2371/07.9TABRG.G2. - Tribunal da Relação de Guimarães

A existência de uma disparidade entre os valores constantes da notificação efectuada nos termos do artigo 105º/4 al. b) do RGIT e os que foram, a final, considerados relevantes para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, não invalida que se tenha por verificada a condição objectiva de punibilidade.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães

I- Relatório

Nestes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 2371/07.9TABRG, a correr termos no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga, o arguido Américo G..., com os sinais dos autos, veio interpor recurso da sentença que o condenou pela prática, como co-autor, de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 6.º, n.º 1, 107.º, n.º 1 e 105.º, n.º 1, todos do RGIT, com referência ao artigo 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa à taxa diária de 6 (seis) euros.

São do seguinte teor as conclusões da motivação que apresentou (transcrição):

«1- O arguido nunca foi notificado para pagar o valor considerado em dívida (€6.081,89) mas o valor superior que constava da douta acusação (€6.905,41), pelo que não se pode considerar que a notificação para pagar feita pela Segurança Social fosse válida.

2- Para que seja aplicável o art. 105° do RGIT, é necessário que a prestação comunicada à Administração Tributária através da correspondente declaração não seja paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. Impondo-se por isso a absolvição pelo crime p.e.p. no art. 105° do RGIT pelo qual os arguidos foram condenados.

3- A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro é lex mellior para o arguido.

4- Pelo que, nos termos do art. 2°, nº 4 do Código Penal, deve permitir-se ao agente da infracção que regularize a situação, com entrega da prestação no prazo de 30 dias, após a sua notificação para esse efeito, só se verificando a nova condição de punibilidade se a regularização não ocorrer no referido prazo.

Subsidiariamente:

5- Conforme consta do pto. 9 dos factos provados, os arguidos actuaram desse modo devido ao acréscimo de despesas nesse período.

6- Tendo optado por manter a empresa a laborar, pagando aos fornecedores e aos trabalhadores os respectivos salários e demais despesas inerentes à sua actividade, sem contudo pagarem as contribuições para a Segurança Social, o que diminui claramente o grau de culpabilidade dos agentes.

7- Os arguidos não têm antecedentes criminais.

8- Ainda que não se considere procedente o acima descrito, sempre deverá ter-se por excessiva a pena aplicada ao arguido.

9- Deverá, por isso, ser substancialmente reduzida a pena aplicada, de forma a adequá-la à culpabilidade do arguido e às necessidades de prevenção geral positiva existentes no presente caso.

Assim se fazendo JUSTIÇA.».

O Ministério Público respondeu ao recurso interposto pelo arguido, tendo concluído pela sua improcedência com a manutenção da decisão recorrida.

Nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se refere o artigo 416.º do Código de Processo Penal, manifestando a sua concordância com a resposta do Ministério Público na 1ª instância, emitiu parecer no sentido de que o recurso do arguido não merece provimento.

No âmbito do disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o arguido nada disse.

Foram colhidos os vistos e realizou-se a conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte matéria de facto que, por não ter sido impugnada, nem padecer de qualquer vício que este Tribunal deva oficiosamente conhecer( - Considerando que da leitura do texto da decisão recorrida, por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se o adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, e devidamente fundamentado.), há-de ter-se por imodificável e definitivamente assente (transcrição):

«FACTOS PROVADOS

1. A sociedade arguida foi constituída por escritura pública e encontra-se matriculada na CRComercial deste concelho sob o nº. 503 380 504, com sede na Rua Lopes Gonçalves, nº. 60, Braga (freguesia de Maximinos), sendo Américo G... e MARIA G... (arguidos) seus gerentes.

2. Américo G... e MARIA G... (arguidos) exerceram sempre a gerência, principalmente nos anos de 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007, estando a sociedade registada na Segurança Social com o NISS 2000 4950128 desde o início da actividade de assistência e reparação de electrodomésticos e material electrónico, doméstico e industrial e comercialização de componentes electrónicos e acessórios.

3. Foram sempre os arguidos que, principalmente nesse período de tempo, trataram de todos os assuntos relacionados com o giro comercial e contabilístico da sociedade arguida, designadamente assinando e superintendendo nos compromissos comerciais (designadamente pagamentos, letras, cheques.) e contratuais (designadamente admitindo trabalhadores), bem como gerindo tudo quanto se relacionava com os compromissos e obrigações fiscais ou outros.

