053/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo 1 – O Município de Braga, vem recorrer para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga de 28 de Novembro de 2011, que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra as liquidações adicionais de imposto sobre o valor Acrescentado nos montantes de € 87.810,41 e de € 5.489.946,01, relativas aos 3º e 4º trimestre de 2004. Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões: Na sequência da presente Impugnação Judicial, e tendo constatado o erro, a AF, por despacho do Substituto legal do Director-Geral, de 10.11.2008, mandou anular na totalidade a liquidação adicional de IVA nº. 08119058 e parcialmente a Liquidação Adicional de IVA n.º 08119056, seguindo apenas esta última pelo valor residual de € 71.699,13 (se bem que não se entende minimamente o porque deste valor). II. Na contestação, o Representante da Fazenda Publica, no ponto 114, reconhece que foram anuladas as liquidações, juntando o Anexo B com o despacho de anulação das referidas liquidações, mas de forma algo incompreensível, não requer a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto à liquidação 08119058 e alteração do montante liquidado quanto à liquidação 08119056. III. Na douta decisão, nada é dito na matéria de facto quanto à anulação das liquidações, (anulação total da primeira e parcial da segunda) e, consequentemente, não se ordene como deveria, a extinção da instância quanto à liquidação 08119058 e correcção do valor da liquidação 08119056. IV. Trata-se assim, de matéria que deveria ter sido conhecida na douta decisão recorrida, com influência decisiva na fundamentação e na decisão final. V Pelo exposto a douta decisão é nula, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668 , nº 1, al. d) do CPC . VI. Resulta dos princípio e normas subjacentes às decisões jurisprudenciais do TJUE invocadas nas presentes alegações, que o Município de Braga, ao ceder, através do contrato em apreço, o Novo Estádio Municipal (que é um bem do seu domínio privado), com o intuito de o rentabilizar (entenda-se, receber receitas pela cedência e não ter que suportar os encargos decorrentes da sua gestão corrente), para o A…… organizar jogos de futebol profissional (atividade lucrativa), operou uma “atividade económica”, agindo como um verdadeiro sujeito passivo de IVA, para efeitos do artigo 9º da Diretiva IVA. VII. O que define um ato como “ato de autoridade pública” é o ato em si, os seus pressupostos e efeitos jurídicos, o facto de o mesmo ter sido praticado no âmbito do ius imperii próprio dos poderes de autoridade, e não causas extrínsecas ou estranhas ao ato, como se pretende na decisão recorrida. VIII. O facto do Município de Braga ter atribuições na área do planeamento desportivo, construção e gestão de infraestruturas desportivas apenas legitima, do ponto de vista do princípio da legalidade, a construção e gestão do Novo Estádio Municipal, mas não qualifica automaticamente — como se pretende na decisão recorrida - como ato de gestão pública o contrato em análise. O contrato em apreço foi celebrado por razões de racionalização económica (razões de gestão em sentido estrito), de cedência de um bem do domínio privado do Município, sob pagamento de uma renda e assunção, pelo clube contratante, dos custos da gestão corrente do bem, tratando-se, por isso, de um ato de comércio, próprio do direito privado. Clubes de futebol, associações, autarquias têm um verdadeiro mercado de troca (alugueres) de campos de futebol de onze, sendo que o próprio A…… aluga campos e estádios a outros clubes do concelho para jogos e treinos, a autarquia de Braga possui mais dois campos (estádios) que aluga e cede gratuitamente a clubes do concelho. Ou seja, ao contrário do que se afirma na decisão recorrida, existe um verdadeiro mercado para a prestação dos serviços em causa, isto é, para a cedência de campos e estádios de futebol. XI. O artigo 63º do CPPT é uma norma de direito processual, pelo que a argumentação constante da decisão recorrida não pode convencer. Na verdade, a Diretiva IVA preceitua sobre normas e princípios relativos a incidência, isenção, matéria colectável e outras matérias de direito substantivo, isto é, não dispõe sobre questões processuais, tais como prazo de prescrição, de