508/15.3T8FAF.G2 - Tribunal da Relação de Guimarães

I O grau de probabilidade exigido para que se dê como verificada determinada realidade de facto é de elevada probabilidade.

II Sofrendo a prova pericial de limitação na sua realização e por isso não sendo cabal, os seus elementos continuam a ser ponderados como meio de prova livre, que deve ser conjugado com outros elementos de prova, tendo em vista o apuramento dos factos.

III A convicção subjetiva que se possa formar tem de ter suporte objetivado, tem de ser o resultado de um percurso lógico, motivado e devidamente clarificado, consistindo a fundamentação de facto na apresentação do mérito demonstrativo.

IV A presunção natural ou judicial parte de um facto conhecido –que pode, sendo instrumental, resultar da instrução da causa- para um desconhecido, exigindo-se que o primeiro implique o segundo, com um elevado grau de probabilidade, de acordo com as regras da experiência, os juízos correntes de probabilidade, os princípios da lógica ou os próprios dados da intuição humana.

V A dúvida sobre a prova dos factos constitutivos do direito resolve-se contra o autor –artºs. 342º, nº. 1, C.C. e 414º do C.P.C

VI O artº. 492º, nº. 1, do C.C. assenta numa presunção de culpa, e o conceito de “outra obra” deve incluir as canalizações dos edifícios e os respetivos ramais de ligação, e nomeadamente o evento correspondente ao rebentamento de um tubo da canalização de uma fração.

VII Pode discutir-se se é ao lesado que cabe a prova do vício de construção ou do defeito de conservação, o que pode ser feito através de presunções judiciais, já que conhecida a causa do dano, se concluirá se houve defeito de conservação; ou se a ruína de um edifício ou obra é um facto que indicia só por si o incumprimento de deveres relativos à construção ou conservação dos edifícios, não se justificando por isso que recaia sobre o lesado o ónus suplementar de demonstrar a forma como ocorreu esse incumprimento, sendo antes o responsável pela construção ou conservação que deve genericamente demonstrar que não foi por sua culpa que ocorreu a ruína do edifício ou obra — nomeadamente pela prova da ausência de vícios de construção ou defeitos de conservação ou que os danos continuariam a verificar-se, ainda que não houvesse culpa sua.

VIII O lesado terá sempre de provar a verificação do evento, ou seja, o rebentamento do tubo de canalização e consequente fuga de água.

Acordam os Juízes da 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:

I RELATÓRIO (seguindo o elaborado em 1ª instância).

F. T., viúva, residente na Rua ..., n.º ..., freguesia e concelho de Fafe, veio propor a presente ação de processo comum contra V. M. e R. M., casados entre si, residentes na Rua ..., n.º ..., freguesia e concelho de Fafe, pedindo:

a) seja declarado e reconhecido o direito de propriedade da autora sobre a fração autónoma melhor descrita no artigo 1.º da petição inicial;

b) sejam os réus condenados a reconhecerem tal direito;

c) sejam os réus condenados a procederem à reparação dos danos identificados sob os artigos 8.º a 12.º da petição inicial, o que devem fazer no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da sentença;

d) sejam condenados os réus a pagarem à autora, a título de danos não patrimoniais descritos sob os artigos 16.º a 23.º da petição inicial, a quantia de € 2.500,00, acrescida dos juros de mora à taxa legal desde a data da citação até efetivo pagamento;

e) sejam os réus condenados nas custas e demais encargos legais.

Para tanto alegou a autora, em síntese, que é proprietária de uma fração autónoma que tem vindo a sofrer diversos estragos numa das respetivas casas de banho causados por infiltrações de água provenientes de fuga de água da fração autónoma da qual são proprietários os réus, pelo que entende impender sobre estes a obrigação de reparação da dita fuga de água, bem como dos estragos pela mesma provocados na fração da autora; mais alega a autora que se encontra privada de usar a casa de banho em causa, o que lhe causa transtornos, inconvenientes e desgosto, defendendo dever ser também compensada por tais danos.

Os réus contestaram, arguindo, que o sinistro relatado pela autora foi já participado e regularizado pela companhia de seguros onde se mostra segura a sua habitação; mais impugnam, no essencial, a factualidade aduzida pela autora, designadamente, negando que a fuga de água que provoca as infiltrações na casa de banho da autora provenha da sua fração, antes defendendo que a mesma tem origem nas partes comuns do edifício, sendo, por conseguinte, da responsabilidade do condomínio. Concluem ainda os réus, serem parte ilegítima, porquanto defendem que a presente ação deveria ter sido intentada contra a companhia de seguros e contra o condomínio. Mais requereram os réus a intervenção provocada quer da mencionada companhia de seguros, quer do condomínio.

No exercício do contraditório veio a autora pugnar pela improcedência das exceções invocadas pelos réus, nada dizendo, todavia, quanto ao incidente de intervenção provocada deduzido pelos réus, apesar de notificada para o efeito.

Por despacho proferido a fls. 70 a 73, decidiu-se indeferir a intervenção principal provocada do condomínio pretendida pelos réus, mas admitir o chamamento à demanda, como interveniente acessória, da X Companhia de Seguros, S.A

Citada, veio a chamada X Companhia de Seguros, S.A. apresentar contestação, arguindo que, depois de lhe ter sido participado o sinistro pelos réus e apesar das dúvidas que se lhe ofereceram quanto à origem das infiltrações, pagou à autora, em março de 2015, o montante de € 232,89 para a reparação dos prejuízos verificados na sua fração na sequência daquelas, pelo que nada mais assiste à autora receber pelos alegados danos, mais impugnando a interveniente, no essencial, a factualidade alegada pela autora.

Foi fixado o valor da ação em € 5.000,01.

Foi determinada a realização de prova pericial para se aferir da causa das infiltrações –cfr. relatórios de 16/11/2017 e de 9/7/2018.

Designou-se data para a realização da audiência de discussão e julgamento, à qual se procedeu.

Foi proferida sentença que julgou a presente ação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência decidiu:

a) Declarar o direito de propriedade da autora sobre a fração autónoma melhor descrita em 1) dos factos provados, condenando-se os réus a reconhecerem tal direito;

b) Absolver os réus do demais peticionado pela autora.

Mais determinou que as custas são a cargo da autora.

Apresentado recurso pela autora, foi proferido acórdão por esta Relação que julgou o recurso procedente e, em consequência anulou a sentença recorrida, determinando que os autos baixassem à 1ª instância a fim de decidir da realização do ensaio parcialmente destrutivo avançado na segunda perícia realizada nos autos (9/7/2018, e não 6/7 como aí se mencionou), e, decidindo positivamente e face à prova que daí resultar, ampliar a matéria de facto aos artigos 6,7, 9, 10 e 12 da resposta da autora à contestação da interveniente, julgando em conformidade.

Foi, nessa sequência, proferido despacho que “…perante a necessidade da realização dos ditos ensaios destrutivos para a descoberta da verdade material, se nos afiguram proporcionais os respectivos custos e modo de execução, ao abrigo do disposto no artigo 481.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, decide-se determinar a realização dos mencionados ensaios destrutivos preconizados pelo Sr. Perito subscritor do último relatório pericial junto aos autos.

Em função dos resultados obtidos, deverá o Sr. Perito completar o relatório pericial já junto aos autos.

Deverá ainda o Sr. Perito dar integral cumprimento ao disposto no n.º 3 do citado artigo 481.º do Código de Processo Civil.

Caso apure que a alegada fuga de água tem origem na fracção dos réus, mais determino que esclareça o Sr. Perito se tal fuga de água e consequentes infiltrações na fracção da autora ainda se mantêm e se continuam a danificar e em que medida a fracção da mesma e a provocar curto-circuitos, bem como se está a autora impossibilitada de proceder à reparação da sua fracção enquanto se mantiverem as ditas infiltrações (cfr. matéria de facto ao alegado nos pontos 6, 7, 9, 10 e 12 da resposta da autora à contestação da interveniente).”

Em 25/01/2021 foi apresentado relatório pericial, onde, além do mais, se diz: “Importa referir que os ensaios destrutivos não eram passíveis de serem realizados, uma vez que o perito nunca teve acesso à fração do 1.º andar (fração “C”), com exceção feita à última visita ao local. Assim, enviou um e-mail com data de 12/11/2020 com o objetivo de acelerar o processo, uma vez que nos encontramos numa situação pandémica que é do conhecimento de todos e era de vontade da proprietária realizar a obra o mais rápido possível.

No local já foram realizadas as obras de recuperação e é possível verificar que a anomalia das infiltrações era advinda da fração “C”, uma vez que neste momento, não se vislumbram infiltrações na fração “A”.” E mais à frente “…haviam infiltrações nos tetos das casas de banho e agora como o imóvel foi reparado, não se vislumbram infiltrações podendo concluir-se que a causa das anomalias era então as anomalias nas prumadas de águas originária da fração do 1.º andar.” (destaque nosso).

Em 8/3/2021 a A. apresentou articulado superveniente e ampliação do pedido, concluindo: “a) Ser a acção procedente nos termos peticionados, com condenação da Chamada X ao pagamento à Autora do valor de € 6 826,50 (seis mil oitocentos e vinte e seis euros e cinquenta cêntimos) montante despendido com a reparação da casa de banho da fracção da Autora.”

Em 7/6/2021 foi proferido despacho em que, além do mais, se disse, referindo-se ao relatório de 25/01/2021: “… De todo o modo, ressalte-se, que tais esclarecimentos serão logicamente apreciados e valorados na conjugação com os demais meios probatórios já produzidos nos autos, não estando os mesmos subtraídos à livre apreciação deste Tribunal (cfr. artigos 389.º do Código Civil e 489.º do Código de Processo Civil).” Mais se admitiu o articulado superveniente e ampliação do pedido.

