Quem foi o relator do acórdão 16285/09.4IDPRT.P2?

O relator foi Élia São Pedro, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 16285/09.4IDPRT.P2?

O acórdão foi proferido em 04 de junho de 2014.

Acórdão TRP (2014) — Abuso de confiança fiscal

Sumário

I – O administrador da insolvência passa a representar o devedor, mas tal representação circunscreve-se aos aspetos de carácter patrimonial. II – A responsabilidade criminal é pessoal, radica na atuação física dos representantes sociais da empresa, pelo que são eles, e não o administrador da insolvência, que devem ser notificados para efeitos da verificação de uma condição de punibilidade – pois também são eles que, efetuando o pagamento, evitam o processo-crime.

Texto

Recurso Penal 16285/09.4TDPRT.P1 Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto 1. Relatório Para julgamento nos autos de processo comum singular (n.º 16285/09.4IDPRT) foram pronunciados os arguidos B…, C… E “D…, S.A.”, nos seguintes termos: Aos arguidos B… e C… foi imputada, em co-autoria material e na forma continuada, a prática de um crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, p. e p. pelo art.º 107.º, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao art.º 30.º, n.º 2, do Cód. Penal (ex vi, art.º 3.º, al. a), do RGIT). Quanto à arguida “E…, S.A.” foi imputada a prática de um crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, atento o disposto no art.º 7.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias. Apensados os autos e realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida a seguinte decisão (transcrição): “Pelo exposto, acorda-se em: - Absolver os arguidos os arguidos B… e C… da prática do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105º, nºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, pelo qual vinham pronunciados. - Absolver a arguida D…, S.A. do crime de abuso de confiança fiscal, que lhe vinha imputado. - Absolver os arguidos os arguidos B… e C… da prática do crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, p. e p. pelo art.º 107.º, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao art.º 30.º, n.º 2, do Cód. Penal (ex vi, art.º 3.º, al. a), do RGIT), pelo qual vinham pronunciados. - Absolver a arguida E…, S.A., do crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, que lhe vinha imputado. - Julgar improcedente por não provado o pedido de indemnização civil formulado pelo autor civil Instituto da Segurança Social, I.P., dele absolvendo a arguida E…, S.A. e os arguidos.”. * Inconformado com tal absolvição, o Ministério Público junto do Tribunal de 1ª instância recorreu para esta Relação, tendo igualmente recorrido o Instituto da Segurança Social IP, relativamente à parte cível. * Por acórdão de 08-05-2013 foi declarada a nulidade do acórdão recorrido, por falta de exame crítico da prova, “ (…) o qual deverá ser substituído por outro que proceda ao exame crítico da prova documental referida pelo Ministério Público”. Efectuado novo julgamento, o Tribunal decidiu: “ (…) - Absolver os arguidos B… E C… da prática do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º, n.ºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela lei 15/2001, de 5 de Junho pelo qual vinham pronunciados. - Absolver a arguida D…, S.A. do crime de abuso de confiança fiscal que lhe vinha imputado. - Absolver os arguidos B… E C… da prática do crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, p. e p. pelo art. 107º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao art. 30º, n.º 2 do C. Penal (ex vi art. 3º, al. a) do RGIT) pelo qual vinham pronunciados. - Absolver a arguida E…, SA, do crime de abuso de confiança fiscal, que lhe vinha imputado. - Julgar improcedente por não provado o pedido de indemnização civil formulado pelo autor civil Instituto da Segurança Social I.P. dele absolvendo a arguida E…, S.A.” * Inconformado com a nova decisão, o Ministério Público junto do tribunal “a quo” recorreu para este Tribunal da Relação, terminando a sua motivação com as conclusões seguintes (transcrição): 1. Na sequência do recurso interposto pelo Ministério Público foi declarado nulo o acórdão proferido inicialmente nestes autos, tendo sido determinado pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto que fosse substituído por outro que procedesse ao exame crítico da prova referida pelo Ministério Público, ou seja, que tivesse em conta as notificações dos arguidos nos termos do artigo 105º, nº4, alínea b) conjugado com o artigo 107º, nº2, ambos do RGIT e que constam de fls.101 e 118 do inquérito apenso ao processo principal e de fls.130, 131, 156 e 157 do inquérito junto ao processo nº2083/09.9TAMAI entretanto apenso a estes autos. 2. Foi então proferido pelo Tribunal Coletivo “a quo” novo acórdão, datado de 24 de Setembro de 2013, onde uma vez mais as mencionadas notificações não foram dadas como provadas ou sequer como não provadas com exceção, no que se refere ao processo principal, em que foi dado como não provado que “em 25 de Agosto de 2009, foi a arguida sociedade “D…” notificada para proceder ao pagamento da quantia de € 10.028,09, no prazo de trinta dias.” Na sequência dessa decisão sobre matéria de facto, os arguidos foram absolvidos dos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social. 3. Tal absolvição de que se discorda ficou a dever-se a não ter sido dado como provado que os arguidos tivessem sido notificados de acordo com o artigo 105º, nº4, alínea b), do RGIT em virtude de não constar das acusações deduzidas o circunstancialismo concreto das mesmas, nomeadamente a identificação do notificado ou notificados e a data da notificação ou notificações. 4. A exigência prevista na alínea b) do nº4 do artigo 105º do RGIT, na redação introduzida pela Lei nº53-A/2006, configura uma condição objetiva de punibilidade que se situa fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, trata-se de um pressuposto para que o atuar antijurídico importe consequências penais. 5. Nas acusações deduzidas consta que “os arguidos de comum acordo e atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregaram essa prestação tributária de IRS que retiveram e exigível pelo Estado, no montante global de € 10.028,09 (dez mil e vinte e oito euros e nove cêntimos) até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, nem nos 30 dias após a notificação para seu pagamento voluntário, como lhes competia.”, isto no processo principal. No processo nº2083/09.9TAMAI apenso a estes autos consta da acusação deduzida que “tais contribuições, liquidadas, efetivamente cobradas e exigíveis pela Segurança Social, nunca foram entregues pelos arguidos a esse organismo até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, nem a totalidade nos 30 dias após a notificação para o seu pagamento voluntário (…)”. Os fatos acabados de descrever deveriam ter sido dados como provados e os arguidos deveriam ter sido condenados. 6. Todavia, caso o Tribunal Coletivo “a quo” entendesse, como entendeu, que esses factos não são suficientes e que, com base nos mesmos, não poderia dar como provados os factos constantes da notificação a que alude a alínea b) do nº4 do artigo 105º conjugado com o artigo 107º, nº2, ambos do RGIT, a solução passaria pela correcção de tal deficiência, lançando mão do mecanismo previsto no artigo 358º, nº1, do Código de Processo Penal, pois trata-se claramente de uma alteração não substancial, comunicando aos arguidos essas alterações, nomeadamente no que se refere ao circunstancialismo concreto das notificações efetuadas, concedendo-lhes, caso eles o requeressem, o tempo estritamente necessário para a preparação das respetivas defesas, o que julgamos nem sequer seria necessário atendendo a que os arguidos não poderiam desconhecer as notificações que lhes foram feitas pessoalmente e que assinaram. 7. Ao não lançar mão desse mecanismo, o acórdão sob recurso é nulo, nos termos do artigo 379º, nº1, alínea c), do Código de Processo Penal, pois foram omitidas diligências probatórias essenciais para a descoberta da verdade. 8. Além disso, o Tribunal Colectivo “a quo” deixou de investigar, quando podia e devia, toda a matéria de facto relevante para a decisão que foi submetida à sua apreciação, incorrendo assim no vício da insuficiência para a matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, nº2, alínea a), do Código de Processo Penal. 9. Igualmente o Tribunal Colectivo “a quo” incorreu no vício do erro notório na apreciação da prova, previsto no referido artigo 410º, nº2, alínea c), do Código de Processo Penal, ao não dar como provadas as notificações efetuadas aos arguidos de acordo com o artigo 105º, nº4, alínea b) conjugado com o artigo 107º, nº2, ambos do RGIT, em virtude de nas acusações deduzidas não constar o concreto circunstancialismo das mesmas, pese embora dos autos constarem, a título de prova documental, os comprovativos de que foram efetuadas. 10. O administrador de insolvência, que é apenas um órgão da insolvência, assume a representação da insolvente tão-somente para os efeitos de caráter patrimonial que interessam à insolvência. Os órgãos sociais da insolvente mantêm-se em funcionamento após a declaração de insolvência. 11. As notificações das sociedades arguidas, mesmo após a declaração de insolvência, foram corretamente efetuadas na pessoa dos arguidos, na qualidade de órgãos sociais à data dos factos e imediatamente antes da declaração de insolvência, não havendo qualquer imposição legal no sentido de que as notificações terem também de ser feitas aos administradores de insolvência nomeados e muito menos terem de ser feitas na pessoa destes últimos. 12. Tanto no processo principal como no processo apenso não foram dados como provados os factos referentes ao dolo e à ilicitude, o que segundo o Tribunal Coletivo “a quo” se ficou a dever a que ainda antes do prazo indicado no artigo 105º, nº4, alínea b), do RGIT, ter sido requerido o pagamento em prestações das dívidas em causa nestes autos, o que foi deferido, quer pelas Finanças, quer pela Segurança Social. 13. O facto de nas ações executivas ter sido deferido o pagamento em prestações das dívidas em causa neste processo não colide com a consumação do crime que se verificou em data anterior, sendo que a notificação mencionada é mera condição objetiva de punibilidade que foi levada a cabo, efetivamente, após as sociedades terem deixado de pagar as prestações a que se haviam comprometido. 14. Deverão, então, tanto no processo principal, como no processo apenso, ao abrigo do disposto no artigo 431º, alínea a), do Código de Processo Penal, serem dados como provados os factos referentes à ilicitude e à culpa, pois que os mesmos resultam claramente da prova documental junta aos autos e, obviamente, da própria confissão dos arguidos na audiência de discussão e julgamento. 15. Ao não condenar os arguidos pelos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social de que vinham acusados violou o Tribunal Colectivo “a quo”, por deficiente interpretação, o preceituado nos artigos 105º, nsº1 e 4, alíneas a) e b) e 107º, nsº1 e 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, 358º, 379º, nº1, alínea c) e 410º, nº2, alíneas a) e c), todos do Código de Processo Penal. ” * Os arguidos B… E C… responderam à motivação do recurso do Ministério Público, concluindo pela manutenção da decisão da 1ª instância, nos seus precisos termos. Nesta Relação, o Ex.º Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso. Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º, 2 do CPP. Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. 2. Fundamentação 2.1. Matéria de facto A decisão recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto (transcrição): “2. Fundamentação. 2.1. Matéria de facto provada. Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos: I – Processo comum singular n.º 16285/09.4IDPRT: 1.1.1. Por apresentação de 11.10.1971, foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial do Porto, a sociedade anónima que adotou a firma “D…, S.A.”, pessoa coletiva n.º ………, com sede, à data dos factos infra descritos, na Rua …, …, …, Maia, tendo por objeto a gestão de participações noutras sociedades, como forma indireta do exercício de atividades económicas e a prestação de serviços técnicos de administração e de gestão. 1.1.2. Por sentença de 12 de Janeiro de 2010, a sociedade arguida foi declarada insolvente, no âmbito do Processo n.º 91/10.6TJVNG, que correu termos no 5º Juízo Cível do Tribunal de Vila Nova de Famalicão. 1.1.3. A sociedade arguida à data dos factos infra descritos era administrada e representada pelos arguidos B… e C…, em cujos poderes se incluíam todas as transações, recebimentos e pagamentos. 1.1.4. Nos termos dos art.ºs 1.º, 2.º, 3.º, 98.º a 99.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (CIRS), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de Novembro, a sociedade arguida e os arguidos B… e C…, relativamente ao mês de Junho de 2009, descontaram as percentagens de IRS que incidiam sobre as retribuições salariais dos seus trabalhadores e órgãos sociais. 1.1.5. Os arguidos B… e C…, de comum acordo e atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregaram essa prestação tributária de IRS, que retiveram, e exigível pelo Estado, no montante global de € 10.028,09 (dez mil e vinte oito euros e nove cêntimos) até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, antes se tendo apropriado dela, utilizando-a em benefício da sociedade arguida como se de coisa sua se tratasse, bem sabendo que não lhe pertencia. 1.1.6. Ainda antes do início do prazo indicado no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do REGIT, a sociedade arguida “D…” requereu junto do Serviço de Finanças da Maia, o pagamento do montante supra mencionado em prestações mensais. 1.1.7. Em face do requerido, o Serviço de Finanças da Maia, mediante despacho proferido, autorizou o pagamento da quantia em dívida em 12 prestações, condicionando tal pagamento à apresentação de garantia bancária ou de outro tipo de garantia, com vista à suspensão do processo. 1.1.8. Em cumprimento do determinado no despacho mencionado supra, a sociedade arguida “D…”, em 30 de Novembro de 2009, liquidou a primeira prestação do acordo alcançado no valor de € 1.359,81. 1.1.9. A sociedade arguida “D…”, em Dezembro de 2009, apresentou-se a insolvência. II - Processo comum singular n.º 2083/09.9TAMAI: 1.1.20. Por apresentação de 12.11.1929, foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, a sociedade anónima, que adotou a firma “E…, S.A.”, pessoa coletiva n.º ………, com a sua atual sede na Rua …, …, …, Maia, tendo por objeto o exercício da indústria e comércio de perfumaria, em todas as suas modalidades, incluindo ramos congéneres. 1.1.11. Por sentença de 29 de Setembro de 2009, a sociedade arguida “E…, S.A.” foi declarada insolvente, no âmbito do Processo n.º 771/09.9TYNVG, que correu termos no 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia. 1.1.12. A sociedade arguida “E…, S.A.” à data dos factos infra descritos era gerida e administrada pelos arguidos B… e C…, em cujos poderes se incluíam todas as transações, recebimentos e pagamentos. 1.1.13. No decorrer da sua atividade, os arguidos B… e C…, enquanto administradores da sociedade, estavam obrigados a liquidar o montante das contribuições mensais devidas pelos seus trabalhadores, no final de cada mês de prestação de trabalho efetivo. 1.1.14. Uma vez apurado o valor das contribuições, os arguidos B… e C… tinham (à luz do art.º 18º do Decreto-Lei n.º 140-D/86 de 14 de Junho, ao qual sucedeu o art.º 10.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 199/99 de 8 de Junho), que entregar todo esse valor à Segurança Social, mensalmente e até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições disserem respeito. 1.1.15. Entre o período compreendido entre Julho a Setembro de 2008, Fevereiro, e Julho de 2009, os arguidos B… e C…, sobre as retribuições salariais que pagaram, descontaram as percentagens relativas às contribuições devidas pelos seus trabalhadores, que incidiam sobre os rendimentos do trabalho desses empregados. 1.1.16. Todavia, os arguidos B… e C…, de comum acordo, não procederam à entrega daqueles valores retidos no prazo legalmente estipulado, isto é, até 15 dias do mês seguinte àquele a que respeitam, do montante global de € 23.146,53 (vinte e três mil cento e quarenta e seis euros e cinquenta e três cêntimos), correspondente a trabalhadores por conta de outrem e calculado de acordo com a aplicação da taxa de 11% às remunerações base de incidência (art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 140-D/1986, de 14 de Junho, art.º 24.º da Lei n.º 39-B/94, de 27 de Dezembro, e art.º 3º do D. Lei n.º 199/99 de 8 de Junho), assim descriminado: [[IMG:0]] 1.1.17.Tais contribuições, liquidadas, efetivamente cobradas e exigíveis pela Segurança Social, não foram entregues pelos arguidos a esse organismo até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, antes se tendo apropriado delas, utilizando-as em benefício da sociedade arguida como se de coisa sua se tratasse, bem sabendo que as mesmas não lhes pertenciam, beneficiando da circunstância da Segurança Social não atuar atempadamente e eficazmente sobre situações semelhantes. 1.1.18. Em 24 de Abril de 2009, ainda antes do início do prazo indicado no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do REGIT, a sociedade arguida “E…, S.A.” requereu o pagamento do montante supra mencionado em prestações mensais. 1.1.19. Em face do requerido, em 30 de Abril de 2009, os serviços da segurança social autorizaram o pagamento da quantia em dívida de forma faseada. 1.1.20. Em cumprimento do determinado pelos serviços da segurança social, a sociedade arguida “E…” liquidou, entre Maio e Agosto de 2009, quatro prestações do acordo alcançado no valor de € 7.677,48, acrescido de € 838,26 a título de custas. 1.1.21. O processo de socialização do arguido B… decorreu em meio urbano do concelho do Porto, em agregado de média condição sócio-económica e cultural e em ambiente familiar pautado pela transmissão de valores e normas socialmente ajustadas. 1.1.22. O arguido compartilhava o núcleo familiar com um irmão e progenitores, com o pai a exercer atividade laboral como industrial de ourivesaria, enquanto a progenitora assumia a organização doméstica e cuidados aos descendentes, estabelecendo um relacionamento privilegiado e preponderante no contacto e educação dos filhos. 1.1.23. Entre os elementos da família existiam laços de proximidade e afetividade, sem registo de ações punitivas ao nível físico e/ou emocional. 1.1.24. O arguido B… ingressou no sistema de ensino em idade regular, apresentando um percurso escolar adaptado ao nível dos comportamentos e de convivência entre pares, assim como gosto pela aprendizagem escolar, com prossecução de estudos até ao ingresso na licenciatura de Engenharia Electrotécnica, na Faculdade …., que foi concluído em 1975. 1.1.25. O arguido desenvolveu funções laborais no sector empresarial integrado em diversas empresas ao longo da sua carreira profissional, sendo que em 2002 passa a exercer cargo de administrador da sociedade “D…, S.A.”. 1.1.26. Ao nível familiar, contraiu matrimónio aos 24 anos, tendo 2 filhos da relação. 1.1.27. O desenvolvimento das funções na “D…” permitiu ao arguido a manutenção de uma situação económica pessoal favorecida, integrado no núcleo familiar com a cônjuge e dois filhos, aos quais proporcionou condições para progressão na formação académica, com ambos a apresentarem formação superior em economia e arquitetura. 1.1.28. Em 19 de Janeiro de 2010 e perante a incapacidade do arguido em cumprir com o pagamento de avais pessoais contraídos aquando do exercício do cargo de administrador, foi o mesmo declarado insolvente no âmbito do processo 534/10.9TBVNG, do 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia. 1.1.29. Atualmente encontra-se a viver com o filho F…, 32 anos, arquiteto e funcionário em empresa de avaliação imobiliária, com quem mantém residência após a sua separação (a morada dos autos corresponde à da ex-cônjuge) ocorrida em Novembro de 2009. 1.1.30. O filho F… expressou disponibilidade para continuar a prestar total assistência e apoio ao progenitor, sinalizando a boa relação familiar que existe entre ambos, assim como com os restantes familiares, com os quais o arguido mantém convivência regular. 1.1.31. O núcleo familiar reside em apartamento de tipologia 1, que o arguido e filho F… consideram adequado à vivência de ambos, localizado em zona residencial urbana de Vila Nova de Gaia, sem associação a problemáticas de marginalidade. 1.1.32. O arguido B… encontra-se presentemente reformado desde 1 de Agosto de 2011, recebendo pensão ilíquida de € 1977.69, valor que considera suficiente para assegurar a subsistência do espaço familiar e despesas com alimentação e saúde, para as quais conta também, sempre que necessário, com o apoio do filho, que aufere cerca de € 700,00 de vencimento. 1.1.33. O arguido B… apresenta problemas de saúde associados a hipertensão arterial e pré-diabetes. 1.1.34. O grupo de pares do arguido é constituído por elementos do seu núcleo familiar e de amigos com quem convive com regularidade, praticando desporto integrado em grupo de caminhadas e em ginásio da cidade. 1.1.35. Nada consta do C.R.C. dos arguidos. 2.2. Matéria de facto não provada. Não se provou que: I – Processo comum singular n.º 16285/09.4IDPRT: 2.2.1. Os arguidos B… e C… utilizaram o montante de global de € 10.028,09 (dez mil e vinte oito euros e nove cêntimos) em seu benefício. 2.2.2. Desde sempre a arguida “D…” focalizou a sua atividade na gestão de participações de outras sociedades como forma indireta do exercício de atividades económicas e a prestação de serviços técnicos de administração e gestão. 2.2.3. E, foi através da arguida “D…” que se foi desenvolvendo o “Grupo D1…” o qual atingiu grande pujança, até ao momento em que a crise económica levou a uma forte contração, que, por sua vez, uma forte redução na rentabilidade da própria sociedade arguida. 2.2.4. Ora, muito embora a situação económica financeira não fosse fácil, a verdade é que foi conseguindo sobreviver até ao momento em que foi citada para um arresto sobre todas as suas participações sociais, requerida pela sua acionista “G…”, tendo em vista o reembolso dos suprimentos respetivos. 2.2.5. A administração da arguida “D…” ainda tentou por várias formas e meios demover a acionista em causa dos seus propósitos, não o tendo conseguido, pelo que nada mais lhe restou senão à insolvência. 2.2.6. Os arguidos B… e C… agiram de forma livre, voluntária, consciente e em conjugação de esforços, bem sabendo que com a sua conduta incorriam em responsabilidade criminal. 2.2.7. Em 25 de Agosto de 2009, foi a arguida sociedade “C…” notificada para proceder ao pagamento da quantia de € 10.028,09, no prazo de 30 dias. II - Processo comum singular n.