Quem foi o relator do acórdão 8/13.6EACBR.C1?

O relator foi Maria José Nogueira, no Tribunal da Relação de Coimbra.

Quando foi proferido o acórdão 8/13.6EACBR.C1?

O acórdão foi proferido em 01 de julho de 2015.

8/13.6EACBR.C1

Sumário

Constitui jogo de fortuna e azar, integrador do tipo previsto no artigo 108.º, com referência aos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g), todos do D.L. n.º 422/89, de 02-12, o desenvolvido por máquina que apresenta como resultado pontuações, susceptíveis de serem convertidas em dinheiro, dependentes exclusivamente da sorte [onde não intervém, portanto, a perícia do jogador], semelhante, no específico modo de operação, ao de roleta.

Texto

Acordam em conferência os juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra I. Relatório 1. No âmbito do processo comum singular n.º 8/13.6EACBR, que correu termos na Comarca de Coimbra, Tábua – Inst. Local – Sec. Comp. Gen – J1, mediante acusação pública foi o arguido A... , melhor identificado nos autos, submetido a julgamento, sendo-lhe, então, imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1, com referência aos artigos 1.º, 3.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, alínea g), todos do D.L. n.º 422/89, de 02.12. 2. Realizada a audiência de discussão e julgamento, por sentença de 30.01.2015 [depositada na mesma data], o tribunal decidiu: «Neste termos e com estes fundamentos, julgo a acusação totalmente PROCEDENTE e, em consequência CONDENO o arguido A... pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. arts. 1.º, 3.º, 4.º/1, al. g), 108.º/1 e 115.º, todos do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02.12 e, consequentemente: a) CONDENO o arguido na pena de CINCO MESES de prisão; SUBSTITUO a pena de prisão referida em a) pela pena de 170 (CENTO E SETENTA) dias de MULTA, à taxa diária de € 7,00 (SETE EUROS) para um total de € 1.190,00 (MIL, CENTO E NOVENTA EUROS); b) CONDENO o arguido na pena de 150 (CENTO E CINQUENTA) dias de MULTA, à taxa de € 7,00 (SETE EUROS), para um total de € 1.050,00 (MIL E CINQUENTA EUROS); E, ainda, c) Fixo a PENA ÚNICA em 320 (TREZENTOS E VINTE) dias de MULTA, à taxa diária de € 7,00 (SETE EUROS), para um total de € 2.240,00 (DOIS MIL, DUZENTOS E QUARENTA EUROS); (…) Também com os fundamentos supra expostos: DECLARO perdida a favor do Estado e DETERMINO se proceda à destruição, após trânsito, da máquina de jogo apreendida; e DECLARO perdidos a favor do “FUNDO DE TURISMO” os valores pecuniários apreendidos; (…)». 3. Inconformado recorreu o arguido, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões: a) A sentença recorrida violou os art. 1º, 3.º, 4.º, al. f) e 108.º, n.º 1 do DL 422/89; 127.º do CPP e art.º 374.º do CPP. b) A sentença recorrida é nula porque não analisa a verificação da produção de prova para considerar demonstrado o preenchimento, por parte do recorrente, dos três subelementos do elemento subjetivo do tipo de crime em apreço. c) A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar. d) Falece assim a verificação do elemento subjetivo, e tal resulta por ausência absoluta de prova, que, salvo o devido respeito e melhor opinião, as regras de experiência comum não permitem fechar ou dar o salto da falta de prova no que toca ao alegado conhecimento que a recorrente teria do alegado caráter ilícito-criminal do aparelho, da máquina e do jogo apreendido à ordem destes autos. As doutas decisões transcritas permitiriam ao recorrente e a qualquer cidadão médio e comum, refletir de forma diferente daquela que a douta sentença refere como sendo a única possível e obrigatória e que é inequívoco conhecimento das características do equipamento (o douto julgador no que toca a esta apreciação fá-lo por via da utilização da perícia); de que esse mesmo equipamento só pode ser explorado em zonas de jogo concessionadas (impossível ao cidadão comum ter esta perceção cognitiva) e que aquele equipamento com as características em causa e fora de zonas concessionadas pelo Estado, caso seja explorado ou julgado, origina uma conduta criminal/criminosa (igualmente impossível destes elementos constitutivos do elemento subjetivo estarem disponíveis no leque de informação e conhecimento do cidadão comum, mesmo que seja comerciante à 30 anos e a prova desta afirmação é a utilização que o douto julgador faz de um exame que se diz pericial, para colmatar essa falta de prova, no que respeita à explicação e fundamentação desta douta sentença recorrida). e) O recorrente conclui que a sentença recorrida violou as normas constantes dos art.