Determinada a realização de nova perícia a pedido da interveniente acessória, foi apresentado o respetivo relatório em 10/11/2021. Diz-se aí, além do mais, que “Pelo menos na casa de banho de serviço há sinais de intervenção no seu piso. Nas fotos pode não ser muito percetível, mas no local dá perfeitamente para ver que algumas das tijoleiras que foram colocadas após a intervenção, são diferentes, devido à dificuldade de encontrar idênticas às de origem que tiveram de ser partidas para as obras realizadas. Segundo o casal que mora nessa fração, as obras consistiram na remoção da tijoleira e do restante piso até encontrarem o tubo (que vai para o sifão) e procederam a sua substituição, pois disseram que ele estava cheio de corrosão. De seguida repuseram o piso e a tijoleira.

Em relação à data das obras, o casal que está atualmente na fração não soube precisar a data, mas apontam sensivelmente para um o mês de janeiro de 2021. (…)”.

Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença que decidiu:

“…julgar a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência:

a) Declarar o direito de propriedade da autora sobre a fracção autónoma melhor descrita em 1) dos factos provados, condenando-se os réus a reconhecerem tal direito;

b) Absolver os réus do demais peticionado pela autora.”

Mais imputou as custas à autora.

Inconformada, a A. apresentou recurso com alegações que terminam com as seguintes

-CONCLUSÕES-(que se reproduzem)

“i. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO:

1- A apelante discorda do tratamento fáctico-jurídico dado pelo Tribunal a quo, pois no seu entender, as alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m) e n) da matéria de facto dada como não provada, foram incorretamente julgados, pelo que tal factualidade deveria passar a constar da matéria de facto provada.

2- O processo de convicção, com o devido respeito, afigura-se-nos ilógico e irracional, violando as regras da experiência comum na apreciação da prova.

3- A douta sentença recorrida ao dar como não provados os factos constantes das alíneas a) a m), concluindo que a prova produzida não permite formular um juízo minimamente seguro acerca da concreta origem dessas infiltrações, nem, lógica e forçosamente, que tais infiltrações tenham origem na fração dos Réus, olvidou que, toda a prova legalmente válida que é produzida em julgamento é valorada em função das leis da (im)probabilidade e não em função da quimérica obtenção de certezas absolutas.

4- Considerando que, os factos constantes das alíneas a) a m) contendem com a mesma matéria fáctica e questão de fundo, impugnar-se-á a matéria de facto supra referida em bloco.

5- A testemunha P. C., construtor civil, que foi chamado pela Autora, para resolver o problema de infiltração na sua fração, demonstrou um conhecimento direto dos factos, uma vez que se deslocou ao piso superior com o picheleiro, sendo de salientar, a sua frontalidade, certeza, convicção, sem titubeações ou hiatos.

6- A aludida testemunha, explicou que no caso concreto, não tinha dúvidas de estarmos perante uma infiltração e não condensação, uma vez que o gesso dos tetos estava podre, ao passo que, na condensação o gesso ganha apenas bolor.

7- No mais esclareceu, que quando se deslocou com o picheleiro ao piso de cima, este teve de partir a tijoleira (piso) da casa de banho para perceber de onde vinha a fuga de água, tendo percecionado com os seus próprios olhos, que era o tubo do lavatório que ligava ao sifão da água que estava partido ou roto (não sabendo agora concretizar, detetou a água), o que provocava as infiltrações para a parte de baixo.

8- Assegurou não ter dúvidas de que era a aludida fuga de água que provocava as infiltrações na casa da Autora, tanto mais que, depois de se ter procedido à substituição do referido tubo, nunca mais ocorreram infiltrações na sua casa.

(“20220218103409_4995174_2870580”: [00h:01m:25s a 00h:05m:26s] a [00h:06m:26s a 00h:06m:47s]).

9- De igual modo, no relatório pericial junto aos autos a 10.11.2021, o Senhor Perito, no quesito 1), confirmou que apesar de não ser muito percetível pelas fotografias juntas, há sinais de intervenção no piso da casa de banho dos Réus, sendo notório que algumas das tijoleiras que foram colocadas após a intervenção são diferentes às originais, frisando ainda que, segundo o casal que mora nessa fração, as obras consistiram na remoção da tijoleira e do restante piso até encontrarem o tubo (que vai para o sifão) e procederam à sua substituição, pois disseram que ele estava cheio de corrosão, tendo de seguida reposto o piso e a tijoleira, situando tais obras em Janeiro de 2021.

10- Acresce que, o Senhor Perito L. F. prestou esclarecimentos em sede de audiência de julgamento, de forma imparcial, objetiva e coerente, asseverando que, apesar de não ser capaz de afirmar com certeza da origem das infiltrações, uma vez que não foram efetuados os ensaios parcialmente destrutivos na fração dos Réus, assegurou com grande probabilidade que a origem seria na casa de banho dos Réus, uma vez que estamos perante uma prumada de casas de banho, não podendo ser de parede exterior, visto que, se tratava de casa de banho interior e a parede exterior estava muito longe da casa de banho. (“20220218102221_4995174_2870580”: [00h:05m:07s a 00h:05m:33s] e [00h:07m:17s a 00h:08m:10s]);

11- Ou seja, o Senhor Perito admitiu a existência de uma probabilidade consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), aferindo, casuisticamente, em função dos indícios existentes no caso concreto.

12- Sendo que no relatório complementar junto aos autos em 25.01.2021, o Senhor Perito reforçou a sua tese, pelo facto de, depois de efetuadas as obras quer na fração dos Réus, quer na fração da Autora, não serem visíveis aquando da sua deslocação sinais de infiltrações.

13- Não obstante, quando os peritos não conseguirem alcançar um parecer livre de dúvidas, quando nas conclusões do relatório pericial se conclui por um juízo de mera probabilidade ou opinativo, incumbe ao tribunal tomar posição, julgar e remover, se for caso disso, a dúvida, fixando os necessários factos.

14- Em tal situação, deve o Tribunal ter na devida conta a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquela contra quem a invocação é feita – art.342º nº2 do CC e que a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita – art. 414º do CPC.

15- Considerando-se, como vimos supra, que a Autora logrou provar que as infiltrações provieram da fração dos Réus (art.342º, nº1), e que a prova pericial oferece um juízo positivo nesse sentido, entendemos que o juízo formado pela prova pericial se mostra convincente porque não existiu contraprova que infirmou esse juízo de probabilidade ou pelo menos colocou sérias dúvidas ao julgador – que se mostram inultrapassáveis – sobre a prova de que a origem das infiltrações não adviesse da casa de banho dos Réus.

16- De facto, tendo os Réus alegado no artigo 34º da sua contestação que, a existir fuga, a mesma podia ser de uma parte comum, o certo é que não lograram provar essa factualidade como lhes incumbia – art.342º, nº2 do CC.

17- Fazendo um apelo às regras da experiência comum, se os factos coligidos indiciassem que a causa das infiltrações residia na permeabilidade de paredes exteriores do prédio (partes comuns do prédio), tudo leva a crer que, em pleno Inverno (momento quer da realização das obras, quer da deslocação do Senhor Perito), as infiltrações que atingiram a fração da Autora, fossem minimamente visíveis, dado que nesta estação do ano as chuvas são fortes e permanentes.

18- Também, à luz as regras da experiência, mas também dos depoimentos das testemunhas M. C. e F. M., resultaram demonstrados os danos morais da Autora, nomeadamente de que esta sofreu preocupações e aborrecimentos em virtude da privação e perturbação do uso das casas de banho, assim como pelas obras que teve de executar.

19- Pelo que, os factos dados como não provados nas alíneas a) a m) devem passar a constar dos factos PROVADOS.

20- Também não podemos concordar com a douta motivação, para dar como não provado na alínea n).

21- Como esclareceu o Senhor Perito L. F., quando fez menção ao montante de 1.200,00€ + IVA, referia-se aos danos que visualizou naquele momento, ou seja, em 2018, porém, esse montante pode e deve acrescer, pois não se resolvendo o problema das infiltrações, o imóvel vai-se degradando cada vez mais com o passar do tempo, até que tal problema ficasse definitivamente resolvido. (“20220218102221_4995174_2870580”: [00h:03m:20s a 00h:04m:20s] e [00h:08m:15s a 00h:09m:23s]);

22- Por sua vez, o montante de 900,00€ estimado no relatório mais recente de 10.11.2021, diz respeito apenas valor gasto na colocação de tetos falsos nas casas de banho da Autora, sem mais, ou seja, sem englobar os trabalhos previamente existentes para a eliminação definitiva das humidades e infiltrações, não só no teto das casas de banho, mas também pelas demais divisões da casa por onde se espalhou.

23- Sendo certo que se provou, pelo depoimento da testemunha P. C., as infiltrações com origem na casa de banho dos Réus, afetou quase todos os tetos e paredes da casa da Autora, tendo procedido à limpeza e desinfeção do local, utilização de desumidificadores para secar, colocação de um primário próprio, o chamado anti-mofo para evitar futuras aparições, colocando depois o teto falso e finalizando com a pintura.

24- Tendo também confirmado o valor constante da aludida fatura, admitindo que combinou com a Autora o pagamento em prestações, excluindo a hipótese de se conseguir fazer todo o trabalho por si mencionado pelo valor de 1.200,00€. (“20220218103409_4995174_2870580”: [00h:06m:48s a 00h:11m:32s]);

25- Pelo que, o facto constante da factualidade dada como não provada na alínea n) deve ser dada como PROVADA.

ii. DO DIREITO:

26- A propugnada alteração da decisão sobre a matéria de facto implica, como consequência direta e necessária e salvo o devido respeito por diverso entendimento, a procedência da presente ação, desde logo por prova suficiente do facto que origina a responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos (art. 483º e ss. do CC).