º 2083/09.9TAMAI: 2.2.1. Os arguidos B… e C… utilizaram o montante global de € 28.853,91 (vinte e oito mil oitocentos e cinquenta e três euros noventa e um cêntimos) em seu benefício. 2.2.2. Entre o período compreendido entre e Setembro e Outubro de 2009, os arguidos B… e C…, sobre as retribuições salariais que pagaram, descontaram as percentagens relativas às contribuições devidas pelos seus trabalhadores, que incidiam sobre os rendimentos do trabalho desses empregados. 2.2.3. A sociedade arguida é uma sociedade comercial com mais de cem anos de experiência no mercado da distribuição de produtos de higiene e beleza, que tem como seu principal objetivo a distribuição de produtos de higiene e beleza em grandes superfícies comerciais. 2.2.4. Em finais de 2008 a sociedade arguida representada pelos arguidos incorporou a sociedade “H…, Lda.”, tendo em vista aproveitar as potencialidades que a sociedade arguida dispunha junto das para-farmácias e dos hipermercados para desenvolver os negócios daquela, que radicavam, sobretudo em suplementos alimentares e aparelhos, permitindo, assim, alargar a sua clientela. 2.2.5. Como não puderam ser efetuados os investimentos necessários à projeção deste segmento de mercado, altamente concorrencial, os negócios reduziram-se apenas às vendas da supra mencionada sociedade. 2.2.6. Todavia, face à saída prevista de algumas marcas de renome tais como a “I…” e a “J…”, os elevados investimentos na abertura de novos pontos de venda, os elevados custos com promoções natalícias nos principais clientes para “escoar stocks”, a “saída” da cadeia “K…”, os encargos, muito deles fixos, tornaram o exercício de 2008 altamente deficitário. 2.2.7. Acresce ainda que o encerramento das linhas de financiamento da “H…” provocou ruturas de tesouraria, originando a interrupção no abastecimento a clientes os quais são fortemente penalizados nesta atividade, a qual obriga a mínimos de cumprimento de encomendas. 2.2.8. Todo o exposto levou à quebra generalizada dos principais indicadores de gestão. 2.2.9. Estes problemas e o não vislumbrar de qualquer melhoria na situação económica nacional, a agravamento da concorrência espanhola neste tipo de produtos com a consequente diminuição do volume de vendas e das margens de comercialização, o aumento dos encargos financeiros pelo aumento de endividamento acarretando o não cumprimento atempado dos compromissos assumidos, as dificuldades de cumprimento junto de todos os credores incluindo o Estado e Segurança Social, levaram a que a Administração da referida sociedade tomasse a decisão de apresentação à insolvência, em 26.09.2009. 2.2.10. O grupo “D1…” movimentava mensalmente em termos de tesouraria valores superiores a 1 milhão de euros. 2.2.11. As oito empresas que compõe o Grupo tinham uma tesouraria conjunta, e a situação em causa nos presentes autos foi pontual, tendo apenas ocorrido em duas dessas empresas por falha dos serviços. 2.2.12. Os arguidos B… e C… sempre tentaram com todo o empenho e diligência recuperar e viabilizar a sua representada para dessa forma assegurar o integral pagamento dos valores em dívida para com o Estado. 2.2.13. Os arguidos B… e C… agiram de forma livre, voluntária, consciente e em conjugação de esforços, bem sabendo que com a sua conduta incorriam em responsabilidade criminal. 3. Motivação da decisão de facto. Nos termos do disposto no art.º 374.º, n.º 2, do C. P. Penal, o Tribunal deve indicar os motivos de facto e de direito que fundamentam a sua decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção. Em sede de valoração da prova, a regra primacial é a constante do art.º 127º do mesmo código, segundo a qual a prova é apreciada “segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal”. Este princípio da livre apreciação da prova traduz-se na ideia de que “o Tribunal baseia a sua decisão sobre a realidade de um facto na íntima convicção que formou a partir do exame e da ponderação das provas produzidas”[1]. Assim, nos presentes autos a decisão teve por base a análise e valoração da prova produzida e examinada em audiência, apreciada segundo as regras da experiência, designadamente: I – Declarações dos arguidos: - As declarações do arguido B…, que, de relevante e em síntese, para além de referir que começaram a ter dificuldades financeiras e que privilegiaram os créditos dos trabalhadores, em detrimento do fisco e da segurança social, confirmou que o dinheiro ficou na empresa, não o tendo usado para eles, confirmando, ainda, os acordos para pagamento em prestações. - As declarações do arguido C…, que, de relevante e em síntese, para além de confirmar os acordos celebrados com a Segurança Social e as Finanças, descreveu a situação financeira da arguida “D…” após a aquisição da arguida “E…”. II – Depoimentos das testemunhas: - O depoimento da testemunha L…, administrados de Insolvência da sociedade arguida “E…”. De relevante e em síntese, para além de confirmar o valor da dívida à Segurança Social, referiu que após a declaração de insolvência os administradores estavam impedidos de fazer os pagamentos. - O depoimento da testemunha M…, Técnica Superior da Direção de Finanças do Porto. De relevante e em síntese, tendo analisado os documentos nos serviços e feito o respetivo relatório, confirmou o valor em falta. Confirmou, também, o pedido de pagamento em prestações, que foi deferido, e o pagamento efetuado após o acordo. Tendo-lhe sido exibido o documento de fls. 547, referiu que diz respeito à prestação que foi efetivamente paga. - O depoimento da testemunha N…, Técnica Superior da Segurança Social. De relevante e em síntese, tendo feito o apuramento do débito em causa, referiu que o fez através da análise documental, nunca tendo ido à empresa ou tido qualquer contacto com os arguidos. Confirmou o valor em dívida, esclarecendo que, entretanto foram efetuados pagamentos. - O depoimento da testemunha O…, que trabalhou para a arguida “E…”. Nada referiu de relevante para além de que em 2009 constatou que as coisas não estavam bem, o que explicou. - O depoimento da testemunha P…, que foi diretor Financeiro do “Grupo D1…”. De relevante e em síntese, para além de confirmar que foi requerido o pagamento em prestações, quer às Finanças, quer a Segurança Social, o que foi deferido. - O depoimento da testemunha Q…, que trabalhou na tesouraria do “Grupo D1…”. De relevante e em síntese, para além de referir que era prática o pagamento faseado das prestações às Finanças, confirmou o pedido de pagamento faseado e os pagamentos de fls. 563 a 569. - O depoimento da testemunha S…, que trabalhou no “Grupo D1…”, reportando diretamente à administração. De relevante e em síntese, apenas referiu que foi pedido um plano de pagamento em prestações à Segurança Social. - O depoimento da testemunha T…, que trabalhou no departamento de contabilidade do “Grupo D1…”. De relevante e em síntese, no que se mostrou convincente considerando o conhecimento que mostrou ter dos factos e da demais prova produzida, confirmou os pedidos para pagamento em prestações ao fisco e à Segurança Social e o respetivo deferimento, bem como o pagamento de algumas prestações. Quanto ao demais, não se mostrou relevante, limitando-se a dizer o que pensa. Não se mostrou relevante o depoimento da testemunha U…, que foi diretor comercial no “Grupo D1…”, dado que referiu não ter conhecimento efetivo do não pagamento às Finanças e à Segurança Social. Não se mostrou relevante o depoimento da testemunha V…, que trabalhou para os arguidos cerca de 5 anos, como vendedora. Nada referiu de relevante para além de dizer que teve de andar atrás do administrador de insolvência para conseguir o subsídio de desemprego. III – Documentos: - A certidão de fls. 49 a 55 do processo 16285/09.4IDPRT. - Os documentos de fls. 86 a 114 do processo 16285/09.4IDPRT. - O documento de fls. 148 a 222 do processo 16285/09.4IDPRT. - A informação de fls. 4 e os demais documentos do inquérito das Finanças n.º 16285/09.4IDPRT, apenso. - Os documentos de fls. 544 a 581 do processo 16285/09.4IDPRT. - Os documentos de fls. 7 a 221 do processo 2083/09.9TAMAI. * Considerando a referida prova e fazendo o exame crítico da mesma, dando cumprimento ao ordenado pelo Tribunal da Relação do Porto, importa salientar que não consta das acusações nem das pronuncias o concreto circunstancialismo da notificação feita aos arguidos nos termos e para os efeitos da al. b), do n.º 4, do art.º 105.º, do RGIT (designadamente, identificação do notificado ou notificados e data da notificação ou notificações), o que se impunha, sendo que os comprovativos que constam dos autos, sem estarem plasmados como factos nas acusações ou nas pronuncias de nada servem, nem poderão ser, salvo melhor opinião, considerados. Tal é referido expressamente na parte dispositiva do acórdão e constava já da versão inicial do mesmo, dado que este tribunal entendeu, admite-se que erradamente, não ser necessário fazer constar da fundamentação de facto a justificação da não prova do que considerou ser uma condição objetiva de punibilidade não concretizada em factos. Deveria, pois, o Ministério Público ter feito constar da acusação aquele concreto circunstancialismo da notificação, o que não fez, limitando-se, como resulta evidente da acusação a utilizar uma fórmula tabelar e conclusiva (crf. pontos 5.º da acusação formulada no processo n.º 16285/09.4IDPRT e 8.º da acusação formulada no processo n.º 2083/09.9TAMAI), que de nada vale sem estar concretizada em factos. Veja-se que na acusação, o Ministério Público nem sequer remete para os termos das notificações que depois vem invocar em sede de recurso. Acresce, por outro lado, que a sociedade arguida “D…”, porque foi declarada insolvente por sentença de 12 de Janeiro de 2010, não podia ser notificada posteriormente a essa data através dos arguidos, o que, erradamente, veio a acontecer em Outubro de 2010, dado que os arguidos já não a representavam (crf. comprovativos das notificações de fls. 101, 107 e 118, do inquérito apenso A). O mesmo se diga quanto à sociedade arguida “E…”, que foi declarada insolvente por sentença de 29 de Setembro de 2009, sendo que as notificações, designadamente nas pessoas dos arguidos, que já não eram os seus legais representantes, como resulta inequivocamente da lei, apenas ocorreram em 2010 (crf. fls. 43 a 51, 130, 131, 156, 157 e 199), Na altura das notificações, havia administrador de insolvência às sociedades arguidas, como o Ministério Público bem sabe, e era neste que as notificações deveriam ter sido feitas, o que não ocorreu. Assim, nunca poderá dar-se como provado que as sociedades arguidas foram notificadas. Quanto à situação pessoal, familiar e profissional do arguido B…, foi relevante o relatório social junto. Quanto aos antecedentes criminais dos arguidos, teve-se em conta os respetivos C.R.C.” 2.2. Matéria de direito É objecto do presente recurso o acórdão do Círculo Judicial da Maia de 14.09.2013, proferido em substituição de anterior acórdão entretanto anulado por esta Relação (acórdão de 8.05.2013), por falta de exame crítico da prova relativamente aos factos dados como não provados (constantes da acusação). Na sequência da declaração de nulidade do acórdão, o Tribunal Colectivo proferiu novo acórdão, onde procedeu ao exame crítico da prova (ou seja, à análise dos documentos relativos às notificações dos arguidos) e considerou “não provado” que os arguidos tivessem sido notificados para efectuar o pagamento das prestações em dívida à administração tributária, nos termos da al. b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT. Na motivação da nova decisão proferida sobre matéria de facto, o Tribunal Colectivo voltou a não dar como provada a notificação dos arguidos para o pagamento das quantias em dívida, justificando a falta de prova nos termos seguintes: “(…) Considerando a referida prova e fazendo o exame crítico da mesma, dando cumprimento ao ordenado pelo Tribunal da Relação do Porto, importa salientar que não consta das acusações nem das pronúncias o concreto circunstancialismo da notificação feita aos arguidos nos termos e para os efeitos da al. b), do n.