4. Nos anos de 2002 (mês de Novembro), 2003 (meses de Julho a Dezembro), 2004 (meses de Janeiro, Fevereiro e Abril a Dezembro), 2005 (Janeiro a Março e Maio a Dezembro), 2006 (Março a Julho, Setembro, Novembro e Dezembro) e 2007 (meses de Janeiro a Maio), Américo G... e MARIA G... (arguidos) - na qualidade de gerentes da arguida sociedade, tendo deduzido o valor das cotizações às taxas de 11%, bem como às taxas de 10% pagas no mês anterior aos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, não entregaram (ou não mandaram entregar) à Segurança Social as quantias a esse título retidas mensalmente, até ao dia 15 do mês seguinte a que as contribuições diziam respeito ou nos 90 dias posteriores a tal termo.

5. No total das remunerações, descontaram e retiveram, por cada mês e durante aquele espaço de tempo, os montantes correspondentes às contribuições por eles devidas à segurança social, assim descriminados:

Valores em euros

MESES/ANOS SALÁRIOS CONTRIBUIÇÕES ENT. EMPREGADORA TRABALHADOR. CÓDIGOS

Nov-02 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Jul-03 1.065,84 370,38 253,14 117,24 000

Jul-03 573,63 179,26 121.90 57,36 669

Ago-03 972,66 338,00 231,01 106,99 000

Ago-03 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Set-03 972,66 338,00 231,01 106,99 000

Set-03 573,95 179,36 121,96 57,40 669

Out-03 972,66 338,00 231,01 106,99 000

Out-03 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Nov-03 1.079,02 374,96 256,27 118,69 000

Nov-Q3 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Dez-03 1.238,65 430,43 294,18 136,25 000

Dez-03 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Jan-04 972,66 338.00 231,01 106,99 000

Já n -04 573,63 179.26 121,90 57,36 669

Fev-04 972,66 338,00 231,01 106,99 000

Fev-04 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Abr-04 972,66 338,00 231,01 106,99 000

Abr-04 573,63 179,26 121.90 57,36 669

Mai-04 972,66 338,00 231.01 106,99 000

Mai-04 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Jun-04 972,66 338,00 231,01 106,99 000

Jun-04 573,63 179,26 121,90 57,36 669

J u 1-04 972,66 338,00 231,01 106,99 000

Jul-04 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Ago-04 1.338,65 465,18 317,93 147,25 000

Ago-04 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Set-04 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Set-04 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Out-04 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Out-04 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Nov-04 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Nov-04 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Dez-04 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Dez-04 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Jan-05 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Jan-05 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Fev-05 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Fev-05 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Mar-05 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Mar-05 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Mai-05 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Mai-05 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Jun-05 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Jun-05 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Jul-05 573,61 199.33 136,23 63,10 000

Jul-05 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Ago-05 572,66 199,00 136,01 62,99 000

Ago-05 573,63 179.26 121,90 57,36 669

Set-05 573,61 199.33 136,23 63,10 000

Set-05 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Out-05 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Out-05 573,63 179,26 121,90 57.36 669

Nov-05 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Nov-05 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Dez-05 573,61 199,33 136.23 63,10 000

Dez-05 573,63 179.26 121,90 57.36 669

Mar-06 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Mar-06 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Abr-06 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Abr-06 573,63 179,26 121.90 57,36 669

Mai-06 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Ma i -06 573.63 179,26 121,90 57,36 669

Jun-06 573,61 199,33 136,23 63,10 000

Jun-06 573,63 179,26 121.90 57,36 669

Jul-06 973,61 338,33 231,23 107,10 000

Jul-06 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Set-06 973,61 338,33 231,23 107,10 000

Set-06 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Nov-06 973,61 338,33 231,23 107,10 000

Nov-06 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Dez-06 1.173,61 407,83 278,73 129,10 000

