Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães.
(Secção Penal)
Relatora: Fátima Furtado; adjunta: Maria José Matos.
I. RELATÓRIO
No processo comum coletivo n.º 10/13.8GAMR, do Juízo Central Criminal de Guimarães, Juiz 1, da comarca de Braga, S. D. foi condenada, por acórdão de 21.11.2014, transitado em julgado em 22.12.2014, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Por decisão de 31.10.2018, transitada em julgado em 12.12.2018, foi revogada a suspensão da execução da pena de dois anos de prisão, ordenando-se o cumprimento desta.
Estando a condenada presa à ordem dos presentes autos desde 16 de fevereiro de 2019 e terminando o cumprimento da pena de prisão em 16 de fevereiro de 2021, foi realizada, a seu pedido, a reabertura da audiência, nos termos e para os efeitos do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, com vista à execução do remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fundamento no artigo 43.º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto.
Na sequência do que foi proferido o acórdão de 9 de maio de 2019, que deferindo o requerido, apresenta o seguinte dispositivo:
«- determinar a execução do remanescente da pena de prisão de 2 anos aplicada à condenada S. D. no regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de fiscalização à distância, subordinando-o ao cumprimento das seguintes regras de conduta:
a) não contactar, receber ou alojar pessoas relacionadas com o tráfico e consumo de estupefacientes, nomeadamente, as identificadas nos presentes autos e no processo n.º 1/15.4GAGMR.
Deposite – art. 372º, n.º 5, do C.P.P.
Notifique.
Comunique ao TEP.
Comunique à DGRSP e ao EP.»
Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso, apresentando a respetiva motivação que remata com as seguintes conclusões:
«1- Por Acórdão proferido nos presentes autos a 21.11.2014, transitado em julgado a 22.12.2014, S. D. foi condenada pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artº25º, al.a) do DL nº15/93 de 22/01, na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período com regime de prova.
2- Por Acórdão proferido no Processo 1/15.4GAGMR, transitado em julgado a 28.06.2018, por factos praticados entre Janeiro de 2014 e 16 de Novembro de 2015 que consubstanciam a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro foi condenada a pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
3- Por decisão proferida a 31.10.2018, transitada em julgado a 12.12.2018 foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão e determinado o cumprimento da pena de 2 anos de prisão.
4- Realizada a reabertura da audiência, nos termos e para os efeitos do disposto no artº371º-A do CPP e com fundamento no artº43º, al.c) do Código Penal com a alteração introduzida pela Lei nº94/2017 de 23/08, decidiu o tribunal determinar o cumprimento do remanescente da pena de 2 anos de prisão no regime de permanência na habitação.
5- Como resulta do artº43º do Código Penal com a alteração introduzida pela Lei nº94/2017 de 23/08 esta forma de execução da pena só deve ser aplicada quando existir um juízo de prognose favorável às finalidades da punição, isto é, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
6- Atento o crime objeto da condenação nestes autos e no referenciado Processo 1/15.4GAGMR – tráfico de estupefacientes-bem como a prática do mesmo tipo de ilícito mas ainda mais gravoso atentos os factos dados como provados e a pena abstracta aplicável e a pena concreta aplicada, sem esquecer que a condenada praticou tal ilícito no período de suspensão da execução da pena de prisão aplicada nestes autos que determinou a revogação da suspensão é forçoso concluir que a condenada persistiu no mesmo tipo de conduta, pelo que, o cumprimento da pena de prisão aplicada nos presentes autos em regime de permanência na habitação nos termos do artº43º, nº1, al.c) do Código Penal não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
7- As elevadas necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir realçando-se as necessidades de consolidação pela condenada do desvalor e interiorização da sua conduta impõem, salvo o devido respeito por opinião contrária, o cumprimento da pena de prisão aplicada nestes autos em estabelecimento prisional.
