03351/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) -À luz do artigo 72°da Lei 3-B/2000, de 4 de Abril, o tributo sobre a Comercialização de Produtos Cosméticos e de Higiene Corporal era considerado um imposto e não perdeu essa característica com a entrada em vigor do DL 312/2002 mormente porque não se antolha que os sujeitos passivos do tributo utilizem qualquer bem público, lhes seja prestado qualquer serviço público como contrapartida do pagamento do tributo ou que se verifique qualquer remoção de um obstáculo ao exercício da actividade dos sujeitos passivos do tributo.

II) -O INFARMED tem por atribuições assegurar um elevado nível de protecção da saúde pública, nomeadamente em matéria de produtos de saúde e desenvolver informação ao público, bem como reforçar as regras e o controlo daqueles produtos, em termos de saúde pública (vd. art. 6.°/3 do DL 495/99, de 18 de Novembro), sendo que do estatuído no artigo 55.°/l/ b) da Lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro, decorre que como contrapartida do tributo «O INFARMED assegurará um adequado controlo dos produtos de saúde, com execução regular de acções inspectivas e subsequente controlo laboratorial dos produtos colocados no mercado, visando garantir a qualidade e segurança da utilização dos mesmos, bem como as acções de informação e formação que visem a protecção da saúde pública e dos utilizadores».o que tudo corresponde ao fim legal proclamado em tel preceito e que é, nem mais, nem menos, do que dar concretização ao artigo 64.° da CRP, que consagra programaticamente a promoção, defesa e protecção da saúde pública, assegurando a garantia da conformidade dos produtos de saúde com as disposições legais aplicáveis.

III) -Do que vem dito decorre que os beneficiários directos da actividade desenvolvida pelo INFARMED são os utilizadores dos serviços de saúde e não os importadores e distribuidores, sujeitos passivos do tributo em questão pois os sujeitos passivos da «taxa», individualmente considerados, não obtêm qualquer vantagem específica decorrente do seu pagamento e da actividade desenvolvida pelo INFARMED o qual não lhes presta um serviço que lhes conceda vantagens imediatas.

IV) –A destinação da suposta «taxa» é o financiamento de uma actividade da Administração estadual indirecta, vocacionada para a satisfação de necessidades públicas de carácter geral, a saber, garantir a qualidade e segurança da utilização dos respectivos produtos e daquelas acções de controlo, tanto assim que o artigo 3.° do DL 312/2002, não impõe uma efectiva correspectividade entre a «taxa» paga e a obrigação do INFARMED de fornecer aos sujeitos passivos alguma informação sobre os resultados dos estudos e das acções inspectivas e formativas levadas a cabo.

V) -Não é para obter tais resultados que os sujeitos passivos pagam a «taxa», antes sendo porque pagam a taxa que lhes são fornecidos os resultados que aleatória e eventualmente venham a ser obtidos sobre os produtos que comercializam, o que vele por dizer que inexiste qualquer relação bilateral ou sinalagmática entre a prestação paga pelos sujeitos passivos do tributo e a prestada pelo INFARMED o que vele por dizer que o tributo em apreço é um imposto e não uma taxa.

VI) -E visto que a competência para a criação deste imposto se insere na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165°/l/i)) e a mesma pode ser regulada pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa (artigo 198o/1/b) da CRP), dado que a autorização legislativa foi concedida pela Assembleia da República por via do artigo 55° da Lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro e a taxa foi crida pelo DL 312/2002, a aludida norma, à semelhança do DL 313/2002 e liquidação sindicada, não enfermam de qualquer inconstitucionalidade.

VII) -Não se mostra violado o princípio da tributação pelo lucro real estatuído no artigo 104.°/2 da CRP, pois que estamos perante um imposto sobre o consumo, que incide sobre o volume de vendas de determinada categoria de produtos.

VIII) -E também não foi ofendido o princípio da igualdade já que o mesmo postula que se trate de forma igual tudo o que é igual e de forma diversa o que é desigual sendo por isso que é indevida a pretensão da recorrente de que os produtos cosméticos e de higiene corporal sejam tratados do mesmo modo que são tratados os medicamentos, os dispositivos médicos e os produtos farmacêuticos homeopáticos pois, manifestamente, se tratam de produtos de natureza totalmente diversa e com sistemas de fiscalização e controlos diversos, que justificam, plenamente, a existência de várias taxas.

IX) –E não procede a invocação da violação do princípio da igualdade, fundada na circunstância do peso relativo do sector de cosméticos e dos produtos de higiene corporal na actividade do INFARMED ser chamado a financiar uma percentagem muito superior dessa actividade total já que estamos perante uma prestação pecuniária coactiva, sem carácter de sanção, exigida por uma entidade pública com vista à realização de fins públicas.

X) -Uma vez que o produto da taxa se destina a financiar actividades que ao próprio Estado compete assegurar, é inócuo, nesse contexto, o balanço entre a receitas e despesas da entidade da INFARMED, inverificando-se a violação do princípio da igualdade, na vertente da proporcionalidade.

XI) –E como não estamos perante qualquer restrição quantitativa à importação ou medida de efeito equivalente, como resulta da leitura dos normativos insertos nos artigos 28°e 30° do TCE (actuais artigos 34.° e 36.° do TUE), porque o tributo em apreço incide quer sobre produtos fabricados em Portugal, quer sobre os fabricados noutros países, incluindo os restantes membros da EU dada a sua natureza de um imposto sobre o consumo, repercutido no consumidor final, sendo que que o próprio mecanismo de aplicação e cobrança do tributo aponta para não poder constituir restrição quantitativa à importação ou de efeito equivalente, isso porque o mesmo é autoliquidado após as vendas.

XII) -Tal tributo não viola os normativos dos artigos 23.°/l e 25.° do TCE, que proíbem aos Estados Membros a imposição de direitos de importação ou encargos de efeito equivalente nem uma imposição de carácter interno, nos termos do artigo 90.° do TCE pois a taxa em causa não consubstancia um direito aduaneiro ou um encargo de efeito equivalente, nem implica uma restrição quantitativa à importação ou medida equivalente, antes constitui um tributo que se aplica aos produtos cosméticos e de higiene corporal fabricados em Portugal como aos mesmos produtos fabricados noutros países, maxime os restantes Estados da União Europeia.

XIII) –No que tange à obrigação de reenvio prejudicial há que ter em conta que os tribunais nacionais estão isentados de reenviar ao TJCE a ques­tão prejudicial de interpretação ou de apreciação de validade nos casos em que o TJCE o haja admitido e são três os casos em que o Tribunal de Justiça admitiu três excepções à obrigação de reenvio: falta de pertinência da questão suscitada no processo; existência de interpretação já anteriormente fornecida pelo TJCE e total clareza da norma em causa.

XIV) -Na primeira excepção cabem os casos em que o tribunal nacional considere que o litígio subjudice não deve ser decidido de acordo com as normas comunitárias mas tão-somente na conformidade das disposições do direito interno; na verdade, a ser assim, não pode ser-lhe imposta a obrigação de solicitar a interpretação ou apreciação da validade de uma norma comunitária desprovida de interesse para o julgamento da causa - e isto ainda que alguma das partes tenha indevidamente invocado e suscitado a questão da sua inter­pretação ou validade, como aconteceu no caso concreto.

XV) -É que nesse caso a questão da interpretação ou da apreciação de validade é totalmente desprovida de pertinência (neste sentido v. o Acórdão do TJCE de 6.10.1982, proc° 283/81, caso CILFIT. Col.p.3415).

XVI) -Não é aplicável a excepção da existência de anterior decisão interpretativa do TJCE uma vez que anteriormente não foi proferida uma decisão de interpretação da norma em causa ou de apreciação da vali­dade do acto comunitário impugnado.

XVII) -Mas já o será a 3ª excepção visto existir total clareza da norma em causa, não se suscitando a mínima dificuldade de interpretação, sendo desrazoável forçar o tribunal nacional a reenviar ao Tribunal Comunitário, isso honrando o velho princípio jurídico segundo o qual «in claris nonfit interpretado».

XVIII) -Por essa razão e para eliminar um conflito latente nas suas relações com alguns Tribunais Supremos dos Estados-membros, o TJCE veio a admitir a chamada teoria do acto claro, ao julgar no seu Acórdão de 6.10.1982, tirado no caso CILFIT, que «O artigo 177°, 3° parágrafo do Tratado (agora 234°), deve ser interpretado no sentido de que uma jurisdição cujas decisões não são susceptíveis de um recurso judicial de direito interno é obrigada, sempre que uma questão de direito comunitário lhe é posta, a obser­var a sua obrigação de reenvio, a menos que tenha concluído que a aplicação correcta do direito comunitário se impõe com tal evidên­cia que não deixa lugar a qualquer dúvida razoável.

«A existência de tal eventualidade deve ser avaliada em fun­ção das características próprias do direito comunitário, das dificul­dades particulares que a sua interpretação apresenta e do risco de divergência de jurisprudência no interior da Comunidade».

XIX) -No caso concreto, porque o tributo em causa é aplicável, indistintamente a produtos racionais e provenientes de outros Estados-Membros", não trazendo subjacente qualquer requisito que possa ser considerado discriminatório (ao contrário do que sucedia no caso, por exemplo, do Acórdão do TJCE "Cassis de Dijon") -não se vislumbra violação directa ou indirecta do art. 28.° do Tratado.

XX) -Ademais, o tributo em causa não tem a natureza de "encargo equivalente a um direito aduaneiro de importação" porque não há, desde logo, qualquer "obstáculo pautal às trocas" com a sua aplicação - assim sendo, o tributo em causa não está abrangido pelas proibições dos artigos 23.° e 25.° do Tratado (neste sentido, ver, v.g., o Acórdão do TJCE de 9/9/2004, proc. C-72-03, §28.°, 1.a parte).

XXI) –E o tributo em causa não viola o art. 90.° do Tratado porque não se trata de uma imposição discriminatória, nem visa proteger, indirectamente ou de forma "desproporcionada"), outras produções; também não se vislumbra qualquer violação do art. 90.° do Tratado pela não aplicação desta taxa a, alegados "outros produtos" que estejam em concorrência, "ainda que parcial, indirecta ou potencial", com os produtos aos quais se aplica a taxa.

Acorda-se, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo:

1. - A...& ..., com os sinais identificadores dos autos, recorre da sentença do Mmº. Juiz do TAF de Sintra que, julgou procedente a impugnação judicial por si deduzida contra os actos de autoliquidação das taxas de comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal, referentes ao ano de 2005.