caducidade, formalismos inspectivos, exercício do contraditório, etc. XII. Entender-se que o artigo 63º, ao exigir um procedimento próprio, para a aplicação de disposições anti-abuso, restringe a aplicação das normas e princípios da Diretiva IVA é o mesmo que entender que o artigo 45º da LGT , ao impor um prazo de caducidade na liquidação do IVA, restringe e limita a aplicação do direito comunitário relativo a este imposto, já que, como se referiu, a Diretiva IVA não contém normas sobre caducidade, prescrição, exercício do contraditório, etc., mas sim normas e princípios de direito substantivo (incidências, isenções, matéria colectável, conceitos, etc…). XIII. Não tendo a Administração Fiscal seguido o procedimento previsto no artigo 63º do CPPT , os atos de liquidação e atos de correcção posteriores fundamentados no relatório da inspecção fiscal (aberto para além dos 3 anos após a cláusula alegadamente abusiva) são ilegais e devem ser anulados. XIV. O conceito de prática abusiva decorrente da jurisprudência do TJCE, em especial no Ac. Halifax, transporta consigo, indisputadamente, um abuso de formas na medida em que o juízo de abuso (ou a sua hipótese) emana de um complexo de operações motivado exclusivamente por razões fiscais. Quer dizer, não fora a perseguição de vantagens fiscais, não se estaria perante um complexo de operações. XV. Esta conclusão sai ainda reforçada pela circunstância de o Tribunal sempre afastar do conceito de práticas abusivas o exercício de uma opção fiscal que, para além de ser legitima, nos coloca no plano das alternativas do contribuinte entre uma operação ou outra, por oposição a um complexo de operações. XVI. Para melhor se ilustrar esta ideia, bastará que atentemos no seguinte exemplo: não há dúvidas de que uma renúncia à isenção, tal como prevista entre nós no art.º 12. do Código do IVA, não constitui uma prática abusiva, mas antes o exercício legítimo da chamada “opção fiscal” ou do exercício de um “direito de escolha de natureza fiscal”. Não obstante, tal opção pode comportar por um lado, a obtenção de um benefício fiscal que gere um desequilíbrio na neutralidade do imposto (na medida em que o imposto a cuja dedução se tem direito pode ser muitíssimo superior ao imposto a gerar na actividade tributada) e, por outro lado, é óbvio que existe uma inequívoca motivação fiscal na escolha empreendida pelo contribuinte. Ora aqui seria incompreensível uma qualquer “censura” — o legislador assim mesmo o quis. XVII. Com efeito, nestas circunstâncias, o TJCE não tem qualquer pejo em afirmar que não está em causa uma prática abusiva. E, sublinhe-se, pode dar-se o caso de o desequilíbrio entre o imposto legitimamente deduzido e o imposto gerado na actividade tributada ser drástico, o que é já suficiente para afastarmos a ideia de que “o desequilíbrio na neutralidade do imposto” radica exclusiva e forçosamente nesta estrita relação financeira ou economicista. XVIII. Questão diversa é aquela, como a que o Tribunal enfrentou no Ac. Halifax, em que em lugar de um contrato de empreitada para a construção de quatro call centers, entre duas entidades, se celebram mais de 30 contratos em menos de 6 meses, envolvendo mais de 5 entidades. É a diferença entre uma operação (que teria, desde logo, as suas alternativas legítimas, inclusivamente de natureza fiscal) e um complexo de operações, ou até — porque não dizê-lo — diversas formas em lugar de uma apenas. XIX. É por esta razão, de partida, que entendemos que o conceito de prática abusiva — também para efeitos de IVA — se escreve sobre o conceito de abuso entendido como abuso de formas. É o que resulta dos factos analisados (descritos nos diversos Acórdãos, em especial o Ac. Halifax), é o que resulta da expressão literal sempre empregue (é sempre feita referência a “operações”, pretendendo-se assim afastar tal juízo de uma simples “operação”), é o que resulta, finalmente, do espírito e lógica de um sistema que não proíbe o livre exercício da gestão fiscal. XX. A Administração fiscal encontra (procura?) na jurisprudência do TJCE, em especial no Ac. Halifax, uma cláusula anti-abuso que prescinde do abuso de formas, invadindo, assim, um domínio sagrado do Estado Fiscal que, em absoluta harmonia com o sistema comunitário, protege a liberdade de iniciativa e de organização empresarial, na sua expressão de gestão ou opção fiscal. XXI. Sucede que é meramente aparente a ideia de que o Direito Comunitário, para efeitos de IVA, prescinda do abuso de formas na afirmação da proibição de práticas abusivas. E por isso entendemos que a afinidade entre o n.