8- Estando a condenada a cumprir uma pena de 6 anos e 6 meses de prisão pela autoria do mesmo tipo legal de crime cometido no período da suspensão da execução da pena de prisão aplicada nestes autos não se vislumbra que não tendo a condenada interiorizado o desvalor da sua conduta o logre agora alcançar através do cumprimento de uma pena de prisão em regime de permanência na habitação uma vez que esta forma de cumprimento é menos gravosa e mais benéfica para a condenada.
9- Este não será o primeiro contacto da condenada com o meio prisional, a mesma não exercia qualquer atividade laboral e o seu companheiro e pai dos seus filhos e os pais deste, seus sogros, além de outros familiares, também se encontram em cumprimento da pena de prisão efetiva pela prática do mesmo ilícito no mencionado Processo 1/15.4GAGMR.
10- No caso em apreço nos autos, salvo o devido e muito respeito por opinião contrária, o cumprimento do remanescente da pena de 2 anos de prisão em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de fiscalização à distância nos termos do artº43º, nº1, al.c) do Código Penal, não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão.
11- Encontram-se violadas as disposições legais previstas nos artºs 40º e 43º do Código Penal.
12- Em face do exposto, deverá ser revogado o Acórdão em apreço e, em consequência, ser substituído por outro que indefira o requerido cumprimento do remanescente da pena de 2 anos de prisão em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos à distância previsto no artº43º, nº1, al.c) do Código Penal por esta forma de execução e cumprimento da pena de prisão não realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e determine o cumprimento da pena de prisão em meio prisional.»
O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Guimarães com o regime e efeito adequados.
A arguida não respondeu.
Nesta Relação, o Exmo. Senhor Procurador-Geral adjunto emitiu douto parecer, no sentido do provimento do recurso, subscrevendo os argumentos apresentados pelo Ministério Público na 1ª instância.
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, sem resposta.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Conforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (1).
1. Questão a decidir
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, a questão a decidir circunscreve-se a saber se se verificam, ou não, os pressupostos da execução em regime de permanência na habitação do remanescente da pena de prisão em que a arguida foi condenada e que se encontra a cumprir.
2. É o seguinte o teor do acórdão recorrido:
I- «RELATÓRIO
Em processo comum, com intervenção de tribunal colectivo, S. D. foi condenada, por acórdão de 21/11/2014, transitado em julgado em 22/12/2014, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Por decisão de 31/10/2018, transitada em julgado em 12/12/2018, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão, ordenando-se o cumprimento desta.
A condenada está presa à ordem dos presentes autos desde 16 de Fevereiro de 2019.
Terminará o cumprimento da pena de prisão em 16 de Fevereiro de 2021.
Veio a condenada requerer a reabertura da audiência, nos termos e para os efeitos do art. 371º-A do CPP, pedindo a execução do remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fundamento no art. 43º do CP, com a alteração introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto.
Realizou-se a reabertura da audiência de julgamento com observância dos formalismos legais, conforme consta da respectiva acta.
A instância mantém-se válida e regular, não havendo questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito.
II- FUNDAMENTAÇÃO
AA) Os Factos
Dão-se por reproduzidos os factos constantes do acórdão proferida nestes autos, nomeadamente:
1. Os arguidos C. M., M. C. e S. D., pelo menos desde Janeiro de 2013 até ao dia 10 de Dezembro de 2013, dedicaram-se à aquisição e venda de cocaína;
2. Uma vez na posse do referido produto estupefaciente, procederam à venda ou cedência a terceiros traficantes e a traficantes consumidores que, por seu turno, procederam à sua venda a terceiros;
3. O arguido C. M. adquiriu produto estupefaciente a pessoas não concretamente identificadas e em quantidades não concretamente determinadas, por um preço não apurado mas substancialmente inferior ao por ele cobrado nas suas vendas;