ºs 374.º, n.º 2 do CPP; 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, als. f) e g) e 108º do D.L. 422/89 na redação do D.L. 105/95; igualmente violou o art.º 127º do CPP, porque deu como provado o facto 16 sem ter prova na sua base, socorrendo-se de uma presunção que não é elidível ou ultrapassável pela aplicação das regras de experiência comum. f) O aparelho apreendido nestes autos não permite a exploração de um jogo de fortuna ou azar, mas tão só de um jogo afim de fortuna ou azar, cuja punição se encontra prevista nos arts. 159.º e seguintes do D.L. 422/89, disposições legais não aplicadas ou sequer analisadas pela douta sentença recorrida, não obstante terem sido invocadas na contestação apresentada pelo recorrente, o que determina uma omissão decisória de uma pretensão do recorrente e como tal a nulidade da douta sentença recorrida; g) A douta sentença recorrida erra quanto à qualificação/classificação do jogo inserido no aparelho apreendido à ordem destes autos. h) A pena aplicada ao recorrente é superior à medida da culpa, caso se considere que o recorrente praticou um crime, o que não se concebe, e mostra-se desconforme com a previsão dos art.ºs 70.º e 71.º ambos do CP, que se mostram violados; a pena de multa de 150 dias aplicada ao recorrente mostra-se acima da medida da culpa do recorrente e deve ser reduzida, caso se entenda que o recorrente praticou um crime, o que não se concebe, conforme ponto II deste recurso. Pelo exposto, entende o recorrente, com o devido respeito, que deve ser absolvido do crime pelo qual foi condenado, revogando-se a douta sentença recorrida, portanto ser de Direito e de Justiça. Caso se não entenda que o recorrente deva ser absolvido, o que não se concebe, deve a pena de multa de 150 dias ser reduzida, porque manifestamente superior à culpa do recorrente. 4. Por despacho de 09.03.2015 foi o recurso admitido, fixado o respetivo regime de subida e efeito. 5. Ao recurso respondeu a Exma. Procuradora-Adjunta, concluindo: A. O Tribunal a quo realizou uma correta aplicação do direito à matéria de facto provada, a qual não merece qualquer censura; B. Em face da prova e dos meios de prova, o Tribunal a quo não podia ter decidido de forma diversa; C. A Sentença valorou a prova pericial como lhe competia, de acordo com o critério do artigo 163.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal; D. A máquina em causa enquadra-se na definição de crime prevista no artigo 108º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro (e considerando as definições constantes nos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g), e 161º da mesma Lei): atribui pontos e não prémios às jogadas efetuadas; os pontos oscilam entre 1 e 200; os pontos vão sendo registados no mostrador e acumulados; sucedem-se jogadas automaticamente até esgotarem os “créditos” provenientes das moedas introduzidas; no final se houver créditos acumulados o jogador solicita ao explorador a quantia monetária que lhe corresponde; pelo que se trata de uma máquina em tudo semelhante a uma “slot machine” cuja exploração só pode ser realizada em casinos; E. O jogador apenas tem de colocar uma moeda e ativar a máquina carregando num botão, não tendo qualquer outra intervenção em todo o jogo, pelo que o resultado fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, próprio dos jogos de fortuna e azar; F. Pelo que estamos perante um jogo de fortuna ou azar e o arguido cometeu o crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02 de Dezembro; G. a sentença proferida pelo Tribunal a quo não enferma de qualquer nulidade, nem violou os artigos 1.º, 3.º 4.º, alínea f) e 108.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02 de Dezembro e os artigos 127.º e 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal; H. O Tribunal a quo na determinação das penas e da medida das penas considerou todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor e contra o agente do ilícito, em respeito pelos artigos 40.º, 71.º, n.