27- Como constitui entendimento pacífico, são pressupostos, cumulativos, dessa responsabilidade (que impõe ao lesante a obrigação de indemnizar): a existência de facto voluntário pelo agente, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

28- Em sede de responsabilidade civil, como é consabido, a regra geral, no que concerne à prova da culpa, reside no n.º 1 do artigo 487.º do CC, incumbindo ao lesado “provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa”.

29- Na segunda parte do citado normativo, prevêem-se as situações de excepção, consagrando a lei, pontualmente, presunções de culpa do lesante, que implicam a inversão do ónus probatório (artigo 350º, n.º 1, do CC), sendo tais presunções ilidíveis mediante prova em contrário (artigo 350º, n.º 2, do CC).

30- Resulta da jurisprudência que, em caso de danos resultantes de infiltrações de água provenientes de fração superior à do lesado presume-se a culpa dos proprietários de tal fração, isto porque o proprietário que tenha o imóvel em seu poder tem o dever de vigiar o seu estado de conservação e responde pelos danos originados no imóvel (infiltrações de águas, incêndios, etc), salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzidos ainda que não houvesse culpa (art. 493º, nº1 do CC).

31- Assim, se o Autor (lesado) prova que as águas que inundaram e danificaram o seu apartamento provieram do interior do apartamento do Réu (lesante), mostra-se preenchido o ónus da prova (art.342º do CC) de que o facto danoso teve origem ou causa na coisa sob vigilância do Réu (art. 493º, nº1 do CC), não lhe cumprindo provar ainda a razão (sub-causa) da inundação (uma eventual rutura da canalização, uma torneira deixada a correr por mera incúria ou distração, etc).

32- Na situação sub judice, atenta a factualidade apurada, não há dúvida que a autora logrou fazer prova de que, a origem das infiltrações na sua fração tiveram origem num fuga de água proveniente da casa de banho da fração dos Réus, confirmado pela testemunha P. C., que confirmou que foi com o picheleiro e viu que era o tubo do lavatório que ligava ao sifão da água que estava partido ou roto (sendo irrelevante esta sub-causa), permitindo que a água se infiltrasse e escorresse para o interior da habitação da Autora.

33- Aos réus cabia ilidir tal presunção de culpa, provando a falta de culpa ou que os danos se teriam produzido ainda que sem culpa sua, isto é que, nas circunstâncias concretas, não lhes era exigível, como não seria a um cidadão medianamente previdente e cuidadoso, adoptar uma conduta distinta da que os mesmos levaram a cabo, o que de todo não fizeram.

34- Mesmo a entender-se que a situação decidenda é enquadrável, em abstrato, na hipótese prevista no artigo 492º, nº1 do CC, o que não se concebe nem concede (Assim no ac. do STJ de 31.01.2002, proferido no proc. nº 01B4052, com sumário acessível em www.dgsi.pt/jstj; no mesmo sentido o ac. do TRL de 25.11.1993, proferido no proc. nº 0059896, e o ac. do mesmo TRL de 28.02.2008, proferido no proc. nº 7981/2007-2, ambos acessíveis em www.dgsi.pt/jtrl.), a decisão mantém-se inalterável, pois que, a Autora demonstrou como lhe incumbia que a fuga de água teve origem na tubagem/conduta de água da casa de banho da habitação dos Réus, sendo certo que, estes não ilidiram a presunção de culpa.

35- A douta sentença recorrida, decidindo como decidiu, violou, frontalmente, o disposto nos artigos 342º, nº1, 344º, 350º, nºs 1 e 2, 483º, 486º, 487º nº1, 492º, 493º, nº1 todos do CC.

36- Pelo que, deve ser proferido douto acórdão que revogando a sentença recorrida, julgue a ação totalmente procedente por provada, com as legais consequências.”

Pede por isso que o recurso seja julgado procedente, revogando-se em consequência a sentença recorrida e substituindo-a por outra que, julgue a ação totalmente procedente por provada, com as legais consequências.

A interveniente acessória “X …” apresentou contra-alegações que terminam com as seguintes

-CONCLUSÕES-(que se reproduzem)

“A Autora/Recorrente não provou os requisitos cumulativos previstos no artigo 483.º do Código Civil que consagra o princípio geral da responsabilidade civil por factos ilícitos.

A Autora/Recorrente tinha o ónus de alegar e demonstrar que a alegada fuga de água/infiltração (que não existe pelo menos desde 2017!) tinha origem na fracção de que são proprietários os Réus/Recorridos.

Prova essa que a Autora/Recorrente não fez conforme era seu ónus - artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil.

Em consequência, os pedidos da Autora/Recorrente devem ser julgados totalmente improcedentes.”

Pede por isso a improcedência do recurso e manutenção da decisão proferida.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito devolutivo, o que foi confirmado por este Tribunal.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II QUESTÕES A DECIDIR.

Decorre da conjugação do disposto nos artºs. 608º, nº. 2, 609º, nº. 1, 635º, nº. 4, e 639º, do Código de Processo Civil (C.P.C.) que são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo. Impõe-se ainda ao Tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso que se resultem dos autos.

Impõe-se por isso no caso concreto e face às elencadas conclusões decidir:

-deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto que consta dos pontos a), b) c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m) e n) dos factos julgados não provados, em sentido inverso;

-se sendo procedente a alteração e na conjugação com a demais factualidade provada, deve ser alterada a decisão, dando-se por verificados os pressupostos da responsabilidade civil e respetiva obrigação de reparação peticionada.

III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

O Tribunal recorrido assentou na seguinte matéria:

“1. FACTOS PROVADOS

Da produção de prova resultaram provados os seguintes factos, com relevância para a decisão da causa:

(factos alegados pela autora na petição inicial)

1) A autora é dona e legítima possuidora da fracção autónoma designada pela letra “A”, destinada a habitação, no rés-do-chão esquerdo, integrada num prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ..., freguesia e concelho de Fafe, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o número …/19961121-A e inscrita na matriz sob o artigo …-A.

2) Tal imóvel adveio à posse e propriedade da autora por a ter adquirido por compra, através da escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca, outorgada na Casa Pronta da Conservatória do Registo Predial de Fafe, processo n.º …/2009, em 13 de Janeiro de 2009, perante a oficial pública, Licenciada H. S

3) Por sua vez, os réus são donos e legítimos possuidores da fracção autónoma designada pela letra “C”, destinada a habitação, correspondente ao primeiro andar, lado esquerdo, também integrada no prédio melhor descrito em 1).

4) Situando-se aquela fracção autónoma, propriedade dos réus, imediatamente por cima da mencionada fracção autónoma propriedade da autora.

(factos alegados pelos réus e pela interveniente nas respectivas contestações)

5) A ré R. M., na qualidade de tomador de seguro/segurado, celebrou com a chamada X Companhia de Seguros, S.A., na qualidade de seguradora, um contrato de seguro do ramo riscos múltiplos habitação – protecção casa, com início em 22.09.2006, titulado pela apólice …….., sendo o objecto seguro a habitação/fracção sita no 1.º andar esquerdo, melhor identificada em 3).

6) A ré R. M., na qualidade de tomador do seguro, participou à chamada X Companhia de Seguros, S.A., em 07.01.2015, um sinistro “devido a uma presumível fuga da minha casa de banho, está a afetar andar inferior”.

7) Após averiguação do sinistro participado pela ré, a X Companhia de Seguros, S.A. pagou à ora autora a quantia de € 232,89 para reparação dos prejuízos verificados na sua fracção.

8) A X Companhia de Seguros, S.A. pagou ainda à ré R. M. o valor de € 125,00, depois de deduzida a franquia de € 150,00 quanto à cobertura de danos por água.

(factos de que o Tribunal tomou conhecimento nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Civil)

9) Por sentença proferida a 09.07.2018 no processo de insolvência n.º 4049/18.9T8GMR, do Juízo de Comércio de Guimarães – J2, já transitada em julgado, decidiu-se declarar a insolvência do ora réu V. M

(factos alegados pela autora no articulado superveniente)

10) Cerca de Janeiro de 2021, a fracção autónoma acima identificada 3) sofreu obras de recuperação, designadamente, no piso da respectiva casa de banho de serviço.

11) A autora procedeu à realização de obras de colocação de tectos falsos nas duas casas de banho da sua fracção, uma com a área de 2,86 m2 e outra com a área de 7,14 m2.

2. FACTOS NÃO PROVADOS

Resultaram não provados os seguintes factos com interesse para a decisão:

(factos alegados pela autora na petição inicial)

a) Naquela fracção dos réus há uma fuga de água, que faz com que, através do chão da casa de banho, provenham infiltrações de água para a fracção da autora, na zona da casa de banho da casa desta.

b) Sendo que aquela água proveniente da fracção dos réus, para além de gotejar na casa de banho da fracção da autora, também está a estragar o tecto, que amareleceu e a provocar frequentes curto-circuitos na energia eléctrica.

c) Havendo dias que, devido à grande quantidade de água que provém daquela fracção dos réus, a autora tem de socorrer-se de balde para aparar as gotas que caem do tecto e do casquilho das lâmpadas.

d) Além de que a infiltração de água que provém da fracção dos réus tem também impedido e impedirá, a normal utilização e ocupação por parte da autora e família daquela casa de banho, o que lhe causa transtornos, aborrecimentos e inconvenientes.

e) Tanto mais que tem de ter aquela casa de banho fechada, ficando privada do seu uso.

f) Assim, a autora está desgostosa e triste com os estragos que o imóvel apresenta em consequência da fuga de água proveniente da fracção dos réus e com a conduta destes de não os eliminar, apesar de aquela já por diversas vezes os ter instado para o fazer.

g) Acresce ainda que as obras de reparação dos aludidos estragos provocados pela fuga de água proveniente da fracção dos réus irão também causar à autora transtornos, chatices e incómodos, bem como desconforto durante o período de tempo que as obras perdurarem.

