89/12.0EACBR.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- Os institutos de alteração não substancial ou substancial dos factos não visam colmatar lacunas da acusação ou pronúncia, com origem na desconsideração de elementos que já aquando da respectiva prolação constavam dos autos, imprescindíveis à conformação de ilícito penal, caso em que não tem sentido afirmar resultarem os novos factos acrescentados [provados] da audiência de discussão e julgamento.

II- Ainda que outro fosse o entendimento, os aditamentos verificados, não se traduzindo em factos meramente circunstanciais ou numa descrição da mesma realidade fáctica de maneira diferente, antes consubstanciando a necessária concretização em termos factuais de conceitos de direito, indeterminados ou conclusivos inscritos na acusação – realidade que, relativamente aos elementos típicos do crime, não é compatível com a remissão para a prova pericial, no caso incidente sobre o funcionamento de jogos –, sem os quais não era possível concluir pelo preenchimento do tipo, escapam à ratio dos artigos 358.º e 359.º do CPP.

III- Posição contrária corresponderia a admitir a transformação de uma realidade que, ab initio, por ausência da descrição completa dos respectivos elementos típicos, não configurava crime em conduta penalmente típica.

IV- Percepção diferente não decorre da fundamentação do acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 17/20015, na parte em que consigna: “Porém, se não é aplicável, nestas situações, o mecanismo do art.º 358.º do CPP, também não será caso de aplicação do art.º 359.º, pois, correspondendo a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e, nesse sentido, substancial) ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exactos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais”.

V- Por conseguinte, a questão situa-se a montante do preceito convocado [artigo 358.º do CPP], norma que surgiu a justificar a alteração dos factos, prendendo-se, sim, com a estrutura acusatória que, por imposição constitucional, domina o processo criminal e que, grosso modo, se revela no facto do julgamento se circunscrever dentro dos limites ditados por uma acusação deduzida por entidade diferenciada.

VI- A consequência num caso, como o presente, em que por ausência da necessária narração dos factos se mostrava a acusação ferida de nulidade e, por conseguinte, deveria, no momento próprio, ter sido rejeitada [artigo 311.º, n.º 1, alínea a), e n.º 3, alínea b), do CPP], não pode deixar de ser, na presente fase processual, outra senão a da absolvição do arguido/recorrente.

Acordam em conferência os juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra

I. Relatório

1. No âmbito do PCS n.º 89/12.0EACBR da Comarca de Viseu, Viseu – Inst. Local – Secção Criminal – J1, mediante acusação pública, foram os arguidos A... e B... , melhor identificados nos autos, submetidos a julgamento, sendo, então, imputada, a cada um a prática em autoria de um crime de exploração de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelos artigos conjugados dos artigos 1º, 3º, 4º, 108º do D.L. n.º 422/89, de 2.12.

2. Realizada a audiência de discussão e julgamento, por sentença de 11.01.2016, o tribunal decidiu [transcrição do dispositivo]:

Por todo o exposto, decido julgar parcialmente procedente, por provada, a acusação pública e, em consequência:

a) Absolvo a arguida B... da prática de um crime de exploração ilícita de jogo, do artigo 108.º, n.º 1, conjugado com os artigos 1.º, 3.º e 4.º, n.º 1, alínea g), todos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, por que vinha acusada;

b) Condeno o arguido A... pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo do artigo 108.º, n.º 1, conjugado com os artigos 1.º, 3.º e 4.º, n.º 1, alínea g), todos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, nas penas de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), e na pena de 6 (seis) meses de prisão, que substituo por 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), do que resulta a pena total de 280 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo a quantia global de € 1.960,00 (mil novecentos e sessenta euros);

c) Condeno ainda o arguido no pagamento dos encargos e das custas do processo, que fixo em 3 UC;

d) Declaro perdidos a favor do Estado as máquinas apreendidas nos autos, melhor descritas no auto de apreensão de fls. 5 e 6 dos autos, e a quantia de € 10,00 (dez euros) encontrada no seu interior.

3. Inconformado recorreu o arguido A... …, formulando então as seguintes conclusões [aperfeiçoadas na sequência do convite que, para o efeito, lhe foi dirigido por este tribunal – cf. fls. 643/644]:

I. NULIDADE DA ACUSAÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DA SUA SANAÇÃO ATRAVÉS DA ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS OPERADA NA AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO

A. Da douta Acusação Pública dirigida contra o Arguido, resulta, cristalinamente, que a mesma omite as características das máquinas/computador e os respetivos jogos, que alegadamente as mesmas desenvolvem, bem como, a respetiva ilicitude de cariz criminal, resultando do texto Acusatório apenas, e em suma, que as máquinas apreendidas à ordem dos presentes autos desenvolvem jogos de fortuna e azar, que atribuem pontuações e prémios pecuniários.

B. De facto, o eventual modo de execução do crime, o que integra tipicidade objetiva do ilícito não está especificadamente enunciada, descrito ou descriminado na douta Acusação Pública, realizando uma ilegal remissão para um qualquer “Relatório Pericial” realizado à ordem dos presentes autos (violando desde logo os princípios do acusatório, do contraditório, e todos os subprincípios daí emergentes, tal qual resulta preceituado no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa e conforme melhor se explanou na Motivação de Recurso apresentado).

C. Ora, a consideração de tais factos nunca e em momento algum poderá consubstanciar uma alteração não substancial dos factos, nos termos previstos no artigo 358.º, n.º 1 do C.P.P., conforme se defende em sede de douta Sentença e não pode operar uma tal comunicação após realização de audiência de discussão e julgamento, conforme realizado pelo Dig.º Tribunal “a quo”, na tentativa de sanar a insuficiente acusação dirigida contra o Arguido, que é elabora por remissão para determinados documentos.

D. Deste modo, a nulidade de que padece todo o texto acusatório, nos termos do disposto no artigo 283.º, n.º 3 do C.P.P., não poderá miraculosamente ser suprida por uma qualquer e ilegítima alteração não substancial dos factos, nos termos do disposto no artigo 358.º, n.º 1 do CPP, por tal pretensão ser absoluta e totalmente contrária aos mais elementares princípios que envolvem o nosso processo penal e supra descritos, o que deverá em sede do presente recurso ser reconhecido, para todos os devidos e legais efeitos e com todas as consequências daí advenientes e quanto a tais questões já se pronunciou também nosso Insigne Tribunal da Relação do Porto, em douto Acórdão datado de 08-10-2014, proferido no âmbito do Proc. n.º 196/13.1TABGC.P1 (disponível em www.dgsi.pt).