º 4, do art.º 105º, do RGIT (designadamente, identificação do notificado ou notificados e data da notificação ou notificações), o que se impunha, sendo que os comprovativos que constam dos autos, sem estarem plasmados como factos nas acusações ou nas pronuncias de nada servem, nem poderão ser, salvo melhor opinião, considerados. Tal é referido expressamente na parte dispositiva do acórdão e constava já da versão inicial do mesmo, dado que este tribunal entendeu, admite-se que erradamente, não ser necessário fazer constar da fundamentação de facto a justificação da não prova do que considerou ser uma condição objetiva de punibilidade não concretizada em factos. Deveria, pois, o Ministério Público ter feito constar da acusação aquele concreto circunstancialismo da notificação, o que não fez, limitando-se, como resulta evidente da acusação a utilizar uma fórmula tabelar e conclusiva (crf. pontos 5.º da acusação formulada no processo n.º 16285/09.4IDPRT e 8.º da acusação formulada no processo n.º 2083/09.9TAMAI), que de nada vale sem estar concretizada em factos. Veja-se que na acusação, o Ministério Público nem sequer remete para os termos das notificações que depois vem invocar em sede de recurso. Acresce, por outro lado, que a sociedade arguida “D…”, porque foi declarada insolvente por sentença de 12 de Janeiro de 2010, não podia ser notificada posteriormente a essa data através dos arguidos, o que, erradamente, veio a acontecer em Outubro de 2010, dado que os arguidos já não a representavam (crf. comprovativos das notificações de fls. 101, 107 e 118, do inquérito apenso A). O mesmo se diga quanto à sociedade arguida “E…”, que foi declarada insolvente por sentença de 29 de Setembro de 2009, sendo que as notificações, designadamente nas pessoas dos arguidos, que já não eram os seus legais representantes, como resulta inequivocamente da lei, apenas ocorreram em 2010 (crf. fls. 43 a 51, 130, 131, 156, 157 e 199), Na altura das notificações, havia administrador de insolvência às sociedades arguidas, como o Ministério Público bem sabe, e era neste que as notificações deveriam ter sido feitas, o que não ocorreu. Assim, nunca poderá dar-se como provado que as sociedades arguidas foram notificadas (…).” Como decorre da transcrição da motivação da decisão proferida sobre matéria de facto, o Tribunal “a quo” entendeu não dar como provada a notificação a que alude o artigo 105º, n.º 4, al. b) do RGIT, por duas razões: (i) não constava da acusação o concreto circunstancialismo das notificações feitas aos arguidos; (ii) a notificação das arguidas/sociedades, através (nas pessoas) dos arguidos, ocorreu em data posterior à declaração de insolvência das sociedades e, portanto, deveria ter sido feita na pessoa do respectivo administrador da insolvência. Vejamos a relevância e concludência de cada uma das razões invocadas. Relativamente ao primeiro motivo invocado o mesmo não procede, pelas razões que já referimos no acórdão proferido no recurso n.º 16328/09, que aqui reproduzimos: “(…) Na verdade, se o Tribunal “a quo” tivesse entendido que a acusação não continha uma narração bastante dos factos relevantes para a justificar a aplicação aos arguidos de uma pena, devia ter concluído pela sua nulidade. Tal decorre inelutavelmente do disposto n.º 3 do art. 283º do CPP, quando diz: “A acusação contém, sob pena de nulidade: (…) a narração ainda que sintética dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena (…)”. Não tendo sido arguida tal nulidade, nem tendo o Tribunal a quo declarado essa nulidade, a mesma (a existir) sanou-se, pois não consta do elenco das nulidades insanáveis referidas no art. 119º do CPP (princípio da tipicidade). Mostrando-se sanada a nulidade, o Tribunal só tinha de averiguar os factos tal como foram narrados na acusação, dando esses factos como provados ou não provados (nos termos constantes da acusação). A questão de saber se os factos, tal como foram narrados na acusação e provados nesses precisos termos, preenchiam o tipo de ilícito e as demais condições de punibilidade era já uma questão jurídica. Fazer como fez o Tribunal a quo, ou seja, dar como não provadas as notificações constantes dos autos de inquérito, cuja existência era óbvia (como foi descrito na motivação da matéria de facto) é efectivamente inexplicável. Chegados aqui, podemos agora determinar as questões em aberto nos autos. O que está em causa não é a prova de que os arguidos foram notificados para o pagamento das quantias em dívida, no prazo de 30 dias, e não o fizeram. Esses factos estão provados nos autos, como de resto demonstrou o Tribunal “a quo”, ao descrever as respectivas notificações. Também não está em causa a violação do disposto no art. 358 do CPP, referida pelo MP na motivação do seu recurso. Só ocorre tal violação se o Tribunal alterar os factos da acusação e condenar o arguido por factos diversos dos descritos na acusação, “fora dos casos e condições previstos no art. 358”. E também não está em causa qualquer nulidade do acórdão, por ter omitido diligências probatórias (conclusão 7ª)), pela simples razão de que uma nulidade por omissão de diligências nunca pode radicar num acórdão. Mas ainda que se considerasse que tal nulidade ocorreu no decorrer da audiência, a mesma estava sanada, por não ter sido arguida até ao seu encerramento – cfr. art. 120º, 3, al. a) do CPP. Em suma, perante os termos do acórdão e o recurso do MP, o que importa apreciar neste recurso é saber se, com os meios probatórios descritos pelo Tribunal “a quo” na motivação do recurso, se deve (ou não) dar como provada a matéria da acusação e, de seguida, retirar as respectivas consequências jurídicas. A resposta à questão acima colocada não pode deixar de ser afirmativa. Está efectivamente provado que os arguidos foram notificados para pagar as quantias em causa nestes autos e não o fizeram no prazo de 30 dias. Está de resto provado muito mais do que o descrito na acusação, pois está provada data das notificações e os respectivos quantitativos. Contudo, para o que agora interessa, devem dar-se como provados tais factos, tal como constavam da acusação e nos seus precisos termos (…)”. As razões acima expostas valem plenamente no presente caso. Efectivamente, os factos foram descritos na acusação nos seguintes termos: - “Os arguidos de comum acordo e atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregaram essa prestação tributária de IRS que retiveram e exigível pelo Estado, no montante global de € 10.028,09 (dez mil e vinte e oito euros e nove cêntimos) até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, nem nos 30 dias após a notificação para seu pagamento voluntário, como lhes competia” (processo principal); No processo nº 2083/09.9TAMAI, apenso a estes autos, consta da acusação deduzida que “tais contribuições, liquidadas, efetivamente cobradas e exigíveis pela Segurança Social, nunca foram entregues pelos arguidos a esse organismo até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, nem a totalidade nos 30 dias após a notificação para o seu pagamento voluntário (…).” Impunha-se pois ao Tribunal a quo dar como provados ou não provados os factos, tal como foram descritos na acusação, deixando para momento ulterior (fundamentação de direito) saber se tais factos preenchiam ou não a condição de procedibilidade aludida no art. 105º, 4, b) do RGIT. Assim, o primeiro fundamento invocado pelo Tribunal, para dar como não provados os factos da acusação, não pode proceder. Vejamos se procede a segunda razão invocada. Quanto a esse ponto, refere o acórdão recorrido que, na data em que foi efectuada a notificação das sociedades arguidas, já havia sido declarada a insolvência das sociedades e, portanto, quem deveria ter sido notificado para efectuar o pagamento era o administrador da insolvência e não os arguidos, na qualidade de órgãos sociais das referidas sociedades. Conclui assim que, tendo sido notificados os gerentes das sociedades/arguidas, não pode considerar-se relevante tal notificação. Este entendimento sufragado no acórdão também não pode aceitar-se. O administrador da insolvência passa, é certo, a representar o devedor, mas tal representação circunscreve-se aos aspectos de carácter patrimonial. Como se decidiu no acórdão da Relação de Coimbra, citado pelo MP, “(…) um dos aspectos que extravasa o âmbito das questões patrimoniais relativas à insolvência são todas aquelas relativas a processos crime e, assim, a todas estas questões, a representação da sociedade caberá, portanto, ao respectivo gerente. O art. 105º,n.º 4, al. b) do RGIT, introduziu uma nova condição de punibilidade relativamente aos crimes de abuso de confiança fiscal, ao determinar que o crime só ocorrerá depois de efectuada a notificação do devedor para pagar as quantias em dívida. Tratando-se, manifestamente, de uma questão de âmbito criminal, nada tem a ver com a insolvência, mas antes com outros aspectos da vida da sociedade e, por tal motivo, deve aquela notificação ser feita na pessoa do respectivo gerente” – Acórdão da Relação de Coimbra, de 28-09-2011, proferido no processo 123/09.0IDSTR.C1. No mesmo sentido se decidiu no acórdão da Relação do Porto, de 22-06-2011, proferido no processo 17716/09.9, concluindo do mesmo modo, ou seja, considerando que um dos aspectos que extravasa o âmbito das questões patrimoniais relativas à insolvência é precisamente o relativo a processos-crime. “Por tal motivo (refere-se no acórdão), deveria aquela notificação ter sido feita na pessoa do gerente, no caso o arguido, tal como foi.” Concordamos inteiramente com este entendimento. Na verdade, a responsabilidade criminal é sempre pessoal e, portanto, radica na actuação física dos representantes sociais das empresas, sendo estes representantes (e não o administrador da insolvência) que devem ser notificados para efeitos da verificação de uma condição de punibilidade, pois também são estes que, efectuando o pagamento, evitam o processo-crime. Deste modo, também a segunda razão invocada pelo Tribunal a quo, para dar como não provados os factos constantes da acusação, relativos ao cumprimento do art. 105º, n.º 4, al. b) do RGIT, não procede. Nestes termos, impõe-se considerar verificado o vício previsto no art. 410º, 2, c) do CPP, ou seja, erro notório na apreciação da prova, resultante do texto da decisão recorrida e, nos termos do art. 426º do mesmo código, determinar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente aos factos constantes da acusação, tal como dela constam, tendo em conta os comprovativos das notificações (que o acórdão refere a fls. 910 e que constam do processo) e, face ao novo julgamento, extrair daí as devidas consequências. 3. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos acima expostos. Sem custas. Porto, 04/06/2014 Élia São Pedro Donas Botto _______________ [1] Vide Carlos Matias, revista “Sub Judice”, nº 4, pag. 148.