Dez-06 573,63 179.26 121,90 57,36 669

Jan-07 973,61 338,33 231,23 107,10 000

Jan-07 573,63 1 79,26 121,90 57,36 669

Fev-07 973,29 338,22 231,16 107,06 000

Fev-07 573,63 179,26 121,90 57.36 669

Mar-07 973,61 338,33 231,23 107,10 000

Mar-07 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Abr-07 973,61 338,33 231,23 107,10 000

Abr-07 573,63 179,26 121,90 57,36 669

Mai-07 973,61 338,33 231,23 107,10 000

Mai-07 573,63 179,26 121,90 57,36 669

TOTAL 6.081,89

6. Até hoje, Américo G... e MARIA G... (arguidos), por si ou por interposta pessoa, não efectuaram a entrega daquelas contribuições no CRSS-SSRegional de Braga, que eram devidas, e atingem o montante global de € 6.081,89.

7. Os montantes das contribuições e cotizações foram gastos em proveito próprio da sociedade arguida, para as despesas com compromissos comerciais.

8. Retiveram essas quantias, em cada um dos meses sobreditos e devidas a título de contribuição e cotização, com o intuito de as fazer suas e utilizar em proveito da sociedade que geriam, como efectivamente fizeram, bem sabendo que pertenciam ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, onde deviam ter sido entregues juntamente com as folhas respectivas de remuneração ou nos 90 dias subsequentes ao 15º dia do mês seguinte àquele a que as contribuições diziam respeito.

9. Actuaram desse modo, porque nos períodos de tempo referidos houve despesas acrescidas, que tiveram de ser satisfeitas com os compromissos comerciais (designadamente letras, cheques), para obviar a situação financeira debilitante que a arguida sociedade viveu durante esse período de tempo, tendo os salários dos trabalhadores sido sempre pagos atempadamente.

10. Apesar de notificados, por si e na qualidade de representantes da arguida sociedade, nos termos e para os efeitos do disposto no artº. 105º., nº. 4-al. b) do RGIT, não liquidaram a quantia em dívida, objecto do presente processo, no prazo legal de 30 dias, que lhes foi concedido.

11. Américo G... e MARIA G... (arguidos) agiram sempre em nome e no interesse da arguida sociedade.

12. No descrito período temporal, os arguidos actuaram motivados pelas dificuldades económicas que a sociedade então atravessava e pela circunstância de serem os fiéis depositários de tais quantias, aliado ao êxito alcançado pela primeira conduta e pela ausência de fiscalização atempada por parte do Estado.

13. Agiram deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas descritas condutas eram penalmente puníveis.

Mais se apurou que,

14. Até hoje ainda não foram pagos os montantes em dívida supra referidos no ponto 5.

15. Os arguidos MARIA G... e Américo G... continuam a exercer o cargo de gerentes da sociedade arguida, que se mantém em actividade, apenas os dois lá trabalhando actualmente.

16. Os arguidos são casados entre si desde 2000, embora vivam maritalmente já há cerca de 20 anos.

17. O arguido tem como habilitações literárias o 12º ano incompleto e a arguida o 11º ano de escolaridade.

18. Não têm filhos a seu cargo.

19. Vivem em casa própria adquirida com recurso a empréstimo bancário, que ainda se encontram a pagar.

20. Não têm antecedentes criminais.

FACTOS NÃO PROVADOS

Não se apuraram os demais factos constantes da acusação e do pedido cível que não tenham sido supra referidos ou com eles estejam em contradição, designadamente,

A) Que nos períodos de tempo supra referidos nos pontos 4 e 5 os arguidos, na qualidade de gerentes da sociedade arguida não preencheram nem enviaram (ou não mandaram preencher nem enviar), por cada mês, ao Centro Regional de Segurança Social do Norte, as folhas de remuneração pagas no mês anterior aos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários.

B) No mês de Setembro de 2002, na qualidade de gerentes da arguida sociedade, tendo deduzido o valor das cotizações às taxas de 11%, bem como às taxas de 10%, não entregaram (ou não mandaram entregar) à Segurança Social as quantias a esse título retidas, até ao dia 15 do mês seguinte a que as contribuições diziam respeito ou nos 90 dias posteriores a tal termo, assim descriminadas:

Valores em euros

MESES/ANOS SALÁRIOS CONTRIBUIÇÕES ENT. EMPREGADORA TRABALHADOR

Sete -02 2.793,27 970,66 663,40 307,26

Set.-02 5.162,59 1.613,31 1.097,05 516,20

E que o montante global das cotizações devidas e não entregues seja de € 6.905,41.