º 2 do art.º 38., e especialmente do n.º 2 do art.º 63º, com o princípio geral anti abusivo inerente ao sistema do IVA decorrente do direito comunitário é, com efeito, intensa. Aliás, diríamos mesmo que este princípio de Direito Comunitário se subsume integralmente na previsão do mencionado n.º 2 do artº 63., na justa medida em que, em rigor, do que falamos é de um princípio “que consagra a ineficácia perante a administração tributária de negócios ou actos jurídicos celebrados ou praticados com manifesto abuso das formas jurídicas de que resulte a eliminação ou redução dos tributos que de outro modo seriam devidos.”. XXII. Ora, no que ao caso do Município de Braga se refere, a distinção sob análise entre o simples exercício de um direito de escolha e o abuso de formas jurídicas é de grande relevo. É que, justamente, o contrato programa celebrado entre o Município e o A……, nos seus exactos termos, é a expressão legítima de um simples direito de escolha. Fora, portanto, do âmbito quer da cláusula geral anti-abuso interna (constante do n.º 2 do art.º 38º da LGT ) quer do princípio geral anti abusivo inerente ao sistema do IVA, uma vez que este, como vimos, também este não dispensa o elemento “abuso de formas”. XXIII. O contrato em apreço resulta exclusivamente do “direito de escolha de natureza fiscal” que assiste ao Município de Braga e do qual, livremente, não prescindiu. É verdade que desse contrato programa resultou uma eficiência fiscal e que essa eficiência fiscal foi expressamente visada pela CMB. Mas é também verdade que o contrato programa não se submeteu a qualquer abuso de formas, para além de não ter tido qualquer intuito fraudulento nem ter colocado em crise os objectivos prosseguidos pelo sistema do IVA. XXIV. O que se conclui, forçosamente, é que o exercício do direito à dedução por parte da Impugnante, no caso em apreço, não é passível de qualquer censura, não emana de qualquer prática abusiva mas antes de um exercício legítimo e tutelado, seja pela ordem jurídica interna seja pela comunitária. XXV. Para o caso de não se entender assistir razão à Impugnante quanto aos argumentos invocados no presente recurso e na impugnação judicial, ou caso subsistam dúvidas na esfera do Tribunal sobre a interpretação das normas e princípios de direito comunitário invocados, solicita-se, ad cautelem, a suspensão de instância e o correspondente reenvio prejudicial ao TJUE, para que a instância comunitária se pronuncie sobre a compatibilidade da interpretação proposta pela decisão recorrida e, no que concerne à questão da cláusula abusiva, pela Administração Tributária portuguesa, em face dos princípios e normas que constituem o sistema comum do IVA, designadamente se: -o Município de Braga, ao ceder, através de um contrato o Novo Estádio Municipal (que é um bem do seu domínio privado), com o intuito de o rentabilizar (entenda-se, receber receitas pela cedência e não ter que suportar os encargos decorrentes da sua gestão corrente), para o A…… organizar jogos de futebol profissional (atividade lucrativa), operou uma “atividade económica”, agindo como um verdadeiro sujeito passivo de IVA, para efeitos do artigo 99 da Diretiva IVA? a cedência temporária e onerosa por uma Autarquia de um bem do seu domínio privado a um clube de futebol, para este organizar jogos de futebol profissional, deve ser considerada como uma operação exercida na “qualidade de autoridade pública”, para efeitos de aplicação do artigo 13º da Diretiva IVA? A interpretação do artigo 63º do CPPT , no sentido de abranger toda e qualquer situação de liquidação de tributos com base em disposições anti-abuso (incluindo-se as decorrentes do direito comunitário) é contrária ou restringe a aplicação de normas e princípios do sistema comum do IVA? A existência de um só contrato entre duas entidades, com cláusulas simples, objectivas e de execução transparente (inexistindo qualquer abuso de formas), poderá consubstanciar prática abusiva no âmbito do sistema comum de IVA, tal como este conceito tem vindo a ser interpretado pelo TJUE, ou poderá entender-se como um direito legítimo de planeamento e escolha fiscal?» 