º 1 do Código Penal. Nestes termos e nos melhores de Direito que Doutamente se suprirão, não se deverá dar provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo-se integralmente a Douta Decisão recorrida, por tal corresponder, in casu, a um ato conforme à Justiça. 6. Remetidos os autos à Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual, defendendo assistir razão ao recorrente quanto à não qualificação dos factos como crime de exploração ilícita de jogo, se pronuncia pela procedência do recurso, pugnando pela remessa dos autos à 1.ª instância para que a respetiva conduta seja sancionada em termos contraordenacionais. 7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o recorrente não reagiu. 8. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir. II. Fundamentação 1. Delimitação do objeto do recurso À luz do disposto no n.º 1 do artigo 412.º do CPP e conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas da respetiva motivação, sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito – [cf. acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19.10.1995, DR, I Série – A, de 28.12.1995]. Assim, perscrutadas as conclusões, as questões colocadas traduzem-se em saber se: - Ocorre nulidade da sentença; - Foi violado o artigo 127.º do CPP; - O jogo em causa nos autos deve, antes, ser qualificado como modalidade afim; - A pena de multa se apresenta desproporcionada. 2. A decisão recorrida Ficou a constar da sentença recorrida [transcrição parcial]: «3.1. Factos provados Encerrada a Audiência de Discussão e Julgamento e esgotada a produção de prova, os seguintes FACTOS resultaram PROVADOS: 1. O arguido A... explora, a título individual e com fins lucrativos, o estabelecimento comercial designado por “CAFÉ RESTAURANTE M...”, em (...) , Tábua; 2. Em data nunca posterior a 16.01.2013, o A... resolveu instalar no estabelecimento comercial referido uma máquina eletrónica para jogo, vulgarmente conhecida por «roleta eletrónica» e que se descreve infra, com o objetivo de obter proveitos monetários, proporcionando aos clientes da casa a utilização da máquina mediante retribuição; 3. No dia 16.01.2013, encontrava-se no estabelecimento referido a máquina de jogo descrita, ligada à corrente e em funcionamento e localizada do lado esquerdo do balcão, junto ao acesso ao restaurante; 4. A sobredita máquina de jogo é móvel, tipo portátil, de várias cores e estrutura em madeira, tendo na parte frontal um painel em vidro acrílico; 5. Na parte direita da máquina existe um mecanismo de introdução de moedas de € 0,50 (cinquenta cêntimos), € 1,00 (um euro) e € 2,00 (dois euros), seguindo-se um cofre protegido por fechadura, nas traseiras existe um painel de acesso ao interior do equipamento e na parte esquerda o interruptor de corte de alimentação e ficha de alimentação elétrica; 6. Na parte frontal da máquina, protegido por um painel acrílico, situa-se um mostrador circular dividido em oito pontos, identificando os n.ºs “1”, “50”, “2”, “100”, “5”, “20”, “200” e “10”, no sentido dos ponteiros do relógio; 7. O mostrador circular da máquina é constituído por vários leds equidistantes, oito dos quais se encontram identificados com as legendas referidas em Factos 6.), sendo os demais indiferenciados; 8. Ao centro do mostrador circular existem duas janelas digitais, através das quais são visualizados os pontos provenientes de jogadas premiadas e os créditos decorrentes da introdução de moedas, estes à razão de 50 créditos por € 0,50; 9. Na parte frontal da máquina encontra-se um botão verde, que permite ao jogador utilizar os pontos acumulados para novas jogadas, à razão de 1 ponto para 2 jogadas; 10. Após a introdução de uma moeda no valor mínimo de € 0,50, os leds do mostrador iluminam-se sequencialmente, executando um movimento giratório no mesmo sentido, que termina em dado ponto, ficando apenas um dos leds iluminado; 11. Quando, no final do movimento giratório nos termos referidos em Factos 11.), o led que permanece iluminado for um dos indiferenciados referidos em Factos 7.), o jogador não tem direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de repetir a jogada, utilizando a pontuação que haja acumulado ou introduzindo nova moeda; 12. Quando, no final do movimento giratório nos termos referidos em Factos 11.), o led que permanece iluminado for um dos identificados referidos em Factos 6.) e 7.), o jogador terá direito aos pontos correspondentes de acordo com a legenda, oscilando entre 1. e 200, que lhe são creditados; 13.A intervenção do jogador resume-se à introdução de moeda no respetivo mecanismo da máquina e à gestão dos créditos e pontos nos termos referidos; 14. Os pontos são posteriormente convertidos em dinheiro, à razão de € 1,00 por Ponto e numa jogada podem ser auferidos até € 200,00; 15. Na data referida em Factos 2), encontrava-se depositado no cofre da máquina a quantia de € 12,00; 16. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com pleno conhecimento da natureza do jogo que a máquina produzia e que não podia desenvolver aquele tipo de jogo no seu estabelecimento por se achar desprovido de autorização administrativa, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei; 17. A... foi condenado em 08.06.2009 pelo tribunal da comarca de Tábua pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo p. e p. pelo Decreto-Lei 422/89 de 02.12 na pena de 140 dias de multa e 4 meses e 15 dias de prisão, substituída por 135 dias de multa; 18. A... é empresário em nome individual, sendo dono, conjuntamente com B... , sua mulher, do estabelecimento de restauração M..., no concelho de Tábua, que gere; é dono de três viaturas, uma marca PEUGEOT, modelo 204, do ano de 1975, uma outra marca OPEL, modelo Corsa-B (723x4), do ano de 2000 e uma terceira marca OPEL, modelo ZAFIRA-A VAN, do ano de 2001 e possui, pelo menos, os encargos associados à sua subsistência; 19. A... aufere, a título de remuneração paga pelo estabelecimento estável, que gere e de que é cotitular, valor mensal não inferior a € 628,83 e o estabelecimento declarou por volume de negócios: em 2010 € 106.296,55, em 2011 € 113.384,92, em 2012 €110.894,53 e em 2013 € 124.032,22; 20. Em 2012 o estabelecimento estável M... declarou à DGCI resultados líquidos de exercício de € 1.116,22 (corrigido para efeitos fiscais para o valor de € 4.451,96) e em 2013 - € 241,48 (corrigido para efeitos fiscais para o valor de € 3.583,53); 21. A... concorre ainda a uma herança a que foi atribuído o NIF (...). 3.2. FACTOS NÃO PROVADOS Não ficaram por provar quaisquer factos que importassem à decisão. 3.3. MOTIVAÇÃO 3.3.1. Estriba a decisão do Tribunal, acima enunciada, a articulação de todos os meios de prova produzidos em Audiência de Discussão e Julgamento de que resultou algum valor probatório, devidamente articulados com as regras de experiência comum e que permitiram, no seu conjunto, ao Tribunal alcançar as conclusões que infra melhor se fundamentam (arts. 125.º, 127.º e 355.º, a contrario, do CPP). 3.3.2. Factos Provados 4.) a 15.), descrevendo a máquina de jogo e a sua forma de funcionamento, os termos em que interage com o jogador, as regras pré-estabelecidas a que este se submete quando joga, os valores pecuniários necessários para a colocar em funcionamento, a forma como estes se articulam com a disciplina do jogo e o esquema de recompensa do jogador, resultaram do Relatório Pericial junto aos Autos (cf. fls. 164-166) que descreve, de forma fundamentada e fazendo apelo ao juízo de ciência da perita signatária sobre a observação do aparelho e exame a que procedeu, os contornos factuais que foram transpostos para a decisão nos indicados itens da matéria provada. Em reforço do que se diz no Relatório Pericial, foi ainda considerado o depoimento das testemunhas C... e D... , ambos agentes da Autoridade para a Segurança Alimentar e Económica [ASAE] que intervieram na operação de fiscalização ao estabelecimento do arguido e que depuseram de forma direta, isenta e credível, persuadindo o Tribunal acerca da veracidade do conteúdo dos seus testemunhos e, consequentemente, concorrendo para um juízo positivo de comprovação. Enfim, atenta a forma consistente, especificada e detalhada do exame pericial, conjugada com estes depoimentos que lhe oferecem redobrada sustentação, operou o disposto no art. 163.º/1 do CPP, não existindo qualquer circunstância que impusesse a derrogação das conclusões a que a Sra. Perita se conduziu (cf. art. 163.º/1 e 2 do CPP). 