4. Nas deslocações que efectuava para adquirir e vender produto estupefaciente a locais previamente combinados, o arguido C. M. utilizava, regularmente, o veículo de marca Opel, modelo Zafira, matrícula QL;
5. Em concretização da mencionada actividade de compra e venda de cocaína realizada pelos arguidos C. M., M. C. e S. D., esta vendeu tal estupefaciente nas horas, locais e aos indivíduos que a seguir se discriminam;
6. Durante o ano de 2013, os arguidos C. M., M. C. e S. D. venderam a B. F., toxicodependente, pelo menos uma vez por semana, cinco pedras de cocaína de cada vez, pelo preço de € 10,00 cada pedra;
7. No dia 10 de Dezembro de 2013, na residência do arguido C. M., sita no Largo …, n.º …, … andar, …, Guimarães, foram encontrados e apreendidos à ordem destes autos os seguintes bens e objectos:
a. Uma substância de cor verde, com o peso líquido de 0,214 g, que continha cannabis-folhas/sumidades em quantidade não apurada, que se encontrava no quarto do arguido C. M.;
b. A quantia monetária de € 1 050,00, que se encontrava dentro de um saco de plástico no interior de um par de meias, na sala;
c. . Uma munição por deflagrar, calibre 9 mm, pousada na prateleira da sala;
d. Onze munições por deflagrar, calibre 6.35 mm, pousadas no chão, junto à entrada de um quarto de crianças;
8. No dia 10-12-2013, pelas 12H20, na residência sita no Largo …, n.º …, …andar, …, Guimarães, a arguida S. D., companheira do arguido C. M., trazia consigo, na respectiva bolsa, nove panfletos em plástico de cor branca, com o peso líquido de 0,602 g, que tinham no seu interior uma substância que continha heroína, em quantidade não apurada;
- Outro factos relevantes para a decisão:
9. Os arguidos C. M., M. C. e S. D. previram e quiseram actuar do modo acima descrito;
10. Todos os arguidos referidos no ponto anterior conheciam a natureza, composição, características e efeitos estupefacientes das substâncias que adquiriam, detinham, cediam e vendiam a terceiros;
11. Todos os arguidos referidos no ponto 9. sabiam que, por não disporem de autorização para tanto, não podiam ter em seu poder, adquirir ou ceder produto estupefaciente;
12. Todos os arguidos referidos no ponto 9. actuaram com intuito de obter produto estupefaciente para vender a terceiros, por si ou por conta de outro arguido, e, dessa forma, obter lucro, para si ou para outro arguido, rendimentos que lhes permitissem suportar despesas próprias;
13. Os arguidos actuaram de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei;
14. A arguida S. D. não tem antecedentes criminais averbados no respectivo c.r.c.;
15. A arguida S. D. foi condenada, por acórdão transitado em julgado em 28/06/2018, e por factos praticados entre Janeiro de 2014 e 16 de Novembro de 2015, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, tendo atingido o cumprimento do meio da pena em 16/02/2019 (processo n.º 1/15.4GAGMR), data em que foi ligada aos presentes autos.
16. A arguida S. D. é a quarta de uma fratria de cinco irmãos, integrantes de um agregado constituído pelos mesmos e progenitores, tendo o pai falecido quando a mesma tinha 10 anos de idade, tendo a mãe assumido, desde então, a orientação e sustento dos descendentes laborando como costureira;
17. A arguida S. D. tem o 4º ano de escolaridade;
18. A arguida S. D. começou a trabalhar aos 17 anos idade, como operária fabril, situação que perdurou por quatro anos;
19. A arguida S. D. mantém união de facto com o arguido C. M., tendo ambos quatro filhos, todos menores de idade;
20. Na altura dos factos acima descritos à mesma respeitantes, a arguida S. D. vivia com o companheiro e quatro filhos em habitação social, por vezes juntamente com a arguida M. C., companheiro e filho menor destes;
Do relatório social para reabertura da audiência, junto a fls. 7373, e das declarações da condenada em audiência de julgamento, resulta:
21. Na sequência da reclusão de S. D. e companheiro, co-arguido nos autos, a progenitora da condenada integrou o agregado familiar de forma a poder apoiar os quatro descendentes do casal.
22. A subsistência da condenada ficará assegurada pelos valores provenientes da atribuição do Rendimento Social de Inserção à mãe, no valor de 495 €, mais a pensão de sobrevivência, 255 €, a que acresce o abono de família, no montante de 148 €; ao agregado beneficia ainda mensalmente de um cabaz alimentar fornecido pelo Centro Social de ….