Em sede de alegações formulou as seguintes conclusões:

“a) A Sentença recorrida padece de uma insuficiência factual e os autos de que emergiu de um défice instrutório, relativamente à matéria de facto relacionada com as questões de inconstitucionalidade - por violação do principio da igualdade e da proporcionalidade - e relativas à violação dos artigos 23.° e 25.°, 28.° e 90.°, do Tratado da Comunidade Europeia, cujas consequências deverão ser as previstas no artigo 712.°, n° 4, do Código de Processo Civil (aplicável ex. vi. artigo 749.° do mesmo código e artigo 281.° do CPPT);

b) No caso da invocada inconstitucionalidade do Decreto-Lei n°312/2002, de 20 de Dezembro, na parte em que institui e regula a taxa (na realidade, imposto) sobre a comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal, por violação do princípio da igualdade na contribuição para os encargos públicos e do princípio da proporcionalidade que do primeiro se retira (cfr. artigo 2.° - enquanto consagra o "Estado de Direito" e os princípio de igualdade de tratamento e de proporcionalidade que dele se deduzem - e o artigo 13.° - com a consagração do princípio da igualdade ou da proibição de tratamento discriminatório -, todos da Constituição da República Portuguesa), estão em causa os factos relativos à quantificação da maior despesa que o conjunto dos sujeitos passivos da taxa (imposto) em causa supostamente provocarão ao erário público e, bem assim, a exacta quantificação da receita com o imposto que especifica e adicionalmente se exige exclusivamente a essa categoria de contribuintes;

c) Não obstante a demonstração documental já efectuada dos factos que se retiram dos relatórios de actividade, contas e outros documentos, emanados do INFARMED (cfr. Docs. 6 a 54 da petição de impugnação), factos esses que suportam a conclusão de que no máximo 6,11% das despesas e gastos do INFARMED se relacionam com o sector dos cosméticos e de higiene corporal, importa ainda realizar as diligências de prova junto do INFARMED requeridas na petição de impugnação e inquirir as testemunhas indicadas, de modo a melhor confirmar o acerto da referida conclusão e, bem assim, apurar, a receita, separadamente por anos, obtida com a taxa sobre a comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal;

d) Essas diligências probatórias permitirão apurar que com a taxa (imposto) sobre a comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal é exigida uma contribuição especial adicional, exclusivamente a uma determinada categoria de contribuintes, entre os quais se enquadra a ora recorrente, que é muito superior ao dobro das maiores despesas (correspondentes a um máximo de 6,11% do total das despesas e gastos do INFARMED) supostamente provocadas por essa categoria de contribuintes, com a consequente manifesta violação do princípio da igualdade na contribuição para os encargos públicos e do princípio da proporcionalidade;

e) Com efeito, essa relação entre a eventual maior despesa provocada ao erário público pelo universo de contribuintes sujeito ao imposto especial e adicional aqui em causa (a "Taxa do INFARMED") e o montante (em termos agregados, evidentemente, uma vez que está em causa um imposto, e não uma taxa por serviços ou actividades especificamente apropriáveis por contribuintes individuais) desse imposto cobrado a esse grupo de empresas, é justamente a questão fundamental, caso se não queria negar um significado prático e substantivo aos princípios da igualdade e da proporcionalidade;

f) Fere de modo intolerável os princípios da igualdade e da proporcionalidade que a intensidade da contribuição especial seja de grau tal que só se possa razoavelmente esperar um excedente sistemático e significativo da "maior contribuição" especial e adicionalmente exigida a um grupo específico de contribuintes em relação à (suposta) maior despesa que lhes seria imputável;

g) Mais concretamente não será aceitável um excesso tendencial (recorrente) previsível da maior contribuição exigida, por comparação com a maior despesa supostamente provocada pelo sector económico onerado especial e adicionalmente com esta taxa em discussão, quando esse excesso seja significativo - como sucederá com um excesso de mais de 10% - e se não preveja um mecanismo de reembolso;

h) E não se diga, como se faz na Sentença recorrida - e se indicou na contestação da Fazenda Pública - que "a diferença de tratamento impera sobre produtos sujeitos a regimes distintos [pelo que] não resta senão concluir que não assiste razão à Impugnante" no que respeita à questão da violação do princípio da igualdade (e da proporcionalidade);

i) Com efeito, que regime distinto aplicável aos produtos cosméticos e de higiene corporal poderia aqui estar em causa, susceptível de justificar a maior contribuição de um grupo de contribuintes sujeito à tributação especial e adicional que a taxa em discussão representa?

j) A questão relevante, quando se afere da igualdade de tratamento na contribuição para o financiamento dos encargos públicos, reconduz-se a apurar se de facto, e em que medida, um determinado sector económico provoca uma maior despesa ao erário público, quando comparado com a generalidade dos outros sectores económicos;

k) É além disso altamente discutível dizer-se - como se fez nos artigos 70.° a 74.° da contestação da Fazenda Pública - que produtos como pastas de dentes, sabonetes, toalhitas, desodorizantes, produtos cosméticos, etc., apresentam maior perigosidade por comparação com medicamentos, num contexto em que estes últimos são feitos para serem ingeridos apenas por quem tenha problemas de saúde, sendo esse o "exemplo" - ingestão do produto -que os mais pequenos, por exemplo, podem observar nos adultos;

l) E mesmo que essa maior perigosidade na prática existisse - no que não se concede -, quantificar a medida da maior despesa provocada por essa maior perigosidade seria tudo o que relevaria, na discussão da igualdade na contribuição para os encargos públicos que aqui nos ocupa;

m) Nem se argumente - como se faz Nos artigos 51.° a 56.° da contestação do INFARMED (subscrita pelo Representante da Fazenda Pública) - com a tese de que a especial tributação levada a cabo adicionalmente pela taxa sobre a comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal seria uma tributação sobre o consumo e, adicionalmente, que seria uma tributação sobre um consumo de luxo, como tal constitucionalmente permitida;

n) Interessa aqui tão-somente averiguar o segundo dos pressupostos de que parte o INFARMED: qual seja o de que se estaria perante consumos de luxo;

o) Ora, a que título é defensável, no actual estádio de desenvolvimento material, postular que os produtos cosméticos e de higiene corporal são produtos de luxo (consumos de luxo)? Acaso são consumos de uma minoria abastada? Ou não serão antes produtos consumidos pela generalidade das populações de países com grau de desenvolvimento não inferior ao nosso? Esta última é, certamente, a resposta correcta;

p) Mesmo que, por absurdo, se pudesse admitir a qualificação como produtos de luxo de toda uma panóplia de produtos cosméticos e de higiene corporal de uso corrente e à venda em todas as "catedrais" do consumo espalhadas pelo país - e, bem assim, à venda através de extensas redes de revendedores que chegam (e é esse o objectivo) à maioria da população -, como justificar a tributação especial e adicional do volume de negócios respeitante a esse produto num contexto em que férias nas Maldivas, jóias de elevado valor, televisores de plasma, malas Louis Vuitton, etc, não sofrem tributação adicional especial? Que justificação, à luz do princípio da igualdade, poderia ter, neste contexto, a tributação especial e adicional em discussão, das pastas de dentes, dos champôs, dos sabonetes, dos produtos de maquilhagem, etc? A resposta é, nenhuma justificação, à luz do princípio da igualdade;

q) Finalmente, não se diga - como faz o INFARMED nos artigos 102.° a 126.° da sua contestação - que por estarmos perante um imposto (por oposição a taxa), não obstante o nome legal de "taxa" dado ao tributo em discussão, o referido imposto seria insindicável da perspectiva da desproporção entre receita obtida pelo INFARMED com esse imposto e maior despesa por si incorrida por causa dos sujeitos passivos do referido imposto;

r) Um imposto, como qualquer outra obrigação unilateralmente consagrada pelo Estado, não é insindicável pelo prisma dos princípios da igualdade e da proporcionalidade; muito pelo contrário, enquanto manifestação de um dos poderes mais emblemáticos do poder soberano dos Estados, o imposto, num Estado de direito, submete-se na sua concepção e aplicação aos princípios da igualdade e da proporcionalidade - no caso, igualdade na contribuição para o financiamento dos encargos públicos;

s) É importante clarificar, ainda (cfr. o artigo 122.°da contestação), que não está em causa a pretensão de que a contribuição de cada sujeito passivo deste imposto, em particular, seja congruente com o benefício ou com a maior despesa que em concreto ele tenha provocado; justamente porque não estamos perante uma taxa, mas, sim, perante um imposto, criado sob autorização específica da Assembleia da República, a exigência desta equivalência individualizada (igualdade de tratamento individualmente aferida em função da concreta maior despesa ou benefício que cada um retire da actividade do INFARMED) não é aqui aplicável;

t) Mas já é aplicável o princípio da igualdade e da proporcionalidade por referência ao universo de contribuintes sujeitos à taxa (na realidade, imposto), na perspectiva da maior despesa global que porventura possa justificar esta tributação adicional que especialmente sobre eles (e mais ninguém) impende, e sua comparação com a receita global (suportada por esse universo de contribuintes) que esta mesma tributação é capaz de gerar, independentemente de o sujeito activo da relação tributária ser o INFARMED ou, directamente, o próprio Estado português;

u) Ou seja, e ao contrário do que se pretende no artigo 112.° da contestação, pelo facto de "o Estado ser deficitário" não fica automaticamente justificado um qualquer tributo que este crie: esta criação, este tributo, tem de se pautar, na sua concepção e aplicação, pelo princípio da igualdade (e pelo princípio da proporcionalidade que dele se deduz) na repartição dos encargos públicos;

v) Acresce que não se discute que "o produto das taxas em causa destina-se a financiar uma actividade do Estado vocacionada para a satisfação de necessidades públicas em geral, como acontece com a generalidade dos impostos" (cfr. artigo 126.° da contestação);

w) Pelo contrário, a demonstração de que assim é - isto é, a demonstração de que a taxa em discussão visa financiar, em grande parte (em resultado da desproporção entre "maiores despesas" que justificariam a sua aplicação a um grupo restrito, e a intensidade da taxa), necessidades públicas em geral, por oposição a necessidades públicas especialmente relacionadas com as empresas e respectivo sector de actividade, sujeitos à taxa -, é a base da alegação de que se está perante um imposto que viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade na distribuição dos encargos públicos entre os contribuintes;

x) Há, para além disso, insuficiência factual da Sentença recorrida e défice instrutório, como já se referiu, relativamente à factualidade relevante para sustentar a violação dos artigos 23.° e 25,°, 28.° e 90.°, do Tratado da Comunidade Europeia;

y) Em relação à invocada violação do artigo 28.° do Tratado da Comunidade Europeia, releva, à luz da interpretação teleológica do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia - de que são exemplos os acórdãos "Dassonvile", de 11 de Julho de 1974 (processo n° 8/74), e "Cassis Dijon", de 20 de Fevereiro de 1979 (processo n° 120/78) - o facto de a produção nacional dos produtos cosméticos e de higiene corporal se situar nuns meros 2% a 3% do que é comercializado no mercado português, sendo de todo o interesse e pertinência a realização da diligência probatória a esse propósito requerida na petição de impugnação judicial e, bem assim, a inquirição da testemunha aí indicada;

z) Em relação à invocada violação dos artigos 23.°, n° 1 e 25.°, do Tratado da Comunidade Europeia, releva também, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia - de que são exemplos os acórdãos de 1 de Julho de 1969 (processo n° 24/68), de 5 de Fevereiro de 1976 (processo n° 87/75) e, sobretudo, pela flagrante semelhança com a situação em análise no presente processo, o acórdão de e 7 de Maio de 1987 (processo n°193/85) - esse mesmo facto de a produção nacional dos produtos cosméticos e de higiene corporal se situar nuns meros 2% a 3% do que é comercializado no mercado português, sendo de todo o interesse e pertinência a realização das diligências probatórias a esse propósito requeridas na petição de impugnação judicial e, bem assim, a inquirição da testemunha aí indicada;

aa) Em relação à invocada violação do artigo 90,° do Tratado da Comunidade Europeia, releva também, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia - de que são exemplos o acórdão "CELBI", de 2 de Agosto de 1993 (processo n° C-266/91) e o acórdão proferido no processo n° C-517/04 - o facto de a receita cobrada pelo INFARMED ser utilizada principalmente na realização de análises laboratoriais de produtos cosméticos e de higiene corporal de origem nacional, sendo de todo o interesse e pertinência a realização da diligência probatória a esse propósito requerida na petição de impugnação judicial, e, bem assim, a inquirição da testemunha aí indicada;

bb) Acresce que o artigo 90° do Tratado da Comunidade Europeia é também violado por força da circunstância da existência de outros produtos, comercializados em Portugal, que estando em concorrência, ainda que parcial, indirecta ou potencial, com os produtos cosméticos sujeitos à taxa sobre produtos cosméticos e de higiene corporal, não vêm as receitas obtidas com a sua comercialização oneradas por esta taxa (vd., a esse propósito o acórdão, atrás citado, do Tribunal de Justiça, de 7 de Maio de 1987, proferido no processo número 193/85) - cite-se, a esse propósito, os produtos "lenços de papel perfumados" ou a "papel higiénico humedecido.

