveis de ser computadas pelo Tribunal Superior na decisão que este vier a proferir no que respeita à quantificação das vantagens auferidas pelo arguido pela pratica dos crimes em que foi condenado.

13. Se o fizesse, tratar-se-ia claramente de uma dupla valoração quantitativa quando, in casu, se está a proceder a análises diferentes, a primeira (objecto do recurso interposto pelo Ministério Público) é de ordem qualitativa para saber se a lei penal é ou não aplicável em concurso e a segunda (objecto do presente recurso) é de ordem quantitativa, para apurar a sua ordem de grandeza no quadro já definido – do apuramento das vantagens auferidas pela pratica do ilícito típico.

14. Nesta medida e por tudo quanto foi exposto, deverão V. Exas. conceder provimento ao presente Recurso e determinar a revogação do despacho proferido bem como a sua substituição por outro que aceda ao requerido pelo Arguido, determinando a redução do Arresto sobre as quantias que excedem a liquidação efectuada.

O Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso. Nesta instância o Ex.mo Procurador Geral Adjunto entendeu que o despacho recorrido é nulo, ou pelo menos irregular, devendo ordenar-se a remessa dos autos à 1ª instância para uma efectiva apreciação da pretensão do recorrente.

Colhidos os vistos nada obsta a que se decida.

O Direito:

Requereu o arguido a redução/limitação do arresto ao valor da liquidação efectuada pelo Ministério Público. Tal pretensão foi indeferida a pretexto de o acórdão ter sido objecto de recurso interposto pelo Ministério Publico, pelo que, pode ser alterado o teor da decisão final pelos tribunais superiores na matéria relativa às apreensões.

A fundamentação é conatural aos actos decisórios, despachos e sentenças. As decisões finais, ou despachos que não sejam de mero expediente mas com repercussão em direitos dos destinatários, só se legitimam com a respectiva fundamentação. Por isso se diz que o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de Direito democrático. Acresce que só a fundamentação possibilita o exercício de um efectivo direito de recurso.

A imposição do dever de fundamentação tem assento constitucional, art.º 205º n.º 1 da Constituição devendo ser levado a cabo «na forma prevista na lei», dizendo o art.º 97 n.º 5 do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.

Segundo o recorrente há um grave vício de fundamentação. Lidos, o requerimento do arguido e o despacho que sobre o mesmo recaiu é patente a falta de fundamentação do despacho judicial agora recorrido.

A falta de fundamentação da sentença configura nulidade, art.º 374 n.º 2 e 379º n.º1 al. a) do Código de Processo Penal, já a omissão de fundamentação de despacho decisório que não seja de mero expediente constitui mera irregularidade. A cominação de nulidade quanto à omissão de fundamentação dos despachos decisórios que não sejam de mero expediente é de afastar, porque não está expressamente prevista em qualquer disposição processual penal, art.º 118 do Código de Processo Penal. O princípio da legalidade e da tipicidade, art.º 118º do Código de Processo Penal, não consente o recurso à analogia, previsto no art.º 4º do Código de Processo Penal, sendo a lei expressa a cominar o acto ilegal como irregular, nos casos em que a lei não cominar a nulidade, art.º 118º n.º2 do Código de Processo Penal, onde se consagra a categoria atípica e genérica das irregularidades do processo. Reitera-se, assim, que a falta de fundamentação de despacho decisório, que não seja de mero expediente, configura irregularidade por omissão.

A precedente irregularidade afecta o valor do acto praticado: o acto decisório é apenas uma declaração de indeferimento que não aprecia os fundamentos indicados pelo arguido no seu requerimento. No caso, e em consequência dessa omissão, é a própria ideia e eficácia do recurso que está em causa. Essa omissão tem por isso influência no exame e na decisão da causa. Qualquer decisão deste tribunal seria a primeira apreciação do requerido pelo recorrente pois na primeira instância não foi apreciada a sua pretensão. Essa não é consabidamente a finalidade dos recursos.

Não podendo ser considerada suprida ou ultrapassada essa irregularidade, consistente em omissão de fundamentação, sendo a mesma de conhecimento oficioso, mesmo pelo tribunal de recurso, art.º 123º n.º2 do Código de Processo Penal, impõe-se ordenar a reparação da irregularidade, já que a mesma afecta não só o despacho onde foi praticada que padece de omissão de fundamentação, como inviabiliza um efectivo recurso que tem como pressuposto uma decisão, que nos termos da Constituição e da lei, deve ser fundamentada.

No caso a falta de fundamentação não se limita ao despacho recorrido mas é reiterada no despacho que recebe o recurso.

O recurso em apreciação não foi interposto da decisão final que conheceu do objecto do processo. Neste caso, nos termos do art.º 414º n.º4 do Código Processo Penal, o juiz, antes de ordenar a remessa do processo ao tribunal superior, pode sustentar ou reparar aquela decisão.

A melhor interpretação do preceito obriga a prolação de novo despacho sobre a matéria do recurso (a reparar ou a sustentar o decidido), sempre que a motivação do recurso coloque novas questões ou constitua enfoque diverso da problemática apreciada. Nestes casos o despacho de sustentação ou reparação não é uma mera faculdade, antes um poder-dever, por força da imposição constitucional e legal do dever de fundamentação das decisões judiciais[1].

Ora no caso dos autos o recurso coloca, com profundidade e pertinência, conforme resulta das conclusões da alegação de recurso, questões que não foram expressamente ponderadas no despacho tabelar de indeferimento da pretensão do arguido B………. .

O despacho de admissão, limita-se a admitir o recurso, não expendendo uma palavra sequer a sustentar o decidido.

A omissão de despacho legalmente imposto, configurando inobservância das disposições da lei do processo penal, não determina nulidade, art.º 118º n.º1 do Código de Processo Penal, porque tal não é expressamente cominado na lei, mas constitui irregularidade, art.º 118º n.º2 do Código de Processo Penal. Essa irregularidade afecta o valor do acto praticado, pois em violação da lei e da Constituição não é fundamentado, sacrificando valores de celeridade e de diminuição de custos na administração da justiça. A subida do recurso pode ser um acto inútil, o que é proibido. O art.º 137º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art.º 4º do Código Processo Penal, é taxativo: «Não é lícito realizar no processo actos inúteis, incorrendo em responsabilidade disciplinar os funcionários que os pratiquem».

Assim, ao abrigo do disposto no art.º 123º n.º2 do Código de Processo Penal também esta seria razão bastante para os autos serem remetidos à 1ª instância: observar o disposto no art.º 414ºn.º4 do Código de Processo Penal.

Acontece que relevando a irregularidade inicialmente referenciada, relativa à falta de fundamentação do despacho recorrido, fica prejudicado o conhecimento e declaração da irregularidade subsequente. Assim, declara-se irregular, por falta de fundamentação, o despacho que apreciou o requerimento apresentado pelo arguido ordenando-se ao tribunal que o proferiu que repare a apontada omissão, devendo nessa tarefa não desconsiderar os contributos entretanto aportados aos autos, quer pelo arguido na sua alegação de recurso, quer pelo Ministério Público nesta instância.

Decisão:

Declara-se irregular, por omissão de fundamentação, o despacho recorrido ordenando-se a remessa dos autos à 1ª instância para ser devidamente observado o disposto nos artºs art.º 205º n.º 1 da Constituição e 97 n.º 5 do Código de Processo Penal.

Sem tributação.

Porto 18 de Novembro de 2009.

António Gama Ferreira Ramos

Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva

[1] Neste sentido o Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 8.6.2005, CJ XXX, T. III, p. 211.