23. O agregado apresenta como despesas fixas o montante com a renda da habitação e condomínio (26 €) e fornecimento de energia eléctrica, água, gás e telecomunicações, no montante de 252 €.
24. A progenitora e o filho maior de idade da condenada deram o seu consentimento para a utilização de meios de vigilância electrónica para fiscalização da permanência na habitação (cfr. documentos de fls. 7375 e 7375 v.º).
25. A condenada está arrependida e consentiu no cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com vigilância electrónica.
BB) O DIREITO
S. D. foi condenada, por acórdão de 21/11/2014, transitado em julgado em 22/12/2014, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Por decisão de 31/10/2018, transitada em julgado em 12/12/2018, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão, ordenando-se o cumprimento desta.
Nessa decisão considerou-se que tendo S. D. sido condenada nestes autos numa pena de prisão pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, praticou no período de suspensão da execução da pena outro crime, mas agora de tráfico de estupefacientes, tendo sido condenada por este numa pena de prisão efectiva; a condenada, quando foi ouvida, declarou que praticou o crime para conseguir dinheiro para sustentar os seus quatro filhos, não sendo consumidora, e que se encontra arrependida; a condenação e a suspensão da execução da pena nestes autos não foram suficientes para dissuadir a condenada da prática de outros crimes, agora de maior gravidade e com condutas que se verificaram por um largo período de tempo (pelo menos entre Janeiro de 2014 e 16 de Novembro de 2015, importando aqui os factos ocorridos depois de 22 de Dezembro de 2014); ou seja, a condenada durante quase metade do período da suspensão praticou factos integradores do crime de tráfico de estupefacientes, da mesma natureza, mas mais gravoso que o crime que levou à sua condenação nos presentes autos; tal conduta da condenada reflecte claramente que a advertência contida na condenação nestes autos não foi suficiente para a advertir de que se lhe impunha uma conduta de acordo com as normas e normal viver em sociedade, apesar dos motivos que invoca para a prática do crime; assim, da análise de todos os factores relevantes, resulta por demais manifesto que a censura contida na condenação sofrida nos presentes autos não surtiu qualquer efeito e não se logrou qualquer efeito ressocializador; é pois por demais evidente que o juízo favorável que foi realizado no acórdão, de que S. D. tinha capacidade para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, saiu totalmente frustrado.
Todavia, no dia 21 de novembro de 2017, entrou em vigor o art. 43º do CP, na redacção introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto (cfr. arts. 2º e 14º), que, sob a epígrafe Regime de permanência na habitação, passou a ter o seguinte teor:
1- Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:
a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;
b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º;
c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º
2- O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas.
3- O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado.
4- O tribunal pode subordinar o regime de permanência na habitação ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir, nomeadamente:
a) Frequentar certos programas ou atividades;
b) Cumprir determinadas obrigações;
c) Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, obtido o consentimento prévio do condenado;
d) Não exercer determinadas profissões;
e) Não contactar, receber ou alojar determinadas pessoas;
f) Não ter em seu poder objetos especialmente aptos à prática de crimes.
5- Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação.
Assim, e tendo em consideração o disposto no n.º 1 do citado art. 43º, cumpre recorrer ao art. 42º, n.º 1, do CP, que dispõe sobre as finalidades da execução da pena de prisão, nos seguintes termos – “A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes” (itálico nosso).
Seguindo agora de perto as considerações vertidas no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 05/11/2018 (relatado por Maria Teresa Coimbra e publicado in www.dgsi.pt), “para chegar à compreensão das finalidades da execução de uma pena recuemos, brevemente, ao fundamento do direito de punir. O fundamento do direito de punir foi, num passado já remoto, fiel à ideia de intimidação segundo a qual a punição era necessária para servir de exemplo para os outros. Posteriormente, e de acordo com o entendimento jusfilosófico de que a pessoa humana não podia ser utilizada para fins estranhos a si mesma, foi colocada a tónica na necessidade de punir para retribuir o mal do crime e expiar a culpa do facto, pelo uso indevido que o agente fez do seu livre arbítrio.