2 – Não foram apresentadas contra alegações. 3 - O Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu o douto parecer com o seguinte conteúdo: «A recorrente acima identificada vem sindicar a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, exarada a fls. 239/269, em 28 de Outubro de 2011. A sentença recorrida julgou improcedente a impugnação judicial deduzida das liquidações adicionais de IVA de 0412T e 049T, no entendimento de que o recorrente não é um sujeito passivo de IVA nos termos do artigo 2.° do CIVA, mas antes um consumidor final, pelo que o contrato de cedência do Estádio aos A…… não lhe confere direito a dedução do IVA, tanto mais que tal contrato reveste a natureza administrativa, não configurando operação económica sujeita a IVA e que a AT não estava obrigada a recorrer ao mecanismo previsto no artigo 63.° do CPPT . A recorrente termina as suas alegações com as conclusões de fls. 312/320, que, como é sabido, delimitam o objecto do recurso, nos termos do estatuído nos artigos 684.° /3 e 685.°-A /1 do CPC , e que aqui se dão por inteiramente reproduzidas. A recorrida Fazenda Pública não contra-alegou. O STA é competente para conhecer dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos tribunais tributários de 1ª instância se estiver apenas em causa matéria de direito, conforme estatuído nos artigos 26.° /b) e 38° /a) do ETAF e 280.° /1 do CPPT . Ora, salvo melhor juízo, o presente recurso jurisdicional não se funda, exclusivamente, em matéria de direito pelo que se verifica a excepção de incompetência do Tribunal, em razão da hierarquia., que merece imediata e prioritária apreciação, nos termos do disposto no artigo 13.° do CPTA e 16.° /2 do CPPT . Como refere o ilustre Juiz Conselheiro Jorge Lopes de Sousa (Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado e comentado, 2006, I, I volume, página 213), “Na delimitação da competência do STA em relação à dos Tribunais Centrais Administrativos, a efectuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, que fixam o objecto do recurso ( art. 684° , n.º 3, do CPC ), o recorrente pede a alteração da matéria de fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses factos para o julgamento da causa”. O recurso não tem exclusivamente por fundamento matéria de direito se nas respectivas conclusões se questionar a questão factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, que porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer ainda porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos (acórdão do STA, de 2009.12.16, proferido no recurso nº 0738/09, disponível no sitio da Internet www.dgsi.pt). Ora, o recorrente, como fundamento da sua pretensão, além do mais, invoca os factos constantes da conclusão I, dos quais pretende extrair consequências jurídicas, a saber, que por despacho do Substituto legal do Director-Geral, de 10.11.2008, mandou anular na totalidade a Liquidação Adicional de IVA n.º 08119058 e parcialmente a Liquidação Adicional de IVA 11.0 08119056, seguindo esta última pelo valor residual de €71.699,13. Ora, essa factualidade não tem qualquer suporte na decisão recorrida, embora tenha sido articulada pela Fazenda Pública na sua contestação. Este STA é, pois, incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso, sendo competente para o efeito o TCAN. O recorrente poderá requerer a remessa do processo ao Tribunal competente, nos termos do estatuído no artigo 18.° /2 do CPPT . Termos em que deve ser julgada verificada a excepção de incompetência deste STA, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso, por ser competente para o efeito o TCAN.» 4 – Notificadas as partes do teor deste parecer, nada disseram. 5 – Colhidos os vistos legais, cabe decidir. Fundamentação: 6 – Em sede factual apurou-se na primeira instância a seguinte matéria de facto com relevo para a decisão da causa: A Administração fiscal procedeu às liquidações adicionais de IVA, n.