Sumário

I- O administrador da insolvência passa a representar o devedor, mas tal representação circunscreve-se aos aspetos de carácter patrimonial.

II- A responsabilidade criminal é pessoal, radica na atuação física dos representantes sociais da empresa, pelo que são eles, e não o administrador da insolvência, que devem ser notificados para efeitos da verificação de uma condição de punibilidade – pois também são eles que, efetuando o pagamento, evitam o processo-crime.

Texto Integral

Recurso Penal 16285/09.4TDPRT.P1

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

Para julgamento nos autos de processo comum singular (n.º 16285/09.4IDPRT) foram pronunciados os arguidos B…, C… E “D…, S.A.”, nos seguintes termos:

Aos arguidos B… e C… foi imputada, em co-autoria material e na forma continuada, a prática de um crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, p. e p. pelo art.º 107.º, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao art.º 30.º, n.º 2, do Cód. Penal (ex vi, art.º 3.º, al. a), do RGIT).

Quanto à arguida “E…, S.A.” foi imputada a prática de um crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, atento o disposto no art.º 7.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias.

Apensados os autos e realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida a seguinte decisão (transcrição):

“Pelo exposto, acorda-se em:

- Absolver os arguidos os arguidos B… e C… da prática do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105º, nºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, pelo qual vinham pronunciados.

- Absolver a arguida D…, S.A. do crime de abuso de confiança fiscal, que lhe vinha imputado.

- Absolver os arguidos os arguidos B… e C… da prática do crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, p. e p. pelo art.º 107.º, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao art.º 30.º, n.º 2, do Cód. Penal (ex vi, art.º 3.º, al. a), do RGIT), pelo qual vinham pronunciados.

- Absolver a arguida E…, S.A., do crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, que lhe vinha imputado.

- Julgar improcedente por não provado o pedido de indemnização civil formulado pelo autor civil Instituto da Segurança Social, I.P., dele absolvendo a arguida E…, S.A. e os arguidos.”.

Inconformado com tal absolvição, o Ministério Público junto do Tribunal de 1ª instância recorreu para esta Relação, tendo igualmente recorrido o Instituto da Segurança Social IP, relativamente à parte cível.

Por acórdão de 08-05-2013 foi declarada a nulidade do acórdão recorrido, por falta de exame crítico da prova, “ (…) o qual deverá ser substituído por outro que proceda ao exame crítico da prova documental referida pelo Ministério Público”.

Efectuado novo julgamento, o Tribunal decidiu:

“(…)

- Absolver os arguidos B… E C… da prática do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º, n.ºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela lei 15/2001, de 5 de Junho pelo qual vinham pronunciados.

- Absolver a arguida D…, S.A. do crime de abuso de confiança fiscal que lhe vinha imputado.

- Absolver os arguidos B… E C… da prática do crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, p. e p. pelo art. 107º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao art. 30º, n.º 2 do C. Penal (ex vi art. 3º, al. a) do RGIT) pelo qual vinham pronunciados.

- Absolver a arguida E…, SA, do crime de abuso de confiança fiscal, que lhe vinha imputado.

- Julgar improcedente por não provado o pedido de indemnização civil formulado pelo autor civil Instituto da Segurança Social I.P. dele absolvendo a arguida E…, S.A.”

Inconformado com a nova decisão, o Ministério Público junto do tribunal “a quo” recorreu para este Tribunal da Relação, terminando a sua motivação com as conclusões seguintes (transcrição):

1. Na sequência do recurso interposto pelo Ministério Público foi declarado nulo o acórdão proferido inicialmente nestes autos, tendo sido determinado pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto que fosse substituído por outro que procedesse ao exame crítico da prova referida pelo Ministério Público, ou seja, que tivesse em conta as notificações dos arguidos nos termos do artigo 105º, nº4, alínea b) conjugado com o artigo 107º, nº2, ambos do RGIT e que constam de fls.101 e 118 do inquérito apenso ao processo principal e de fls.130, 131, 156 e 157 do inquérito junto ao processo nº2083/09.9TAMAI entretanto apenso a estes autos.

2. Foi então proferido pelo Tribunal Coletivo “a quo” novo acórdão, datado de 24 de Setembro de 2013, onde uma vez mais as mencionadas notificações não foram dadas como provadas ou sequer como não provadas com exceção, no que se refere ao processo principal, em que foi dado como não provado que “em 25 de Agosto de 2009, foi a arguida sociedade “D…” notificada para proceder ao pagamento da quantia de € 10.028,09, no prazo de trinta dias.” Na sequência dessa decisão sobre matéria de facto, os arguidos foram absolvidos dos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social.

3. Tal absolvição de que se discorda ficou a dever-se a não ter sido dado como provado que os arguidos tivessem sido notificados de acordo com o artigo 105º, nº4, alínea b), do RGIT em virtude de não constar das acusações deduzidas o circunstancialismo concreto das mesmas, nomeadamente a identificação do notificado ou notificados e a data da notificação ou notificações.

4. A exigência prevista na alínea b) do nº4 do artigo 105º do RGIT, na redação introduzida pela Lei nº53-A/2006, configura uma condição objetiva de punibilidade que se situa fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, trata-se de um pressuposto para que o atuar antijurídico importe consequências penais.

5. Nas acusações deduzidas consta que “os arguidos de comum acordo e atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregaram essa prestação tributária de IRS que retiveram e exigível pelo Estado, no montante global de € 10.028,09 (dez mil e vinte e oito euros e nove cêntimos) até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, nem nos 30 dias após a notificação para seu pagamento voluntário, como lhes competia.”, isto no processo principal. No processo nº2083/09.9TAMAI apenso a estes autos consta da acusação deduzida que “tais contribuições, liquidadas, efetivamente cobradas e exigíveis pela Segurança Social, nunca foram entregues pelos arguidos a esse organismo até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, nem a totalidade nos 30 dias após a notificação para o seu pagamento voluntário (…)”. Os fatos acabados de descrever deveriam ter sido dados como provados e os arguidos deveriam ter sido condenados.

6. Todavia, caso o Tribunal Coletivo “a quo” entendesse, como entendeu, que esses factos não são suficientes e que, com base nos mesmos, não poderia dar como provados os factos constantes da notificação a que alude a alínea b) do nº4 do artigo 105º conjugado com o artigo 107º, nº2, ambos do RGIT, a solução passaria pela correcção de tal deficiência, lançando mão do mecanismo previsto no artigo 358º, nº1, do Código de Processo Penal, pois trata-se claramente de uma alteração não substancial, comunicando aos arguidos essas alterações, nomeadamente no que se refere ao circunstancialismo concreto das notificações efetuadas, concedendo-lhes, caso eles o requeressem, o tempo estritamente necessário para a preparação das respetivas defesas, o que julgamos nem sequer seria necessário atendendo a que os arguidos não poderiam desconhecer as notificações que lhes foram feitas pessoalmente e que assinaram.

7. Ao não lançar mão desse mecanismo, o acórdão sob recurso é nulo, nos termos do artigo 379º, nº1, alínea c), do Código de Processo Penal, pois foram omitidas diligências probatórias essenciais para a descoberta da verdade.

8. Além disso, o Tribunal Colectivo “a quo” deixou de investigar, quando podia e devia, toda a matéria de facto relevante para a decisão que foi submetida à sua apreciação, incorrendo assim no vício da insuficiência para a matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, nº2, alínea a), do Código de Processo Penal.

9. Igualmente o Tribunal Colectivo “a quo” incorreu no vício do erro notório na apreciação da prova, previsto no referido artigo 410º, nº2, alínea c), do Código de Processo Penal, ao não dar como provadas as notificações efetuadas aos arguidos de acordo com o artigo 105º, nº4, alínea b) conjugado com o artigo 107º, nº2, ambos do RGIT, em virtude de nas acusações deduzidas não constar o concreto circunstancialismo das mesmas, pese embora dos autos constarem, a título de prova documental, os comprovativos de que foram efetuadas.

10. O administrador de insolvência, que é apenas um órgão da insolvência, assume a representação da insolvente tão-somente para os efeitos de caráter patrimonial que interessam à insolvência. Os órgãos sociais da insolvente mantêm-se em funcionamento após a declaração de insolvência.

11. As notificações das sociedades arguidas, mesmo após a declaração de insolvência, foram corretamente efetuadas na pessoa dos arguidos, na qualidade de órgãos sociais à data dos factos e imediatamente antes da declaração de insolvência, não havendo qualquer imposição legal no sentido de que as notificações terem também de ser feitas aos administradores de insolvência nomeados e muito menos terem de ser feitas na pessoa destes últimos.

12. Tanto no processo principal como no processo apenso não foram dados como provados os factos referentes ao dolo e à ilicitude, o que segundo o Tribunal Coletivo “a quo” se ficou a dever a que ainda antes do prazo indicado no artigo 105º, nº4, alínea b), do RGIT, ter sido requerido o pagamento em prestações das dívidas em causa nestes autos, o que foi deferido, quer pelas Finanças, quer pela Segurança Social.

13. O facto de nas ações executivas ter sido deferido o pagamento em prestações das dívidas em causa neste processo não colide com a consumação do crime que se verificou em data anterior, sendo que a notificação mencionada é mera condição objetiva de punibilidade que foi levada a cabo, efetivamente, após as sociedades terem deixado de pagar as prestações a que se haviam comprometido.

14. Deverão, então, tanto no processo principal, como no processo apenso, ao abrigo do disposto no artigo 431º, alínea a), do Código de Processo Penal, serem dados como provados os factos referentes à ilicitude e à culpa, pois que os mesmos resultam claramente da prova documental junta aos autos e, obviamente, da própria confissão dos arguidos na audiência de discussão e julgamento.