Concomitantemente com este entendimento e ainda no século XIX, germinavam já ideias de que à punição não deveria ser indiferente a ressocialização do delinquente, o que conduziu à alteração do sistema de execução de penas (Reforma Prisional de 1936 da autoria de Beleza dos Santos).
A partir daí, a ideia de que “ser homem é ser responsável” nunca mais foi abandonada pelas alterações legislativas no domínio do direito penal e foi com ela que se chegou até hoje, às conceções de culpa, de liberdade pessoal e de adequação e suficiência das penas.
Por outro lado, a prisão como pena tem, em termos temporais, uma curta história. Vejamo-la, também, rapidamente.
Só no final do século XVIII a liberdade pessoal foi entendida como direito fundamental. Portanto, só também aí apareceu a privação de liberdade como sanção penal.
É evidente que já antes havia prisões, mas elas não eram destinadas a condenados penais, antes a prisioneiros políticos, de guerra, por dívidas, escravos e só na primeira metade do século XX a prisão, como sanção penal, atinge a máxima consagração.
No entanto, aos poucos, a ânsia de liberdade com que, pelo menos, o mundo ocidental ficou depois dos horrores das duas guerras, foi ditando a necessidade de se recorrer a outras penas que apresentavam maior potencial ressocializador. Simultaneamente, o progresso tecnológico veio permitir a introdução de tecnologia que permitia alterar/substituir a execução da privação de liberdade e o caminho foi-se fazendo no sentido de pensar formas alternativas ou substitutivas da prisão, sobretudo para penas de pequena dimensão.
É, então, neste caminho que nos encontramos hoje na certeza de que, como lembra F. Dias in A Reforma do Direito Penal Português Princípios e Orientações Fundamentais, Coimbra, 1972, 31: “É um facto, como nota algures Aldous Huxley que nós pensamos e sentimos hoje de uma maneira mais subtil e variada que os antigos se bem que dentro de anos a nossa subtileza possa parecer sem dúvida, aos olhos da posteridade, uma tosca barbárie. Se ao homem de oitocentos repugnava já a pena corporal, cruel e infamante, que era ainda então a regra, como não compreender que ao homem de hoje repugne em igual medida que ao delinquente se furte o bem inestimável da sua liberdade física, quando outras formas haja de o direito penal cumprir a sua função? E se a isto acrescentarmos que, depois da crença do século XIX no valor da ressocialização da prisão, já hoje mal haverá quem duvide de que ela acaba por constituir as mais das vezes um factor criminogéneo, teremos as razões por que, se a prisão continua a ser a forma – regra de efetivar a pena é só por se não ter ainda descoberto o modo de integralmente a substituir.
Para que o Tribunal conclua pela possibilidade de cumprimento da pena de 1 (um) ano e 11 (onze) meses de prisão em regime de permanência na habitação é necessário, além do mais, concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades visadas com a execução da pena.
Mais é necessário que o condenado nisso consinta.
Que o condenado deu o seu consentimento, não há dúvida.
Mas será que as finalidades visadas com a punição e execução da pena imposta ficam acauteladas se a pena não for executada em estabelecimento prisional?
A pena serve, desde logo, para dissuadir os outros cidadãos – Mezger in Tratado de Derecho Penal, Tomo II na tradução da 2ª edição alemã de 1933, efetuada por Rodriguez Muñoz, pag 430 lembrava que a disposição criminal é um fenómeno comum a todas as pessoas, mesmo as melhores - da prática de idênticos crimes (prevenção geral negativa); serve também para que os cidadãos sintam que as normas penais são válidas, eficazes e são efetivamente aplicadas quando tal se justifique (prevenção geral positiva) e serve ainda como fator de desmotivação do arguido, isto é, para que o arguido perceba que o crime não compensa (prevenção especial).
Mas além de razões de prevenção geral e especial há a considerar um outro objetivo visado pela punição: a reintegração do agente na sociedade.
Quanto às finalidades visadas com a execução da pena de prisão, dispõe o artigo 42º do Código Penal que a execução de pena de prisão servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.