cc) Como consequência desta insuficiência factual da Sentença e deste défice instrutório, impõe-se, nos termos do artigo 712.°, n° 4, do Código de Processo Civil (aplicável ex vi artigo 749.° do mesmo código e artigo 281.° do CPPT) e da jurisprudência constante deste Tribunal ad quem, a anulação da Sentença recorrida, para que os autos voltem à 1ª Instância, a fim de serem efectuadas as diligências instrutórias omitidas e considerados todos os factos relevantes para a apreciação das questões de inconstitucionalidade e de violação das normas do Tratado da Comunidade Europeia, referenciadas supra, devendo seguir-se a emissão de nova decisão;

dd) Mantém interesse, além disso, em face das disposições do Tratado da Comunidade Europeia cuja violação é suscitada, e da indicada jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia sobre as mesmas, proceder ao reenvio jurisprudencial das questões interpretativas constantes da petição de impugnação judicial e que se transcreverão nestas alegações;

ee) Finalmente, caso o pedido de rectificação da Sentença junto do Tribunal a quo não seja atendido, impõe-se a reforma da Sentença recorrida, ao abrigo do disposto no artigo 669.°, n° 2, alínea b), do CPC (aplicável ex vi artigo 749.° do mesmo código e artigo 281.° do CPPT), no que respeita ao conteúdo do facto dado como provado sob a alínea P) da Sentença recorrida, onde se refere que "em 9.02.2007 a Impugnante foi notificada da Deliberação n°043/CA/2007 do Conselho de Administração do INFARMED nos termos da qual foi indeferida a reclamação graciosa a que alude a al. O) do probatório (Fls. 158 e 159 do p.a. em apenso)", substituindo-se a data de 9.02.2007 aí indicada, pela data de 19.02.2007, conforme resulta do processo administrativo junto aos autos (cfr. fls. 159 a 161), do documento Anexo à resposta à contestação da Fazenda Pública à petição de impugnação, e do reconhecimento feito no artigo 19.° da própria contestação da Fazenda Pública de que corresponde à verdade o alegado no artigo 7.° da petição inicial (da impugnação judicial).

nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, sempre com o douto suprimento de vossas excelências, deverá o presente recurso ser julgado procedente, e, assim:

I) SER ANULADA A SENTENÇA RECORRIDA, NOS TERMOS DO ARTIGO 712.°, N° 4, DO CPC, PARA QUE OS AUTOS VOLTEM À 1a INSTÂNCIA, A FIM DE SEREM EFECTUADAS AS DILIGÊNCIAS instrutórias omitidas e de serem apreciados factos relevantes não considerados na sentença recorrida, com a consequente emissão de nova decisão;

ii) caso assim não se entenda, mais se requer, subsidiariamente, a este tribunal de recurso que, após promoção das diligências instrutórias necessárias e confirmação dos pontos de direito relativos à interpretação das disposições de direito comunitário, abaixo devidamente referenciadas, sejam anulados quer os actos de autoloquidação da taxa sobre a comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal referentes aos meses de janeiro a dezembro do ano de 2005, atenta a manifesta ilegalidade dos mesmos, com as demais consequências legais, designadamente a restituição à impugnante de todas as quantias indevidamente pagas, acrescidas de juros indemnizatórios à taxa legal, nos termos e conforme requerido na petição de impugnação judicial;

iii) caso não seja entretanto atendido o pedido apresentado ao tribunal a quo de rectificação da sentença recorrida, mais se quere a reforma da sentença recorrida, nos termos do disposto no artigo 669.°, n° 2, alínea b), do cpc, no sentido de se substituir a data de 9.02.2007 aí indicada, pela data de 19.02.2007, como data em que se verificou a notificação à ora recorrente do indeferimento da reclamação graciosa que suscitou a impugnação judicial que originou a sentença recorrida;

iv) mais se reproduzem as diligências probatórias, incluindo a identificação da testemunha então indicada, constantes da petição de impugnação, requerendo-se que, não se julgando este tribunal de recurso habilitado a fazê-lo - e a ora recorrente entende que não se deve julgar habilitado a fazê-lo -, sejam dadas instruções, com a descida dos autos ao tribunal de 1ª instância, ao tribunal a quo, para que promova as diligências probatótias identificadas pelos seguintes requerimentos de prova: requer-se, ao abrigo dos artigos 13.°, n°s 1 e 2, 114.°, 115.° do código de procedimento e de processo tributário, do artigo 99.°, n°s 1 e 3, da lei geral tributária e do artigo 519.°, n° 1, do código de processo civil, aplicável ex vi alínea e) do artigo 2.° do código de procedimento e de processo tributário e alínea d) do artigo 2.° da lei geral tributária, que seja solicitado ao INFARMED - autoridade nacional do medicamento e produtos de saúde I.P. (INFARMED) que faculte:

A) para efeitos da confirmação dos factos que sustentam a CONCLUSÃO DE QUE O SECTOR DOS COSMÉTICOS E DE HIGIENE CORPORAL É RESPONSÁVEL, NO MÁXIMO, POR MAIORES DESPESAS A CARGO DO ERÁRIO PÚBLICO CORRESPONDENTES A 6,11% DAS DESPESAS DO INFARMED:

1° A PERCENTAGEM DOS CUSTOS E PERDAS DO INFARMED IMPUTÁVEL À SUA ACTIVIDADE NO SECTOR DOS PRODUTOS COSMÉTICOS E DE HIGIENE CORPORAL, COM EXPLICITAÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NESSA IMPUTAÇÃO, POR REFERÊNCIA, DE FORMA SEPARADA, AOS ANOS DE 2000 A 2005;

2º a descrição das actividades do infarmed nos anos de 2000, 2001, 2003, 2004 e 2005, para efeitos da aferição nestes anos da tendência que a análise das actividades desenvolvidas no ano de 2002, realizada na petição de impugnação, revela, nos seguintes termos:

a) síntese das actividades do infarmed nos anos de 2000, 2001, 2003, 2004 e 2005, nos termos, para efeitos comparativos, da estrutura descritiva utilizada no capítulo 2 do relatório de actividades 2002 do INFARMED;

B) DESCRIÇÃO DA ACTIVIDADE DO INFARMED DE LICENCIAMENTO NOS ANOS DE 2000, 2001, 2003, 2004 E 2005, NOS TERMOS, PARA EFEITOS COMPARATIVOS, DA ESTRUTURA DESCRITIVA utilizada no ponto 3.7 do relatório de actividades 2002 do INFARMED;

C) descrição da actividade do INFARMED de "avaliação ECONÓMICA E COMPARTICIPAÇÕES" NOS ANOS DE 2000, 2001, 2003, 2004 E 2005, NOS TERMOS, PARA EFEITOS COMPARATIVOS, DA ESTRUTURA DESCRITIVA UTILIZADA NO PONTO 3.8 DO relatório de actividades 2002 do INFARMED;

d) descrição da actividade do INFARMED de publicações nos anos de 2000, 2001, 2003, 2004 e 2005, nos termos, para efeitos comparativos, da estrutura descritiva UTILIZADA NO QUADRO 35 DO RELATÓRIO DE ACTIVIDADES 2002 do INFARMED;

e) descrição da actividade do INFARMED de informação TÉCNICO-CIENTÍFICA NOS ANOS DE 2000, 2001, 2003, 2004 E 2005, NOS TERMOS, PARA EFEITOS COMPARATIVOS, DA ESTRUTURA DESCRITIVA UTILIZADA NO PONTO 3.9 DO RELATÓRIO de actividades 2002 do INFARMED;

F) DESCRIÇÃO DA ACTIVIDADE DO INFARMED DE INVESTIGAÇÃO E FORMAÇÃO NOS ANOS DE 2000, 2001, 2003, 2004 E 2005, NOS TERMOS, PARA EFEITOS COMPARATIVOS, DA ESTRUTURA DESCRITIVA UTILIZADA NO QUADRO 36 E PONTO 3.10 DO relatório de actividades 2002 do INFARMED;

g) descrição da actividade do INFARMED na área dos MEDICAMENTOS VETERINÁRIOS, DOS DISPOSITIVOS MÉDICOS NÃO ACTIVOS, DOS DISPOSITIVOS MÉDICOS PARA DIAGNÓSTICOS IN VITRO E DOS PRODUTOS FARMACÊUTICOS HOMEOPÁTICOS, NOS ANOS DE 2000, 2001, 2003, 2004 E 2005, NOS TERMOS, PARA EFEITOS COMPARATIVOS, DA ESTRUTURA DESCRITIVA UTILIZADA NAS PÁGINAS 52 A 59 DO RELATÓRIO DE ACTIVIDADES 2002 DO INFARMED;

h) descrição da actividade do INFARMED relativas às NOTIFICAÇÕES NA ÁREA DOS PRODUTOS COSMÉTICOS E DE HIGIENE CORPORAL, NOS ANOS DE 2000, 2001, 2003, 2004 E 2005, NOS TERMOS, PARA EFEITOS COMPARATIVOS, DA ESTRUTURA DESCRITIVA UTILIZADA NO QUADRO 55 DO RELATÓRIO DE actividades 2002 do INFARMED, com explicitação daquilo EM QUE CONSISTEM EM CONCRETO AS TAREFAS DE PROCESSAMENTO DESSAS NOTIFICAÇÕES PELO PESSOAL DO INFARMED;

i) descrição da actividade do INFARMED relativamente às notificações e outros procedimentos de avaliação e autorização na área dos medicamentos, nos anos de 2000, 2001, 2003, 2004 e 2005, nos termos, para efeitos comparativos, da estrutura descritiva utilizada no quadro 5, quadro 7 e quadro 8 do relatório de actividades 2002 do INFARMED;

j) descrição da distribuição do pessoal do INFARMED pelas várias áreas e departamentos, nos anos de 2000, 2001, 2003, 2004 e 2005, nos termos, para efeitos comparativos, da estrutura descritiva utilizada no quadro 75 do relatório de actividades 2002 do INFARMED;