15. Ao não condenar os arguidos pelos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social de que vinham acusados violou o Tribunal Colectivo “a quo”, por deficiente interpretação, o preceituado nos artigos 105º, nsº1 e 4, alíneas a) e b) e 107º, nsº1 e 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, 358º, 379º, nº1, alínea c) e 410º, nº2, alíneas a) e c), todos do Código de Processo Penal. ”

Os arguidos B… E C… responderam à motivação do recurso do Ministério Público, concluindo pela manutenção da decisão da 1ª instância, nos seus precisos termos.

Nesta Relação, o Ex.º Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º, 2 do CPP.

Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A decisão recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto (transcrição):

“2. Fundamentação.

2.1. Matéria de facto provada.

Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

I- Processo comum singular n.º 16285/09.4IDPRT:

1.1.1. Por apresentação de 11.10.1971, foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial do Porto, a sociedade anónima que adotou a firma “D…, S.A.”, pessoa coletiva n.º ………, com sede, à data dos factos infra descritos, na Rua …, …, …, Maia, tendo por objeto a gestão de participações noutras sociedades, como forma indireta do exercício de atividades económicas e a prestação de serviços técnicos de administração e de gestão.

1.1.2. Por sentença de 12 de Janeiro de 2010, a sociedade arguida foi declarada insolvente, no âmbito do Processo n.º 91/10.6TJVNG, que correu termos no 5º Juízo Cível do Tribunal de Vila Nova de Famalicão.

1.1.3. A sociedade arguida à data dos factos infra descritos era administrada e representada pelos arguidos B… e C…, em cujos poderes se incluíam todas as transações, recebimentos e pagamentos.

1.1.4. Nos termos dos art.ºs 1.º, 2.º, 3.º, 98.º a 99.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (CIRS), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de Novembro, a sociedade arguida e os arguidos B… e C…, relativamente ao mês de Junho de 2009, descontaram as percentagens de IRS que incidiam sobre as retribuições salariais dos seus trabalhadores e órgãos sociais.

1.1.5. Os arguidos B… e C…, de comum acordo e atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregaram essa prestação tributária de IRS, que retiveram, e exigível pelo Estado, no montante global de € 10.028,09 (dez mil e vinte oito euros e nove cêntimos) até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, antes se tendo apropriado dela, utilizando-a em benefício da sociedade arguida como se de coisa sua se tratasse, bem sabendo que não lhe pertencia.

1.1.6. Ainda antes do início do prazo indicado no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do REGIT, a sociedade arguida “D…” requereu junto do Serviço de Finanças da Maia, o pagamento do montante supra mencionado em prestações mensais.

1.1.7. Em face do requerido, o Serviço de Finanças da Maia, mediante despacho proferido, autorizou o pagamento da quantia em dívida em 12 prestações, condicionando tal pagamento à apresentação de garantia bancária ou de outro tipo de garantia, com vista à suspensão do processo.

1.1.8. Em cumprimento do determinado no despacho mencionado supra, a sociedade arguida “D…”, em 30 de Novembro de 2009, liquidou a primeira prestação do acordo alcançado no valor de € 1.359,81.

1.1.9. A sociedade arguida “D…”, em Dezembro de 2009, apresentou-se a insolvência.

II- Processo comum singular n.º 2083/09.9TAMAI:

1.1.20. Por apresentação de 12.11.1929, foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, a sociedade anónima, que adotou a firma “E…, S.A.”, pessoa coletiva n.º ………, com a sua atual sede na Rua …, …, …, Maia, tendo por objeto o exercício da indústria e comércio de perfumaria, em todas as suas modalidades, incluindo ramos congéneres.

1.1.11. Por sentença de 29 de Setembro de 2009, a sociedade arguida “E…, S.A.” foi declarada insolvente, no âmbito do Processo n.º 771/09.9TYNVG, que correu termos no 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia.

1.1.12. A sociedade arguida “E…, S.A.” à data dos factos infra descritos era gerida e administrada pelos arguidos B… e C…, em cujos poderes se incluíam todas as transações, recebimentos e pagamentos.

1.1.13. No decorrer da sua atividade, os arguidos B… e C…, enquanto administradores da sociedade, estavam obrigados a liquidar o montante das contribuições mensais devidas pelos seus trabalhadores, no final de cada mês de prestação de trabalho efetivo.

1.1.14. Uma vez apurado o valor das contribuições, os arguidos B… e C… tinham (à luz do art.º 18º do Decreto-Lei n.º 140-D/86 de 14 de Junho, ao qual sucedeu o art.º 10.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 199/99 de 8 de Junho), que entregar todo esse valor à Segurança Social, mensalmente e até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições disserem respeito.

1.1.15. Entre o período compreendido entre Julho a Setembro de 2008, Fevereiro, e Julho de 2009, os arguidos B… e C…, sobre as retribuições salariais que pagaram, descontaram as percentagens relativas às contribuições devidas pelos seus trabalhadores, que incidiam sobre os rendimentos do trabalho desses empregados.

1.1.16. Todavia, os arguidos B… e C…, de comum acordo, não procederam à entrega daqueles valores retidos no prazo legalmente estipulado, isto é, até 15 dias do mês seguinte àquele a que respeitam, do montante global de € 23.146,53 (vinte e três mil cento e quarenta e seis euros e cinquenta e três cêntimos), correspondente a trabalhadores por conta de outrem e calculado de acordo com a aplicação da taxa de 11% às remunerações base de incidência (art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 140-D/1986, de 14 de Junho, art.º 24.º da Lei n.º 39-B/94, de 27 de Dezembro, e art.º 3º do D. Lei n.º 199/99 de 8 de Junho), assim descriminado:

1.1.17. Tais contribuições, liquidadas, efetivamente cobradas e exigíveis pela Segurança Social, não foram entregues pelos arguidos a esse organismo até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, antes se tendo apropriado delas, utilizando-as em benefício da sociedade arguida como se de coisa sua se tratasse, bem sabendo que as mesmas não lhes pertenciam, beneficiando da circunstância da Segurança Social não atuar atempadamente e eficazmente sobre situações semelhantes.

1.1.18. Em 24 de Abril de 2009, ainda antes do início do prazo indicado no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do REGIT, a sociedade arguida “E…, S.A.” requereu o pagamento do montante supra mencionado em prestações mensais.

1.1.19. Em face do requerido, em 30 de Abril de 2009, os serviços da segurança social autorizaram o pagamento da quantia em dívida de forma faseada.

1.1.20. Em cumprimento do determinado pelos serviços da segurança social, a sociedade arguida “E…” liquidou, entre Maio e Agosto de 2009, quatro prestações do acordo alcançado no valor de € 7.677,48, acrescido de € 838,26 a título de custas.

1.1.21. O processo de socialização do arguido B… decorreu em meio urbano do concelho do Porto, em agregado de média condição sócio-económica e cultural e em ambiente familiar pautado pela transmissão de valores e normas socialmente ajustadas.

1.1.22. O arguido compartilhava o núcleo familiar com um irmão e progenitores, com o pai a exercer atividade laboral como industrial de ourivesaria, enquanto a progenitora assumia a organização doméstica e cuidados aos descendentes, estabelecendo um relacionamento privilegiado e preponderante no contacto e educação dos filhos.

1.1.23. Entre os elementos da família existiam laços de proximidade e afetividade, sem registo de ações punitivas ao nível físico e/ou emocional.

1.1.24. O arguido B… ingressou no sistema de ensino em idade regular, apresentando um percurso escolar adaptado ao nível dos comportamentos e de convivência entre pares, assim como gosto pela aprendizagem escolar, com prossecução de estudos até ao ingresso na licenciatura de Engenharia Electrotécnica, na Faculdade …., que foi concluído em 1975.

1.1.25. O arguido desenvolveu funções laborais no sector empresarial integrado em diversas empresas ao longo da sua carreira profissional, sendo que em 2002 passa a exercer cargo de administrador da sociedade “D…, S.A.”.

1.1.26. Ao nível familiar, contraiu matrimónio aos 24 anos, tendo 2 filhos da relação.

1.1.27. O desenvolvimento das funções na “D…” permitiu ao arguido a manutenção de uma situação económica pessoal favorecida, integrado no núcleo familiar com a cônjuge e dois filhos, aos quais proporcionou condições para progressão na formação académica, com ambos a apresentarem formação superior em economia e arquitetura.

1.1.28. Em 19 de Janeiro de 2010 e perante a incapacidade do arguido em cumprir com o pagamento de avais pessoais contraídos aquando do exercício do cargo de administrador, foi o mesmo declarado insolvente no âmbito do processo 534/10.9TBVNG, do 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia.

1.1.29. Atualmente encontra-se a viver com o filho F…, 32 anos, arquiteto e funcionário em empresa de avaliação imobiliária, com quem mantém residência após a sua separação (a morada dos autos corresponde à da ex-cônjuge) ocorrida em Novembro de 2009.

1.1.30. O filho F… expressou disponibilidade para continuar a prestar total assistência e apoio ao progenitor, sinalizando a boa relação familiar que existe entre ambos, assim como com os restantes familiares, com os quais o arguido mantém convivência regular.

1.1.31. O núcleo familiar reside em apartamento de tipologia 1, que o arguido e filho F… consideram adequado à vivência de ambos, localizado em zona residencial urbana de Vila Nova de Gaia, sem associação a problemáticas de marginalidade.

1.1.32. O arguido B… encontra-se presentemente reformado desde 1 de Agosto de 2011, recebendo pensão ilíquida de € 1977.69, valor que considera suficiente para assegurar a subsistência do espaço familiar e despesas com alimentação e saúde, para as quais conta também, sempre que necessário, com o apoio do filho, que aufere cerca de € 700,00 de vencimento.

1.1.33. O arguido B… apresenta problemas de saúde associados a hipertensão arterial e pré-diabetes.

1.1.34. O grupo de pares do arguido é constituído por elementos do seu núcleo familiar e de amigos com quem convive com regularidade, praticando desporto integrado em grupo de caminhadas e em ginásio da cidade.

1.1.35. Nada consta do C.R.C. dos arguidos.

2.2. Matéria de facto não provada.

Não se provou que:

I- Processo comum singular n.º 16285/09.4IDPRT:

2.2.1. Os arguidos B… e C… utilizaram o montante de global de € 10.028,09 (dez mil e vinte oito euros e nove cêntimos) em seu benefício.

2.2.2. Desde sempre a arguida “D…” focalizou a sua atividade na gestão de participações de outras sociedades como forma indireta do exercício de atividades económicas e a prestação de serviços técnicos de administração e gestão.

2.2.3. E, foi através da arguida “D…” que se foi desenvolvendo o “Grupo D1…” o qual atingiu grande pujança, até ao momento em que a crise económica levou a uma forte contração, que, por sua vez, uma forte redução na rentabilidade da própria sociedade arguida.