(artigos 6.º, 7.º, 9.º, 10.º e 11.º da resposta da autora à contestação da interveniente, igualmente considerados em conformidade com o decidido no Acórdão proferido nos autos pelo Tribunal da Relação de Guimarães)

h) A aludida fuga de água e consequentes infiltrações na fracção da autora em momento algum cessaram.

i) Pelo que é de todo impossível proceder à reparação do tecto da casa de banho da autora enquanto não for resolvida a fuga de água proveniente da fracção dos réus.

j) A fuga que provinha do chão da casa de banho dos réus e que se infiltra no tecto na zona da casa de banho da autora não parou e continua a infiltrar-se na casa de banho da autora.

k) Pelo que a autora não pode proceder à reparação do tecto da casa de banho, uma vez que se mantêm as infiltrações, que continuam a danificar o mesmo e a provocar frequentes curto-circuitos.

l) O protelamento da resolução do problema por banda dos réus está a ter como consequência o agravamento dos danos na habitação da autora, designadamente na casa de banho, sem que a autora possa fazer nada, atenta a situação descrita de constantes infiltrações de água.

(factos alegados pela autora no articulado superveniente)

m) A origem das infiltrações na fracção da autora foi reparada na sequência das obras acima mencionadas em 10).

n) O preço dos serviços e fornecimentos prestados e necessários à reparação da casa de banho da fracção da autora foi de € 6.826,50.”

IV MÉRITO DO RECURSO.

-IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO.

Cumpre começar por analisar se a recorrente cumpriu os requisitos de ordem formal que permitam a este Tribunal apreciar a impugnação que faz da matéria de facto, nomeadamente se indica os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; se especifica na motivação os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; fundando-se a impugnação em parte na prova gravada, se indica na motivação as passagens da gravação relevantes; apreciando criticamente os meios de prova, se expressa na motivação a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas; tudo conforme resulta do disposto no artº. 640º, nºs. 1 e 2, do Código Processo Civil (C.P.C.) e vem melhor mencionado na obra de Abrantes Geraldes “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 4ª Edição, pags. 155 e 156.

Conforme Acs. do STJ, designadamente de 29/10/2015, 03/05/2016 e de 21/03/2019, podemos distinguir nestas exigências um ónus primário ou fundamental de delimitação do objeto do recurso e de fundamentação concludente da impugnação, e um ónus secundário tendente a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida. No primeiro caso cabem as exigências de concretização dos pontos de factos que se consideram incorretamente julgados, especificação dos concretos meios de prova que sustentam a decisão errada e/ou diversa (sendo que o Tribunal pode considerar esses e ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda relevantes, apreciando livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto impugnado, excepto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão, conforme artº. 607º, nº. 5 do C.P.C.), e a indicação do sentido em que se deveria ter julgado a matéria de facto, na posição do recorrente, ou da decisão a proferir (artº. 640º, nº. 1, a), b) e c)). No segundo caso cabe a exigência de indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver reapreciados (a), nº. 2, do artº. 640º). Em ambos os casos a cominação para a falta de cumprimento das exigências é a rejeição imediata do recurso (cfr. a dita disposição), sem possibilidade de prévia oportunidade de aperfeiçoamento da peça. Em ambos os casos os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem orientar a decisão de rejeição (-já que a parte ficará prejudicada ao não ver apreciado o seu recurso por motivos de ordem formal). A “nuance” entre os dois casos decorrerá do bom senso com que se analisam as exigências, as quais antes de mais têm que ver com o facto de possibilitar á parte contrária um efetivo exercício do contraditório para além de serem decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, visando-se com elas assegurar a seriedade do próprio recurso. Se as primeiras exigências são imprescindíveis a esse exercício e orientam também o Tribunal de recurso relativamente ao que se lhe pretende sujeitar, a segunda exigência, tendo em vista a melhor orientação para esse efeito, ainda que seja cumprida de forma imprecisa, caso a parte contrária tendo apreendido convenientemente o alcance do visado, e o Tribunal esteja habilitado ao pretendido reexame, não se imporá a rejeição do recurso, mas antes o seu aproveitamento. Desde modo se dará prevalência ao mérito sobre a forma, princípio informador do atual C.P.C

Além disso, a sanção de rejeição do recurso apenas poderá abarcar o segmento relativo à impugnação da matéria de facto e, dentro deste segmento, apenas pode abranger os pontos relativamente aos quais tenham sido desrespeitadas as referidas regras.

Por último, e continuando a seguir a orientação do nosso STJ, face ao que se pretende assegurar com cada um dos ónus, a especificação dos pontos concretos de facto deve constar das conclusões (artºs. 635º, nº. 4, 640º, nº. 1, a), e 639º, nº. 1, do C.P.C.). No mais (meios de prova concretos e indicação das passagens das gravações) basta que contem do corpo das alegações.

Revertendo ao caso, está claramente indicada e sintetizada a matéria que a recorrente pretende ver reapreciada, bem como o sentido que pretende relativamente à mesma.

Relativamente à indicação dos meios de prova, agrupando as alíneas a) a m), por entender justificar-se, indica os depoimentos de P. C., os esclarecimentos do Sr. perito L. F., prestados em audiência, e os elementos remetidos aos autos através da perícia, nomeadamente do relatório de 10/11/2021; indica ainda os depoimentos de M. C. e F. M., mas quanto a estas testemunhas não localiza nem identifica os respetivos trechos.

Quanto à alínea n), indica o depoimento de P. C. e os esclarecimentos do Sr. perito.

Aceite aquele agrupamento de matéria na medida em que se pretende dar como assente a origem da infiltração, a recorrentes cumpriu os ónus impostos no que respeita a essa matéria, bem como no que respeita á alínea n); mas o mesmo já não se pode dizer o mesmo, quanto à questão dos danos/efeitos na A. já que, embora indicando as testemunhas M. C. e F. M. associando às preocupações e aborrecimentos, não indicou na motivação as passagens da gravação relevantes; não apresentou qualquer motivação crítica; por isso, quanto a essa matéria de facto não será apreciada a impugnação, que se rejeita.

No mais, resta analisar e contrapor as respetivas motivações: do tribunal e da recorrente.

Neste âmbito cabe enunciar os princípios a que, na nossa perspetiva, deve obedecer a reapreciação a fazer em sede de recurso.

A propósito da reapreciação da matéria de facto, dispõe o artº. 662º, n.º 1, do C.P.C. que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.” A Relação usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes da 1ª instância, nos termos que resultam do nº. 5 do artº. 607º do C.P.C.. Assim, após análise conjugada de todos os meios de prova produzidos, a Relação deve proceder a reapreciação da prova, de acordo com a própria convicção que sobre eles forma, sem quaisquer limitações, a não ser as impostas pelas regras de direito material. A propósito refere também Abrantes Geraldes na mesma obra, pag. 273, "(…) a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”. E a pags. 274 (…) “a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daquelas que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia”.

Sintetizando a nossa posição, o Tribunal da Relação nesta sua função de reapreciação da decisão de facto não opera apenas em casos de erros manifestos de apreciação, mas também pode formar uma convicção diversa da 1ª instância sobre os pontos de facto impugnados, o que deve levar a nova decisão que contenha esse resultado, fundamentadamente, ou seja, com base bastante para alterar aquela que foi a convicção (errada) do juiz de 1ª instância (erro de julgamento).

Partindo do princípio do dispositivo, deve o recorrente indicar os meios de prova que no seu entender deviam ter feito o Tribunal “a quo” encetado caminho diverso no seu juízo probatório; contudo, o Tribunal “ad quem” não está limitado a essa indicação – que será seu ponto de partida e pode até ser o bastante- podendo e devendo se tal se impuser (além dos demais poderes conferidos em termos de retorno à primeira instância ou de oficiosidade) socorrer-se de todos os meios de prova produzidos nos autos para confirmar ou rebater a argumentação do recorrente.

O recente Ac. desta Relação de 29-10-2020 (www.dgsi.pt) sintetiza os princípios a ter em consideração na atuação do Tribunal de recurso, recorrendo à doutrina -Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017 – 4ª ed., Almedina, pp. 271/300, Luís Filipe Pires de Sousa, “Prova testemunhal”, 2017 – reimpressão, Almedina, pp. 384 a 396; Miguel Teixeira de Sousa, em anotação ao Ac. do STJ de 24/09/2013, Cadernos de Direito Privado, n.º 44, Outubro/dezembro 2013, p. 33 e Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil”, Vol. II, 2015, Almedina, pp. 462 a 469- e jurisprudência -Acs. do STJ de 7/09/2017 (relator Tomé Gomes), de 24/09/2013 (relator Azevedo Ramos), de 03/11/2009 (relator Moreira Alves) e de 01/07/2010 (relator Bettencourt de Faria); Acs. da RG de 11/07/2017 (relatora Maria João Matos), de 14/06/2017 (relator Pedro Damião e Cunha) e de 02/11/2017 (relator António Barroca Penha), todos consultáveis em www.dgsi.pt.- desta forma:

- só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo recorrente;

- sobre essa matéria de facto impugnada, tem que realizar um novo julgamento;

- nesse novo julgamento forma a sua convicção de uma forma autónoma, de acordo com o princípio da livre apreciação das provas, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não apenas os indicados pelas partes);

- a reapreciação da matéria de facto por parte da Relação tem que ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância;

- a intervenção da Relação não se pode limitar à correção de erros manifestos de apreciação da matéria de facto, sendo também insuficiente a menção a eventuais dificuldades decorrentes dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação das provas;

- ao reapreciar a prova, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, a que está também sujeita, se conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão;

- se a decisão factual do tribunal da 1ª instância se basear numa livre convicção objetivada numa fundamentação compreensível onde se optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção -obtida com benefício da imediação e oralidade- apenas poderá ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.