3º INDICAÇÃO, POR ANO, RELATIVAMENTE AOS ANOS DE 2000 A 2005, DOS SEGUINTES DADOS, AQUI IDENTIFICADOS POR REFERÊNCIA À TERMINOLOGIA E DIVISÕES DEPARTAMENTAIS E POR ÁREAS CONSTANTES DO relatório de actividades 2002 do INFARMED:

a) número de pessoas afectas a tempo inteiro, ou o equivalente a pessoas afectas a tempo inteiro, dentro da área de coordenação de avaliação e vigilância de medicamentos e produtos de saúde, na direcção operacional de avaliação de produtos de saúde (ou departamento equivalente que lhe tenha sucedido), ao sector dos cosméticos e dos produtos de higiene corporal;

b) número de pessoas afectas a tempo inteiro, ou o equivalente a pessoas afectas a tempo inteiro, dentro da área de coordenação de avaliação e vigilância de medicamentos e produtos de saúde, na direcção operacional de farmacovigilância e segurança de medicamentos e produtos de saúde (ou departamento equivalente que lhe tenha sucedido), ao sector dos cosméticos e dos produtos de higiene corporal;

c) número de pessoas afectas a tempo inteiro, ou o equivalente a pessoas afectas a tempo inteiro, dentro da área de coordenação de licenciamentos, inspecção e controlo, na direcção operacional de licenciamentos e inspecções (ou departamento equivalente que lhe tenha sucedido), ao sector dos cosméticos e dos produtos de higiene corporal;

d) número de pessoas afectas a tempo inteiro, ou o equivalente a pessoas afectas a tempo inteiro, dentro da área de coordenação de licenciamentos, inspecção e controlo, na direcção operacional da comprovação da qualidade (ou departamento equivalente que lhe tenha sucedido), ao sector dos cosméticos e dos produtos de higiene corporal;

e) número de pessoas afectas a tempo inteiro, ou o equivalente a pessoas afectas a tempo inteiro, dentro da área de coordenação de informação e utilização de medicamentos, no observatório de medicamentos e produtos de saúde (ou departamento equivalente que lhe tenha sucedido), ao sector dos cosméticos e dos produtos de higiene corporal;

f) número de pessoas afectas a tempo inteiro, ou o equivalente a pessoas afectas a tempo inteiro, dentro da área de coordenação de informação e utilização de medicamentos, na direcção operacional de gestão da informação, ao sector dos cosméticos e dos produtos de higiene corporal;

g) número de pessoas afectas a tempo inteiro, ou o EQUIVALENTE A PESSOAS AFECTAS A TEMPO INTEIRO, NO laboratório de ensaios e metrologia de saúde (ou departamento equivalente que lhe tenha sucedido), ao sector dos cosméticos e dos produtos de higiene corporal;

h) outras pessoas, indicando o respectivo número, eventualmente afectas a tempo inteiro, ou o equivalente a pessoas afectas a tempo inteiro, ao sector dos cosméticos e dos produtos de higiene corporal;

4º indicação, por ano, do total de custos e perdas do infarmed, após regularizações, nos anos de 2000 a 2005;

B) para efeitos da confirmação dos factos que sustentam a CONCLUSÃO DE QUE O SECTOR DOS COSMÉTICOS E DE HIGIENE CORPORAL É RESPONSÁVEL, NO MÁXIMO, POR MAIORES DESPESAS A CARGO DO ERÁRIO PÚBLICO CORRESPONDENTES A 6,11% DAS DESPESAS DO INFARMED:

5ª indicação das receitas, por ano, cobradas ou por cobrar, COM A TAXA INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS COSMÉTICOS E DE HIGIENE CORPORAL, NOS ANOS DE 2000 A 2005, TENDO EM CONTA AS LIQUIDAÇÕES OFICIOSAS E AUTOLIQUIDAÇÕES NÃO REFLECTIDAS NOS DOCUMENTOS DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DO INFARMED aprovados e publicados, relativos a esses anos;

6ª indicação do volume de vendas em portugal dos produtos cosméticos e de higiene corporal, numa base anual, nos anos de 2000 A 2005;

C) para efeitos da confirmação de que a esmagadora maioria dos produtos cosméticos e de higiene corporal comercializados em portugal não são de produção nacional:

7ª indicação referida no ponto 6°), acima, e indicação do volume de vendas em portugal dos produtos cosméticos e de higiene corporal de produção nacional, numa base anual, nos anos de 2000 a 2005;

8ª indicação do volume de vendas em portugal dos produtos cosméticos e de higiene corporal provenientes de estados da união europeia, numa base anual, nos anos de 2000 a 2005;

9ª indicação do volume de vendas em portugal dos produtos cosméticos e de higiene corporal provenientes de estados não pertencentes à união europeia, numa base anual, nos anos de 2000 A 2005;

D) para efeitos da confirmação de que a receita obtida com a taxa SOBRE A SOMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS COSMÉTICOS E DE HIGIENE CORPORAL É UTILIZADA, NA MEDIDA EM QUE O É NO SECTOR DOS PRODUTOS COSMÉTICOS E DE HIGIENE CORPORAL, NA REALIZAÇÃO DE ANÁLISES LABORATORIAIS A PRODUTOS COSMÉTICOS E DE HIGIENE CORPORAL DE PRODUÇÃO NACIONAL:

10° INDICAÇÃO DO NÚMERO DE CONTROLOS PARA COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE E DE INSPECÇÕES, RELATIVOS A PRODUTOS COSMÉTICOS E DE HIGIENE CORPORAL DE ORIGEM COMUNITÁRIA, NUMA BASE ANUAL, NOS ANOS DE 2000 A 2005;

11° indicação do número de controlos para comprovação da qualidade e de inspecções, relativos a produtos cosméticos e de higiene corporal provenientes estados terceiros (não pertencentes à união europeia), numa base anual, nos anos de 2000 A 2005.

mais se requer, ao abrigo do disposto no artigo 115°, n° 1, do código de procedimento e de processo tributário, que, com a descida dos autos ao tribunal de 1a instância, sejam dadas instruções ao tribunal a quo para QUE PROCEDA À INQUIRIÇÃO DA SEGUINTE TESTEMUNHA:

ana maria couras, Presidente da Direcção da Associação dos Industriais de Cosméticos (AIC), com domicílio profissional na Av. António José de Almeida, n° 7,2°, Lisboa.

v) finalmente, requer-se que, com a descida dos autos ao tribunal de 1a instância, SEJAM DADAS INSTRUÇÕES AO TRIBUNAL A QUO PARA QUE PROCEDA AO REENVIO PREJUDICAL, PREVISTO NO ARTIGO 234.° DO TRATADO DA COMUNIDADE EUROPEIA, PARA O tribunal de justiça da comunidade europeia, com o objectivo de uma melhor CLARIFICAÇÃO DE QUESTÕES DE DIREITO COMUNITÁRIO RELEVANTES PARA A BOA DECISÃO DA CAUSA, DAS SEGUINTES QUESTÕES:

1ª o artigo 28.° do tratado da comunidade europeia deve ser interpretado no sentido de se opor a um imposto que onera a uma taxa de 2% sobre o preço de venda, uma categoria específica de produtos (no caso produtos cosméticos e de higiene corporal) nacionais, provenientes de estados membros e importados, mas que, de facto, se aplica (quase exclusivamente) a produtos provenientes de estados membros e importados, por ser muito reduzida a produção nacional, cuja receita seja maioritariamente utilizadas em tarefas e actividades não relacionadas com essa categoria específica de produtos?

2ª os artigos 23.°, n° 1, e 25.° do tratado da comunidade europeia devem ser interpretados no sentido de se oporem a um imposto que exista e funcione nas condições descritas no n° 1°), que não faça parte de um sistema geral de imposições internas que incidam sistematicamente sobre categorias de produtos?

3ª o artigo 90.° do tratado da comunidade europeia deve ser INTERPRETADO COMO OPONDO-SE A UM IMPOSTO QUE EXISTA E FUNCIONE NAS CONDIÇÕES DESCRITAS NO N° 1), CUJA RECEITA SEJA, EM PARTE, UTILIZADA EM ACÇÕES DE FISCALIZAÇÃO E COMPROVAÇÃO DE QUALIDADE QUE ABRANGEM EXCLISIVAMENTE OU QUASE EXCLUSIVAMENTE A PRODUÇÃO NACIONAL, PROMOVENDO, DESSE MODO, A CREDIBILIDADE, APENAS, DOS PRODUTOS NACIONAIS, OU EM ACÇÕES DE FORMAÇÃO E INFORMAÇÃO QUE BENEFICIAM SOBRETUDO A PRODUÇÃO NACIONAL?

4.ª o artigo 90.° do tratado da comunidade europeia deve ser INTERPRETADO COMO OPONDO-SE A UM IMPOSTO QUE EXISTA E FUNCIONE NAS CONDIÇÕES DESCRITAS NO N° 1), QUANDO ESTE NÃO INCIDA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE OUTROS PRODUTOS EM PORTUGAL, QUE ESTEJAM EM CONCORRÊNCIA, AINDA QUE PARCIAL, INDIRECTA OU POTENCIAL, COM OS PRODUTOS SUJEITOS AO REFERIDO IMPOSTO?.”

Não houve contra -alegações.

A EPGA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Os autos vêm à conferência, com os vistos dos senhores juízes adjuntos.

2. - Pelos documentos juntos aos autos o Mmº Juiz «a quo» deu como provados, com interesse para a decisão do processo, os seguintes factos:

A) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n° 312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Janeiro de 2005, no valor de € 39.980.86. ( Docs. a fls. 82 a 84 do p.a. em apenso).

B) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n°312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Fevereiro de 2005, no valor de € 23.750.10. (Docs. a fls. 85 a 87 do p. a. em apenso).

C) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n.º312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Março de 2005, no valor de € 25.376.38. ( Docs. a fls. 88 a 90 do p.a. em apenso).

D) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n° 312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Abril de 2005, no valor de € 35.335,60. ( Docs. a fls. 91 a 93 do p.a. em apenso)

E) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n°312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Maio de 2005, no valor de € 28.657,07. ( Docs. a fls. 94 a 96 do p.a. em apenso)

F) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n° 312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Junho de 2005, no valor de € 24.923,42. ( Docs. a fls. 97 a 99 do p.a. em apenso)

G) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n° 312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Julho de 2005, no valor de € 29.361.66. (Docs. a fls. 100 a 102 do p. a. em apenso).

H) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n° 312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Agosto de 2005, no valor de € 33.964.48. (Docs. a fls. 103 a 105 do p.a. em apenso)

I) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n° 312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Setembro de 2005, no valor de € 25.266.66. ( Docs. , a fls. 106 a 108 do p.a. em apenso)

J) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n° 312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Outubro de 2005, no valor de € 25.467,44. ( Docs. a fls. 109 a 111 do p.a. em apenso)

L) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n° 312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Novembro de 2005, no valor de € 29.660.43. (Docs. a fls. 112 a 114 do p.a. em apenso)

M) Em Março de 2006 a Impugnante efectuou a autoliquidação da taxa de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo DL n.º312/2002, de 20/12, relativa ao mês de Dezembro de 2005, no valor de € 22.961.44. (Docs. a fls. 115 a 117 do p.a. em apenso).