2.2.4. Ora, muito embora a situação económica financeira não fosse fácil, a verdade é que foi conseguindo sobreviver até ao momento em que foi citada para um arresto sobre todas as suas participações sociais, requerida pela sua acionista “G…”, tendo em vista o reembolso dos suprimentos respetivos.

2.2.5. A administração da arguida “D…” ainda tentou por várias formas e meios demover a acionista em causa dos seus propósitos, não o tendo conseguido, pelo que nada mais lhe restou senão à insolvência.

2.2.6. Os arguidos B… e C… agiram de forma livre, voluntária, consciente e em conjugação de esforços, bem sabendo que com a sua conduta incorriam em responsabilidade criminal.

2.2.7. Em 25 de Agosto de 2009, foi a arguida sociedade “C…” notificada para proceder ao pagamento da quantia de € 10.028,09, no prazo de 30 dias.

II- Processo comum singular n.º 2083/09.9TAMAI:

2.2.1. Os arguidos B… e C… utilizaram o montante global de € 28.853,91 (vinte e oito mil oitocentos e cinquenta e três euros noventa e um cêntimos) em seu benefício.

2.2.2. Entre o período compreendido entre e Setembro e Outubro de 2009, os arguidos B… e C…, sobre as retribuições salariais que pagaram, descontaram as percentagens relativas às contribuições devidas pelos seus trabalhadores, que incidiam sobre os rendimentos do trabalho desses empregados.

2.2.3. A sociedade arguida é uma sociedade comercial com mais de cem anos de experiência no mercado da distribuição de produtos de higiene e beleza, que tem como seu principal objetivo a distribuição de produtos de higiene e beleza em grandes superfícies comerciais.

2.2.4. Em finais de 2008 a sociedade arguida representada pelos arguidos incorporou a sociedade “H…, Lda.”, tendo em vista aproveitar as potencialidades que a sociedade arguida dispunha junto das para-farmácias e dos hipermercados para desenvolver os negócios daquela, que radicavam, sobretudo em suplementos alimentares e aparelhos, permitindo, assim, alargar a sua clientela.

2.2.5. Como não puderam ser efetuados os investimentos necessários à projeção deste segmento de mercado, altamente concorrencial, os negócios reduziram-se apenas às vendas da supra mencionada sociedade.

2.2.6. Todavia, face à saída prevista de algumas marcas de renome tais como a “I…” e a “J…”, os elevados investimentos na abertura de novos pontos de venda, os elevados custos com promoções natalícias nos principais clientes para “escoar stocks”, a “saída” da cadeia “K…”, os encargos, muito deles fixos, tornaram o exercício de 2008 altamente deficitário.

2.2.7. Acresce ainda que o encerramento das linhas de financiamento da “H…” provocou ruturas de tesouraria, originando a interrupção no abastecimento a clientes os quais são fortemente penalizados nesta atividade, a qual obriga a mínimos de cumprimento de encomendas.

2.2.8. Todo o exposto levou à quebra generalizada dos principais indicadores de gestão.

2.2.9. Estes problemas e o não vislumbrar de qualquer melhoria na situação económica nacional, a agravamento da concorrência espanhola neste tipo de produtos com a consequente diminuição do volume de vendas e das margens de comercialização, o aumento dos encargos financeiros pelo aumento de endividamento acarretando o não cumprimento atempado dos compromissos assumidos, as dificuldades de cumprimento junto de todos os credores incluindo o Estado e Segurança Social, levaram a que a Administração da referida sociedade tomasse a decisão de apresentação à insolvência, em 26.09.2009.

2.2.10. O grupo “D1…” movimentava mensalmente em termos de tesouraria valores superiores a 1 milhão de euros.

2.2.11. As oito empresas que compõe o Grupo tinham uma tesouraria conjunta, e a situação em causa nos presentes autos foi pontual, tendo apenas ocorrido em duas dessas empresas por falha dos serviços.

2.2.12. Os arguidos B… e C… sempre tentaram com todo o empenho e diligência recuperar e viabilizar a sua representada para dessa forma assegurar o integral pagamento dos valores em dívida para com o Estado.

2.2.13. Os arguidos B… e C… agiram de forma livre, voluntária, consciente e em conjugação de esforços, bem sabendo que com a sua conduta incorriam em responsabilidade criminal.

3. Motivação da decisão de facto.

Nos termos do disposto no art.º 374.º, n.º 2, do C. P. Penal, o Tribunal deve indicar os motivos de facto e de direito que fundamentam a sua decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção.

Em sede de valoração da prova, a regra primacial é a constante do art.º 127º do mesmo código, segundo a qual a prova é apreciada “segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal”.

Este princípio da livre apreciação da prova traduz-se na ideia de que “o Tribunal baseia a sua decisão sobre a realidade de um facto na íntima convicção que formou a partir do exame e da ponderação das provas produzidas”[1].

Assim, nos presentes autos a decisão teve por base a análise e valoração da prova produzida e examinada em audiência, apreciada segundo as regras da experiência, designadamente:

I- Declarações dos arguidos:

- As declarações do arguido B…, que, de relevante e em síntese, para além de referir que começaram a ter dificuldades financeiras e que privilegiaram os créditos dos trabalhadores, em detrimento do fisco e da segurança social, confirmou que o dinheiro ficou na empresa, não o tendo usado para eles, confirmando, ainda, os acordos para pagamento em prestações.

- As declarações do arguido C…, que, de relevante e em síntese, para além de confirmar os acordos celebrados com a Segurança Social e as Finanças, descreveu a situação financeira da arguida “D…” após a aquisição da arguida “E…”.

II- Depoimentos das testemunhas:

- O depoimento da testemunha L…, administrados de Insolvência da sociedade arguida “E…”. De relevante e em síntese, para além de confirmar o valor da dívida à Segurança Social, referiu que após a declaração de insolvência os administradores estavam impedidos de fazer os pagamentos.

- O depoimento da testemunha M…, Técnica Superior da Direção de Finanças do Porto. De relevante e em síntese, tendo analisado os documentos nos serviços e feito o respetivo relatório, confirmou o valor em falta. Confirmou, também, o pedido de pagamento em prestações, que foi deferido, e o pagamento efetuado após o acordo. Tendo-lhe sido exibido o documento de fls. 547, referiu que diz respeito à prestação que foi efetivamente paga.

- O depoimento da testemunha N…, Técnica Superior da Segurança Social. De relevante e em síntese, tendo feito o apuramento do débito em causa, referiu que o fez através da análise documental, nunca tendo ido à empresa ou tido qualquer contacto com os arguidos. Confirmou o valor em dívida, esclarecendo que, entretanto foram efetuados pagamentos.

- O depoimento da testemunha O…, que trabalhou para a arguida “E…”. Nada referiu de relevante para além de que em 2009 constatou que as coisas não estavam bem, o que explicou.

- O depoimento da testemunha P…, que foi diretor Financeiro do “Grupo D1…”. De relevante e em síntese, para além de confirmar que foi requerido o pagamento em prestações, quer às Finanças, quer a Segurança Social, o que foi deferido.

- O depoimento da testemunha Q…, que trabalhou na tesouraria do “Grupo D1…”. De relevante e em síntese, para além de referir que era prática o pagamento faseado das prestações às Finanças, confirmou o pedido de pagamento faseado e os pagamentos de fls. 563 a 569.

- O depoimento da testemunha S…, que trabalhou no “Grupo D1…”, reportando diretamente à administração. De relevante e em síntese, apenas referiu que foi pedido um plano de pagamento em prestações à Segurança Social.

- O depoimento da testemunha T…, que trabalhou no departamento de contabilidade do “Grupo D1…”. De relevante e em síntese, no que se mostrou convincente considerando o conhecimento que mostrou ter dos factos e da demais prova produzida, confirmou os pedidos para pagamento em prestações ao fisco e à Segurança Social e o respetivo deferimento, bem como o pagamento de algumas prestações. Quanto ao demais, não se mostrou relevante, limitando-se a dizer o que pensa.

Não se mostrou relevante o depoimento da testemunha U…, que foi diretor comercial no “Grupo D1…”, dado que referiu não ter conhecimento efetivo do não pagamento às Finanças e à Segurança Social.

Não se mostrou relevante o depoimento da testemunha V…, que trabalhou para os arguidos cerca de 5 anos, como vendedora. Nada referiu de relevante para além de dizer que teve de andar atrás do administrador de insolvência para conseguir o subsídio de desemprego.

III- Documentos:

- A certidão de fls. 49 a 55 do processo 16285/09.4IDPRT.

- Os documentos de fls. 86 a 114 do processo 16285/09.4IDPRT.

- O documento de fls. 148 a 222 do processo 16285/09.4IDPRT.

- A informação de fls. 4 e os demais documentos do inquérito das Finanças n.º 16285/09.4IDPRT, apenso.

- Os documentos de fls. 544 a 581 do processo 16285/09.4IDPRT.

- Os documentos de fls. 7 a 221 do processo 2083/09.9TAMAI.

Considerando a referida prova e fazendo o exame crítico da mesma, dando cumprimento ao ordenado pelo Tribunal da Relação do Porto, importa salientar que não consta das acusações nem das pronuncias o concreto circunstancialismo da notificação feita aos arguidos nos termos e para os efeitos da al. b), do n.º 4, do art.º 105.º, do RGIT (designadamente, identificação do notificado ou notificados e data da notificação ou notificações), o que se impunha, sendo que os comprovativos que constam dos autos, sem estarem plasmados como factos nas acusações ou nas pronuncias de nada servem, nem poderão ser, salvo melhor opinião, considerados.

Tal é referido expressamente na parte dispositiva do acórdão e constava já da versão inicial do mesmo, dado que este tribunal entendeu, admite-se que erradamente, não ser necessário fazer constar da fundamentação de facto a justificação da não prova do que considerou ser uma condição objetiva de punibilidade não concretizada em factos.

Deveria, pois, o Ministério Público ter feito constar da acusação aquele concreto circunstancialismo da notificação, o que não fez, limitando-se, como resulta evidente da acusação a utilizar uma fórmula tabelar e conclusiva (crf. pontos 5.º da acusação formulada no processo n.º 16285/09.4IDPRT e 8.º da acusação formulada no processo n.º 2083/09.9TAMAI), que de nada vale sem estar concretizada em factos.

Veja-se que na acusação, o Ministério Público nem sequer remete para os termos das notificações que depois vem invocar em sede de recurso.

Acresce, por outro lado, que a sociedade arguida “D…”, porque foi declarada insolvente por sentença de 12 de Janeiro de 2010, não podia ser notificada posteriormente a essa data através dos arguidos, o que, erradamente, veio a acontecer em Outubro de 2010, dado que os arguidos já não a representavam (crf. comprovativos das notificações de fls. 101, 107 e 118, do inquérito apenso A).