E. Isto posto, as alterações introduzidas ilegítima e ilegalmente no texto acusatório, através de uma alteração não substancial dos factos, não poderão por qualquer forma operar, devendo, necessariamente, de resultar a absolvição do aqui Recorrente.

II. DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO

F. Analisado atentamente a douta sentença recorrida, mais concretamente na parte respeitante à factualidade dada como provada no que se refere ao ora Recorrente, concretamente no que concerne à sua exploração de um qualquer jogo de fortuna ou azar por referência às máquinas apreendidas nos autos, do tipo “Internet Kiosk”, “Berlindes” e “Colorama” é para nós liquido que na mesma se conclui para além da prova produzida, ou, para além do que essa mesma prova permitiria, com toda a segurança necessária, concluir.

G. Entendendo o Recorrente que, toda a prova produzida no âmbito dos presentes autos e valorada em sede de Sentença recorrida, não se vislumbraram factos probatórios suficientes e concretos que permitissem dar como provada a factualidade apurada que fundamentou a Sentença ora recorrida no que concerne ao crime de exploração ilícita de jogo que lhe é imputado por referência às máquinas apreendidas nos autos, considerando o aqui Recorrente que foram incorretamente julgados os pontos de facto vertidos na douta sentença recorrida, sob os pontos 1., 2., 3., 4., 13., 14. e 15. da factualidade provada.

H. Isto porque, sempre resulta que, ao contrário do vertido na douta sentença recorrida, nunca se poderia concluir, por um lado, que aquando da sua apreensão as máquinas em causa fossem aptas e destinadas a desenvolver um qualquer jogo de fortuna ou azar, e que para tal eram destinadas pelo ora Recorrente, ou seja, de toda a prova produzida nunca se poderia haver concluído, como o fez o Digníssimo Tribunal “a quo” que, efetivamente, as máquinas em causa desenvolveram, em algum momento, sob a égide do aqui Recorrente, um qualquer jogo de fortuna ou azar e que, aliás, o aqui Recorrente era conhecedor de uma tal possibilidade e para isso destinava a mesma.

Deste modo,

I. Conforme melhor resulta dos Relatórios Periciais de fls. … dos autos, e no que ao Kiosk de Internet diz respeito, não foi possível executar qualquer alegado jogo nesse computador, tendo a descrição do funcionamento dos jogos de fortuna ou azar sido realizada com recurso apenas à experiência da inspetora que realizou a perícia, e não através da efetiva execução dos mesmos, o mesmo sucedendo, “mutatis mutandis” com a máquina com os dizeres “Colorama” e com a designação “Berlindes”.

J. Ora, e quanto ao “valor” dos “Relatórios Periciais” realizado nos termos em que o foram e supra referido, relativamente ao facto de, claramente, os mesmos se fundarem em experiências anteriores da respetiva subscritora e não em factos concretos pela mesma verificados, haverá aqui que referir e considerar-se como integralmente reproduzido o douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 26.03.2014 (proferido no âmbito do Proc. n.º 22/12.9GBPRD.P1, da 1.ª Secção).

K. Além disso, as próprias testemunhas, limitam-se a afirmar que as máquinas foram apreendidas por suspeitas de conterem jogos ilícitos, sem que, no entanto, tenham posto qualquer jogo em funcionamento e, no caso concreto, prova alguma, fosse documental ou testemunhal, existe ou foi produzida que permitisse concluir pela efetiva disponibilização de jogos de fortuna ou azar pelas máquinas ora em causa nos autos e, bem assim, pelo efetivo conhecimento do ora Recorrente quanto a um eventual funcionamento do Kioske Internet na sua imputada e alegada vertente ilícita, logo, quanto a uma qualquer atuação alegadamente dolosa por parte do Recorrente. Senão porque,

L. Assim, e em obediência ao disposto na alínea b) do n.º 3 do art. 412.º do C.P.Penal, desde já se indica o aludido Relatórios Periciais, de fls… dos autos, o seu teor e todos os argumentos vertidos em sede de motivação, o depoimento das testemunhas C... , D... , E... e F... – cujos concretos trechos se encontram já devidamente identificados em sede de Motivação -, como consubstanciando uma prova concreta que impõe decisão diversa da recorrida.

Posto isto,

M. E, pese embora se reconheça a admissibilidade da convicção do Tribunal escudada tão-somente no princípio da livre apreciação da prova, a verdade é que, tal princípio não pode confundir-se com arbitrariedade, dado que, a matéria fáctica, porque sindicável, deve ter suporte probatório e, nessa medida, num último considerando, sempre haverá que concluir ainda pela verificação de uma inconstitucionalidade normativa na douta Sentença proferida, mormente, da interpretação do 127.º do C.P.Penal, bem como a violação do princípio constitucional de presunção de inocência, tal qual preceituado no artigo 32.º da nossa Constituição da República Portuguesa.

SEM PRESCINDIR,

III. DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOS TIDO COMO PROVADOS

N. O Arguido entende, que as máquinas apreendidas nos autos e denominadas por “Berlindes” e “Colorama”, não desenvolvem qualquer jogo de fortuna e azar, porquanto, e para além de tudo o quanto foi vertido em sede de motivação e aqui se considera como integralmente reproduzido, as mesmas não pagavam diretamente um qualquer prémio, seja em fichas ou moedas, além do que, não desenvolvem tais máquinas um qualquer jogo do tipo roleta, sendo notórios e gritantes as diferenças existentes entre um e outro jogo, tão pouco permitem dobrar apostas ou efetuar quaisquer créditos.

O. Para além do que, e com todo o devido e merecido respeito por opinião diversa, no seu douto Acórdão n.º 4/2010 (proferido no Processo n.º 2485/08 e publicado na 1.ª Série, N.º 46, do D.R. de 08 de Março de 2010), sempre se entende que a Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no que a máquinas de jogos se refere, tem aplicação ao caso concreto destes autos, porquanto, no modesto entendimento do Arguido, não existirem quaisquer diferenças entre o jogo desenvolvido pelas máquinas dos autos (o mesmo em ambas as máquinas) e aquele outro jogo que foi objeto do citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, para além daquela diferença óbvia de que as máquinas ora em causa nos presentes autos dependem de impulso eletrónico enquanto que aquela outra, em causa no citado Acórdão do STJ, depende de impulso mecânico, sendo tudo o demais absolutamente similar.

P. Não obstante, o que aqui está em causa, não é, tão-somente, a aplicação da Jurisprudência fixada, mas sim, os fundamentos daquela Jurisprudência fixada, o pensamento dos Srs. Juízes, e a sua aplicação a outras máquinas, como as dos autos, de modo a permitir o seu enquadramento também como modalidades afins, o que não está minimamente afastado em razão de tudo o vertido na douta Sentença sob recurso.