FUNDAMENTAÇÃO FACTUAL

Para a prova dos factos supra referidos, a convicção do tribunal formou-se com base em todos os documentos juntos aos autos, nomeadamente a fls. 1 a 19, 40 a 152, 169 a 172, 183 a 186, 200, 210 a 2121 - todos devidamente submetidos a contraditório em audiência -, e na sua conjugação com o depoimento da testemunha Paula R..., Técnica Superior da Segurança Social que, através do exercício dessas suas funções profissionais, demonstrou ter conhecimento directo da situação em causa nos autos, a qual descreveu de forma objectiva e pormenorizada, socorrendo-se inclusive e sempre que necessário de apoio documental, que teve o cuidado de reunir previamente e trazer consigo para a audiência.

De referir que a arguida MARIA G..., confessou no essencial toda a factualidade apurada, excepto no que respeita aos montantes descontados dos salários dos trabalhadores e órgãos estatutários, dizendo inicialmente que os mesmos estavam incorrectos, pois só ela e o marido trabalhavam na sociedade no período de tempo em causa nos autos e auferiam a mesma retribuição, realidade que não correspondia à factualidade que lhes é imputada.

No entanto, neste ponto, a versão da arguida não mereceu qualquer credibilidade, pois a já referida testemunha Paula R..., Técnica Superior da Segurança Social, foi peremptória a dizer que os valores em causa nos autos, com excepção dos relativos ao mês de Setembro de 2002 (que reconheceu enfermarem de lapso), estão em absoluta concordância com as folhas de remuneração enviadas pela arguida sociedade para a Segurança Social.

Por outro lado, a testemunha Miguel O..., depôs de forma muito sincera e desinteressada, esclarecendo que trabalhou por conta da sociedade arguida, como balconista, desde 2002 até 13 de Agosto de 2004, tendo nessa altura trabalhado para a mesma sociedade e para além dos arguidos, também e pelo menos um mais outro indivíduo.

Tendo a arguida MARIA G..., confrontada com as declarações desta testemunha, acabado por admitir a veracidade das mesmas, dizendo que já se tinha esquecido (! …).

Assim se tendo considerado apurada a matéria fáctica descrita nos pontos 4 e 5. Não tendo sido os documentos juntos na última sessão da audiência sido por qualquer forma suficientes para infirmar a convicção do tribunal, face à conjugação da prova já descrita.

Quanto ao arguido Américo G..., apesar de, nas suas declarações, concluir genericamente não ser responsável pela dedução das quantias destinadas à Segurança Social e falta da sua entrega, alegando não gerir efectivamente a empresa, antes se dedicando apenas à parte das reparações técnicas, sendo esses assuntos da exclusiva responsabilidade da co-arguida sua mulher, o certo é que da conjugação da restante prova, resultou apurado o contrário.

De facto, das declarações do arguido resulta que quando aceitou o cargo de gerente conhecia as responsabilidades a ele inerentes. Por outro lado, a arguida admitiu expressamente que a sociedade de que eram gerentes era uma empresa familiar, de muito pequenas dimensões, e que comunicava ao arguido seu marido que, devido à difícil situação económica da empresa, as cotizações retidas iriam ser utilizadas no pagamento de outras dívidas, designadamente a fornecedores. Perante o que o arguido, que conhecia também bem a situação económica da sociedade, aderia logo a tal desígnio – por na altura não ver outra saída – e confiar inteiramente na mulher.

Por outro lado, as testemunhas Miguel O... e António V..., que foram ambos trabalhadores da sociedade arguida, referiram que embora fosse a arguida MARIA G... quem se dedicava mais à parte administrativa, sempre que esta não estava era o arguido quem assumia essa parte.

Tendo a testemunha Magno A..., técnico oficial de contas da sociedade arguida desde 1993 até hoje declarado sem margem para dúvidas que todos os assuntos relacionados com o seu trabalho, incluindo as declarações para a Segurança Social, eram e são por si tratados, indiferentemente, com qualquer dos arguidos. Aliás, de todo o contacto profissional que tem vindo a ter com os arguidos ao longo de cerca de 17 anos, fica-lhe até a nítida sensação que o arguido Américo G... surge até com um papel preponderante na gestão relativamente à mulher.