N) Mediante oficio datado de 20 de Março de 2006, a Impugnante remeteu as declarações de vendas mensais de Produtos Cosméticos e de Higiene Corporal relativos aos meses de Janeiro a Dezembro de 2005 e respectivas " Guias de Depósito" no montante global de € 344.705,56 relativo ás autoliquidações das taxas de comercialização de produtos de saúde, instituída pelo art. 1°, n.°1, da al.a) do DL n.° 312/2002, de 20 de Dezembro, no montante global de € 344.705,56. ( Fls. 81 a 117 do p.a. em apenso)

O) Em 11.10.2006, a Impugnante deduziu reclamação graciosa contra os actos tributários de autoliquidação da taxa sobre a comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal a que alude a alíneas A) a O) A) do probatório. (Fls. 38 a 77 do p.a. em apenso)

P) Em 19.02.2007 a Impugnante foi notificada da Deliberação n.°043 /CA/ 2007 do Conselho de Administração do INFARMED nos termos da qual foi indeferida a reclamação graciosa a que alude a al. O) do probatório. (Fls. 158 e 159 do p. a. em apenso).

Q) A presente impugnação deu entrada em juízo via presencial em 5.03.2007, conforme consta do teor do carimbo aposto na primeira a fls. 2 dos autos.

Factos não provados

Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa.

A convicção do tribunal formou-se nos documentos não impugnados, que constam dos autos e do p.a. em apenso, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

3. - Atenta a ordem do julgamento estabelecida no artº 660º do CPC, aplicável ao recurso por força das disposições combinadas dos artºs. 713º nº 2 e 749º, ambos daquele Código, vemos que as questões sob recurso, suscitadas e delimitadas pelas conclusões da Recorrente, são as de saber:

1. Se era possível o conhecimento imediato do pedido pelo Tribunal recorrido, não obstante as questões a decidir não serem apenas de Direito e de o processo não fornecer os elementos necessários.

2. Se ocorre a insuficiência da matéria de facto considerada provada, quanto à repercussão do tributo no consumidor final, e necessidade de ampliação da matéria de facto.

3. Se foi insuficiente a instrução, por não ter sido inquirida a testemunha arrolada pela impugnante.

4. Se ocorre a violação do princípio da tributação pelo lucro real, consagrado no artigo 104.°/2 da CRP e da igualdade e proporcionalidade.

5. Se o DL 312/2002, de 20 de Dezembro, viola os artigos 28.°, 23.° e 25.° e 90.° do Tratado da Comunidade Europeia, por constituir uma regulamentação desnecessária e desproporcionada, de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, susceptível de entravar o comércio intracomunitário e

6. Se se justifica que o Tribunal proceda ao reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias previsto no artigo 234.° do mesmo Tratado.

Na sentença recorrida, fundamentou-se assim a improcedência da impugnação no que concerne a todas e cada uma das causas de pedir invocadas na p.i. e que são objecto de censura no presente recurso:

“Da taxa de comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal.

A questão central colocada em juízo passa necessariamente, por saber se o tributo liquidado ao abrigo do DL n.°312/2002 de 20 de Dezembro se deve qualificar como imposto ou taxa.

A este propósito é vasta a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores que reflectindo sobre tal questão, de forma pacífica tem expendido:

«O conceito de taxa tem sido alvo de larga explanação doutrinal e jurisprudencial, podendo hoje terem-se por definidos, com suficiente base dogmática, os seus elementos essenciais.

Assim, Teixeira Ribeiro, define-a "como a quantia coactivamente paga pela utilização individualizada de bens semi-públicos, ou como o preço autoritariamente fixado por tal utilização" - c/r. RLJ 117-294.

E o parecer da P.G.Rep. de 15/Dez/91 in D.Rep., II de 04-06-93, reproduzindo o parecer n° 64/80, tal como o Ac. deste Tribunal, de 10/Fev/83 in Acd' Dout' 257-579, sustentam ser a taxa "o preço autoritariamente estabelecido, pago pela utilização individual de bens semi-públicos, tendo a sua contrapartida uma actividade do Estado ou de outro ente público, especialmente dirigida ao obrigado ao pagamento".» (Acórdão do STA de 21.01.2004 proferido no Proc. n.° 1638/03 - disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

A propósito da questão envolvida no âmbito da Lei n.° 3-B/2000 de 4 de Abril, naquele mesmo Acórdão, ficou sumariado o seguinte:

«As "taxas sobre comercialização de produtos de saúde", previstas no art. 72° da Lei 3-B/2000 (Orçamento do Estado para 2000) são verdadeiros impostos - que não taxas - pois que constituem prestações pecuniárias, sempre coactivas, sem carácter de sanção, exigidas por um ente público com vista à realização de fins públicos, inexistindo o vínculo sinalagmático característico daquelas. »

Pese embora, os actos tributários sindicados se apresentem enquadrados no regime jurídico constante no DL. n.° 312/2002 de 20 de Dezembro, produzido ao abrigo da autorização legislativa concedida pelo art. 55° da Lei n° 109-B/2001, de 27 de Dezembro, como veremos de seguida a jurisprudência produzida em torno da Lei n.° 3-B/2000 de 4 de Abril mantém a devida actualidade.

É, que o normativo constante no n.° 2 do art. 3° do DL. n.° 312/2000, de 20 de Dezembro ao prescrever: « No âmbito das contrapartidas a prestar, o INFARMED deve enviar aos obrigados ao pagamento da taxa as conclusões dos estudos e das informações recolhidas sobre cada um dos produtos cosméticos e de higiene corporal, produtos farmacêuticos homeopáticos, dispositivos médicos não activos e dispositivos para diagnóstico in vitro que comercializam, bem como das demais acções referidas no n.° 2 do artigo 1» afigura-se-nos, que não reveste a mínima potencialidade de afastar, a qualificação firmemente sedimentada, em torno do tributo em causa.

Com efeito, a conduta que é pedida ao INFARMED decorre desde logo das atribuições que se mostram apostas no DL. 495/99, de 18 de Novembro.

Referindo o art. 6° do citado diploma legal que as atribuições do INFARMED prosseguem-se nos domínios de avaliação, autorização, disciplina, inspecção e controlo da produção, distribuição, comercialização e utilização de medicamentos de uso humano e veterinários, incluindo os medicamentos à base de plantas e homeopáticos, e de produtos de saúde, nos termos da respectiva legislação específica.

Assim a esta luz, o INFARMED ao enviar as conclusões dos estudos e das informações recolhidas sobre cada um dos produtos cosméticos e de higiene corporal aos sujeitos obrigados pelo pagamento do tributo, mais não está, do que através do efectivo exercício do direito de informação a contribuir para concretização do imperativo constitucional consagrado no art. 64° da Lei Fundamental.

Donde, daqui se extrai que a jurisprudência produzida pelo STA, no sentido de qualificar a taxa de comercialização como um imposto continua à luz do DL. n.° 312/2002 de 20 de Dezembro a manter actualidade, por outro lado, os beneficiários directos continuam a não ser os respectivos importadores ou produtores mas os cidadãos utentes ou consumidores beneficiária directa do sistema.

Acresce que, nos termos do art. 1°, n° 3 do citado diploma legal, a taxa em análise incide sobre o montante do volume de vendas dos produtos por ela abrangidos, deduzido do imposto sobre o valor acrescentado, o que deixa antever que a mesma é aferida em função da capacidade contributiva do contribuinte e não em função de qualquer ideia de proporcionalidade, típica da medida das taxas (neste sentido, vide Casalta Nabais, in Direito Fiscal, 2ª edição, Almedina, págs. 20 e 21 e cfr. com o art. 4°, n° l da LGT).

Assente que ficou a natureza do tributo, vejamos cada uma das infracções legais imputadas aos actos tributários impugnados.

Do vício de violação de lei por ofensa do principio da tributação pelo lucro real. (cfr. n.°2 do art. 104° da Constituição da República Portuguesa).

Sobre esta questão pronunciou-se já o STA em diversos Acórdãos os quais, sem discordância, optaram pela mesma solução (cfr. entre outros os de 04-06-2003, Rec. 61-03, de 9-7-03, Rec. 439-03, de 22-10-03, rec. 438-03, de 29-10-03, Rec. 1060-03, 1061-03 e de 15-10-2003, Rec. 1063-03).

Assim, não havendo fundamentos nem de facto nem de direito para discordar sobre a posição tomada, se procede à transcrição do decidido no Acórdão de 3.12.2003, proferido no Proc. 01065/03;

«Com efeito o tributo em análise ao incidir sobre o valor de vendas de cada produto está ainda a incidir sobre o rendimento real da entidade vendedora ainda que tomando como referência o preço de venda ao consumidor final podendo tratar-se de entidade diversa da recorrida.

É que exigindo aquela norma constitucional que o imposto incida sobre o rendimento real não ocorre tal violação uma vez que resulta que o imposto em causa nos autos incide sobre um dos componentes de tal rendimento na parte relativa aos proveitos.» (Acórdão do STA de 3.12.2003 proferido no Proc. n.°01065/03 - disponível em texto integral em www.dgsi.pt.).

Seguindo o caminho da jurisprudência indicada, se conclui que o tributo em análise «incide sobre o valor de vendas de cada produto», e esse valor de vendas não deixa de constituir um rendimento real da entidade vendedora, só porque referido ao preço de venda ao consumidor final, que pode ser entidade diferente.

Em face do exposto, improcede o vício de violação de lei por ofensa do n.° 2 do art. 104° da Constituição da República Portuguesa.

Do vicio de violação de lei por ofensa dos princípios da igualdade, da liberdade de empresa e do não confisco.

De modo a sustentar a procedência do vício supra enunciado, alega a Impugnante que o facto de as empresas se dedicarem à comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal implicará que o seu lucro seja tributado de uma forma mais gravosa que o lucro da generalidade das empresas, e como estão obrigadas ao pagamento destes tributos as entidades que coloquem no mercado os produtos de cosméticos e de higiene corporal, esta imposição traduz-se também numa concreta limitação da liberdade de empresa e do direito de propriedade, uma vez que tem natureza claramente discriminatória.

Vejamos,

O princípio da igualdade postula, na sua formulação mais sintética, que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento diferente para as situações de facto desiguais.

Em suma, e no essencial, o que o princípio da igualdade impõe é uma proibição do arbítrio e da discriminação sem razão atendível.

Assim, a alegada violação não merece acolhimento, por a mesma apenas fazer sentido se fosse carreado para os autos matéria factual capaz de permitir aos julgador, aferir que duas situações de facto idênticas mostram-se tratadas de forma desigual.

Ora, resultando da alegação da Impugnante que a diferença se tratamento impera sobre produtos sujeitos a regimes distintos, não resta senão conclui que não assiste razão à Impugnante.

No que respeita invocada limitação da liberdade de empresa e do direito de propriedade também aqui não assiste razão à Impugnante.

Com efeito, o direito à livre iniciativa privada, consagrado no artigo 61° da CRP, tem um duplo sentido - por um lado, a liberdade de iniciar uma actividade económica e, por outro lado, na liberdade de organização, gestão e actividade da empresa (Cfr. Constituição da Republica Portuguesa, Anotada -Artigos 1° a 107°, J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, 4a ed. Revista, Coimbra, pp 790).