São, pois, estas as finalidades que têm de se ter em vista quer ao nível da decisão de punir, quer da escolha, da medida e da execução da pena.
Na situação em apreço a decisão de punir já foi tomada anteriormente. Não há que tecer considerações no que a ela respeita.
A escolha e medida da pena (privativa de liberdade) também já ficou para trás. A questão que se põe é apenas respeitante à execução da pena, porque o legislador passou a permitir com a entrada em vigor da Lei 94/2017 de 23.08 que, a partir de 21.11.2017, penas de prisão não superiores a 2 anos pudessem ser cumpridas no domicílio do condenado.
Poderá, então, a concreta pena, aplicada ao recorrente, ser cumprida em regime de permanência na habitação? Ou, perguntando de outro modo: é necessário (artigo 18º, nº 2 do Constituição da República Portuguesa) para a sociedade e para o arguido que a pena seja cumprida em estabelecimento prisional?”.
Ora, no caso em apreço, apesar de tudo o que foi afirmado a propósito da revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada à condenada, o regime de permanência na habitação, com fiscalização electrónica, na medida em que pressupõe a obrigação da condenada permanecer na sua residência, só podendo dela ausentar-se mediante autorização do Tribunal, configura uma verdadeira privação da sua liberdade, bem distinta da mera ameaça da privação da liberdade, em que consiste a suspensão da execução da pena de prisão (e que, essa sim, não foi bastante para afastar a condenada da criminalidade).
Acresce que o regime de permanência na habitação, subordinado ao cumprimento de certas regras de conduta, tendo em conta a sua condenação por tráfico de estupefacientes de menor gravidade, serve a defesa da sociedade (na medida em que mantém a condenada afastada da sociedade, mantendo-a na sua habitação), previne a prática de crimes (nomeadamente o de tráfico de estupefacientes, porque ficará proibida de contactar pessoas ligadas a esse meio e impedida de se ausentar de casa, impossibilitando que aceda a locais onde poderia adquirir o produto estupefaciente), sendo ainda uma forma privilegiada de reintegração da condenada, porquanto se devolve a mesma à sua família e amigos, poupando-a dos efeitos nefastos da privação da liberdade em meio prisional.
Esta ordem de ideias não é prejudicada pela circunstância de a condenada ter de cumprir uma pena de prisão efectiva à ordem de outro processo.
Com efeito, o cumprimento sucessivo dessa pena de prisão efectiva não é razão suficiente para permitir concluir que as finalidades da execução da pena concreta aplicada nos presentes autos, acima referidas, não são respeitadas com o cumprimento da pena de 2 anos em regime de permanência na habitação.
Essa circunstância poderia dificultar (mas não torna impossível) a efectiva reintegração social da condenada, impedindo que o regime de permanência na habitação corresponda a um desejável período de transição - entre o tempo de prisão já antes sofrido e a vida livre a manter no futuro -, mas isso, parece-nos, não é fundamento bastante para aumentar o período de reclusão da condenada em meio prisional, esbatendo, com isso e ainda mais, a integração familiar e profissional da mesma (esse problema deverá ser tratado ao nível da execução das várias penas de cumprimento sucessivo e não no momento da opção pela execução da pena de prisão de curta duração em estabelecimento prisional ou em regime de permanência na habitação).
No entanto, e no caso concreto, essa dificuldade não se faz sentir de forma relevante, porquanto a condenada já cumpriu metade da pena de prisão de 6 anos e 6 meses aplicada no processo n.º 1/15.4GAGMR (que corre também termos neste Juízo Central Criminal, J1).
Afigura-se ser de impor à condenada o cumprimento das regras de conduta referidas na al. e) do n.º 4 do art. 43º do CP – não contactar, receber ou alojar pessoas relacionadas com o tráfico de estupefacientes, nomeadamente, as identificadas nos presentes autos e no processo n.º 1/15.4GAGMR.