Não tendo assim ficado dúvidas sobre a factualidade apurada também no que concerne à gerência de facto do arguido relativamente à questão em causa nos autos.

No que concerne ao aspecto subjectivo, supra reflectido nos pontos 8 e 9 e 11 a 13, ponderou-se o iter criminis dos arguidos, ou seja, a acção objectivamente apurada, apreciada à luz de critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência comum, da qual se extrai a sua intenção, sendo certo que não foi produzida qualquer prova susceptível de contrariar tal entendimento.

A testemunha Magno A..., técnico oficial de contas da sociedade arguida, esclareceu também a situação económica difícil que aquela atravessou.

A situação pessoal, familiar e profissional dos arguidos teve por base as declarações dos próprios, nestes pontos muito espontâneas e sinceras.

Consideraram-se ainda os certificados de registo criminal de fls. 498 e 499.

A tomada de posição relativamente à factualidade não apurada ficou a dever-se,

. À prova do contrário no que respeita à factualidade supra mencionada na alínea A), uma vez que da prova documental junta aos autos e sua conjugação com o depoimento da testemunha Paula R..., Técnica Superior da Segurança Social, que demonstrou conhecimento directo dos factos dos autos, resultou claramente que nos períodos de tempo supra referidos nos pontos 4 e 5 foram preenchidos e enviados à Segurança Social as folhas de remuneração pagas no mês anterior aos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários da sociedade arguida, apenas não tendo sido enviados os respectivos meios de pagamento.

No que respeita à factualidade descrita na alíneas B), não se fez prova suficiente, pois do depoimento da mesma testemunha Paula R..., resultou directamente que os valores referidos na acusação como respeitando ao mês de Setembro de 2002 não estavam correctos, contudo não foi suficientemente documentado e esclarecido, como se impunha, quais os correspondentes valores correctos.».

2. Apreciando.

1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal( - Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem.) que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso( - Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume III, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in CJ, ACSTJ, Anos V, tomo III, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso( - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série I-A, de 28/12/1995.).

Assim, cumpre apreciar da validade da notificação efectuada nos termos da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT bem como, subsidiariamente, da medida da pena aplicada na sentença recorrida.

Alega o recorrente que nunca foi notificado para pagar o valor considerado em dívida (€6.081,89) mas o valor superior que constava da acusação (€6.905,41) pelo que não se pode considerar que a notificação para pagar feita pela Segurança Social fosse válida.

Como resulta dos autos (fls. 183), em 27 de Novembro de 2007, o recorrente foi notificado pela Segurança Social para proceder ao pagamento, no prazo de 30 dias, do valor de € 6 905,41, relativo ao valor das cotizações à taxa de 11% e 10% descontadas nos salários pagos aos trabalhadores e gerência, respectivamente, nos meses de Setembro de 2002 a Novembro de 2002, Julho de 2003 a Fevereiro de 2004, Abril de 2004 a Maio de 2005, Maio de 2005 a Dezembro de 2005, Março de 2006 a Julho de 2006, Setembro de 2006 e Novembro de 2006 a Maio de 2007, prestações estas que foram consideradas em dívida na acusação deduzida de fls. 240 a 245.

Realizada a audiência de julgamento, com exercício amplo do contraditório, considerou-se provado que o ora recorrente e a co-arguida MARIA G..., nos anos de 2002 (mês de Novembro), 2003 (meses de Julho a Dezembro), 2004 (meses de Janeiro, Fevereiro e Abril a Dezembro), 2005 (Janeiro a Março e Maio a Dezembro), 2006 (Março a Julho, Setembro, Novembro e Dezembro) e 2007 (meses de Janeiro a Maio), na qualidade de gerentes da arguida sociedade, tendo deduzido o valor das cotizações às taxas de 11%, bem como às taxas de 10% pagas no mês anterior aos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, não entregaram (ou não mandaram entregar) à Segurança Social as quantias a esse título retidas mensalmente, até ao dia 15 do mês seguinte a que as contribuições diziam respeito ou nos 90 dias posteriores a tal termo, num total de € 6.081,89 – factos provados em 4) e 5).