º 08119056 e 08119056, relativa ao período de 04I2Te 0409T, no valor de 5.489.946,01 € e 87.870,47 €, ambas com data limite de pagamento em 30.09.2009 (fls. 57 e 58 dos autos); Entre os anos de 2000 e 2004, o Município de Braga construiu um estádio de futebol, no âmbito da organização da Fase Final do Campeonato Europeu de Futebol 2004 — facto notório e admitido por acordo (artigos 6º da petição inicial e 10º da Contestação). Para realizar esta construção, o Município de Braga celebrou os seguintes acordos de financiamento: Em 5 de Junho de 2000, o designado “Contrato-Programa de Desenvolvimento Desportivo”, celebrado com o Instituto Nacional de Desporto e a B……, SA, para obtenção de uma comparticipação financeira de 25% dos custos elegíveis de cada factura, até ao valor de 1,5 milhões de contos — cfr. documento de fls. 216-224, maxime as cláusulas quinta e sexta. Em 16 de Julho de 2001, o “Contrato-Programa a celebrar entre a Câmara Municipal de Braga e o Instituto das Estradas de Portugal”, para obtenção da quantia máxima de € 3.349.548,00, equivalentes a Esc. 671.524.000$00, que corresponde ao custo referente à parte rodoviária, incluindo separadores centrais, restabelecimentos e rotundas, com exclusão de tudo o mais — cfr. documento de fls. 202-206 maxime o ponto 10. Em 1 de Fevereiro de 2002, outro designado “Contrato-Programa de Desenvolvimento Desportivo”, celebrado com o Instituto Nacional de Desporto e a C……, SA, para concessão de uma comparticipação nas despesas, a realizar pela Câmara Municipal de Braga, para cumprimento do programa de construção dos lugares de estacionamento para veículos ligeiros e para autocarros, em parques, subterrâneos ou à superfície, integrados no perímetro de segurança do estádio, nos termos e condições exigidos pela UEFA, até ao valor de € 341.302,00 — cfr. documento de fls. 192-199, maxime, as cláusulas primeira e quarta. Em 17 de Janeiro de 2003, o designado “Contrato-Programa de Desenvolvimento Desportivo no Âmbito do QCA III”, celebrado com a Presidente da Comissão de Coordenação da Região Norte, o Instituto Nacional do Desporto e o Coordenador Nacional da Intervenção Operacional Regionalmente Desconcentrada da Medida Desporto, e Câmara Municipal de Braga, para concessão de uma comparticipação financeira global até ao montante máximo de € 7.481,968,45 — cfr. documento de fls. 133-142, cláusulas primeira. No âmbito dessa construção, o Município suportou IVA num montante superior a € 5.000.000,00 — facto admitido por acordo (artigos 6.° da petição inicial e 12.° da contestação); No dia 9 de Novembro de 2004, o Município de Braga acordou com o A…… a cedência do Novo Estádio Municipal de Braga, através de escrito designado por “Contrato-Programa para a cedência de utilização e dinamização de infra-estruturas desportivas e melhoramento das condições gerais da prática desportiva (nos termos do Decreto-Lei 432/91 , de 6.11)”, o conforme consta de fls. 226-234 dos autos que aqui por integralmente reproduzido; Com relevância para a decisão, do referido contrato consta, o seguinte Preâmbulo Considerando que o Novo Estádio Municipal de Braga é a mais importante e moderna infra-estrutura do concelho de Braga, estando principalmente vocacionada para a prática do futebol de alta competição; Considerando que a dinamização, rentabilização e correcta gestão do Novo Estádio Municipal passa, entre outras actividades, pela organização de espectáculos de futebol de alta competição, designadamente jogos da 1º Liga Profissional, da Taça de Portugal e de carácter internacional; Considerando que o A…… é a colectividade desportiva que, na modalidade de futebol, tem maior currículo e representatividade no concelho, sendo a única que participa, com regularidade, em jogos de alta competição; Considerando que a actual dimensão social do futebol transforma os clubes em verdadeiros pólos de aglutinação dos valores da comunidade que representam; Considerando o papel fundamental que o A…… tem tido na área da formação de jovens e no fomento da actividade desportiva; Considerando que o Município de Braga e o A…… tem já uma longa tradição de colaboração na gestão de instalações desportivas, designadamente no caso do Estádio 1º de Maio, que tem vindo a ser gerido pelo clube bracarense, sob determinadas regras e condições impostas pelo Município. Considerando, ainda, que a entrega ao A…… de parte da gestão corrente do Novo Estádio Municipal, designadamente no âmbito da organização de espectáculos desportivos, é a melhor forma de rentabilizar e dinamizar esta infra-estrutura, bem como de projectá-la na comunidade bracarense; é celebrado o presente contrato-programa, o qual há-de reger-se pelas cláusulas seguintes, bem como pelo Decreto-Lei n.