O regime de permanência na habitação, com fiscalização electrónica, associada ao cumprimento das regras de conduta identificadas, assegura, de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão (não olvidando que a qualquer momento pode ser revogado, no caso de incumprimento grosseiro ou repetido das regras de conduta, ou cometimento de crime, o que determinaria a execução da pena de prisão ainda não cumprida em estabelecimento prisional nos termos do disposto no art. 44º, n.ºs 2 e 3, do CP).
Acresce que resulta do relatório elaborado pela DGRSP e do documento que o acompanha que há condições para a condenada cumprir a pena na sua residência, na medida em que é possível executar o controlo à distância, e que a sua progenitora e filho maior de idade consentiram na utilização dos meios de vigilância electrónica para a fiscalização da permanência na habitação.
Concluindo, e respondendo à questão acima formulada, entendemos que não é necessário (artigo 18º, nº 2 do Constituição da República Portuguesa) para a sociedade e para a condenada que o remanescente da pena de prisão de 2 anos seja cumprida em estabelecimento prisional.
III- DECISÃO
Em face do exposto, o presente Tribunal Colectivo decide:
- determinar a execução do remanescente da pena de prisão de 2 anos aplicada à condenada S. D. no regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de fiscalização à distância, subordinando-o ao cumprimento das seguintes regras de conduta:
a) não contactar, receber ou alojar pessoas relacionadas com o tráfico e consumo de estupefacientes, nomeadamente, as identificadas nos presentes autos e no processo n.º 1/15.4GAGMR.
Deposite – art. 372º, n.º 5, do C.P.P.
Notifique.
Comunique ao TEP.
Comunique à DGRSP e ao EP.
Comunique ao registo criminal.»
3. APRECIAÇÃO DO RECURSO
Com as alterações introduzidas ao Código Penal pela Lei n.º 94/2017 de 23 de agosto – entrada em vigor a 22.11.2017 – o regime de permanência na habitação sofreu importantes modificações, passando a estar previsto no artigo 43.º já não só como uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também como forma de execução ou de cumprimento da pena de prisão.
Permite-se, agora, que sempre que o tribunal conclua que por esse meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, sejam executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:
«a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;
b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º;
c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º;»
No caso dos autos a arguida S. D. foi condenada, por acórdão datado de 21.11.2014, transitado em julgado em 22.12.2014, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
À data em que foi proferido o acórdão condenatório, assim como à data do seu trânsito em julgado, ainda não tinham entrado em vigor as alterações ao regime de permanência na habitação introduzidas no Código Penal pela Lei n.º 94/2017 de 23 de agosto.
Sendo que, antes delas, o artigo 44.º do Código Penal não previa, em regra, a possibilidade de execução em regime de permanência na habitação para penas superiores a um ano de prisão (cfr. n.º 1), exceto se verificada a previsão especial do nº 2 da mesma norma e, à data da condenação, se verificassem circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselhassem a privação da liberdade em estabelecimento prisional, caso em que o limite máximo previsto no número anterior poderia ser elevado para dois anos
Contudo, na análise do caso em apreço, não podemos de modo algum olvidar que no acórdão condenatório, datado de 21.11.2014, o Tribunal que o proferiu, depois de determinar a pena concreta de dois anos de prisão para a arguida, decidiu logo substituí-la por pena de dois anos de prisão com execução suspensa por igual período, com regime de prova.
Neste cenário, mesmo que então a lei já permitisse, como permite agora – e ao contrário do que então acontecia – a execução em regime de permanência na habitação de pena de prisão efetiva não superior a dois anos, tendo o Tribunal decidido substituir a pena aplicada por pena de substituição não detentiva, como o é a prisão com execução suspensa, precisamente porque a partir daí já não estava perante pena de prisão efetiva, não haveria naturalmente que apreciar a verificação dos pressupostos da execução da prisão em regime de permanência na habitação.
É sempre mais favorável ao arguido a suspensão da execução da pena de prisão, ainda que com regime de prova, do que a execução da prisão efetiva em regime de permanência na habitação.