Por outro lado, considerou-se não provado que, no mês de Setembro de 2002, na qualidade de gerentes da arguida sociedade, o ora recorrente e a co-arguida MARIA G..., tendo deduzido o valor das cotizações às taxas de 11%, bem como às taxas de 10%, não entregaram (ou não mandaram entregar) à Segurança Social as quantias a esse título retidas, até ao dia 15 do mês seguinte a que as contribuições diziam respeito ou nos 90 dias posteriores a tal termo, ou seja, as quantias de 307,26 e 516,20.

Consequentemente, considerou-se não provado que o montante global das cotizações devidas e não entregues seja de € 6.905,41.

Assim, uniformizada jurisprudência no sentido de que a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, configura uma condição objectiva de punibilidade, o que exige a notificação do agente nos termos e para os efeitos do referido normativo, caso este tenha cumprido a respectiva obrigação de declaração( - Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 6/2008, de 9/4/2008, publicado no DR, n.º 94, Série I, de 15/5/2008.), levanta-se, agora, a questão da validade da notificação quando se vem a apurar, após a produção de prova em sede de julgamento, que os valores em dívida são inferiores aos que constam daquela notificação.

Esta questão já foi decidida no Acórdão da Relação do Porto de 6/1/2010, afigurando-se-nos também que a existência de uma disparidade entre o valor constante na notificação efectuada ao arguido nos termos do artigo 105.º, n.º4, alínea b) do R.G.IT, e o que foi considerado como relevante para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social em causa nestes autos, não invalida que se tenha por verificada a condição objectiva de punibilidade.

A não ser assim, sempre que da prova produzida resultasse uma redução do valor considerado em dívida na acusação, haveria que concluir no sentido da não verificação da condição objectiva de punibilidade, o que não pode merecer acolhimento( - Processo n.º 130/03.7IDAVR.P1, disponível em www.dgs.pt/jtrp. ).

Na verdade, se com a notificação em causa, tal como se escreveu no citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, pretendeu o legislador “conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva”, o que se afigura decisivo é que o arguido não venha a ser condenado por falta de pagamento de prestações tributárias em relação às quais não lhe foi dada a oportunidade de proceder à respectiva regularização, o que não é o caso.

O recorrente nunca esteve impedido, se assim o pretendesse e se para tal tivesse condições económicas e financeiras, de saldar os montantes que considerasse estar em dívida à Segurança Social( - Cfr. Acórdão da Relação do Porto de 24/9/2008, Processo n.º 0811683, disponível em www.dgsi.pt.jtrp, o qual entendeu que a notificação a que alude a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do R.G.I.T, em caso de crime de abuso de confiança contra a segurança social, tanto pode ser feita pelo tribunal como pela segurança social, e bem assim que nada impõe que nessa notificação se faça a concretização dos valores que têm de ser pagos.).

Não se pode, assim, como pretende o recorrente, determinar o afastamento da punibilidade, de acordo, aliás, com o fixado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008, ao estipular que a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, é aplicável aos factos, apesar de ocorridos antes da sua entrada em vigor, por estar cumprida a respectiva obrigação de declaração e o recorrente se mostrar notificado, nos termos e para os efeitos do normativo.

Aliás, a incorrecção que o recorrente veio apontar à notificação que lhe foi efectuada, por incluir na interpelação as quantias relativas ao mês de Setembro de 2002 que, a final, se considerou não serem relevantes para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, nunca constituiria mais do que uma mera irregularidade, a qual não foi arguida nem no local próprio (em primeira linha, na 1ª instância), nem atempadamente (no prazo do n.º 1 do artigo 123.º do C.P.P.), pelo que, a existir, já se encontraria sanada.

Não há, portanto, qualquer razão para não considerar validamente preenchida a condição objectiva de punibilidade em relação às prestações em função das quais o recorrente foi condenado, improcedendo, nesta parte, o recurso interposto.

Destarte, sabido que o recorrente se constituiu co-autor de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada, pelo qual foi condenado, o que decorre do factualismo apurado em julgamento, importa apreciar se a pena que lhe foi concretamente aplicada se mostra, ou não, ajustada quanto à sua medida, posto que não vem questionada a sua natureza.