Voltando ao artº. 607º, nº. 1, do C.P.C., este dispõe que, em princípio, o Tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os Juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, com ressalva das situações em que a lei dispuser, diferentemente: quando não dispense a exigência de uma determinada formalidade especial, quando os factos só possam ser provados por documento ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.

A prova visa o convencimento do juiz sobre a realidade dos factos – artº. 341º do C.C

Essa prova não é, não tem de ser, a prova absoluta.

O tribunal aprecia livremente os meios de prova e o tribunal é livre na atribuição do grau do valor probatório de cada meio de prova produzido. Em cada caso o tribunal é livre para considerar suficiente a prova testemunhal produzida ou para considerar que a mesma é afinal insuficiente e exigir outro meio de prova de maior valor probatório (ou seja, com maior capacidade para convencer o juiz da probabilidade do facto em discussão). Coisa diferente é a questão do standard ou padrão de prova, a qual já tem que ver com a questão do ónus da prova ou da determinação do conceito de dúvida relevante para operar a consequência desse ónus – no sentido de que a lei manda que na dúvida o juiz decida contra a parte onerada com a prova (cfr. artºs. 346.º do C.C. e 414º do C.P.C.).

Diz-nos Luís Filipe Pires de Sousa (“Prova testemunhal”, 2014, pag. 384) que “O standard de prova deve operar como uma pauta móvel que tem de ser permanentemente concretizada ao ser aplicada ao caso concreto. Cremos que no nosso ordenamento jurídico será, pois, de aplicar, o standard da probabilidade prevalecente… Assim, no vulgar caso de cobrança de um crédito decorrente de compra e venda, na ação de responsabilidade civil emergente de acidente de viação ou na ação em que se discuta o cumprimento de um contrato de empreitada operará o standard da probabilidade lógica prevalecente desde que seja ultrapassado o limite mínimo de probabilidade (> ou = 0,51)…”.

Temos para nós que, como já decidimos no processo nº. 2568/18.6T8VRL.G1 (ac. de 3/12/2020) e no processo nº. 967/19.5T8VRL.G1 (ac. de 8/10/2020) “O grau de probabilidade exigido para que se dê como verificada determinada realidade de facto é de elevada probabilidade.”

O que se passou nos autos foi que a prova pericial realizada não foi cabal e sofreu de limitação, pois que, e não se deixando de ponderar o seu resultado global face aos avalizados conhecimentos dos srs. peritos, as perícias e conforme relatórios apresentados, não incidiram diretamente sobre o nexo de causalidade entre os danos verificados na fração da A. e alguma ocorrência na fração dos R.R. -que também não foi pelos peritos diretamente constatada- ou seja, sobre a sua origem.

E, por isso, o tribunal recorrido, conjugando os elementos que constam dos autos com juízos de experiência comum e da “normalidade da vida”, chegou à sua convicção e patenteou-a nos factos.

Motivou a sua convicção deste modo: “Por outro lado, a factualidade inserta em a) a m), alegada pela autora e essencialmente concernente à invocada origem das infiltrações verificadas na sua fracção e ao nexo de causalidade existente entre aquela e os prejuízos sofridos, resultou não provada em face da ausência de produção de prova que, com a necessária objectividade, se revelasse susceptível de inculcar neste Tribunal a convicção minimamente segura acerca da sua demonstração.

Com efeito, não obstante ter resultado inequívoco da prova produzida, maxime, da prova pericial realizada nos autos e cujos resultados constam dos respectivos relatórios de fls. 160 e seguintes e 200 e seguintes, quer a existência de infiltrações de água na fracção da autora, mais concretamente, numa das casas de banho da sua habitação, quer a existência de estragos decorrentes dessas infiltrações, a verdade é que de forma alguma permite a prova produzida formular um juízo minimamente seguro acerca da concreta origem dessas infiltrações, nem, lógica e forçosamente, que tais infiltrações tenham origem na fracção dos réus.

Vejamos.

Conforme se extrai da análise do teor dos relatórios periciais vindos de mencionar, juntos aos autos a fls. 160 e seguintes e 200 e seguintes, não se revelaram os senhores peritos capazes de determinar qual a concreta origem das infiltrações de água verificadas na fracção da autora.

Em esclarecimentos prestados em sede de audiência reiterou o Sr. Perito L. F. que realizou a 1.ª perícia (e o relatório de fls. 160 e seguintes), não ser capaz de afirmar ao certo qual a origem das infiltrações, adiantando, inclusivamente, que as mesmas também podem ter origem no alçado principal do prédio.

Note-se que apesar do Sr. Perito L. F., que realizou a 2.ª perícia (e o relatório de fls. 200 e seguintes) referir existir uma grande probabilidade da origem das infiltrações na fracção da autora advir de uma fuga de água de uma tubagem da rede de água do andar de cima, o certo é que consignou expressamente que tal nexo de causalidade só será possível aferir com exactidão através de ensaios parcialmente destrutivos na fracção dos réus. Mais consignou o Sr. Perito, no mesmo relatório, (muitos) outros factores que admite poderem estar na origem das anomalias verificadas na fracção da autora, referindo que “as anomalias presentes na fração da A., nos tetos das casas de banho, com a presença de manchas de humidade sob a forma de bolores, e aparecimento de diferentes tonalidades de coloração, podem ainda ser originárias da fraca ventilação, sob forma de condensação face à natural utilização dos espaços” (sublinhado nosso), acrescentando que a fracção dos réus apresenta as mesmas patologias verificadas na fracção da autora (manchas de humidade, bolores e diferentes tonalidades de coloração), “o que indica a mesma origem desta patologia. Por conseguinte, salvo melhor opinião, estas patologias poderão advir da infiltração de água pelas paredes exteriores (foto 2), pelos vãos exteriores (caixilharias) ou pela cobertura. As paredes sem isolamento e sem impermeabilização (presença de humidade visível pelo exterior), as caixilharias mal vedadas, e a cobertura com falta de manutenção e sem adequado capeamento, poderão ser as origens destas patologias” (sublinhado nosso).

Acresce que os aludidos ensaios destrutivos não se realizaram, numa primeira fase, por circunstâncias que se nos afiguram alheias à vontade dos réus, na medida em que veio entretanto o réu V. M. a ser declarado insolvente (cfr. factos insertos em 9) dos factos provados), com a consequente apreensão do imóvel em questão no respectivo processo de insolvência, sendo certo que a Sra. Administradora de Insolvência nomeada no aludido processo de insolvência, que passou a representar a respectiva massa insolvente, não autorizou (ainda que não de uma forma expressa) a realização dos preditos ensaios (cfr. fls. 240 e 277 a 279), pelo que entendemos não poder concluir-se, neste caso particular dos autos, que tivessem os réus culposamente/de forma censurável tornado impossível a prova ao onerado/autora, nos termos previstos no artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil, não se aplicando, por conseguinte, a inversão do ónus da prova consagrada neste normativo e, posteriormente, já depois de determinada a realização de ensaios destrutivos na fracção dos réus, não procedeu o Sr. Perito à realização dos mesmos porquanto continuou a não lhe ser dado acesso à fracção dos réus, mais consignando o Sr. Perito que, entretanto, o imóvel já sofreu obras de recuperação (vide relatório pericial complementar junto aos autos a 25.01.2021).

Por conseguinte, não se vislumbra qualquer fundamento, minimamente objectivo, para afirmar agora o Sr. Perito L. F., no relatório complementar que juntou aos autos a 25.01.2021, poder concluir-se que a causa das anomalias verificadas na fracção da autora eram as anomalias nas prumadas de águas originária da fracção dos réus, em total contravenção com as dúvidas que se lhe suscitaram aquando da elaboração do relatório pericial de fls. 200 e seguintes, a que supra nos reportamos já, porquanto não realizou os aludidos ensaios destrutivos.

Refira-se que não se afigura, de forma alguma, ante a demais prova vinda de referir (incluindo o relatório pericial de fls. 200 e seguintes, elaborado pelo mesmo) que possa o Sr. Perito sustentar a conclusão agora por si alcançada quanto à origem das infiltrações, apenas na circunstância de terem sido realizadas obras de reparação no imóvel e não serem agora mais visíveis infiltrações.

Na verdade, tendo as obras quer na fracção da autora, quer na fracção dos réus sido realizadas pouco tempo antes do Sr. Perito lá se ter deslocado para efectuar o relatório complementar junto aos autos a 25.01.2021 (conforme resulta do relatório pericial junto aos autos a 10.11.2021, onde se refere que as obras na fracção dos réus terão sido realizadas em Janeiro de 2021, quer do depoimento da testemunha P. C., legal representante da sociedade que realizou as obras na fracção da autora, que declarou que as obras na fracção da autora foram realizadas em Novembro/Dezembro de 2020), muito nos surpreenderia que tivesse o Sr. Perito, nessa ocasião, detectado qualquer sinal de humidade ou infiltração na fracção da autora, pelo que se afigura, no mínimo, temerária a conclusão alcançada pelo Sr. Perito no referido relatório complementar.

A autora, nas declarações de parte que prestou, bem como as testemunhas arroladas por esta, M. C., já referida, e F. M., filha da autora, também nenhum conhecimento objectivo e seguro revelaram quanto à origem das infiltrações, limitando-se a reportar os estragos verificados na fracção da autora.

Diga-se, ao invés, que, quer a própria autora, quer a testemunha M. C., irmã da autora e arrolada por esta, referiram que actualmente (ou seja, já na data em que foram inquiridas por este Tribunal, a 03.04.2018) já não se verifica qualquer infiltração de água na fracção da autora, esclarecendo a autora que desde Novembro de 2017 que deixou de cair água na sua fracção, de onde sempre resultaria, desde logo e além do mais, a aparente actual desnecessidade de realização de obras para reparar a fuga de água pretendida pela autora.