º 432/91 , de 6.11. Outorgantes: 1. Município de Braga (...) 2.A…… (...) (...) Cláusula Primeira (Condições gerais) 1. O Município de Braga, proprietário do Novo Estádio Municipal de Braga, cede as respectivas instalações desta infra-estrutura desportiva ao A……, nos termos e nas condições definidas no presente contrato-programa. 2.Carece de autorização prévia do Município de Braga toda a utilização do Novo Estádio Municipal fora do âmbito do presente contrato-programa, isto é, sempre que esteja em causa a utilização das instalações por um terceiro. 3.Sempre que o Município necessite de utilizar o Novo Estádio Municipal para a organização de qualquer evento, deverá comunicar facto ao A…… com, pelo menos 15 dias de antecedência. 4.Caberá à entidade organizadora do espectáculo a responsabilidade pelos danos materiais que, no decurso desse mesmo espectáculo, vierem o ser provocados no Estádio. (...) Cláusula Terceira (Deveres do A……) Constituem deveres do A……: Assegurar o normal e eficaz funcionamento de toda a logística de apoio à organização dos eventos e jogos organizados pelo clube e em que este participe, ou sejam da sua iniciativa, bem como apoiar os que sejam da iniciativa do Município. Suportar os encargos financeiros decorrentes da gestão corrente da infra- estrutura, designadamente água, electricidade, gás e outras. Solicitar autorização ao Município para a execução de qualquer tipo de obra nas instalações cuja utilização é cedido, bem como para a localização dos espaços publicitários, quer no interior, quer no exterior do Novo Estádio Municipal. As obras ou quaisquer outras benfeitorias realizadas na intra-estrutura pelo A…… integram-se automaticamente na mesma, ficando propriedade do Município, não sendo devida qualquer compensação ou indemnização ao clube pela sua execução. Cláusula Quarta (Direitos do Município) Constituem direitos do Município de Braga: Utilizar o Novo Estádio Municipal de Braga para a organização de eventos desportivos, culturais ou lúdicos, desde que comunique o facto nos termos do número três da cláusula primeira, devendo articular tal utilização com a clube bracarense, sempre que a mesma possa conflituar com compromissos assumidos por este no âmbito da sua participação em competições desportivas: Gerir a designada ‘tribuna principal” em todos os eventos organizados pelo A…… ou em que este participe, que fica, assim, reservada para o Município, podendo, no entanto, e sob autorização do Município, serem disponibilizados alguns lugares para os Corpos Sociais do A…… e entidades convidadas; Utilizar 15 lugares, devidamente marcados, no parque de estacionamento subterrâneo em todos os eventos organizados pelo A…… ou em que este participe; Utilizar um espaço com dimensões suficientes, escolhido pelo Município, para assegurar a guarda de material e a colocação do pessoal necessário para a gestão técnica do Estádio. Cláusula Quinta (Deveres do Município) Constituem deveres do Município de Braga: Assegurar a manutenção e conservação geral do Novo Estádio Municipal e espaços exteriores; Assegurar o tratamento do relvado; Assegurar a limpeza das bancadas e dos espaços de circulação; Assegurar a limpeza e tratamento dos espaços exteriores; Assegurar a gestão técnica do Novo Estádio Municipal de Braga; Emitir parecer do vínculo nos termos do n.º 3 da Cláusula 2.° Assumir os custos da utilização do Estádio em eventos organizados pelo Município. Cláusula Sexta (Acompanhamento e execução do contrato-programa) Compete ao Município de Braga fiscalizar a correcta execução do presente contrato-programa, podendo, sempre que o entender, levar a efeito inspecções, inquéritos ou sindicâncias. Anualmente, o A…… deverá enviar ao Município de Braga um relatório detalhado sobre a gestão e utilização do Novo Estádio Municipal, com referências ao número de eventos aí realizados, número de espectadores, utilização comercial dos lugares, número de espaços publicitários explorados, condições gerais e especiais das instalações e outros elementos que se afigurem importantes. (…) Cláusula Oitava (Incumprimento do contrato-programa) 1. Havendo incumprimento dos termos estipulados neste contrato-programa, serão aplicadas as regras previstas no artigo 17º do DL n.