Q. Deste modo, atento tudo o vertido no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010 (proferido no Processo n.º 2485/08 e publicado na 1.ª Série, N.º 46, do D.R. de 08 de Março de 2010) e, bem assim, nos doutos Acórdãos da Veneranda Relação de Coimbra, de 02-02-2011, 26-05-2014 e de 18-03-2015, douto Acórdão da Veneranda Relação de Évora, de 31.05.2011, o douto Acórdão da Veneranda Relação de Lisboa, de 01-06-2011, bem como, doutos Acórdãos da Veneranda Relação do Porto, de 11.12.2013, 12.02.2014, de 09.07.2014, 17.09.2014, 24.09.2014, 04.02.2015 e de 22.04.2015, está em crer modestamente o Recorrente que as máquinas ora em causa nos presentes autos não poderão ser entendidas como desenvolvendo um qualquer jogo de fortuna ou azar.

R. Entendendo também o Recorrente, e em jeito de conclusão, pela inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 4º, 108º e 115º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, quando interpretadas (como sucede no caso presente) no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina eletrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de “prémios” a atribuir resultem da conversão dos pontos ganhos, cujas variáveis se encontram definidas desde ab initio e são do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar,

ACRESCE QUE,

S. Aquando da prática dos factos pelos quais o Recorrente foi condenado, não existia ainda qualquer regulamentação legal relativa aos Jogos e Apostas Online – no que concerne à máquina do tipo Kiosk Internet -, o que só veio a acontecer com a entrada em vigor do D.L. n.º 66/2015 de 29 de Abril a 29 de Junho de 2015, pelo que será de considerar que a conduta do Arguido à data dos factos é penalmente atípica e, por conseguinte, insuscetível de persuasão penal.

T. Assim, e segundo o princípio da legalidade, “nullum crimen sine lege”, princípio este consagrado no artigo 1.º do Código Penal e artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa, não poderá o Recorrente ser condenado por uma conduta que à data da sua prática não era ainda legalmente punível.

SEM PRESCINDIR

IV. DA MEDIDA DA PENA

U. Caso não se entenda nos termos supra expostos, o que não se concede mas por mero dever legal de patrocínio se acautela, apraz referir que, delimitando-se a pena a aplicar ao Recorrente na culpa deste, e, bem assim, nas exigências de prevenção, geral e especial, sempre resulta que, de forma alguma se poderá compreender e aceitar a(s) pena(s), na medida em que, extravasam claramente a culpa deste e as próprias necessidades de prevenção, e, não tem devidamente em conta as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do mesmo Recorrente.

V. É de todo incompreensível, porque exagerada e desproporcionada, a pena de multa aplicada ao Recorrente, ainda que mais não seja, pelo facto de que as máquinas apreendidas apenas apresentavam no seu interior a quantia total de € 10,00 (Dez Euros), as quais permitiam unicamente uma utilização através da inserção de um valor eduzido, facto que, naturalmente, sempre obstaria a um qualquer delapidar grave e sério do património dos seus utilizadores, e, bem assim, sempre limitaria quaisquer benefícios económicos que pudessem vir a resultar para o ora Recorrente de tal exploração, sem esquecer que se puniu um “ato ilícito” que divide por completo a nossa jurisprudência, conforme supra melhor se expôs, pelo que, de forma alguma se compreende como se afigurou sustentável ao Digníssimo Tribunal “a quo” aplicar pena de multa como a aplicada.

W. Já no que respeita às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do Recorrente, é de referir que, não parece ter sido devidamente valorada a inserção familiar e social do ora Recorrente e, bem assim, o facto de não existir uma qualquer notícia posterior da prática de quaisquer factos similares, ou quaisquer outros factos ilícitos, da sua parte, salientando que o Arguido é primário em termos penais, tendo aplicação ao caso concreto o vertido no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18-09-2013 (proferido pela 4.ª Seção no âmbito do Proc. n.º 311/10.7EAPRT.P1).

X. Não obstante, e independentemente do acerto, ou não, da decisão quanto à medida da pena de prisão inicialmente aplicada, haverá ainda que referir a Jurisprudência recentemente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto Acórdão n.º 8/2013, pelo que a substituição da dita pena de prisão aplicada, uma tal substituição deverá ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, dadas as particularidades do caso concreto.

Y. Ademais que, também o quantitativo diário, de € 7,00 (Sete Euros) da pena de multa que o Digníssimo Tribunal “a quo” julgou por adequado ao caso presente, merece o total desacordo por parte do Recorrente, bem assim, a pena única de multa aplicada, na medida em que, ao fixar tal valor, não parece haver o Digníssimo Tribunal “a quo” ponderado, minimamente, “ a situação económica e financeira” do aqui Recorrente e “os seus encargos pessoais”, incorrendo, dessa forma, numa clara violação do disposto no artigo 47.º, n.º 1 do C. Penal, sempre será de concluir que, nunca o quantitativo diário a aplicar ao Recorrente nestes autos poderia ser superior ao mínimo legal de € 5,00 (cinco euros), montante esse, aliás, habitual em casos como o presente.

Z. A douta Sentença sob recurso violou os artigos 40.º, 43.º, 47.º e 71.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, 1º, 3º, 4º e 108º, todos do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, e 13.º, 18.º, 29.º e 32.º da CRP.

4. Por despacho exarado a fls. 600 foi o recurso admitido, sendo-lhe atribuído efeito suspensivo.

6. Em resposta ao recurso o Ministério Público contrariou a argumentação recursiva, já quanto à invocada nulidade da acusação, já quanto ao erro de julgamento, já quanto à questionada qualificação-jurídico penal dos factos, já, por fim, quanto à matéria concernente à pena, concluindo: «… dir-se-á, pois, que não resultaram violadas as normas constitucionais e materiais penais, a respeito, convocadas, designadamente os artigos 13º, 18º, 29º e 32º da CRP, 40º, 43º, 47º e 71º do C. Penal, 1º, 3º, 4º e 108º, do D.L. n.º 422/89, de 02/12, pelo que o recurso do arguido não merece provimento, devendo manter-se a douta sentença recorrida nos seus precisos termos».

7. Remetidos os autos à Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, acompanhando a resposta apresentada em 1.ª instância pelo Ministério Público, emitiu parecer no sentido do recurso dever improceder.

8. Cumprido o n.º 2 do artigo 417.º do CPP, o recorrente não reagiu.

8. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, pois, decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso

Mostrando-se os poderes cognitivos do tribunal limitados pelas conclusões [sem prejuízo, claro está, do conhecimento da matéria de natureza oficiosa], no caso em apreço importa apreciar se:

- Enferma a acusação de nulidade, cuja sanação não podia acontecer por via do mecanismo do artigo 358.º, n.º 1 do CPP;

- Ocorre erro de julgamento;

- É errada a qualificação jurídico-penal;

- Revela-se a pena desproporcionada/desadequada.