Assim, não se vislumbra possível concluir, com o mínimo de objectividade e segurança, que tivessem sido as obras realizadas por volta do mês de Janeiro de 2021 na fracção dos réus (de substituição de tubo com corrosão, conforme consta do mencionado relatório pericial junto aos autos a 10.11.2021, o que infirma que o tubo em questão estivesse partido, como afirmou a referida testemunha P. C.) que fizeram (eventualmente) cessar as infiltrações na fracção da autora.

Cumpre notar ainda que a circunstância de se ter demonstrado que a companhia de seguros onde se encontrava seguro o imóvel dos réus, ter assumido a responsabilidade pelo sinistro, ao pagar à autora determinada quantia com vista à reparação dos danos (cfr. factos insertos em 7) dos factos provados) não dispensa a autora da demonstração dos factos que consubstanciam os pressupostos do seu alegado direito, tanto mais que, além da assunção extrajudicial por parte da companhia de seguros em causa não vincular os réus, o certo é que a mesma intervém nestes autos apenas como parte acessória, além de que impugnou também a factualidade alegada pela autora a respeito da concreta origem da fuga de água causadora das infiltrações na fracção da autora.

Nos termos e pelos fundamentos expostos, revelou-se a prova produzida quanto à origem das infiltrações e consequente nexo de causalidade entre aquela e os danos sofridos pela autora, manifestamente insipiente, porque inconsistente e carecida do mínimo de objectividade e segurança, pelo que absolutamente insusceptível de suportar o convencimento deste Tribunal acerca da sua demonstração, razão pela qual resultou forçosamente não provada.”

Ora, se a perícia é um meio de prova livre (cfr. artº. 389º do C.C.), no caso dos autos e no que concerne concretamente à matéria sub judice não se pode sequer dizer que tenha sido emitido um juízo técnico, resultado dos conhecimentos especiais dos peritos (cfr. artº. 388º do mesmo), pois que, como bem frisou o Sr. perito no relatório que fez juntar em 6/7/2018, tal só seria possível mediante a realização de outro tipo de diligências, as quais acabaram por não ser levadas a cabo.

Portanto, seria pela ponderação de toda a prova produzida que se poderia tomar uma posição.

O tribunal recorrido tomou essa posição e fundamentou-a.

Ouviu-se a prova gravada, analisaram-se os elementos documentais, e os relatórios juntos aos autos.

Entendemos dever destacar alguns pontos que daí resultam. Vejamos:

.em novembro de 2017 o perito diz que não pode indicar a origem das infiltrações na fração da A., que se verificavam na instalação sanitária, cozinha e quarto; pode dizer que a que se verifica no teto da instalação sanitária pode ter origem do piso superior, sendo as divisórias em “enfiamento”;

.ouvido em esclarecimentos na audiência de julgamento, em 3/4/2018, colocou hipóteses da causa da infiltração (afastando com alguma certeza que se trate de condensação), mas não a adiantou; o que verificou na casa de banho, excluiu poder ser derivado do alçado do prédio; tudo indica que seja algum tubo ou ligação com fuga de água;

.a A., ouvida na mesma data, referiu que desde novembro de 2017 não tem aparecido água (reportando o início a novembro de 2014);

.as testemunhas M. C. e F. M. (irmã e filha da A.) constataram a água na casa de banho pequena, localizando humidade nas outras divisões, como na cozinha, sala, na outra casa de banho, nos respetivos tetos; porém a A. disse à irmã que à data tal não sucede;

.no relatório pericial junto em julho de 2018, o perito é perentório em afirmar que não é possível concluir se existe uma fuga de água na fração dos R.R. que provoque a infiltração na fração da A.; nomeadamente sem a realização de ensaios destrutivos; acrescenta que existe uma grande probabilidade de a origem ser uma fuga de água na tubagem da rede de água do andar de cima; não excluiu outras causas, nomeadamente para o ocorrido noutras divisões que não as casas de banho;

.concretamente diz-se:

.nos esclarecimentos escritos prestados em janeiro de 2021 o Sr. perito diz que no local -1º andar- já foram realizadas as obras de recuperação e é possível verificar que a anomalia das infiltrações era advinda da fração “C”, uma vez que neste momento, não se vislumbram infiltrações na fração “A”; e mais diz que “…haviam infiltrações nos tetos das casas de banho e agora como o imóvel foi reparado, não se vislumbram infiltrações podendo concluir-se que a causa das anomalias era então as anomalias nas prumadas de águas originária da fração do 1.º andar”; “a fuga de água era originária da fração dos Réus” – o que em audiência (18/2/2022) referiu não poder garantir; mais à frente refere haver uma grande percentagem de probabilidade, quase certeza, daquela causa, acrescentando que não poderia advir de parede exterior;

.os ensaios parcialmente destrutivos nunca foram realizados;

.o relatório pericial junto aos autos em novembro de 2021 confirma a realização de obras no 1º andar, declarando os proprietários atuais a troca do tubo que vai para o sifão face à sua corrosão, mas reportam as mesmas a janeiro de 2021; os tetos das casas de banho estavam reparados;

.a testemunha P. C., que realizou as obras na fração da A., apontou logo à partida à própria A., como origem da infiltração na casa de banho que seria o que se alastrava para os outros tetos da casa, possivelmente o piso de cima; nessa altura, em 2020, já não viu infiltrações mas efeitos consistentes com a versão da A.; confrontados os habitantes do andar de cima e realizadas aí obras (que não por si) pode constatar um tubo de escoamento, que ligava ao sifão, partido ou “roto”, o que foi resolvido; após, reparou todos os tetos da casa da A. (-alastrou para a sala, notava-se que ali também andou água), colocou tetos falsos em pladur nas casa de banho, desinfetou, colocou primário, pintou; nada mais voltou a suceder.

Que dizer da conjugação destes elementos?

Em primeiro lugar, delimitando o que foi alegado pela A. no processo: a A. situou a infiltração de água numa casa de banho, e quanto aos danos também localizou nessa divisão. Mesmo no articulado superveniente que apresentou, manteve nesse âmbito a sua alegação e pedido.

Não sabemos, porque não foi alegado nem foi matéria que resultasse clara da instrução da causa, em que data os R.R. deixaram de habitar a fração (a A. no seu depoimento referiu que “agora não cai porque não mora lá ninguém”), nem sabemos que período esteve (se esteve) desabitada, quando voltou a ser usada a casa de banho desse andar e qual o uso dado (-a testemunha P. C. divagou sobre isso, tentando justificar o facto de antes da reparação do dito tubo já não se verificar a situação). Na ata da audiência de 23/01/2017 o R. refere que desde meados de 2015 a casa de banho do seu piso que fica por cima daquela a que se refere a A. foi desativada e assim permanecerá; na informação prestada em maio de 2018 o Sr. perito já se refere a novos proprietários da fração que era dos R.R.. De todo o modo este tribunal só poderia considerar (acrescentar) factos nos termos do artº. 607º, nº. 4, do C.P.C. (ex vi artº. 663º, nº. 2), ou através do disposto no artº. 662º do mesmo. E quanto a factos não alegados pelas partes rege o disposto no artº. 5º, nº. 2, C.P.C., quanto à possibilidade da sua consideração.

Assentamos que se verificava uma infiltração. Tudo o indica, a descrição da A., dos peritos, e mesmos das testemunhas M. C. e F. M. (que se ouviu por força por força da necessidade de ponderação global dos meios de prova) e P. C.; as fotografias também induzem nesse sentido. Desde já aqui ressalvamos que, não obstante o depoimento da A., as duas mencionadas irmã e filha da A. foram algo lacónicas na descrição dos efeitos sobre a fração, e concretamente na casa de banho, e a testemunha P. C. sabe o que a A. lhe contou pois já não viu a infiltração, apenas os efeitos que deixou.

Isto posto, verifica-se uma grande tentação de nos convencermos que a causa da infiltração na casa de banho só pode ser a canalização da casa de banho de cima, e concretamente o tubo danificado que foi encontrado.

Como tentaremos justificar, não podemos cair nessa tentação, compreendendo embora a posição da A. em sede recursiva.

As infiltrações de água seguem cursos que não são sempre óbvios ou previsíveis; exigia-se por isso rigor na procura da origem. Sendo uma situação difícil de detetar, mas possível, o juízo de probabilidade tem de ser exigente, ao nível mencionado, e não ser colocado de forma mais facilitada.

Assinalou Tomé Gomes - “Um olhar sobre a demanda da verdade no processo civil”, Revista do CEJ, 2005, nº. 3, pag. 158 -que o convencimento do julgador deve basear-se numa certeza relativa, histórico-empírica, dotada de um grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida, e destaca que “…para a formação de tal convicção não basta um mero convencimento íntimo do foro subjectivo do Juiz”; bastará sim, a formação de uma convicção “suportada numa persuasão racional, segundo juízos de probabilidade séria, baseada no resultado da prova apreciado à luz das regras da experiência comum e atentas as particularidades do caso”.

Significa isto que a convicção subjetiva que se possa formar tem de ter suporte objetivado, tem de ser o resultado de um percurso lógico, motivado e devidamente clarificado, consistindo a fundamentação de facto na apresentação do mérito demonstrativo. E tem de ser feita de modo a permitir ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto da decisão judicial, assim cumprindo o dever constitucional/legal de justificação. Um entendimento conforme ao artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa impõe esta interpretação de modo a garantir sempre a possibilidade de impugnação.