3.3.3. Quanto aos itens 1.) a 3.) e 15.), que permitem atribuir a exploração do estabelecimento e a colocação da máquina ao público na pessoa do arguido e todo o conjunto de factos que enredou a prática delitual comprovada, louvamo-nos, de uma parte, no testemunho dos dois agentes ASAE (que puderam na abordagem fiscalizadora, constatar preliminarmente as condições de funcionamento do estabelecimento, apresentando-se o arguido como seu exclusivo gestor), no auto de notícia e apreensão, munido de reportagem fotográfica a fls. 60-63 e 66-84 (que, documentando perceções de oficial público em exercício de funções de índole policial, acha-se munido do especial valor probatório que verte do art. 169.º do CPP) e, ainda, nos documentos a fls. 331-332 e 334-341. Para lá de qualquer dúvida (depois de um período em que terá sido desenvolvida a exploração com recurso a uma sociedade, hoje afastada do tráfego jurídico – cf. fls. 335), fica claro, atendendo às declarações enviadas ao ISS, Ip e à DGCI e ao CAE de atividade inscrito, que A... desenvolve atividade em nome individual (sem recurso a formas societárias de limitação de responsabilidade) e titula, conjuntamente com a sua mulher (com quem partilha a declaração de IRS modelo 3), o estabelecimento de restauração na localidade do sinalizado nos autos, o que entronca com a demais prova e permite extrair como realidades empíricas as circunstâncias patenteadas nos citados itens da Matéria de Facto provada. Factos Provados 1.) a 3.) revestiram particular importância no caso dos autos, uma vez que nele o Tribunal se estribou para dar por provado o ponto 16.) da matéria de facto, já que constitui um silogismo incontornável e de indiscutível mérito (que se impõe como máxima de experiência comum), que quem gere e conhece um negócio como o titulado e administrado pelo arguido, não ignora – antes conhece – das proibições inerentes à instalação de máquinas do jogo em estabelecimentos como o seu e não deixa de se inteirar das características dos aparelhos que apresenta como fonte de rendimento da sua empresa e como forma de atrair clientela, razão por que, convocando o disposto no art. 351.º do CC. se deu por provado o constante do sobredito item 16.). 3.3.4. Ainda quanto ao item 14.) da decisão, para além do que consta do Relatório Pericial e do que decorreu dos testemunhos, será de sublinhar que o jogo proporcionado pelo dispositivo, a não efetuar uma recompensa pecuniária ao jogador e a cingir-se a uma mera acumulação sucessiva de pontos até que todas as jogadas disponibilizadas (pelo pagamento inicial e pelas que obtivessem sucesso), seria uma pantomima desprovida de sentido, sem nenhum conteúdo apelativo ou colorido particular. Não se perceberia porque motivo alguém despenderia um cêntimo fosse num paupérrimo espetáculo eletrónico de «luzes que circulam» apenas para ver pontos acumulados que, mais tarde ou mais cedo e inevitavelmente, se veriam perdidos, sem qualquer hipótese de um desfecho final de sucesso para o jogador (objetivo de qualquer partida lúdica). Correspetivamente e pela mesma ordem de razões, não se entenderia qual o propósito de ter uma máquina disponível para os clientes do estabelecimento que exibe nada mais que este espetáculo depressivo. Assim, para além do juízo técnico-científico constante do Relatório Pericial e do depoimento de C... e D... , que atestaram que a operatividade da máquina assenta no sistema de remuneração descrito na decisão, a convertibilidade dos pontos em dinheiro resulta da intersecção de máxima de experiência comum, tendo-se essa realidade empírica (porque produto de um nexo causal impositivo dessa consequência e não uma simples conjetura possível) como comprovada tendo por estribo o disposto em Factos Provados 1.) a 13.), bem como o disposto no art. 351.º do CC. 3.3.5. Factos Provados 17.) foram tidos por provados tendo por base o certificado do registo criminal do arguido junto a fls. 230-232, que enunciam os sobreditos registos de prévias condenações (cf. art. 169.º do CPP) e Factos Provados 18.) a 21.), estriba-se no acervo documental reunido junto das entidades públicas, ISS, IP, DGCI e conservatória do registo automóvel (fls. 323 e ss), que atestam as apontadas circunstâncias de património e rendimentos, inteiramente. Anotamos, por fim, que o arguido exerceu o sue direito ao silêncio a toda a linha, não tendo prestado declarações sobre os factos criminais que lhe foram imputados ou sobre as suas condições económico-financeiras e de inserção. 3. Apreciação a. Diz o recorrente resultar violado o artigo 374.º, n.