O mesmo se diga quanto à sociedade arguida “E…”, que foi declarada insolvente por sentença de 29 de Setembro de 2009, sendo que as notificações, designadamente nas pessoas dos arguidos, que já não eram os seus legais representantes, como resulta inequivocamente da lei, apenas ocorreram em 2010 (crf. fls. 43 a 51, 130, 131, 156, 157 e 199),

Na altura das notificações, havia administrador de insolvência às sociedades arguidas, como o Ministério Público bem sabe, e era neste que as notificações deveriam ter sido feitas, o que não ocorreu. Assim, nunca poderá dar-se como provado que as sociedades arguidas foram notificadas.

Quanto à situação pessoal, familiar e profissional do arguido B…, foi relevante o relatório social junto.

Quanto aos antecedentes criminais dos arguidos, teve-se em conta os respetivos C.R.C.”

2.2. Matéria de direito

É objecto do presente recurso o acórdão do Círculo Judicial da Maia de 14.09.2013, proferido em substituição de anterior acórdão entretanto anulado por esta Relação (acórdão de 8.05.2013), por falta de exame crítico da prova relativamente aos factos dados como não provados (constantes da acusação).

Na sequência da declaração de nulidade do acórdão, o Tribunal Colectivo proferiu novo acórdão, onde procedeu ao exame crítico da prova (ou seja, à análise dos documentos relativos às notificações dos arguidos) e considerou “não provado” que os arguidos tivessem sido notificados para efectuar o pagamento das prestações em dívida à administração tributária, nos termos da al. b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT.

Na motivação da nova decisão proferida sobre matéria de facto, o Tribunal Colectivo voltou a não dar como provada a notificação dos arguidos para o pagamento das quantias em dívida, justificando a falta de prova nos termos seguintes:

“(…)

Considerando a referida prova e fazendo o exame crítico da mesma, dando cumprimento ao ordenado pelo Tribunal da Relação do Porto, importa salientar que não consta das acusações nem das pronúncias o concreto circunstancialismo da notificação feita aos arguidos nos termos e para os efeitos da al. b), do n.º 4, do art.º 105º, do RGIT (designadamente, identificação do notificado ou notificados e data da notificação ou notificações), o que se impunha, sendo que os comprovativos que constam dos autos, sem estarem plasmados como factos nas acusações ou nas pronuncias de nada servem, nem poderão ser, salvo melhor opinião, considerados.

Veja-se que na acusação, o Ministério Público nem sequer remete para os termos das notificações que depois vem invocar em sede de recurso.

Como decorre da transcrição da motivação da decisão proferida sobre matéria de facto, o Tribunal “a quo” entendeu não dar como provada a notificação a que alude o artigo 105º, n.º 4, al. b) do RGIT, por duas razões: (i) não constava da acusação o concreto circunstancialismo das notificações feitas aos arguidos; (ii) a notificação das arguidas/sociedades, através (nas pessoas) dos arguidos, ocorreu em data posterior à declaração de insolvência das sociedades e, portanto, deveria ter sido feita na pessoa do respectivo administrador da insolvência.

Vejamos a relevância e concludência de cada uma das razões invocadas.

Relativamente ao primeiro motivo invocado o mesmo não procede, pelas razões que já referimos no acórdão proferido no recurso n.º 16328/09, que aqui reproduzimos:

“(…)

Na verdade, se o Tribunal “a quo” tivesse entendido que a acusação não continha uma narração bastante dos factos relevantes para a justificar a aplicação aos arguidos de uma pena, devia ter concluído pela sua nulidade.

Tal decorre inelutavelmente do disposto n.º 3 do art. 283º do CPP, quando diz: “A acusação contém, sob pena de nulidade: (…) a narração ainda que sintética dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena (…)”.

Não tendo sido arguida tal nulidade, nem tendo o Tribunal a quo declarado essa nulidade, a mesma (a existir) sanou-se, pois não consta do elenco das nulidades insanáveis referidas no art. 119º do CPP (princípio da tipicidade).

Mostrando-se sanada a nulidade, o Tribunal só tinha de averiguar os factos tal como foram narrados na acusação, dando esses factos como provados ou não provados (nos termos constantes da acusação).

A questão de saber se os factos, tal como foram narrados na acusação e provados nesses precisos termos, preenchiam o tipo de ilícito e as demais condições de punibilidade era já uma questão jurídica.

Fazer como fez o Tribunal a quo, ou seja, dar como não provadas as notificações constantes dos autos de inquérito, cuja existência era óbvia (como foi descrito na motivação da matéria de facto) é efectivamente inexplicável.

Chegados aqui, podemos agora determinar as questões em aberto nos autos.

O que está em causa não é a prova de que os arguidos foram notificados para o pagamento das quantias em dívida, no prazo de 30 dias, e não o fizeram. Esses factos estão provados nos autos, como de resto demonstrou o Tribunal “a quo”, ao descrever as respectivas notificações.

Também não está em causa a violação do disposto no art. 358 do CPP, referida pelo MP na motivação do seu recurso. Só ocorre tal violação se o Tribunal alterar os factos da acusação e condenar o arguido por factos diversos dos descritos na acusação, “fora dos casos e condições previstos no art. 358”.

E também não está em causa qualquer nulidade do acórdão, por ter omitido diligências probatórias (conclusão 7ª)), pela simples razão de que uma nulidade por omissão de diligências nunca pode radicar num acórdão. Mas ainda que se considerasse que tal nulidade ocorreu no decorrer da audiência, a mesma estava sanada, por não ter sido arguida até ao seu encerramento – cfr. art. 120º, 3, al. a) do CPP.

Em suma, perante os termos do acórdão e o recurso do MP, o que importa apreciar neste recurso é saber se, com os meios probatórios descritos pelo Tribunal “a quo” na motivação do recurso, se deve (ou não) dar como provada a matéria da acusação e, de seguida, retirar as respectivas consequências jurídicas.

A resposta à questão acima colocada não pode deixar de ser afirmativa.

Está efectivamente provado que os arguidos foram notificados para pagar as quantias em causa nestes autos e não o fizeram no prazo de 30 dias. Está de resto provado muito mais do que o descrito na acusação, pois está provada data das notificações e os respectivos quantitativos. Contudo, para o que agora interessa, devem dar-se como provados tais factos, tal como constavam da acusação e nos seus precisos termos (…)”.

As razões acima expostas valem plenamente no presente caso.

Efectivamente, os factos foram descritos na acusação nos seguintes termos:

- “Os arguidos de comum acordo e atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregaram essa prestação tributária de IRS que retiveram e exigível pelo Estado, no montante global de € 10.028,09 (dez mil e vinte e oito euros e nove cêntimos) até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, nem nos 30 dias após a notificação para seu pagamento voluntário, como lhes competia” (processo principal);

No processo nº 2083/09.9TAMAI, apenso a estes autos, consta da acusação deduzida que “tais contribuições, liquidadas, efetivamente cobradas e exigíveis pela Segurança Social, nunca foram entregues pelos arguidos a esse organismo até à data limite da sua entrega, nem nos 90 dias subsequentes, nem a totalidade nos 30 dias após a notificação para o seu pagamento voluntário (…).”

Impunha-se pois ao Tribunal a quo dar como provados ou não provados os factos, tal como foram descritos na acusação, deixando para momento ulterior (fundamentação de direito) saber se tais factos preenchiam ou não a condição de procedibilidade aludida no art. 105º, 4, b) do RGIT. Assim, o primeiro fundamento invocado pelo Tribunal, para dar como não provados os factos da acusação, não pode proceder.

Vejamos se procede a segunda razão invocada.

Quanto a esse ponto, refere o acórdão recorrido que, na data em que foi efectuada a notificação das sociedades arguidas, já havia sido declarada a insolvência das sociedades e, portanto, quem deveria ter sido notificado para efectuar o pagamento era o administrador da insolvência e não os arguidos, na qualidade de órgãos sociais das referidas sociedades. Conclui assim que, tendo sido notificados os gerentes das sociedades/arguidas, não pode considerar-se relevante tal notificação.

Este entendimento sufragado no acórdão também não pode aceitar-se.

O administrador da insolvência passa, é certo, a representar o devedor, mas tal representação circunscreve-se aos aspectos de carácter patrimonial. Como se decidiu no acórdão da Relação de Coimbra, citado pelo MP, “(…) um dos aspectos que extravasa o âmbito das questões patrimoniais relativas à insolvência são todas aquelas relativas a processos crime e, assim, a todas estas questões, a representação da sociedade caberá, portanto, ao respectivo gerente. O art. 105º,n.º 4, al. b) do RGIT, introduziu uma nova condição de punibilidade relativamente aos crimes de abuso de confiança fiscal, ao determinar que o crime só ocorrerá depois de efectuada a notificação do devedor para pagar as quantias em dívida. Tratando-se, manifestamente, de uma questão de âmbito criminal, nada tem a ver com a insolvência, mas antes com outros aspectos da vida da sociedade e, por tal motivo, deve aquela notificação ser feita na pessoa do respectivo gerente” – Acórdão da Relação de Coimbra, de 28-09-2011, proferido no processo 123/09.0IDSTR.C1.

No mesmo sentido se decidiu no acórdão da Relação do Porto, de 22-06-2011, proferido no processo 17716/09.9, concluindo do mesmo modo, ou seja, considerando que um dos aspectos que extravasa o âmbito das questões patrimoniais relativas à insolvência é precisamente o relativo a processos-crime. “Por tal motivo (refere-se no acórdão), deveria aquela notificação ter sido feita na pessoa do gerente, no caso o arguido, tal como foi.”

Concordamos inteiramente com este entendimento.

Na verdade, a responsabilidade criminal é sempre pessoal e, portanto, radica na actuação física dos representantes sociais das empresas, sendo estes representantes (e não o administrador da insolvência) que devem ser notificados para efeitos da verificação de uma condição de punibilidade, pois também são estes que, efectuando o pagamento, evitam o processo-crime.

Deste modo, também a segunda razão invocada pelo Tribunal a quo, para dar como não provados os factos constantes da acusação, relativos ao cumprimento do art. 105º, n.º 4, al. b) do RGIT, não procede.

Nestes termos, impõe-se considerar verificado o vício previsto no art. 410º, 2, c) do CPP, ou seja, erro notório na apreciação da prova, resultante do texto da decisão recorrida e, nos termos do art. 426º do mesmo código, determinar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente aos factos constantes da acusação, tal como dela constam, tendo em conta os comprovativos das notificações (que o acórdão refere a fls. 910 e que constam do processo) e, face ao novo julgamento, extrair daí as devidas consequências.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos acima expostos.

Sem custas.

Porto, 04/06/2014

Élia São Pedro

Donas Botto

[1] Vide Carlos Matias, revista “Sub Judice”, nº 4, pag. 148.

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1. Relatório

2. Fundamentação

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