Dizia já Alberto dos Reis, no “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. I, pag. 284, que “…a parte vencida carece de ser convencida, isto é, de conhecer as razões do seu insucesso, para que possa atacá-las por via de recurso, se quiser e puder recorrer. Mas não é esta a única justificação do preceito legal, pois que a exigência da motivação é aplicável mesmo às decisões de que não cabe recurso. Desde que o nosso sistema é o de legalidade, o juiz tem de demonstrar que decidiu em conformidade com a lei; tem, portanto, de interpretar a norma legal adequada e aplicá-la aos factos da causa. Este trabalho de interpretação e aplicação é da mais alta importância; é por via dele que se forma a jurisprudência e que esta se vai uniformizando e adaptando às novas condições e necessidades do meio social”.

Voltando ao caso em apreço, não podemos efetivamente dar como assente a origem da infiltração, situando-a na fração dos R.R., só porque é uma explicação lógica, plausível e não temos outra, o que é diferente de poder haver outra. E nestas situações são os juízos de experiência comum que nos ensinam que não podemos ir pelo que parece óbvio, pois que pode não ser. A probabilidade verificada não atinge o grau necessário –de elevada probabilidade-exigido, nestas circunstâncias.

Os peritos tanto assinalavam essa probabilidade, como a colocavam em causa, nomeadamente quando dizem, a nosso ver de forma até contraditória “podendo concluir-se que a causa das anomalias era então as anomalias nas prumadas de águas originária da fração do 1.º andar”, e depois fazem a ligação entre as obras na fração C que incidiram sobre a casa de banho e substituição de um tubo que liga ao sifão, e o ocorrido na fração A.

Também não podemos dizer que, sem prova pericial cabal que nos daria um parecer técnico e por isso à partida, desde que devidamente justificado, seguro, não haveria outra forma de se chegar à razão do sucedido. O que no caso conduziria a ação ao fracasso sem necessidade de mais argumentos, pois que não foi possível elevar a cabo os ensaios que a perícia, naquele ponto, exigia.

Em primeiro lugar, as opiniões dos peritos e das testemunhas com conhecimentos na matéria (seria o caso da testemunha P. C.) seriam sempre fatores a ponderar, desde que devidamente fundamentados e seguros.

Sucede que os peritos não foram perentórios ou sequer consistentes, face às fragilidades que já apontamos àquilo que foram veiculando; e, reportando também ao que disse a testemunha, a coincidência temporal entre a cessação do problema de origem –a infiltração, a queda de água- e o arranjo do cano da casa de banho da fração dos R.R., não se verifica, como já vimos, sendo nessa suposta coincidência que se fundamentou –tal como, em parte, os peritos.

Também não temos por certo que tenha sido encontrado um cano roto ou partido na casa de banho da fração dos R.R., pois que a testemunha P. C. referiu-se assim ao que terá presenciado, mas os atuais donos da fração que era dos R.R. mencionaram ao Sr. perito que havia um cano com corrosão; ora, são situações diferentes com efeitos diferentes, e ficamos na dúvida do que se tratava.

Ora, tudo poderia ser diferente se tivesse sido alegada, ou pelo menos tivesse resultado da instrução da causa, matéria na qual o tribunal se pudesse alicerçar para retirar alguma presunção natural ou judicial.

Dizem Lopes do Rego (“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª ed., págs. 252 e253), Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro (“Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, 2ª ed., pag. 40) que factos essenciais são os que concretizando, especificando e densificando os elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor ou do reconvinte, ou a exceção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, se revelam imprescindíveis para a procedência da ação, da reconvenção ou da exceção; factos instrumentais são os que se destinam a realizar prova indiciária dos factos essenciais, já que através deles se poderá chegar, mediante presunção judicial, à demonstração dos factos essenciais correspondentes – assumindo, pois, em exclusivo uma função probatória e não uma função de preenchimento e substanciação jurídico-material das pretensões e da defesa.

Dispõe o artº. 349º do C.C. que presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo as judiciais admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal – artº. 351º do mesmo.

Luís Filipe Pires de Sousa (“Prova por Presunção no Direito Civil”, 2.ª edição, págs. 29 e 30), diz que: “a presunção pode definir-se como um raciocínio em virtude do qual, partindo de um facto que está provado (facto-base/facto indiciário), chega-se à consequência da existência de outro facto (facto presumido), que é o pressuposto fáctico de uma norma, atendendo ao nexo lógico existente entre os dois factos”.

As presunções naturais ou judiciais inspiram-se nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana (Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, Volume I, 4ª edição, pág. 312), enquanto processo mental, uma forma de raciocinar, por meio da qual o juiz parte da prova de um facto indiciário para, por dedução, chegar a uma conclusão sobre o facto principal.

Porém “…as presunções ou ilações, como meios de prova, não podem eliminar o ónus da prova nem modificar o resultado da respectiva repartição entre as partes” (cfr. Ac. do STJ de 20/06/2006 (relator Alves Velho, www.dgsi.pt).

Os factos só devem julgar-se provados quando se demonstra um (muito) elevado grau de probabilidade da sua realidade (não basta apenas a probabilidade e, muito menos, a possibilidade), a suficiente para as necessidades práticas da vida. A extracção (por presunção) do facto desconhecido só pode ocorrer quando o facto conhecido (base da presunção) o implica, seja por ter de ser seja porque, normalmente, com elevado grau de probabilidade, a este sucede aquele - cfr. Ac. da Rel. do Porto de 17/09/2009, relator José Ferraz, www.dgsi.pt).

Continuando a citar Luís Filipe Pires de Sousa, agora a págs. 51 e 57, e a propósito do nexo lógico enquanto um dos elementos estruturais da presunção, importa considerar que o facto-base e o facto-presumido devem estar vinculados entre si por uma relação de causa-efeito, segundo uma regra de critério ou experiência humana. O nexo lógico não é um facto mas um juízo de probabilidade qualificada que assenta e deriva de uma máxima de experiência, tida por aplicável no caso, segundo a qual perante a ocorrência de um facto gera-se uma probabilidade qualificada de que se tenha produzido outro. Assim, a parte que recorre a uma presunção judicial não tem de provar o nexo lógico, mas tem que lograr convencer o juiz da existência e aplicabilidade ao caso de uma máxima de experiência.

Através desta exposição, procuramos justificar a falta de base fatual –a utilização feita da fração dos R.R.- para se poder retirar de um facto –reparação do “cano” –o outro –cessação da infiltração- e assim chegar á origem desta –fuga de água na fração dos R.R. tal como alegado- e para se estabelecer o nexo causal entre essa fuga e a infiltração na fração da A

Repara-se que não se apurou se o cano danificado (partido ou roto), a dar-se por verdadeiro esse facto (repete-se que os atuais proprietários da fração referiram junto do perito a corrosão do cano), provocou alguma fuga na fração dos R.R. já que não se apurou a dimensão e efeito desse estrago, o que seria importante para se saber se era suscetível de provocar por sua vez uma infiltração no andar de baixo.

Assim sendo, as nossas dúvidas (e não certezas) são impeditivas de se assentar na versão da A., cumprindo assim o disposto no artº. 414º do C.P.C., em conjunto com o disposto no artº. 342º, nº. 1, do C.C.; sendo os pressupostos da responsabilidade civil – artº. 483º do C.C.- matéria de facto que compete à A. provar, incluindo o evento e o nexo causal, na dúvida sobre a sua realidade/ocorrência, a mesma resolve-se contra a A. e tem-se por não apurado.

Provou-se, no entanto, inequivocamente (como consta da sentença recorrida na parte em que se expõe a formação da convicção), e por uma questão de rigor deve levar-se aos factos provados, a existência de infiltrações de água na fracção da A., mais concretamente, numa das casas de banho da sua habitação, e a existência de estragos decorrentes dessas infiltrações.

Apenas nessa medida procede a impugnação da recorrente.

No que respeita á matéria na alínea n) dos factos não provados, que se reporta ao valor que a A. peticiona como sendo o necessário para a ressarcir por corresponder ao que gastou na reparação (e que nos levaria à questão do dano e discussão sobre o modo de eliminação do prejuízo), na verdade mostra-se inútil aferir da correção do julgamento desse facto, uma vez que não se tendo apurado o nexo causal, necessariamente a pretensão da A. cai por terra - cfr. o artº. 130º do C.P.C. relativo à proibição de realização de atos inúteis, o que nos permite rejeitar nessa parte a impugnação da matéria de facto.

Sempre se dirá que dos esclarecimentos do Sr. perito não se retira um valor, muito menos o valor em causa; do depoimento da testemunha P. C. o que resulta é que a fatura se reporta não só à casa de banho de serviço, mas também à outra e aos tetos de outras divisões, tudo reparado por ele, havendo ainda uma inexatidão quando na fatura se refere gesso já que os tetos novos são em pladur. Frisa-se novamente que, no articulado superveniente, a A. mantém a correspondência entre causa de pedir e pedido no âmbito da casa de banho pequena, não alude à existência de danos noutras divisões, nem pede a reparação/equivalente no que a outras divisões diz respeito. Não podemos introduzir factos não alegados e não temos na fatura qualquer discriminação.

Portanto, nem a fatura nem os depoimentos são suscetíveis de conduzir à prova pretendida.

Improcede por isso também nesta medida a pretensão da recorrente.

Adita-se apenas aos factos provados que:

Verificou-se infiltrações de água numa casa de banho da habitação da A., o que provocou estragos na mesma.

-DECISÃO DE DIREITO.

Contesta a recorrente a aplicação do direito baseada na pretendida e não alcançada modificação da matéria de facto.

Assim, o insucesso desta vertente recursória, nessa medida, impõe-se.

Vejamos, porém, se não obstante os factos permitem que se atribua razão à recorrente.