º 432/91 , de 6.11. (…) Cláusula Nona (Contencioso) Os litígios emergentes da execução do presente contrato-programa serão submetidos a arbitragem, nos termos do artº. 18.° do DL n.º 432/91 , de 6.11. Cláusula Décima (Prazo e início da vigência) O presente contrato-programa tem a duração de 30 anos, contados a partir da data da respectiva outorga, podendo ser renovado por igual período, havendo acordo entre os outorgantes. O inicio de execução deste contrato-programa coincide com a data do respectiva outorga, ficando, esta, ratificada todos os actos já praticados pelo clube que caibam no respectivo âmbito de aplicação.(…) cfr. documento a fls. 510-518 dos autos. No dia 4 de Novembro de 2004, em reunião da Câmara Municipal de Braga, foi aprovada a seguinte deliberação que aditou a Cláusula Terceira — A ao contrato referido no ponto anterior: “-Considerando que o custo suportado pelo Município de Braga na construção do Novo Estádio Municipal transforma esta infra-estrutura desportiva num verdadeiro bem de investimento financeiro susceptível de gerar receita: Considerando, por outro lado, que nos termos do presente contrato programa compete ao A…… assegurar o pagamento dos encargos financeiros decorrentes da gestão do estádio, tais como água, electricidade, gás e outros, sendo que tais encargos assumem um valor mensal considerável: Considerando, por último, que através deste contrato-programa se opera, entre outras coisas, uma cessão de exploração do Estádio ao A……, infra-estrutura totalmente equipada paro o desenvolvimento da actividade do clube no âmbito da organização de espectáculos desportivos. As partes outorgantes decidem, por mútua acordo, introduzir uma nova cláusula no contrato-programa em vigor, com o seguinte teor: Cláusula Terceira — A (Preço da exploração) 1 — Pela utilização e exploração do Novo Estádio Municipal, o A…… deverá pagar ao Município de Braga uma renda pecuniária anual no montante de 6.000 (SEIS MIL EUROS), valor sobre o qual acresce o IVA à taxa que vigorará data do respectivo pagamento. 2 — A renda deverá ser paga até ao dia 31 de Janeiro do ano a que respeitar, na Tesouraria da Câmara Municipal de Braga. 3 — A renda será actualizada anualmente com uma percentagem igual à taxa oficial de inflação.” — Cfr. fls. 266 e seguintes dos autos. 8. No âmbito da cláusula referida no ponto anterior, a Município cobrou anualmente ao clube a quantia de € 6.000,00, acrescida de IVA — facto admitido par acordo. 9. Na declaração periódica de IVA relativa ao quarto trimestre de 2004, o Município de Braga formulou um pedido de reembolso no montante de €5.506.057,29 que foi indeferido por acto do Subdirector-Geral dos Impostos, de 14 de Novembro de 2008, acto que é impugnado — cfr. fls. 84 a 86 dos autos. 10. O impugnante no período entre 2000 ate ao terceiro trimestre de 2004, não deduziu IVA cfr. fls. 84 a 86 dos autos.; 11. Em 9 de Março de 2009, teve início uma acção inspectiva que fiscalizou os exercícios de 2005 a 2008 da qual foi elaborado o Relatório de Inspecção Tributária, constante de fls. 330 a 353 dos autos; 12. Desta acção inspectiva resultaram dois tipos de correcções, uma relacionada com a não dedutibilidade do IVA suportado com a construção do estádio conforme fundamentos explanados no ponto III 1 do Relatório de Inspecção Tributário e outra relativa a operações sujeitas a IVA, constante de fls. 330 a 353 dos autos; 13. A Divisão de Contabilidade da Câmara Municipal de Braga emitiu uma informação sobre as despesas de manutenção do Novo Estádio Municipal de Braga, com o valor global de €829.926,69, constante de fls.283 dos autos, com o seguinte teor: 14. Em 14.10.2008 foi deduzida a presente impugnação judicial. Formou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos constantes dos autos. 