2. A decisão recorrida

Ficou a constar da sentença [transcrição parcial]:

1. Factos Provados

Discutida a causa, provou-se que:

1. No dia 10 de maio de 2012, cerca das 14:30 horas, no âmbito de uma fiscalização efetuada ao estabelecimento denominado Café Snack Bar X... , sito no (...) , Oliveira de Frades, levada a cabo por uma brigada da ASAE, foi verificada a existência de uma sala de jogos, destinada a fumadores onde se detetou a existência de uma máquina com a designação Kiosk de Internet, a qual se encontrava ligada à corrente elétrica, e em pleno funcionamento, sendo instalada em móvel apropriado, composta por CPU (o qual estava dentro do móvel), teclado, monitor e cofre (moedeiro e noteiro), tendo o mesmo sido apreendido por suspeita de desenvolver múltiplos jogos de fortuna ou azar, como se veio a confirmar através do exame efetuado.

2. Numa pequena divisão do estabelecimento, contigua e apenas acessível pela sala de jogos, que servia de armazém, foram ainda encontradas duas máquinas de pequena dimensão, uma com a designação Coloroma e a outra sem qualquer designação, com uma associação visual a berlindes, as quais foram também apreendidas por suspeita de desenvolverem jogos de fortuna ou azar; como se veio a confirmar através do exame efetuado.

3. A máquina com a designação Kiosk de Internet que foi apreendida encontrava-se no interior do estabelecimento, exposta ao público, ligada à corrente elétrica e pronta/disponível para ser utilizada por eventuais jogadores.

4. O modo de funcionamento de tal máquina desenvolve-se da seguinte forma: depois de introduzido o código (que funciona como chave de validação), o ecrã da máquina altera-se ligeiramente, aparecendo uma seta no seu lado direito. Selecionando tal seta, o ecrã altera-se de imediato, aparecendo os ícones dos seis jogos de fortuna ou azar que a máquina desenvolve: Bang 3, Pantanal 3, Nitroball, Trevo, ExtraPoker2, Halloween3. Nesta fase, o jogador apenas tem de selecionar o jogo da sua preferência, que de imediato aparece no ecrã.

5. No jogo denominada ExtraPoker2, no canto superior direito é possível visualizar a tabela de prémios sob a forma de várias combinações de números que correspondem às diferentes combinações do videopoker. Trata-se da pontuação a que correspondem as diversas combinações premiadas, alterando-se os números em função do número/valor da aposta inicial e no canto esquerda encontram-se as palavras “crédito” (que corresponde aos créditos introduzidos), “aposta” (que corresponde ao número de apostas efetuada em cada jogada) e “ganho”, que apresenta à sua frente os pontos ganhos numa combinação premiada. O jogo tem início com a escolha do número de apostas q eu o jogador pretende efetuar em cada jogada. Surgem então, de imediato, em simultâneo, de forma aleatória e dispostas em linha, na base do ecrã, cinco cartas. Cada uma destas cartas pertence a um baralho, podendo, portanto, aparecer qualquer uma das 52 cartas. A fixação das cartas é feita pressionando a tecla correspondente à carta escolhida, aparecendo de imediato informação de que a carta está fixa (através do aparecimento das palavras “HALT”). Se o jogador mudar de ideias e não quiser fixar a carta, pressiona novamente. O jogador poderá optar por “fixar” as cartas que entender, na expectativa de que as que não fixou sejam substituídas por outras que, conjuntamente com as já fixadas, venham a constituir uma das sequências premiadas admitidas pela máquina e visualizadas no próprio ecrã no decorrer de todo o jogo. Então uma de duas situações podem ocorrer: a combinação que saiu não é premiada e, neste caso, o jogo termina; a combinação que saiu é premiada, sendo que, sempre que tal acontece, o jogador poderá optar por somar (“creditar”) os créditos ganhos na jogada, aos que já tem, ou por tentar dobrar esses mesmos créditos. A dobra dos créditos é a etapa final que o jogo proporciona, apresentando ao jogador uma carta virada de costas, para que este possa escolher entre uma carta preta ou uma carta vermelha. Se a sua escolha for acertada, duplica os seus créditos, perdendo-os na totalidade, se a sua escolha se mostrar desacertada. O objetivo do jogo, tal como no videopoker, é o de conseguir combinações premiadas tais como: sequência real (Ás, Rei, Dama, Valete e Dez do mesmo nipe), sequência numérica, sequência de cor, fullen, trios, pares, etc., tudo dependendo da sorte, independentemente da perícia do jogador. O lançamento das cartas, tal como a substituição das “não fixadas”, como ainda o sorteio da carta para a dobra são processos totalmente aleatórios, executados pelo programa. O jogo descrito apresenta como resultados pontuações dependentes da sorte, ou seja, para qualquer resultado, o jogador está impossibilitado de controlar de forma relevante para a condução do jogo os factores determinantes do resultado, sendo a sorte e o azar que o determinam.

6. No jogo denominado Nitroball, no cenário de jogo é possível visualizar quatro cartões (cartelas), referências à designação o jogo, ao prémio acumulado, os campos destinados ao valor das apostas, dos ganhos e dos créditos, bem como a indicação das doze combinações consideradas premiadas e os respetivos pontos que as mesmas proporcionam. O jogador pode utilizar de um a quatro cartões para jogar e pode, nomeadamente, escolher de entre vários cartões disponíveis. Os cartões de jogo estão dispostos na área inferior do ecrã. Para começar o jogo é necessária a introdução de créditos, de seguida é escolhida a quantidade de cartões (de um a quatro) com que se pretende jogar, apos o que se efetua a aposta. Através do acionamento do respetivo botão, é iniciado o jogo começando o sorteio aleatório de números ou bolas. Terminado o sorteio, se existirem cartões com alinhamentos premiados, o valor dos prémios é adicionado ao respetivo contador, podendo o jogador iniciar outra jogada. Caso contrário, o jogador nada ganha. Este é um jogo com as características do jogo do Bingo. O objetivo deste é o de obter determinados alinhamentos de números, os quais vão aparecendo de forma aleatória e dispostos num quadro, à medida que vão saindo, tal como acontece no jogo do Bingo.