º 2 do CPP porquanto a sentença recorrida não teria analisado os elementos integrantes do tipo subjetivo. Traduzindo-se o dever de fundamentação na explicitação dos elementos de prova, e respetiva apreciação crítica, que conduziram a que a convicção se formasse em determinado sentido, para que não restem dúvidas sobre o processo lógico-dedutivo subjacente, é manifesto não assistir razão ao recorrente, pois que, perscrutada a fundamentação, resulta suficientemente esclarecida a prova – no caso enformada por inferências/presunções naturais – que suportou a afirmação do dolo. Inconsistente se apresenta, ainda, a alegada nulidade, desta feita, decorrente da «omissão decisória» reportada, agora, à ausência de análise relativamente à subsunção dos factos nas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar. Com efeito, tendo o decisor assentado na bondade da acusação enquanto procedeu ao respetivo enquadramento jurídico-penal no ilícito típico previsto no artigo 108.º do D.L. n.º 422/89, de 02.12 – aspeto que proficuamente justificou, inclusive com referência ao AFJ, no âmbito do qual foram amplamente dissecados os critérios de densificação da responsabilidade penal, por um lado, e contraordenacional, por outro lado -, naturalmente que não deixou de ponderar – afastando-a – a sua inclusão na preconizada contraordenação, pois que não se vislumbra compatibilidade entre as duas asserções. Concluindo não padece a sentença de nenhuma das invocadas nulidades. b. A alegada violação do artigo 127.º do CPP surge a propósito do que consignado ficou no ponto 16. dos factos provados, a saber: «O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com pleno conhecimento da natureza do jogo que a máquina produzia e que não podia desenvolver aquele tipo de jogo no seu estabelecimento por se achar desprovido de autorização administrativa, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei», desta feita com a singela argumentação de que as regras da experiência comum não são suscetíveis de conduzir a semelhante juízo. A propósito ficou a contar da sentença: «Factos Provados 1.) a 3.) revestiram particular importância no caso dos autos, uma vez que nele o Tribunal se estribou para dar por provado o ponto 16.) da matéria de facto, já que constitui um silogismo incontornável e de indiscutível mérito (que se impõe como máxima de experiência comum), que quem gere e conhece um negócio como o titulado e administrado pelo arguido, não ignora – antes conhece – das proibições inerentes à instalação de máquinas do jogo em estabelecimentos como o seu e não deixa de se inteirar das características dos aparelhos que apresenta como fonte de rendimento da sua empresa e como forma de atrair clientela, razão por que, convocando o disposto no art. 351.º do CC. se deu por provado o constante do sobredito item 16.)». Ora, se área existe em que a prova por inferência assume particular relevância é exatamente no domínio do dolo – em todas as suas vertentes –, pois que não havendo confissão do arguido - sendo que no caso fez o mesmo uso do seu direito ao silêncio - é a partir da materialidade objetiva, conjugada com as regras da experiência, que se aferirá da respetiva verificação. E neste campo, surge-nos de todo razoável, com recurso à prova indireta, o juízo formulado, ao qual não se opõem – bem pelo contrário - as ditas regras da experiência, suportadas quer pela natureza e duração da atividade exercida pelo recorrente, quer pelas características da referida máquina, não assumindo as decisões judiciais por si convocadas relevância bastante para colocar em crise a conclusão, desde logo, pela simples razão de outras existirem – como oportunamente se verá – em sentido contrário. Por fim, convínhamos que nem sequer se tratava de conduta completamente estranha ao arguido, decorrendo do acervo factual assente já ter mantido contacto com o sistema judicial por via de crime de idêntica natureza. Não resultou, assim, postergado o artigo 127.º do CPP. c. A questão que mereceu contestação mais enérgica por parte do recorrente reside exatamente na subsunção, levada a efeito pelo tribunal a quo, dos factos ao tipo de ilícito previsto no artigo 108.º do D.L. n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do D.L. n.