Situamo-nos no âmbito do regime da responsabilidade civil extracontratual, sendo seus pressupostos, como se retira do artº. 483º do C.C.:

- o facto voluntário;

- a ilicitude;

- a imputação do facto ao lesante obtida através de prova nesse sentido ou pelo funcionamento de uma presunção de culpa -sendo a regra neste tipo de responsabilidade, a exigência de culpa do lesante (responsabilidade subjetiva); ou a existência de uma situação geradora de responsabilidade pelo risco;

- o dano;

- o nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, os danos terão de ser o efeito necessário do facto lesivo, encontram-se com ele numa relação de causalidade adequada (nexo esse imperfeitamente expresso mas subjacente no artº. 563º do C.C.).

Como regra, incumbe ao A., como factos constitutivos do seu direito, a prova dos pressupostos da obrigação de indemnizar, nomeadamente da culpa, ou seja a imputação do facto ao lesante (artºs. 342º, nº. 1, e 487º, nº. 1, ambos do C.C.), só assim não sendo no caso, já frisado, de existir uma presunção legal de culpa, pois nesse caso inverte-se tal regra (artº. 344º, nº. 1, 350º, nº. 1, e 487º, nº. 1, 2ª parte, do C.C.), cabendo à parte contrária ilidir a referida presunção pela prova do contrário (artº. 350º, nº. 2, do C.C.).

Em matéria de indemnização civil por danos provocados vigora, como princípio geral, a regra da reposição ou reconstituição natural consagrada no artº. 562º do C.C., que se consubstancia no dever de reconstituir a situação anterior à lesão, ou seja, o dever de reposição das coisas no estado em que estariam se não se tivesse produzido o dano (cfr. também o artº. 563º do C.C.). Segundo o artº. 564º do C.C. para o cálculo da indemnização, o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, e na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros desde que sejam previsíveis. Por outro lado, são indemnizáveis os danos que estejam com o facto praticado pelo agente numa relação de causalidade, de modo que se possa afirmar, à luz do direito, que o dano é resultante da conduta. A indemnização em dinheiro tem carácter excecional ou subsidiário, tendo apenas lugar quando a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos, ou seja, excessivamente onerosa para o devedor - artº. 566º do C.C., que dispõe ainda que a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal (ou seja, o momento do encerramento da discussão em primeira instância), e a que teria nessa data se não existissem danos; a indemnização tem aqui como critério básico a situação concreta do lesado que deve medir-se por uma diferença: a existente entre a situação real em que o facto deixou o lesado e a situação hipotética em que ele se encontraria sem o dano sofrido, conforme resulta do disposto no artº. 566º, nº. 2, do C.C. consagrando a teoria da diferença.

Quanto aos danos não patrimoniais, a indemnização visa atribuir uma compensação que contrabalance o mal sofrido. O artº. 496º, º. 4, do C.C., manda atender ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e do lesado e às demais circunstâncias do caso que resultem da matéria provada (- artº. 494º do C.C.), entre elas as lesões sofridas, o sofrimento, sem esquecer os dados da jurisprudência de modo respeitar-se o princípio constitucional da igualdade (artº. 13º da CRP). A justa medida há-de ser encontrada através de um juízo equitativo. Deste modo tenta ressarcir-se as dores físicas e psíquicas, as situações que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (nº. 1, artº. 496º). Veja-se a propósito a clareza de Antunes Varela na obra citada a págs. 571.

No caso dos autos a situação cairia no disposto no artº. 492º, nº. 1, do C.C., o qual, como tem sido decidido, estabelece uma presunção de culpa e não uma situação de culpa objetiva (por todos, Ac. da Rel. de Lisboa de 28/5/2015, relatora Ondina Carmo Alves, www.dgsi.pt).

A recorrente faz alusão ao artº. 493º, nº. 1, do C.C. e efetivamente haveria que delimitar as duas normas, muito embora também nesta se estabeleça uma presunção de culpa e não um caso de responsabilidade objetiva.

Ora, Pires de Lima e Antunes Varela (“Código Civil Anotado”, Volume I, 4ª edição, pag. 495, delimitaram as situações, referindo-se aqui (artº. 493º) às atividades perigosas em geral, estando em causa o dever de vigilância que recai sobre quem tem as coisas ou animais à sua guarda (caso do nº. 1), que não necessariamente o seu proprietário. Referem como exemplos de “coisa móvel ou imóvel”, a caldeira, o paiol, o depósito de combustível ou artigos de pirotécnica, armas, substâncias radioativas ou insalubres, instrumentos cortantes, etc.; daí decorre que, tal como o nº. 2 se refere a atividades perigosas pela própria natureza da atividade ou face aos meios utilizados, também o nº. 1 se refere a atividades perigosas em geral.

Está por isso afastada a sua aplicação no caso, em que o dever de vigilância teria que ver com o (bom) estado das canalizações de uma fração.

E, como se decidiu no Ac. da Rel. de Coimbra, 9/11/2005 (relator Monteiro Casimiro, www.dgsi.pt) “I – O conceito de “outra obra” constante do artº 492º, nº 1, do Código Civil, é indefinido e cheio de potencialidades, nele se devendo incluir as canalizações dos edifícios (quer estejam incrustradas na parede, quer exteriores a esta) e os respectivos ramais de ligação.

II- O rebentamento de um tubo da canalização de uma fracção deve ficar abrangido pelo regime legal inserto naquele normativo, visto a palavra “ruína” dever ser entendida em sentido alto, abarcando a ruptura da referida canalização.

III- Face à presunção de culpa prevista naquele artº 492º, é o responsável pela construção ou conservação que deve genericamente demonstrar que não foi por culpa sua que ocorreu a ruína do edifício ou obra – nomeadamente pela prova da ausência de vícios de construção ou defeitos de conservação – ou que os danos continuariam a verificar-se, ainda que não houvesse culpa sua, uma vez que, salvo no caso de fenómenos extraordinários, como os terramotos, a ruína de um edifício ou obra é um facto quer indicia, só por si, o incumprimento de deveres relativos à sua construção ou conservação, não se justificando, por isso, que recaia sobre o lesado o ónus suplementar de demonstrar a forma como ocorreu esse incumprimento.”

Portanto, em primeiro lugar e para funcionar a presunção de culpa, é necessário provar-se que se verificou a “ruína”, total ou parcial, no caso a rutura da canalização e consequente fuga de água; depois, que esta decorre de defeito de conservação (já não, nesta fase, de construção).

Quer isto dizer, como se disse naquele acórdão da Rel. de Lisboa, que a presunção apenas dispensa a prova do facto presumido (a culpa), mas já não a do facto base que, no caso do artº. 492º CC, é o vício de construção ou defeito de conservação.

Todavia isto não é líquido. A questão do ónus de prova da ilicitude na situação caracterizada no artº. 492º do C.C. tem sido alvo de duas posições diferentes.

Para a maioria da jurisprudência, é ao lesado que cabe a prova do vício de construção ou do defeito de conservação, o que pode ser feito através de presunções judiciais, já que conhecida a causa do dano, se concluirá se houve defeito de conservação.

Para outra corrente, e aqui seguindo as palavras de Luís Menezes Leitão que a ilustra (“Direito das Obrigações”, Volume I, 6.ª edição, pag.325), “A posição de alguma doutrina seguida unanimemente pela jurisprudência é a de que a aplicação desta presunção de culpa depende da prova de que existia um vício de construção ou um defeito de conservação no edifício ou obra que ruiu, prova essa que, de acordo com as regras gerais, deveria ser realizada pelo lesado. Discordamos, no entanto, salvo o devido respeito, dessa orientação, uma vez que fazer recair esta prova sobre o lesado equivale a retirar grande parte do alcance à presunção de culpa.

Salvo no caso de fenómenos extraordinários, como os terramotos, a ruína de um edifício ou obra é um facto que indicia só por si o incumprimento de deveres relativos à construção ou conservação dos edifícios, não se justificando por isso que recaia sobre o lesado o ónus suplementar de demonstrar a forma como ocorreu esse incumprimento.

É antes o responsável pela construção ou conservação que deve genericamente demonstrar que não foi por sua culpa que ocorreu a ruína do edifício ou obra — nomeadamente pela prova da ausência de vícios de construção ou defeitos de conservação ou que os danos continuariam a verificar-se, ainda que não houvesse culpa sua.”

Pode ser fundamento desta posição o facto de, cfr. acórdão citado da Rel. de Lisboa, “As coisas, sobretudo imóveis e outras obras a que alude o artigo 492.º CC estão sujeitas a manutenção e são passíveis de causar dano, carecendo de vigilância com a inerente prevenção, através da sua atenta manutenção e conservação, a cargo do seu proprietário ou possuidor ou àquele que assumir por lei ou negócio jurídico tal obrigação, realizar as reparações que se imponham em cada momento para manter a coisa em condições de segurança, evitando que cause danos a terceiros.”

Dúvidas não há, porém que, em qualquer das teses, é ao lesado que cabe a prova do evento.

Ora, no caso, sucede que não se apurou que houve uma anomalia na canalização da fração dos R.R., da qual resultou uma fuga de água, que por sua vez provocou a infiltração na fração da A

Nessa medida não se apurou o evento, não se chegando a poder colocar o problema da ilicitude nem do nexo causal.

Face à falência de prova dos pressupostos cumulativos de que derivaria a responsabilidade dos R.R., resta concluir, tal como na decisão recorrida, pela improcedência, neste caso do recurso.

V DISPOSITIVO.

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso da A. totalmente improcedente, e em consequência, negam provimento à apelação, mantendo a sentença recorrida.

Custas a cargo da A./recorrente, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário (artº. 527º, nºs. 1 e 2, do C.P.C.).

Guimarães, 6 de outubro de 2022.

Os Juízes Desembargadores

Relator: Lígia Paula Ferreira Sousa Santos Venade

1º Adjunto: Fernando Barroso Cabanelas

2º Adjunto: Eugénia Pedro