7. Os jogos tipo Slot-Machines (denominados BangBang, Trevo da Sorte, Pantanal3 e Halloween3) apenas divergem entre si no que ao cenário gráfico diz respeito, tendo o mesmo funcionamento e objetivo final. No topo do ecrã visionam-se as palavras “crédito”, que apresenta à sua frente os pontos provenientes das moedas introduzidas, e “prémio” que assinala os créditos/ pontos provenientes de jogadas premiadas. O menu de jogo é composto por cinco rolos de símbolos (colunas) e três linhas, perfazendo 15 quadrados com imagens. A ladear estes quadros encontram-se dispostos em coluna números compreendidos entre 1 e 20, sendo que estes representam as várias linhas de apostas que o jogador poderá efetuar em cada jogada. Os rolos são todos iguais, possuindo cada um de símbolos (imagens), os quais se encontram identificados na “tabela de prémios”. No cenário de jogo estão apenas visíveis três símbolos de cada rolo, perfazendo um total de quinze, os quais, no desenvolvimento do jogo, produzirão combinações aleatórias que poderão ou não coincidir com as combinações existentes na tabela de prémios. As linhas de aposto são virtuais e atravessam a janela de jogo lado a lado. Estas podem ser simples, retas, ou quebradas em várias configurações. Após decisão do número de créditos que se pretendem apostar numa jogada, o jogador pressiona a tecla que exerce a função “START”, dando origem a que as cinco colunas que se encontram ao centro do ecrã comecem a deslizar, no sentido superior para o inferior, simulando o funcionamento de uma máquina de rolos dos casinos, até ao ponto em que automaticamente se imobilizam, ficando em cada um dos quadrados um símbolo. Se a combinação aleatória desses símbolos constar das combinações consideradas premiadas, o jogador ganha, perdendo em caso contrário. Em suma, o sistema de funcionamento é igual aos das vulgares “SlotMachines” dos Casinos e consiste em tentar-se, mediante o arriscar de dinheiro, convertido em créditos, obter aleatoriamente combinações com direito a prémio. Assim, tais jogos apresentam resultados dependentes exclusivamente da sorte, sendo certo que o evoluir do jogo em nada é influenciado pela destreza, perícia ou habilidade do jogador, decorrendo antes de modo automático, aleatório e incontrolável, estando o resultado dependente, em exclusivo da álea.

8. A máquina apreendida que apenas tinha na sua parte frontal a inscrição “Berlindes” é um móvel tipo portátil, de várias cores e estrutura em fórmica, tendo na parte frontal um painel protegido por um vidro acrílico. Na parte lateral direita da máquina encontramos o mecanismo de introdução e eventual devolução das moedas rejeitadas, seguido do respetivo cofre. Ao centro do aludido painel, situa-se um mostrador circular que se encontra dividido em 65 pontos luminosos equidistantes, sendo que, apenas oito estão identificados pelos seguintes números e palavras 1 berlinde, 50 berlindes, 2 berlindes, 100 berlindes, 5 berlindes, 20 berlindes, 200 berlindes, 10 berlindes. Ao centro do referido círculo é possível visionar uma janela digital onde são apresentados os pontos/créditos ganhos em cada jogada, acumulando-os para jogadas seguintes. Quando o ponto luminoso para num dos pontos acima referenciados, todo o círculo se ilumina, dando conta que o jogador tem uma jogada premiada, aparecendo de imediato, na janela digital já referida, o valor dos pontos/créditos ganhos. Na parte inferior do círculo está instalado um pequeno botão de cor preta, que tem como função efetuar jogadas por conta dos pontos ganhos, sendo que cada ponto permite efetuar duas jogadas, ou seja, sendo o valor unitário de cada jogada € 0,50, resulta que o valor de cada ponto será € 1,00. Apesar de quando sujeita a exame perícia, e embora aceitando a introdução de moedas, não iniciar qualquer jogo, dadas as suas características, o seu modo de funcionamento é o seguinte: após introdução de uma das moedas aceites pela máquina, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre num movimento circular uniformemente desacelerado os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem. De seguida, e sem que o jogador tenha qualquer interferência, o ponto luminoso inicia o seu movimento giratório, animado de grande velocidade, que vai perdendo gradualmente, até parar ao fim de cinco ou de seis voltas, fixando-se aleatoriamente nos orifícios já mencionados. Neste ponto, duas situações podem acontecer, o orifício em que parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200, pontos estes que são de imediato visualizados na janela digital acima mencionada; por norma, os pontos são convertidos em quantias monetárias, à razão de € 1,00 por ponto; o ponto luminoso para num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte introduzindo novas moedas. O jogador pode receber o prémio correspondente aos pontos ganhos, assim como pode também optar por fazer jogadas com esses pontos, acumulados na já referida janela digital. Para o efeito, utiliza o botão visualizado na parte frontal da máquina, que permite efetuar duas jogadas por cada ponto anteriormente ganho. Enquanto tiver créditos, a máquina faz sucessivas jogadas, até os esgotar. O ritmo (velocidade) do jogo é significativamente rápido, permitindo a realização de várias jogadas por minuto. O objetivo do jogo consiste em conseguir que o ponto luminoso se imobilize num dos orifícios com direito a prémio, sendo que para tal, a intervenção do jogador se limita à introdução de uma moeda no mecanismo existente para o efeito. Assim, o jogo apresenta como resultados pontuações, as quais, por norma, são posteriormente convertidas em dinheiro, à razão de € 1,00 por cada ponto, sendo certo que estas pontuações são dependentes exclusivamente da sorte, ou seja, o jogador não pode, por sua intervenção, condicionar o resultado final.