A escolha e a determinação da medida da pena envolvem diversos tipos de operações.

Na parte que agora importa, o julgador, perante um tipo legal que admite, em alternativa, a aplicação das penas principais de prisão ou de multa, deve ter em conta o disposto no artigo 70.º do Código Penal que consagra o princípio da preferência pela pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficientes as finalidades da punição.

Tais finalidades, nos termos do artigo 40.º do mesmo diploma, reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).

Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina, em seguida, a medida concreta da pena que vai aplicar, para depois escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.

Assim, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, o tribunal deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa.

Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção( - A escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial – Maia Gonçalves, em anotação ao artigo 70.º do Código Penal.) ( - A escolha das penas é determinada apenas por considerações de natureza preventiva, uma vez que as “finalidades da punição” são exclusivamente preventivas – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, 2ª edição actualizada, pág. 266.).

O artigo 70.º do Código Penal opera, precisamente, como regra de escolha da pena principal nos casos em que se prevê pena de prisão ou multa.

No caso em apreço, a moldura abstracta da pena do crime de abuso de confiança contra a segurança social é a de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, tendo o tribunal recorrido escolhido a aplicação da pena de multa, com o que o arguido se conformou.

A pena a aplicar ao arguido será a que resultar da concretização dos critérios consignados no artigo 71.º do Código Penal, ou seja, num primeiro momento apura-se a moldura abstracta da pena e num segundo momento a medida concreta da mesma.

Assim, dentro da moldura penal abstracta de dez (10) a trezentos e sessenta (360) dias, há que atender à culpa do arguido e às exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo depuserem a favor ou contra ele.

Nesta conformidade, há que ter em consideração que a culpa (enquanto censura dirigida ao agente em virtude da sua atitude desvaliosa e avaliada na dupla vertente de culpa pelo facto criminoso e de culpa pela personalidade), para além de constituir o suporte axiológico-normativo da pena, estabelece o limite máximo da pena concreta dado que sem ela não há pena e que esta não pode ultrapassar a sua medida (retribuição justa).

Por outro lado, ainda numa primeira linha, relevam as necessidades de prevenção (com um fim preventivo geral ligado à contenção da criminalidade e defesa da sociedade - e cuja justificação assenta na ideia de sociedade considerada como o sujeito activo que sente e padece o conflito e que viu violado o seu sentimento de segurança com a violação da norma, tendo, portanto, direito a participar e ser levada em conta na solução do conflito - e com um fim preventivo especial ligado à reinserção social do agente).

Deste modo, em termos de prevenção geral, a medida da pena é dada pela necessidade de tutela dos bens jurídicos concretos pelo que o limite inferior da mesma resultará de considerações ligadas à prevenção geral positiva ou reintegração, contraposta à prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente.

Para além de constituir um elemento dissuasor da prática de novos crimes por parte de terceiros, a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas.

No que toca à prevenção especial há a ponderar a vertente necessidade de ressocialização do arguido e a vertente necessidade de advertência individual para que não volte a delinquir (devendo ser especialmente considerado um factor que, de certo modo, também toca a culpa: a susceptibilidade de o agente ser influenciado pela pena).

Conforme se sublinha em aresto do Supremo Tribunal de Justiça «se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal –, a moldura da pena aplicável ao caso concreto (“moldura de prevenção”) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente: entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social»( - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/1/2000, Processo n.º 1193/99.).

Dito de outro modo, face ao disposto nos artigos 71.º, n.º 1 e 40.º, nºs 1 e 2 do Código Penal, «logo se vê que o modelo de determinação da medida a pena é aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de estabelecer o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida “moldura de prevenção”, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente.

Por conseguinte, constituem a culpa e a prevenção os dois termos do binómio com que importa contar para delineamento da medida da pena»( - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/3/2001, CJ, ACSTJ, Ano IX, Tomo I, pág. 245.).

Ponderados estes limites, deve ainda o tribunal atender, na determinação da medida concreta da pena, a todas as circunstâncias que deponham a favor ou con­tra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido (salvo nos casos em que a sua intensidade concreta supere aquela que foi considerada pelo legislador para efeitos da determinação da moldura em concreto), designadamente as circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime – n.º 2 do citado artigo 71.º.