De onde decorre com irrefutável evidência, que face à pena que foi aplicada à arguida nesse acórdão condenatório, eram-lhe então totalmente indiferentes as alterações introduzidas ao regime de permanência na habitação no Código Penal pela Lei posterior n.º 94/2017 de 23 de agosto, que, por isso mesmo, não se mostram em concreto mais favoráveis à condenada.
Por outro lado, quando posteriormente, por decisão de 31.10.2018, transitada em julgado em 12.12.2018, foi revogada a suspensão da execução da pena de dois anos de prisão em que a arguida S. D. havia sido condenada e ordenado o cumprimento desta prisão, estava já em vigor – há mais de um ano, desde 22.11.2017 – a atual redação do artigo 43.º, nº 1, al. c) do Código Penal, introduzida pela Lei nº 94/2017 de 23 de agosto. Nos termos da qual se encontravam efetivamente previstos os pressupostos formais da possibilidade da execução em regime de permanência na habitação dessa pena de prisão de dois anos, posto que os respetivos pressupostos materiais também se verificassem, ou seja, que o julgador considerasse que por este meio se realizavam de forma adequada e suficiente as finalidades de execução de pena de prisão e a condenada nisso consentisse.
Aos presentes autos de recurso (em separado) não foi junta cópia daquela decisão datada de 31.10.2018, que revogou a suspensão da execução da pena de prisão em que a arguida havia sido condenada e determinou o cumprimento desta, pelo que desconhecemos se nele foi ou não ponderada, como devia, a atual redação do artigo 43.º do Código Penal, já então vigente, em cuja tipologia se enquadra a pena de prisão decorrente da revogação da suspensão da respetiva execução, como decorre da al. c) do seu n.º 1.
Mas o que seguramente sabemos, e com toda a certeza, é que essa norma, à partida sempre suscetível de ser mais favorável à condenada, podia e devia já então ter sido tida em consideração e, não o sendo, ou mesmo sendo-o e não concordando a arguida com a sua inaplicação ao caso, poderia naturalmente impugnar a decisão pelas vias legais, designadamente o recurso.
O certo é que o despacho que revogou a suspensão da execução da pena de prisão de dois anos em que a arguida havia sido condenada e determinou o cumprimento desta, transitou em julgado em 12.12.2018.
Neste contexto, não existe pois sequer fundamento para o uso que foi feito do mecanismo legal de reabertura da audiência prevista no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, que pressupõe que a lei concretamente mais favorável entre em vigor após o trânsito em julgado da condenação, circunstância que no caso em apreço manifestamente não ocorreu (2).
A realização da reabertura da audiência efetuada ao abrigo do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal e consequente prolação do acórdão recorrido constituem pois uma irregularidade, nos termos do disposto no artigo 123.º do Código de Processo Penal.
Essa irregularidade afeta a validade do próprio acórdão recorrido e, por isso mesmo, oficiosamente, e nos termos dos disposto no n.º 2 do mesmo artigo 123.º, se declarará a invalidade desse acórdão, proferido a sequência de reabertura da audiência realizada fora do condicionalismo legal do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal.
Ficando prejudicado o conhecimento das demais questões invocadas no recurso.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam as juízas desta secção do Tribunal da Relação de Guimarães em conceder provimento ao recurso do Ministério Público, ainda que não exatamente pelos fundamentos invocados e, em consequência:
- declarar inválido o acórdão recorrido, proferido na sequência de reabertura da audiência realizada fora do condicionalismo legal do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal.
Sem tributação.
Guimarães, 25 de novembro de 2019
(Elaborado e revisto pela relatora)
Documento assinado eletronicamente
Fátima Furtado
Maria José Matos
1. Cfr. artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.
2. Como já vimos, reportando-nos à data do acórdão condenatório a lei nova posterior era absolutamente indiferente e não mais favorável, posto que julgados verificados os pressupostos da suspensão da execução da pena, foi a arguida condenada em pena de prisão com execução suspensa. Por sua vez, quando foi proferida a decisão que revogou a suspensão da execução da pena de dois anos de prisão e determinou o cumprimento desta, a lei mais favorável já estava em vigor e podia ter sido considerada pelo Tribunal que proferiu essa decisão.