9. A máquina apreendida com a designação Colorama é um móvel tipo portátil, de várias cores e estrutura em fórmica, tendo na parte frontal um painel protegido por um vidro acrílico. Na parte lateral direita da máquina encontramos o mecanismo de introdução e eventual devolução das moedas rejeitadas. Ao centro do aludido painel, situa-se um mostrador circular que se encontra dividido em 65 pontos luminosos equidistantes, sendo que, apenas oito estão identificados pelos seguintes números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200, 10. Ao centro do referido círculo é possível visionar uma janela digital onde são apresentados os pontos/créditos ganhos em cada jogada, acumulando-os para jogadas seguintes. Quando o ponto luminoso para num dos pontos acima referenciados, todo o círculo se ilumina, dando conta que o jogador tem uma jogada premiada, aparecendo de imediato, na janela digital já referida, o valor dos pontos/créditos ganhos. Ao lado do círculo acima descrito é possível visualizar uma outra janela digital com a inscrição “Créditos”, que assinala os créditos introduzidos, sendo que uma moeda de € 0,50 proporciona 50 créditos, sendo este o valor mínimo para se iniciar uma jogada. N aparte inferior do círculo está instalado um pequeno botão de cor encarnada, que tem como função efetuar jogadas por conta dos pontos ganhos, sendo que cada ponto permite efetuar duas jogadas, ou seja, sendo o valor unitário de cada jogada € 0,50, resulta que o valor de cada ponto será € 1,00. Na parte lateral esquerda da máquina visualiza-se o cofre, protegido por uma fechadura e ainda dois pequenos parafusos metálicos que têm como única função efetuar o reset, ou seja, proceder à desmarcação dos créditos provenientes de jogadas anteriores. O seu modo de funcionamento é o seguinte: após introdução de uma das moedas aceites pela máquina, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre num movimento circular uniformemente desacelerado os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem. De seguida, e sem que o jogador tenha qualquer interferência, o ponto luminoso inicia o seu movimento giratório, animado de grande velocidade, que vai perdendo gradualmente, até parar ao fim de cinco ou de seis voltas, fixando-se aleatoriamente nos orifícios já mencionados. Neste ponto, duas situações podem acontecer, o orifício em que parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200, pontos estes que são de imediato visualizados na janela digital acima mencionada; por norma, os pontos são convertidos em quantias monetárias, à razão de € 1,00 por ponto; o ponto luminoso para num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte introduzindo novas moedas. O jogador pode receber o prémio correspondente aos pontos ganhos, assim como pode também optar por fazer jogadas com esses pontos, acumulados na já referida janela digital. Para o efeito, utiliza o botão situada na parte frontal da máquina, que permite efetuar duas jogadas por cada ponto anteriormente ganho. Enquanto tiver créditos, a máquina faz sucessivas jogadas, até os esgotar. O ritmo (velocidade) do jogo é significativamente rápido, permitindo a realização de várias jogadas por minuto. O objetivo do jogo consiste em conseguir que o ponto luminoso se imobilize num dos orifícios com direito a prémio, sendo que para tal, a intervenção do jogador se limita à introdução de uma moeda no mecanismo existente para o efeito. Assim, o jogo apresenta como resultados pontuações, as quais, por norma, são posteriormente convertidas em dinheiro, à razão de € 1,00 por cada ponto, sendo certo que estas pontuações são dependentes exclusivamente da sorte, ou seja, o jogador não pode, por sua intervenção, condicionar o resultado final.

10. Foi efetuado exame pericial às máquinas apreendidas.

11. À data, a exploração do referido estabelecimento era efetuada pelo arguido A... .

12. Não foi possível apurar a quem pertenciam as máquinas apreendias.

13. O arguido conhecia as máquinas que tinha no seu estabelecimento, as características das mesmas e os jogos por elas desenvolvidos, bem sabendo que não lhe era permitida a exploração daquele tipo de jogos fora dos casinos existentes nas zonas criadas legalmente para esse efeito.

14. E, ciente de tal, mantinha as máquinas no seu estabelecimento, estando uma delas em pleno funcionamento, com o propósito de explorar e retirar proveitos com a exploração das mesmas.

15. Ao atuar da forma descrita, o arguido A... agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo a sua conduta era proibida e punida por lei.

Mais se provou que:

16. Os arguidos não têm antecedentes criminais.

17. O arguido A... exerce, por conta própria, a atividade de comerciante, explorando o estabelecimento de café acima identificado, atividade da qual retira um rendimento médio mensal de cerca de € 400,00 a € 500,00.

18. Vivem com os seus pais a quem entrega mensalmente, a título de contribuição para as despesas domésticas, a quantia de € 100,00 a € 150,00.

19. O arguido é proprietário de uma viatura automóvel, marca Opel, modelo Corsa, do ano de 2007.

20. O arguido completou o 12.º ano de escolaridade.

21. A arguida encontra-se desempregada desde 2004, não auferindo subsídio de desemprego ou outro apoio social. No entanto, desenvolve alguns trabalhos de limpeza, atividade da qual retira um rendimento médio mensal no valor de cerca de € 100,00 a € 150,00.

22. O marido encontra-se desempregado desde 2006. Realiza alguns trabalhos esporádicos donde retira um rendimento médio mensal de cerca de € 300,00.

23. Vivem em casa própria.

24. A arguida completou o 6.º ano de escolaridade e, mais tarde, o 12.º ano através do programa “Novas Oportunidades”.

2. Factos não provados

Não se provaram quaisquer outros factos que não os referidos, designadamente:

1. À data dos factos descritos nos factos provados, a exploração do referido estabelecimento era também efetuada pela arguida B... .

2. A arguida B... conhecia as máquinas que tinha no estabelecimento que explorava juntamente com o arguido A... , as características das mesmas e os jogos por elas desenvolvidos, bem sabendo que não lhe era permitida a exploração daquele tipo de jogos fora dos casinos existentes nas zonas criadas legalmente para esse efeito.

3. E, ciente de tal, mantinha as máquinas no seu estabelecimento, estando uma delas em pleno funcionamento, com o propósito de explorar e retirar proveitos com a exploração das mesmas.

4. Ao atuar da forma descrita, a arguida B... agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo a sua conduta era proibida e punida por lei.

Da contestação

5. O arguido A... não era nem nunca foi explorador de quaisquer máquinas ou jogos que soubesse de caráter ilícito e que se encontrassem expostas/presentes no seu estabelecimento comercial.

6. O arguido A... nunca utilizou as três máquinas e os demais materiais apreendidos nos autos, desconhecendo, por absoluto, os seus concretos modos de funcionamento e/ou finalidades das respetivas utilizações.

7. A máquina apreendida com a designação Kiosk Internet não tem o sistema de funcionamento acima descrito. Os tipos de jogos existentes em tal máquina foram utilizados, desenvolvidos e jogados através da internet por qualquer utilizador, e “descarregados” online para essa máquina, à completa revelia do arguido.

3. A convicção do Tribunal

O Tribunal fundou a sua convicção com base no conjunto da prova produzida e examinada em audiência, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, como preceitua o artigo 127.º do Código de Processo Penal.

Explicitando, o arguido A... remeteu-se ao silêncio. A arguida B... , por seu turno, quis prestar declarações, negando a prática dos factos, alegando que o estabelecimento em causa pertence ao seu filho e apenas por este é explorado, apenas lá se deslocando a arguida raras vezes, designadamente para ajudar na limpeza do espaço. Esclareceu que é legal representante do estabelecimento apenas porque o seu filho lhe pediu. Referiu ainda que não sabe nada acerca do tipo de máquinas apreendidas, desconhecendo a sua origem.