O tribunal recorrido fundamentou a pena aplicada nos termos seguintes:

«Na determinação das medidas concretas das penas a aplicar aos arguidos MARIA G..., Américo G... e arguida sociedade, devem ter-se em conta os critérios e factores fornecidos pelas normas aplicáveis do Código Penal – no caso o Art. 71 desse diploma - considerando, sempre que possível, o prejuízo sofrido pela Segurança Social, nomeadamente:

. O grau de ilicitude abaixo da média, revelado pelo montante mais alto do imposto recebido, declarado e não entregue aos cofres do Estado, tendo em conta os valores bem superiores que, a esse título, ainda cabem no tipo de crime em causa;

. O montante global de cotizações retidas e não entregues, durante toda a continuação;

. A intensidade da culpa, atenta a modalidade de dolo directo que revestiu as condutas dos arguidos;

. A circunstância de os arguidos ainda não ter ressarcido, sequer parcialmente, o prejuízo que causou ao longo de uma continuação criminosa que perdurou entre 2002 e 2007.

. A ausência de antecedentes criminais;

. A integração familiar e profissional;

. Levar-se-ão ainda em conta as necessidades de prevenção geral, face ao elevado número de ilícitos desta natureza que nos últimos tempos têm sido praticados por todo o país.

Para a fixação do quantitativo diário correspondente a cada dia de multa, prescreve o nº 2 do Artigo 47 do Código Penal que se atenda à situação económica e financeira do condenado e seus encargos pessoais, supra reflectida na factualidade apurada.

Contudo, tendo a audiência de julgamento decorrido na ausência do arguido e não se tendo feito qualquer prova quanto à sua situação económica, a fixação daquele quantitativo diário terá de ser feita por referência a critérios de equidade, tendo por base a factualidade apurada, de molde a não prejudicar o arguido pela ausência de prova.».

Como se salienta em aresto do nosso mais Alto Tribunal, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente( - Acórdão do STJ de 28/9/2005, CJ, ACSTJ, Ano XIII, Tomo III, página 173.).

O tribunal recorrido teve em atenção todos os elementos disponíveis no processo que interessavam em sede de graduação da pena, sendo avaliada a conduta do arguido em função dos parâmetros legais, que foram respeitados, nada havendo a acrescentar relativamente aos argumentos já aduzidos na fundamentação utilizada para a determinação da medida da pena, que justifique a respectiva alteração, pois que a mesma se mostra criteriosa e equilibrada, adequada e proporcional.

Neste âmbito, em desfavor do arguido, há que referenciar o médio grau de ilicitude dos factos traduzido no incumprimento acumulado ao longo dos anos, a relativa gravidade das suas consequências tendo em conta os valores das cotizações deduzidas e não entregues, a elevada intensidade do dolo na forma de dolo directo e a não reparação, total ou parcial, dos prejuízos causados - alíneas a), b) e e) do citado n.º 2 do artigo 71.º.

Em desfavor do arguido avultam ainda as fortes necessidades de prevenção geral positiva ou de integração relacionadas com os crimes desta natureza bem como as significativas exigências de prevenção especial posto que o arguido continua a exercer o cargo de gerente da sociedade arguida que se mantém em actividade, o que acentua a possibilidade de cometer novos crimes desta natureza.

A favor do arguido militam, de algum modo, os motivos determinantes da sua conduta que os factos deixam antever, isto é, a existência de despesas acrescidas, que tiveram de ser satisfeitas com os compromissos comerciais (designadamente letras, cheques), para obviar a situação financeira debilitante que a sociedade arguida viveu durante esse período de tempo, bem como a ausência de antecedentes criminais e a sua integração familiar e profissional – alíneas c), d) e e) do n.º 2 do mesmo artigo.

Assim, observados que foram os critérios legais no que respeita aos factores relevantes para a determinação da medida da pena, não se estando perante uma desproporção da quantificação efectuada, nem face a violação das regras da experiência comum, é de manter a pena aplicada ao arguido.

Por conseguinte, nesta parte, improcede também o recurso interposto.

III- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC.

(O acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.º 2 do CPP)

Guimarães, 3 de Maio de 2011