Também o Tribunal Constitucional sobre o conteúdo do direito à livre iniciativa económica privada tem reiteradamente afirmado que o mesmo se divide num dupla vertente: * Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma actividade económica (direito à empresa, liberdade de criação de empresa) e, por outro lado, na liberdade de gestão e actividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade de empresário)» (In. Ac. do TC n.° 289/2004, disponível na página da Internet do Tribunal, no endereço www.tribunalconstitucional.pt.).

Ora, assim delimitado o alcance constitucional do direito à livre iniciativa económica privada, impõe-se a conclusão de que manifestamente nenhuma dessas liberdades de criação, de escolha do objecto ou de gestão de empresa que se consideram minimamente atingido com a criação e aplicação da taxa de comercialização de produtos cosméticos e de higiene corporal.

Com efeito, não pode ver-se, no tributo em causa, uma qualquer remoção, por parte do Instituto, de um obstáculo jurídico à actividade da impugnante (cfr. art. 4° 2 da LGT). Tal modalidade é própria das chamadas autorizações e licenças, o que não é patentemente o caso (cfr. Casalta Nabais, O Dever Fundamental de Pagar Impostos, pág. 260, "No concernente às taxas devidas por licenças apenas estamos perante taxas quando o limite ou obstáculo levantado à actividade dos particulares, por cujo acto administrativo de remoção se cobra a respectiva taxa, constitua um limite ou obstáculo substantivo, atinente sobretudo à concretização e realização prática da liberdade individual e à sua articulação com os interesses públicos de ordem geral”).

Acresce, que o tributo em causa é de pagamento mensal, não antecedendo sequer o exercício da actividade, nada tendo, assim, a ver com qualquer autorização para a impugnante exercer a sua actividade.

Pelas razões expostas, improcede o alegado vicio de violação de lei.

Vicio de violação de lei por ofensa dos artigos 28°, 23°, 25° e 90° do Tratado da Comunidade Europeia.

E Neste particular, alega a Impugnante que se mostram verificadas as infracções legais às aludidas normas comunitárias, pois que, o tributo em causa configura uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa a importações.

Por outro lado o Tratado da Comunidade Europeia, concretamente o n.°1 do art. 23 e 25°, proíbem os Estados Membros de imporem direitos aduaneiros de importação (e de exportação) ou encargos de efeito equivalente, bem como direitos aduaneiros de natureza fiscal.

Caso assim não se entenda, sempre se mostra violado o art. 90° do TCE, por não se qualificar como encargo de efeito equivalente a um direito de importação.

Desde logo, como bem é afirmado na contestação junta aos autos e no Douto Parecer de fls. 420 a 423 as taxas impugnadas, não consubstanciam qualquer direito aduaneiro (incluindo os de natureza fiscal) ou encargo de efeito equivalente nem perante restrição quantitativa à importação ou medida equivalente.

Com efeito o tributo em causa aplica-se aos produtos cosméticos e de higiene corporal fabricados em Portugal bem como aos fabricados noutros países, incluindo os demais Estados membros da União Europeia. Para além do mais, dos tributos em causa não resulta qualquer restrição à colocação no mercado, uma vez que o tributo é repercutido no consumidor final.

Pelo exposto, improcede o alegado vício de violação de lei.

Do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito.

Sustenta a Impugnante que as toalhitas higiénicas comercializadas, apesar de se encontrarem impregnadas com loção, não devem configurar, para efeitos de aplicação das taxas impugnadas produtos cosméticos, pois que também não são consideradas produtos cosméticos para efeitos de IVA.

Vejamos o arguido vício na perspectiva do direito positivo aplicável.

O normativo contemplado na al.p) do art. 2° do DL. n.° 142/2005, de 24 de Agosto ( Regime Jurídico dos produtos cosméticos e de higiene corporal, transpondo as Directivas n.°s 2003/15/CE, 2003/80/CE, 2003/83/CE; 2004/87/CE, 2004/CE/88, 2003/15/CE, 2004/94/CE E 2005/9/CE) entende por: «Produto cosmético» qualquer substância ou preparação destinada a ser posta em contacto com as diversas partes superfícies do corpo humano, designadamente epiderme, sistemas piloso e capilar, unhas, lábios e órgãos genitais externos, ou com os dentes e as mucosas bucais, com a finalidade de exclusiva ou principalmente, os limpar, perfumar, modificar os eu aspecto, proteger, manter e, bom estado ou de corrigir os odores corporais.»

Por seu turno, o Anexo I ao dito diploma, apresenta a seguinte redacção: "Lista indicativa por categoria de produtos cosméticos:» logo haveremos de extrair que o elenco corporizado no referido elenco é meramente exemplificativo.

Tanto que assim é, que a própria Impugnante declara tais produtos perante INFARMED.

Por último, não procede igualmente o vício de forma por falta de fundamentação e o vicio de violação de lei por ofensa do principio da decisão do indeferimento da reclamação graciosa deduzida pela Impugnante, pela singela razão que o facto de não concordar com o decidido não preenche seguramente as violações invocadas, pois do que se trata, é sim de não concordar com o decidido e, neste caso caímos do mérito da decisão.

Em suma, os actos tributários impugnados não padecem das ilegalidades que lhe foram assacadas na petição inicial.

Consequentemente, fica prejudicada a análise da questão relativa ao reconhecimento do direito a juros indemnizatórios, o qual, nos termos do artigo 43° da LGT, sempre estava dependente, entre o mais, de decisão no sentido do pagamento indevido do tributo em causa, o que, como ficou dito, não se verifica.

Do pedido de reenvio prejudicial

A Impugnante, vem requer o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) para efeitos de eventual melhor clarificação das questões de direito comunitário, elencando em seguida as questões a colocar.

Ora, o reenvio prejudicial pode ter por objecto a resposta a uma de duas questões:

-a interpretação de uma disposição de direito comunitário;

-a apreciação da validade de um acto emanado das instituições comunitárias.

No caso em presença, estamos perante uma questão de interpretação de três disposições de direito comunitário - Art.s 28°, n.°1 do art. 23° e 25° do TCE.

Relativamente à dificuldade de interpretação das normas comunitárias, escreve Miguel Almeida Andrade, in Guia Prático do Reenvio Prejudicial, do Gabinete de documentação e Direito Comparado, pág. 30:

«Em primeiro lugar, porque muitos dos seus conceitos não têm o mesmo sentido que os correspondentes em direito interno. Esta é uma realidade que se deve ter presente, caso contrário a especificidade do direito é posta em causa e a sua unidade colocada em risco.

Há ainda que ter em conta que todas as versões linguísticas dos textos de direito comunitário fazem fé. A existência de diferenças entre elas levanta óbvias dificuldades interpretativas.

Existem, por fim, conceitos introduzidos pelo direito comunitário, cujo conteúdo o intérprete que com ele esteja pouco familiarizado terá dificuldade em precisar».

Não é manifestamente o caso dos autos, pois não está em causa propriamente a interpretação de uma norma de direito comunitário dentro daqueles parâmetros. Ora, a interpretação dada às normas de direito interno aquando da análise dos autos, afigura-se-nos, absolutamente coincidente as três normas de direito comunitário invocadas pela Impugnante.

Pelo exposto, entende este tribunal que se justifica a dispensa”.

Em plena concordância com a fundamentação adoptada na sentença recorrida e que se subscreve, entendemos não assistir razão à recorrente.

Vejamos.

Sobre a questão de saber se era possível o conhecimento imediato do pedido pelo Tribunal recorrido, não obstante as questões a decidir não serem apenas de Direito e de o processo não fornecer os elementos necessários, na senda do douto parecer do EPGA, entendemos que o julgamento imediato do pedido pelo Tribunal de 1ª instância não merece qualquer censura, uma vez que as questões a decidir eram, essencialmente de direito e o processo continha já todos os elementos necessários à decisão.

O mesmo se diga quanto ao erro de julgamento por insuficiência da matéria de facto, pois a questão da repercussão do tributo no consumidor final é exclusivamente jurídica e se não o fosse em exclusivo sempre teria de se considerar um facto notório, e, como tal, sem necessidade de alegação ou prova.

É que o questionado tributo foi decalcado do regime da taxa sobre a comercialização de medicamentos, regulado pelo DL 282/95, de 26 de Outubro e que o artigo 5.° do DL 63/2007, de 14 de Março, que estabelece o regime de preços dos medicamentos, prevê aquela taxa como parte integrante do preço de venda ao público dos medicamentos.

Sendo assim, como é, uma vez que o tributo em causa é parte integrante do preço de venda ao público, isso implica a sua repercussão no consumidor sinal.

Nesse sentido, pontifica a jurisprudência do Tribunal Constitucional, manifestada, entre outros, no Acórdão do TC, n.° 127/2004, disponível no sítio da Internet www.tribunalconstitucional.pt., que vem considerando tratar-se de um imposto indirecto sobre o consumo.

Também o STA se pronunciou no mesmo sentido no Acórdão de 21/1/2004, no Recurso nº 1638/03 que, versando sobre a questão envolvida no âmbito da Lei n.° 3-B/2000 de 4 de Abril, se doutrinou que «As taxas sobre comercialização de produtos de saúde previstas no Art. 72.° da Lei 3-B/2000 (Orçamento do Estado para 2000) são verdadeiros impostos - que não taxas - pois que constituem prestações pecuniárias, sempre coactivas, sem carácter de sanção, exigidas por um ente público com vista à realização de fins públicos, inexistindo o vínculo sinalagmático característico daquelas.»

Acresce que, não obstante os actos tributários em crise se mostrem enquadrados no regime jurídico constante no DL n.°312/2002 de 20 de Dezembro, produzido ao abrigo da autorização legislativa concedida pelo art. 55.° da Lei n.° 109-8/2001, de 27 de Dezembro, mantém actualidade a jurisprudência tirada acerca da Lei n.° 3-B/2000 de 4 de Abril o qual refere que [...]. Em 20 de Dezembro foi publicado o DL n.° 311/2002, nos termos do qual, foi legislado o seguinte: [...].

Sucede que o DL. N.° 312/02, de 20/12, no uso da autorização legislativa concedida pelo art. 55.° da Lei n.°109-B/2001, de 27/12, estabeleceu o regime da taxa sobre a comercialização de produtos de saúde (produtos cosméticos e de higiene corporal, produtos farmacêuticos homeopáticos, dispositivos médicos não activos e dispositivos para diagnóstico in vitro), estatuindo, no seu art. 1º., n.°2, que tal taxa constitui «contrapartida do adequado controlo dos respectivos produtos de saúde, com a execução de acções inspectivas de carácter aleatório e subsequente controle laboratorial dos produtos colocados no mercado, visando garantir a qualidade e segurança a utilização dos mesmos, bem como da realização das acções de informação e formação que visem a protecção da saúde pública e dos utilizadores».

Vê-se, pois, que nos plano teleológico, no essencial se visa concretizar a protecção da saúde pública, defendendo-a e promovendo-a, nos termos constitucionalmente previstos - art. 64.° da CRP - o que torna exigível que os produtos de saúde se encontram conformes às exigências legais.

Por assim ser, impõe-se concluir que os seus beneficiários directos não são as entidades responsáveis pela colocação no mercado dos produtos em causa mas os cidadãos utentes, consumidores, em suma, a comunidade; esta sim a verdadeira beneficiária directa do sistema.