A demais prova produzida – inquirição dos inspetores da ASAE que procederam à ação de fiscalização que deu origem aos presentes autos – não permitiu a este Tribunal concluir que a arguida exercia efetivamente a gestão do café, ainda que juntamente com o seu filho, e que foi mediante o seu conhecimento e acordo que as máquinas em questão lá foram colocadas e exploradas, porquanto nenhum conhecimento direto revelaram acerca das funções que a arguida exercia (ou não) a esse título, tendo inclusive referido que, aquando da ação de fiscalização, foi o arguido quem se apresentou como responsável pelo estabelecimento. Gerou-se, assim, uma dúvida, relativamente à prova deste facto. Dúvida essa que, por não ter sido ultrapassada pela prova produzida, impõe que sejam dados como não provados, por aplicação do princípio in dubio pro reo, os factos imputados à arguida B... na acusação pública.

Diferente conclusão se impõe, porém, relativamente ao arguido A... .

Conforme já referido, este arguido remeteu-se ao silêncio. Porém, a prova produzida permitiu dar como provados os factos descritos. Assim, os depoimentos, credíveis, porquanto globalmente coincidentes, assertivos e desinteressados do desfecho dos presentes autos, dos inspetores da ASAE que procederam à fiscalização e apreensão das máquinas em questão permitiram dar como provados os factos relativos ao tempo e local onde se encontravam as máquinas e o modo como se apresentavam. De referir ainda que, pese embora duas das máquinas se encontrassem numa sala fechada, é do conhecimento comum que estas máquinas, atento o caráter ilícito da sua exploração neste tipo de estabelecimentos e pela sua menor dimensão, apenas são expostas ao público nos horários de maior afluência de clientela, não se vislumbrando qualquer outra finalidade para a sua existência naquele estabelecimento que não fosse a sua exploração. No que concerne às características e modo de funcionamento de tais máquinas, o Tribunal considerou o teor dos relatórios periciais juntos aos autos a fls. 38 a 48 e os demais elementos documentais juntos, concretamente, auto de notícia de fls. 3 e 4, auto de apreensão de fls. 5 e 6 e certidão da Conservatória do Registo Comercial de fls. 80 a 82.

Relativamente aos factos atinentes ao elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento e vontade do arguido de agir nos moldes descritos, ciente da punibilidade da sua conduta, o Tribunal considerou o conjunto da prova produzida, da qual decorre que duas das máquinas, de menor dimensão, se encontravam escondidas e que o funcionamento da máquina de maiores dimensões depende da utilização de uma palavra-passe que o arguido não forneceu, tudo analisado à luz das regras de experiência comum, sendo do conhecimento geral da população, desde logo pela proliferação no nosso país de estabelecimentos semelhantes àquele que é explorado pelo arguido, que a exploração deste tipo de máquinas no contexto em questão é proibida por lei.

Quanto à inexistência de antecedentes criminais dos arguidos, o Tribunal fundou a sua convicção nos certificados de registo criminal juntos aos autos.

O modo de vida, as condições pessoais e económicas dos arguidos dadas como assentes resultaram do que pelos próprios foi relatado, não se vislumbrando utilidade na realização de diligências de prova adicionais.

Os factos não provados decorreram da ausência ou da insuficiência de produção de prova que possibilitasse dá-los como provados (os da acusação, nos moldes já explicitados) ou da prova de outros com eles logicamente incompatíveis (os da contestação).

Em suma, foram as razões acima apontadas que estiveram na base da fixação da matéria de facto provada e não provada.

3. Apreciação

a.

Não se conforma o recorrente com a sentença enquanto, não reconhecendo a arguida nulidade da acusação, integrou no acervo factual, dando-os como provados, factos essenciais à configuração do tipo objetivo do crime em questão, pese embora haja o tribunal a quo, convocando o n.º 1 do artigo 358.º do CPP, procedido à respetiva comunicação.

Efetivamente no decurso da audiência de discussão e julgamento, concretamente na ata que constitui fls. 335 a 340, pelo julgador foi proferido despacho, no qual, ao longo de cerca de quatro páginas, descreveu um extenso manancial de factos, concluindo constituírem os mesmos «uma mera alteração não substancial dos factos descritos na acusação, posto que apenas comportam a concretização da situação factual descrita na acusação, não importando a imputação aos arguidos de um crime diverso nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis …», procedendo, assim, à respetiva comunicação, mormente aos arguidos, nos termos do artigo 358º, nº 1 do CPP.

A semelhante estado de coisas reagiram, então, os arguidos, defendendo, em suma, não estar em causa qualquer alteração não substancial dos factos descritos na acusação, antes sim, a violação do acusatório, do princípio da vinculação temática porquanto o libelo acusatório teria omitido factos essenciais à configuração do tipo, quedando-se por afirmações genéricas e conceitos de direito e, como tal apresentar-se-ia ferido de nulidade [artigo 283.º, n.º 3 do CPP].

Reação sobre a qual incidiu a sentença, indeferindo a alegada nulidade.

Porque a questão, agora, retomada pelo recorrente só é suscetível de assumir relevância caso os ditos factos [acrescentados] tenham efetivamente passado a integrar a sentença recorrida - pois que a comunicação, de per si considerada, consubstancia, tão só, um juízo provisório e transitório que, não afetando nenhum direito do recorrente a requerer tutela jurisdicional, nem sequer é passível de recurso [cf. v.g. os acórdãos do TRE de 31.05.2011, proc. n.º 26/09.9ZRXLSB.E1, TRP de 20.05.2015, proc. n.º 266/11.0TAVFR.P1] - vejamos se, na situação concreta, assim foi.

Cotejando os factos objeto da dita comunicação com o acervo factual vertido na sentença, constata-se que passaram os mesmos a constituir os pontos 4., 5., 6., 7., 8. e 9. [factos provados], ou seja os respeitantes ao modo de funcionamento da máquina, ao desenvolvimento [funcionamento da modalidade] dos respetivos jogos, ao resultado final, face à posição inicial dos intervenientes, de ganho ou perda, em função do seu caráter aleatório, à circunstância de ao evoluir dos jogos ser alheia a destreza/perícia do jogador, aos prémios e sua natureza, enfim a todo um conjunto de aspetos que, traduzindo-se em factos e não já em conceitos genéricos ou de direito, são idóneos a consubstanciar os elementos objetivos do ilícito típico e, nessa medida, indispensáveis à sua perfetibilidade.

Porém, o exercício tendente à decisão a proferir exige que nos debrucemos sobre a acusação para, no confronto entre a matéria ali descrita e os factos acima identificados – incorporados, como provados, na sentença -, ajuizar se, através destes, apenas ocorreu a descrição da realidade fáctica naquela inscrita, não obstante de maneira diferente.

Previamente, contudo, não será irrelevante apurar se efetivamente estamos perante novos factos surgidos no decurso da audiência de julgamento ou se, ao invés, nos deparamos com uma narrativa, presidida pelo propósito de colmatar lacunas, concretizar elementos que, estando já presentes na fase instrutória, foram votados ao abandono, ignorados, com a consciência de que, assente em juízos conclusivos e/ou de direito, sempre se imporia o decesso da acusação.