6.1 De direito: questão prévia da incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo em razão da hierarquia. Importa a título prévio decidir da competência em razão da hierarquia deste Supremo Tribunal para conhecer do presente recurso, questão essa suscitada no parecer do Exmº Procurador-Geral Adjunto a fls.342/343 dos autos, o qual conclui que o recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito sendo o Supremo Tribunal Administrativo incompetente, em razão da hierarquia, para o seu conhecimento e competente o TCA Norte. Notificadas as partes desta questão prévia suscitada pelo Ministério Público, nos termos do artº 704º do Código de Processo Civil , nada vieram dizer. A competência em razão da hierarquia integra pressuposto processual relativo ao Tribunal, constituindo requisito de interesse e ordem pública devendo, por isso mesmo, o seu conhecimento preceder o de qualquer outra matéria – cf. artigos 16º n.º 1 e 2 do CPPT e 13º do CPTA. Ora, de harmonia com o disposto nos artigos 26º al. b) e 38º al. a) do ETAF e 280º n.º 1 do CPPT -, à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo compete apenas conhecer dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários de 1ª Instância, com exclusivo fundamento em matéria de direito, Sendo que aos Tribunais Centrais Administrativos compete, por sua vez conhecer dos recursos de decisões dos tribunais tributários de 1ª Instância, com excepção dos referidos na alínea b) do n.º 1, do citado art. 26.º do referido Estatuto. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a entender que na delimitação da competência do Supremo Tribunal Administrativo em relação à do Tribunal Central Administrativo deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, desde que estes, em abstracto, não sejam indiferentes para serem ponderados no julgamento da causa. Como se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 04.08.2008, recurso 628/07, «não releva, para efeitos da determinação da competência, saber se, para decidir da questão de direito tal como o tribunal ad quem a entende, vai ou não ser efectivamente necessário a matéria de facto fixada na decisão recorrida, pois o tribunal ad quem, antes de estar decidida a sua competência, não pode antecipar a sua posição sobre a solução da questão de direito, pois decidir qual é a solução cabe apenas ao tribunal que estiver já julgado competente. Assim, a questão da competência hierárquica para efeitos daquela norma, é uma questão prévia que tem de ser decidida abstraindo da solução de direito que o tribunal ad quem tomaria se fosse competente. Nestas condições, o que há a fazer para decidir a questão da competência hierárquica, é apenas verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados e que estes, em abstracto, não sejam indiferentes para o julgamento da causa; se o faz, o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito, e fica, desde logo, definida a competência da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo». Ora como bem refere o Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo, o recorrente invoca, como fundamento da sua pretensão, além do mais, os factos constantes da conclusão I, dos quais pretende extrair consequências jurídicas, a saber, que «por despacho do Substituto legal do Director-Geral, de 10.11.2008, mandou anular na totalidade a Liquidação Adicional de IVA n.º 08119058 e parcialmente a Liquidação Adicional de IVA 11.0 08119056, seguindo esta última pelo valor residual de €71.699,13» e ainda que «não se entende minimamente o porquê deste valor». Trata-se de factos invocados como fundamento da pretensão do recorrente que não encontram suporte na factualidade dada como provada na sentença recorrida e que, em abstracto, têm evidente relevância para o julgamento da causa. Ocorre, pois, a incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo já que versando o recurso, também, matéria de facto, e não exclusivamente matéria de direito, será competente para dele conhecer o Tribunal Central Administrativo Norte – arts. 280º, nº 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 26º alínea b) e 38º alínea a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. 7 – DECISÃO Termos em que, face ao exposto, se decide julgar a Secção de Contencioso Tributário do STA incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso jurisdicional, declarando-se competente para o efeito o Tribunal Central Administrativo Norte (Secção do Contencioso Tributário). Custas pelo recorrente. Lisboa, 05 de Julho de 2012. – Pedro Delgado (relator) – Valente Torrão – Ascensão Lopes.