Por outro lado, o art. 1.°, n.° 3, do referido diploma legal, prevê que a taxa em análise incide sobre o montante do volume de vendas dos produtos por ela abrangidos, deduzido do imposto sobre o valor acrescentado, o que deixa antever que a mesma é aferida em função da capacidade contributiva do contribuinte e não em função de qualquer ideia de proporcionalidade, típica da medida das taxas (neste sentido, vide Casalta Nabais, in Direito Fiscal, 2.a Edição, Almedina, págs. 20 e 21 e cfr. com o art. 4.°, ,° 1, da LGT). Fica assim assente que o tributo em causa assume a natureza de imposto.

Também o Acórdão do STA de 15/10/2003, rec. 1063/03, é peremptório:

"A denominada - taxa -sobre comercialização de produtos de saúde, cobrada pelo INFARMED aos agentes que importam, produzem ou comercializam esses produtos, não é uma verdadeira taxa, mas um imposto ou contribuição especial."

Pelos motivos agora assinalados, também não se justifica que se proceda, como pretende a recorrente, à audição das testemunhas por si indicadas.

Assim, também se nos afigura que não há défice instrutório, mesmo no que se refere à não inquirição das testemunhas, pois, como já acima se salientou, as questões sobre as quais a recorrente pretendia produzir prova são questões exclusivamente de direito.

Depois, quanto à “velha” questão da diferença entre taxa e imposto, é pacífico que a mesma decorre, essencialmente, do carácter bilateral da primeira e unilateral do segundo. É esse, de resto, o traço distintivo que a própria lei consagra no artigo 4°da LGT segundo o qual o imposto assenta especialmente na capacidade contributiva revelada através do rendimento ou da sua utilização e do património e a taxa assenta na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares.

Como já se demonstrou, à luz do artigo 72°da Lei 3-B/2000, de 4 de Abril o tributo em análise era considerado um imposto e não perdeu essa característica com a entrada em vigor do DL 312/2002 mormente pois não se antolha que os sujeitos passivos do tributo utilizem qualquer bem público, lhes seja prestado qualquer serviço público como contrapartida do pagamento do tributo ou que se verifique qualquer remoção de um obstáculo ao exercício da actividade dos sujeitos passivos do tributo.

Volta a salientar-se, na esteira do douto parecer do EPGA, que o INFARMED tem por atribuições assegurar um elevado nível de protecção da saúde pública, nomeadamente em matéria de produtos de saúde e desenvolver informação ao público, bem como reforçar as regras e o controlo daqueles produtos, em termos de saúde pública (vd. art. 6.°/3 do DL 495/99, de 18 de Novembro), sendo que do estatuído no artigo 55.°/l/ b) da Lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro, decorre que como contrapartida do tributo «O INFARMED assegurará um adequado controlo dos produtos de saúde, com execução regular de acções inspectivas e subsequente controlo laboratorial dos produtos colocados no mercado, visando garantir a qualidade e segurança da utilização dos mesmos, bem como as acções de informação e formação que visem a protecção da saúde pública e dos utilizadores».o que tudo corresponde ao fim legal proclamado em tel preceito e que é, nem mais, nem menos, do que dar concretização ao artigo 64.° da CRP, que consagra programaticamente a promoção, defesa e protecção da saúde pública, assegurando a garantia da conformidade dos produtos de saúde com as disposições legais aplicáveis.

Destarte, os beneficiários directos da actividade desenvolvida pelo INFARMED são os utilizadores dos serviços de saúde e não os importadores e distribuidores, sujeitos passivos do tributo em questão pois os sujeitos passivos da «taxa», individualmente considerados, não obtêm qualquer vantagem específica decorrente do seu pagamento e da actividade desenvolvida pelo INFARMED o qual não lhes presta um serviço que lhes conceda vantagens imediatas.

Pode, pois, afirmar-se que a destinação da suposta «taxa» é o financiamento de uma actividade da Administração estadual indirecta, vocacionada para a satisfação de necessidades públicas de carácter geral, a saber, garantir a qualidade e segurança da utilização dos respectivos produtos e daquelas acções de controlo.

Tanto assim que o artigo 3.° do DL 312/2002, não impõe uma efectiva correspectividade entre a «taxa» paga e a obrigação do INFARMED de fornecer aos sujeitos passivos alguma informação sobre os resultados dos estudos e das acções inspectivas e formativas levadas a cabo.

Ora, não é para obter tais resultados que os sujeitos passivos pagam a «taxa», antes sendo porque pagam a taxa que lhes são fornecidos os resultados que aleatória e eventualmente venham a ser obtidos sobre os produtos que comercializam.

Em suma: inexiste qualquer relação bilateral ou sinalagmática entre a prestação paga pelos sujeitos passivos do tributo e a prestada pelo INFARMED o que vele por dizer que o tributo em apreço é um imposto e não uma taxa.

E visto que a competência para a criação deste imposto se insere na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165°/l/i)) e a mesma pode ser regulada pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa (artigo 198o/1/b) da CRP), dado que a autorização legislativa foi concedida pela Assembleia da República por via do artigo 55° da Lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro e a taxa foi crida pelo DL 312/2002, a aludida norma, à semelhança do DL 313/2002 e liquidação sindicada, não enfermam de qualquer inconstitucionalidade.

Por outro lado, não se mostra violado o princípio da tributação pelo lucro real estatuído no artigo 104.°/2 da CRP, pois que estamos perante um imposto sobre o consumo, que incide sobre o volume de vendas de determinada categoria de produtos.

E também não foi ofendido o princípio da igualdade já que o mesmo postula que se trate de forma igual tudo o que é igual e de forma diversa o que é desigual sendo por isso que é indevida a pretensão da recorrente de que os produtos cosméticos e de higiene corporal sejam tratados do mesmo modo que são tratados os medicamentos, os dispositivos médicos e os produtos farmacêuticos homeopáticos.

É que, manifestamente, se tratam de produtos de natureza totalmente diversa e com sistemas de fiscalização e controlos diversos, que justificam, plenamente, a existência de várias taxas.

Numa outra perspectiva, não procede a invocação da violação do princípio da igualdade, fundada na circunstância do peso relativo do sector de cosméticos e dos produtos de higiene corporal na actividade do INFARMED ser chamado a financiar uma percentagem muito superior dessa actividade total já que estamos perante uma prestação pecuniária coactiva, sem carácter de sanção, exigida por uma entidade pública com vista à realização de fins públicas.

Uma vez que o produto da taxa se destina a financiar actividades que ao próprio Estado compete assegurar, é inócuo, nesse contexto, o balanço entre a receitas e despesas da entidade da INFARMED, inverificando-se a violação do princípio da igualdade, na vertente da proporcionalidade.

Por outro lado e como bem refere o EPGA, não estamos perante qualquer restrição quantitativa à importação ou medida de efeito equivalente, como resulta da leitura dos normativos insertos nos artigos 28°e 30° do TCE (actuais artigos 34.° e 36.° do TUE).

Isso porque o tributo em apreço incide quer sobre produtos fabricados em Portugal, quer sobre os fabricados noutros países, incluindo os restantes membros da EU pois, como já visto, tem a natureza de um imposto sobre o consumo, repercutido no consumidor final.

É que o próprio mecanismo de aplicação e cobrança do tributo aponta para não poder constituir restrição quantitativa à importação ou de efeito equivalente, isso porque o mesmo é autoliquidado após as vendas.

Assim sendo, o tributo não viola os normativos dos artigos 23.°/l e 25.° do TCE, que proíbem aos Estados Membros a imposição de direitos de importação ou encargos de efeito equivalente nem uma imposição de carácter interno, nos termos do artigo 90.° do TCE.

Com efeito, a taxa em causa não consubstancia um direito aduaneiro ou um encargo de efeito equivalente, nem implica uma restrição quantitativa à importação ou medida equivalente, antes constitui um tributo que se aplica aos produtos cosméticos e de higiene corporal fabricados em Portugal como aos mesmos produtos fabricados noutros países, maxime os restantes Estados da União Europeia.

Por fim, no que respeita à invocada necessidade de reenvio prejudicial pedido pela recorrente:

Cremos que não se “…mostra necessária consulta ao TJCE, em termos de reenvio prejudicial a que se refere o art. 234.° do tratado, [...]. Na verdade, a jurisprudência proferida por aquele tribunal, em termos do predito reenvio, visto que se destina a definir o sentido dos respectivos normativos, tem carácter imperativo, em abstracto, dispensando-se, assim, o reenvio, sempre que a questão de interpretação suscitada nos tribunais nacionais tenha sido já objecto de apreciação e julgamento pelo tribunal internacional, já que se não justifica que, a propósito de cada caso concreto, o tribunal seja consultado para interpretar disposição legal ou princípio de direito comunitário que não pode deixar de ter o alcance que o TJCE já antes lhe tenha atribuído, sobretudo se a decisão for recente, justamente porque aquele carácter abstracto implica a respectiva generalidade... Assim, quando a questão suscitada é materialmente idêntica a outra já decidida por aquele tribunal, a título prejudicial, num caso análogo, ou trate de jurisprudência constante, o tribunal nacional, atenta a autoridade do ali decidido, fica dispensado da consulta, seja, de repor a questão de interpretação perante o mesmo tribunal, como é o caso. No mesmo sentido e entre outros, pode ver-se Acs. da Secção do STA de 9/7/03, in rec. n.° 439/03-30; de 15/10/03, in rec. n.°1.063/03; de 19/11/03, in rec. n.° 1.227/03 e de 3/12/03, in rec. n.° 1.065/03."

E também aqui se concorda com o fundamentado e decidido na sentença, pela razão fundamental de que a norma a interpretar se apresenta clara e a decisão sobre as questões postas não são essenciais à decisão.

Os Tratados confiam a salvaguarda jurisdicional da ordem jurídica comunitária ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, ao Tribunal Comunitário de Primeira Ins­tância e aos tribunais nacionais em geral.

As jurisdições nacionais constituem os tribunais comuns da ordem jurídica comunitária na medida em que e desde logo grande parte das normas de origem comunitária é formada por disposições directa­mente aplicáveis por isso mesmo cabendo aos tribunais internos aplicar nos litígios que ocorram no quadro das relações entre particulares (indi­víduos ou empresas) ou entre particulares e os Estados-membros da Comunidade. E, se no exercício da sua competência, os tribunais nacionais tiverem dúvidas sobre a correcta interpretação das normas comunitárias hajam de aplicar, ou sobre a validade dos actos comu­nitários perante eles invocados, dispõem de um meio privilegiado de resolver as suas dificuldades, que é o do reenvio a título prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, das questões de inter­pretação ou de apreciação de validade com que são confrontados (cf. o art.° 234.° do Tratado CE).

Diga-se, que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e o Tribu­nal de Primeira Instância estão dotados de meras competências de atribuição, no uso das quais exercem a sua função jurisdicional apenas nos casos em que a competência respectiva - de carácter contencioso ou não - lhes foi expressamente conferida.

Assim, há uma Jurisdição voluntária, onde cabem as questões relativas à interpretação e a apreciação de validade da norma comunitária e uma competência consultiva.