Neste domínio, com recurso aos relatórios periciais de fls. 38/44, 45/46 e 47/48, arrolados como prova na acusação, incidentes, além do mais, sobre o funcionamento dos jogos em questão nos autos, os quais estiveram na origem dos factos, por via da comunicação operada nos termos do artigo 358º do CPP, aditados, como provados, na sentença, não podem, a nosso ver, ser os mesmos encarados como factos novos surgidos na audiência de julgamento.

Mas, se outro fosse o entendimento, constata-se – sem surpresa, embora, pois só assim se justifica o vasto manancial de factos comunicados em sede de audiência de julgamento – cingir-se a acusação, no que ao funcionamento dos jogos respeita, a remeter para os respetivos relatórios periciais, para, após, se quedar por conceitos de direito e/ou conclusivos e, assim, ter por preenchido o tipo objetivo de ilícito.

Ora não estando em causa uma deficiente redação da peça acusatória, factos meramente circunstanciais, tão pouco a descrição de uma mesma realidade de modo diferente, tratando-se, antes, de elementos essenciais do tipo objetivo, de forma alguma compatíveis com a mera remissão para elementos de prova preexistentes nos autos, afigura-se-nos claro ter agido o tribunal à margem da ratio que preside à alteração não substancial dos factos [artigo 358.º do CPP], não podendo igualmente, na nossa perspetiva, a situação ser sanada com recurso ao regime do artigo 359º do CPP, na medida em que, conforme a define o legislador, alteração substancial dos factos é «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis» [artigo 1.º, alínea f) do CPP].

Não divergimos, assim, da fundamentação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 17/2015 [in DR, 1.ª série, de 27 de janeiro de 2015] quando, a propósito da impossibilidade de, com recurso ao artigo 358º do CPP, colmatar a ausência da descrição na acusação dos elementos subjetivos do tipo, refere: «Porém, se não é aplicável, nestas situações, o mecanismo do art.º 358.º do CPP, também não será caso de aplicação do art.º 359º, pois, correspondendo a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e, nesse sentido, substancial) ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exatos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais».

Concretizando.

Se o conceito de jogo de fortuna ou azar não dispensa o conhecimento do funcionamento da modalidade do jogo, integrado por diferentes elementos, entre os quais a aleatoriedade [a fortuna e azar], mas também a livre vontade para a sua prática, o resultado e o prémio [artigo 1.º da Lei do Jogo], tornando-se ainda necessário à respetiva qualificação a presença dos aspetos estruturais dos conceitos-tipo [artigo 4.º da Lei do Jogo] e, simultaneamente, a sua exclusão das modalidades afins [artigo 159.º da Lei do Jogo]; se o tipo de ilícito [artigo 108º da Lei do Jogo] exige, como elemento objetivo, a exploração, conceito jurídico indeterminado, tal como indeterminados surgem os conceitos de fortuna e de azar, carecia a acusação de demonstrar, através da indispensável, descrição fáctica que estava em causa a exploração ilícita de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, o que não sucedeu, enfermando, assim, da nulidade da alínea b), do n.º 3 do artigo 283º do CPP.

Com efeito, também o Supremo Tribunal de Justiça tem-se vindo a pronunciar sobre a não valia das imputações genéricas, com utilização de fórmulas vagas, conclusivas, sem a necessária especificação das concretas condutas - [cf. vg. os acórdãos de 02.04.2008, 06.11.2008 e 18.06.2009, proferidos respetivamente nos procs. n.º 07P4197, 08P2804 e 1159708.9PQLSB.S1].

Concluindo, diremos:

(i) O instituto da alteração não substancial ou substancial dos factos não visa colmatar lacunas da acusação e/ou pronúncia, com origem na desconsideração de elementos, que já aquando da respetiva prolação constavam dos autos, imprescindíveis à conformação do ilícito típico em questão, caso em que não tem sentido afirmar resultarem os novos factos acrescentados [provados] da audiência de discussão e julgamento;

(ii) Ainda que outro fosse o entendimento os aditamentos verificados não se traduzindo em factos meramente circunstanciais, ou numa descrição da mesma realidade fáctica de maneira diferente, consubstanciando, antes, a necessária concretização em termos factuais de conceitos de direito, indeterminados ou conclusivos inscritos na acusação – realidade que relativamente aos elementos típicos do crime não é compatível com a remissão para a prova pericial, no caso incidente sobre o funcionamento dos jogos - [cf. as considerações supra tecidas a propósito dos elementos respeitantes à tipicidade objetiva do crime] -, sem a qual não era possível concluir pelo preenchimento do tipo escapa à ratio do artigo 358.º e, na nossa ótica, também às normas inscritas no artigo 359º, ambos do CPP;

(iii) O contrário, afigura-se-nos, seria admitir a transformação de uma realidade que ab initio, por ausência da descrição completa dos respetivos elementos típicos, não podia configurar o crime em crime;

(iv) Entendimento diferente não decorre da fundamentação do acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 17/20015, na parte em que consigna: Porém, se não é aplicável, nestas situações, o mecanismo do art.º 358.º do CPP, também não será caso de aplicação do art.º 359º, pois, correspondendo a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e, nesse sentido, substancial) ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exatos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais».

(v) Por conseguinte, a questão situa-se a montante do preceito convocado [artigo 358º do CPP], norma que surgiu a justificar a alteração dos factos, prendendo-se, sim, com a estrutura acusatória que, por imposição constitucional, domina o processo criminal e que, grosso modo, se revela no facto do julgamento se circunscrever dentro dos limites ditados por uma acusação deduzida por entidade diferenciada;

(vi) A consequência num caso, como o presente, em que por ausência da necessária narração dos factos se mostrava a acusação ferida de nulidade e, por conseguinte, deveria, no momento próprio, ter sido rejeitada [artigo 311.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, alínea b) do CPP], não pode deixar de ser, na presente fase processual, outra senão a da absolvição do arguido/recorrente.

Mostra-se, pois, prejudicada a apreciação das demais questões colocadas pelo recorrente.

III. Dispositivo

Termos em que acordam os juízes que compõem este tribunal em julgar procedente o recurso e em consequência absolver o arguido A... do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108º do D.L. n.º 422/89, de 02.12, pelo qual vinha acusado, assim se revogando a sentença recorrida.

Sem tributação

Coimbra, 21 de Junho de 2017

[Processado e revisto pela relatora]

(Maria José Nogueira - relatora)

(Isabel Valongo - adjunta)