No âmbito da interpretação e a apreciação de validade da norma comunitária, o TJCE não tem natureza de um tribunal hierarquicamente superior aos tribunais nacionais, habilitado por isso a revogar ou reformar as decisões destes proferidas na área do direito comunitário, embora lhe incumba assegurar «o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados» (cf. art° 220.° CE). Para o tornar possível foi insti­tuído no quadro comunitário um sistema de colaboração ou de «diálogo» entre as jurisdições nacionais e o TJCE que faculta àquelas - e em certos casos lhes impõe - submeter ao Tribunal das Comunidades as questões de interpretação do direito comunitário ou de apreciação da validade dos actos da Autoridade Comunitária (cf. art.os 234.° CE e 150.° CEEA), por forma a assegurar uma interpretação e aplicação uniformes do corpo de normas jurídicas que constitui o direito comum a uma Comunidade de Estados.

No que tange à competência consultiva do TJCE, a mesma está prevista em diversas disposições dos Tratados (artºs 300°, n.° 6, CE e 103.°, 104.° e 105.° CEEA) sendo o parecer do Tribunal vinculativo, pelo que no exercício dessa competência funciona como um genuíno tribunal constitucional pois lhe cabe a pronúncia sobre a compatibilidade dos Tratados Comunitários (a Constituição da Comuni­dade) com os acordos internacionais que a Comunidade pretenda efectivar.

Mas também há uma competência contenciosa dos Tribunais Comunitários - TJCE e Tribunal de Pri­meira Instância – no exercício da qual exercem o controlo, em processo contencioso, da legalidade comunitária, seja a pedido quer das Instituições Comunitárias ou dos Estados-membros, quer dos particulares ofendidos nos seus direitos.

Para o exercício dessas competências foram instituídas diversas vias processuais mas a que aqui importa é a do processo especial de carácter não contencioso do processo de reenvio a título prejudicial da questão de interpretação das normas comunitárias ou de apreciação de validade dos actos das instituições comunitárias.

Quando solicitado a decidir num pleito que comporte a aplica­ção de normas jurídicas comunitárias, o juiz nacional pode confrontar-se com uma dificuldade de interpretação de tais normas e também pode ser suscitada no processo a questão da validade dos actos emana­dos da autoridade comunitária, com fundamento na violação das regras de fundo ou de forma constantes dos Tratados (cf. o art.° 230.° CE), ficando o juiz na dúvida sobre se lhe é ou não ilícito conhecer do litígio com base no acto impugnado.

O sistema está instituído no art.° 234.° CE segundo o qual sempre que no âmbito do Tratado CE um tribunal nacional de instância se vir confrontado com uma questão de interpretação da norma comunitária, esse tribunal pode ou resolver ele próprio tal questão, ou submeter a sua resolução ao TJCE, mediante devolução, a título prejudicial, da questão suscitada.

E quando num processo que suba até a um tribunal supremo haja lugar à aplicação do direito comunitário, esse tribunal deve devolver ao TJCE o julgamento da questão prejudicial de interpretação ou apre­ciação de validade que perante ele seja suscitada.

O artº 234º CE abarca o «presente tratado», ou seja, o Tratado de Roma de 25 de Março de 1957, os instrumentos anexos que foram assinados e entraram em vigor ao mesmo tempo que o próprio Tratado e bem assim os posteriores trata­dos (incluídos os sucessivos actos de adesão) que modificaram o Tratado originário e os actos emanados das instituições comunitárias e do BCE.

E é nestes que se inserem (cfr. art° 249°) os regulamentos, directi­vas e decisões, recomendações e pareceres, bem como outros actos que, embora com diversa designação, possam produzir um efeito de direito pelo que como actos devem ainda considerar-se os acordos internacionais concluídos pela Comunidade.

Tendo tudo isso presente, o que releva para o caso dos autos é a amplitude da faculdade de reenvio ao TJCE ou, dito de outro modo, saber se os tribunais inferiores podem sempre, como parece resultar do art.° 234°, utilizar o processo que esta disposição previu, ou se tal faculdade está sujeita e, portanto, limitada pelas regras internas relativas ao regime dos recursos e à subordinação hierárquica no quadro da organização judiciária do Estado.

Claro que o TJCE perfilha o entendimento de que o direito (reco­nhecido pela ordem jurídica comunitária) de utilizar o art° 234° deve ser reconhecido às jurisdições nacionais mesmo quando as regras inter­nas a isso se oponham, visão de carácter absoluto decorrente do primado da regra comunitária sobre a norma nacional contrária.

Mas isso coloca a questão da sujeição dos tribunais de instância à obrigação de reenvio para apreciação da validade dos actos comunitários.

Do art.° 234° CE parece resultar que um tribunal de instância nunca seria obrigado a submeter ao Tribunal Comu­nitário uma questão de apreciação da validade de um acto comunitário que perante ele fosse suscitada - e isto quer a jurisdição nacional enten­desse dever considerar o acto impugnado válido ou inválido.

Porém, o TJCE veio rebater esse entendimento ao julgar que «as jurisdições nacionais não são competentes para pronun­ciar a invalidade dos actos das Instituições Comunitárias» (Ac. de 22 de Outubro de 1987, FOTO-FROST, Col. p. 4199, citado na douta sentença).

Quer isto dizer que, confrontado com uma questão de apreciação de validade de um acto comunitário, o juiz nacional pode resolvê-la ele próprio, dispensando-se de a submeter ao TJCE, se considerar que deve considerar válido o acto impugnado; mas, segundo a jurisprudência do TJCE, é obrigado a proceder ao reenvio sempre que, em seu entender, a resolução da questão implique a declaração da invalidade do acto em causa.

Como se diz no Acórdão FOTO-FROST: «Os órgãos jurisdicionais nacionais cujas decisões são susceptíveis de recurso judicial de direito interno podem apreciar a vali­dade de um acto comunitário e, se não considerarem procedentes os fun­damentos de invalidade que as partes invocam perante eles, podem rejei­tar esses fundamentos concluindo que o acto é plenamente válido. Pelo contrário, os órgãos jurisdicionais, sejam as suas decisões susceptíveis ou não de recurso judicial de direito interno, não são competentes para declarar a invalidade dos actos das instituições comunitárias».

Dessa doutrina parece resultar a obrigatoriedade do reenvio no caso concreto, mas há que atentar nas excepções à obrigação de reenvio: esses tribunais estão isentados de reenviar ao TJCE a ques­tão prejudicial de interpretação ou de apreciação de validade nos casos em que o TJCE o haja admitido e são três os casos em que o Tribunal de Justiça admitiu três excepções à obrigação de reenvio: falta de pertinência da questão suscitada no processo; existência de interpretação já anteriormente fornecida pelo TJCE e total clareza da norma em causa.

A regra sobre a questão da interpretação e aplica­ção do direito comunitário, é a de que cabe ao TJCE a responsabili­dade última de interpretar a norma comunitária, e ao tribunal nacional incumbe aplicá-la ao caso concreto após ter concluído, com total independência de julgamento, que a decisão da causa que lhe é subme­tida comporta a aplicação do direito comunitário.

Na primeira excepção (falta de pertinência da questão) cabem os casos em que o tribunal nacional considere que o litígio subjudice não deve ser decidido de acordo com as normas comunitárias mas tão-somente na conformidade das disposições do direito interno; na verdade, a ser assim, não pode ser-lhe imposta a obrigação de solicitar a interpretação ou apreciação da validade de uma norma comunitária desprovida de interesse para o julgamento da causa - e isto ainda que alguma das partes tenha indevidamente invocado e suscitado a questão da sua inter­pretação ou validade, como aconteceu no caso concreto.

É que, como é manifesto, nesse caso a questão da interpretação ou da apreciação de validade é totalmente desprovida de pertinência (neste sentido v. o Acórdão do TJCE de 6.10.1982, proc° 283/81, caso CILFIT. Col.p.3415).

Obviamente que não é aplicável a excepção da existência de anterior decisão interpretativa do TJCE uma vez que anteriormente não foi proferida uma decisão de interpretação da norma em causa ou de apreciação da vali­dade do acto comunitário impugnado.

Mas já o será a 3ª excepção pois na senda da sentença recorrida se entende existir total clareza da norma em causa.

Na verdade, o art.° 234° impõe aos tribunais supremos dos Estados-membros que recorram ao TJCE sempre que se ponha uma questão de interpretação ou de apreciação de validade.

Mas alguns tribunais supremos podem logicamente ser levados a admitir que nos casos em que haja lugar a aplicação de uma norma comunitária não surge necessariamente uma questão para os efeitos do art.° 234.° e assim será quando a norma comunitária aplicável for perfeitamente clara, não suscitando a mínima dificuldade de interpretação, sendo desrazoável forçar o tribunal nacional a reenviar ao Tribunal Comunitário, isso honrando o velho princípio jurídico segundo o qual «in claris nonfit interpretado».

Por essa razão e para eliminar um conflito latente nas suas relações com alguns Tribunais Supremos dos Estados-membros, o TJCE veio a admitir a chamada teoria do acto claro, ao julgar no seu Acórdão de 6.10.1982, tirado no caso CILFIT, que «O artigo 177°, 3° parágrafo do Tratado (agora 234°), deve ser interpretado no sentido de que uma jurisdição cujas decisões não são susceptíveis de um recurso judicial de direito interno é obrigada, sempre que uma questão de direito comunitário lhe é posta, a obser­var a sua obrigação de reenvio, a menos que tenha concluído que a aplicação correcta do direito comunitário se impõe com tal evidên­cia que não deixa lugar a qualquer dúvida razoável.

«A existência de tal eventualidade deve ser avaliada em fun­ção das características próprias do direito comunitário, das dificul­dades particulares que a sua interpretação apresenta e do risco de divergência de jurisprudência no interior da Comunidade».

Ora, no caso concreto, o tributo em causa é aplicável, como já se demonstrou, indistintamente a produtos racionais e provenientes de outros Estados-Membros", não trazendo subjacente qualquer requisito que possa ser considerado discriminatório (ao contrário do que sucedia no caso, por exemplo, do Acórdão do TJCE "Cassis de Dijon") -não se vislumbrando, pois, violação directa ou indirecta do art. 28.° do Tratado.

Por outro lado, o tributo em causa não tem a natureza de "encargo equivalente a um direito aduaneiro de importação" porque não há, desde logo, qualquer "obstáculo pautal às trocas" com a sua aplicação - assim sendo, o tributo em causa não está abrangido pelas proibições dos artigos 23.° e 25.° do Tratado (neste sentido, ver, v.g., o Acórdão do TJCE de 9/9/2004, proc. C-72-03, §28.°, 1.a parte).

Por fim, o tributo em causa não viola o art. 90.° de Tratado porque não se trata de uma imposição discriminatória, nem visa proteger, indirectamente ou de forma "desproporcionada"), outras produções; também não se vislumbra qualquer violação do art. 90.° do Tratado pela não aplicação desta taxa a, alegados "outros produtos" que estejam em concorrência, "ainda que parcial, indirecta ou potencial", com os produtos aos quais se aplica a taxa.

Assim sendo, nenhuma censura nos merece a sentença ao indeferir o pedido de reenvio.

Improcedem, pois, «in totum» as conclusões recursórias.

4. -Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 18/05/2010

(Gomes Correia)

(Pereira Gameiro)

(Aníbal Ferraz)