º 15/95, de 19 de Janeiro, norma que - tal como as constantes dos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, als. f) e g) do mesmo diploma - teria resultado violada, estando, antes, em causa – acrescenta - um «jogo afim de fortuna ou azar», punido no artigo 159.º e seguintes. Iniciemos, então, pela fundamentação de direito vertida na sentença, da qual, a propósito, se extrata: «Já quanto à subsunção do jogo explorado pelo arguido ao conceito criminal, problema que mais fratura importa, no caso sub iudicio (…), podemos assentar, desde logo, que o constante de Factos Provados 10.) a 11.) nos permite concluir que o mesmo assenta exclusivamente na sorte e na determinação do acaso, não existindo absolutamente nenhuma intervenção do jogador na obtenção de sucesso em cada uma das jogadas. O funcionamento da máquina é absolutamente alheio à pessoa que a joga, radicando numa álea eletrónica que, de acordo com uma premissa de probabilidade puramente estatística pode, ou não, atribuir uma jogada vitoriosa. Não existe nenhuma forma de o jogador influenciar o resultado, não lhe sendo estendida, pela lógica e regras do jogo, nenhuma possibilidade de participar no decurso da jogada ou influenciar os termos em que decorre por forma a procurar obter sucesso (cf. Factos Provados 11.) e 12.). Por outro lado, uma vez que o sucesso no jogo implica a cumulação de pontos pelo jogador (cf. Factos Provados 12.)) que serão convertíveis em dinheiro (cf. Factos Provados 13.)), temos por alcançado que se trata de uma modalidade de jogo que possui um sistema remuneratório indireto (em pontuação) e por dinheiro. Assim, ainda que os ícones do jogo não convoquem as temáticas habituais de casino, temos que o sistema de recompensa se subsume ao articulado penal do art. 108.º da LJ quando conjugado com o disposto nos arts. 1.º e 4.º/1, al. g), ambos da LJ. (…) Resta saber se se verifica o elemento implícito no tipo (…) procurando perceber se a atividade desenvolvida pelo arguido possui um referente específico com a atividade de casino, conectando-se com as fórmulas de jogo centradas na aposta, sinalizando o perigo e a ofensividade ínsitas à norma incriminatória ou se, noutro sentido, degradando essa caracterização do ilícito e dela se afastando, se pode entender que se contextualiza com o convívio e dinâmica sociais. Ora, atenta a forma isolada como o jogo se inicia e decorre, não envolvendo outros jogadores ou qualquer contacto social, radicando num monótono e sequencial jogo de probabilidade, onde o jogador apenas deposita a sua aposta e determina o momento de início da jogada, nada mais lhe restando que não aguardar silenciosamente pelo respetivo desfecho, sem gozo de interação com a máquina ou com outras pessoas, concluímos que a dimensão apelativa da máquina de jogo radica, única e exclusivamente, na possibilidade de multiplicar o investimento pecuniário, estando reunidos todos os caracteres que timbram o jogo de casino, exclusivamente centrado na aposta e na álea, sem que ressalte da matéria provada qualquer outra ramificação como realidade humana relacionada com jogos. Reforçando esta ideia e conceptualização, temos o facto de o jogador ter à sua disposição um sistema de créditos e de apostas desdobráveis, atendendo ao valor da aposta inicial mínimo (€ 0,50) e ao investimento inicial que a máquina comporta (de € 0,50, € 1,00 ou € 2,00) e à gestão entre créditos e pontos (convertíveis em dinheiro) que lhe é admitido, aproximando-se com clareza da fórmula de fichas que se observa nas casas de jogo de cunho empresarial (cf. Factos Provados 5.) e 7.) a 12.)). Concluímos, pois, que o jogo em causa se encontra desprovido de qualquer dimensão lúdico-social que permitisse dizer que se reconduz a uma fórmula de entretenimento, de passatempo que se entretecesse no tecido social e na sua vivência de forma suportável pela consciência ético-jurídica dominante, que imporia se concluísse escapar ao padrão de ilicitude do art.º 108º da LJ, bem pelo contrário. (…) A matéria descrita na matéria provada induz na situação de isolacionismo, ingresso na pura álea e co-envolve o sistema repetitivo e imediatista que caracteriza o jogo do adicto, admitindo, mesmo fomentando, uma atitude compulsiva perante a vertigem da vantagem grosseiramente superior ao investimento que caracteriza a aposta e suscitando a contingência de, perante o confronto de probabilidades presentes, se depauperar o jogador. Não temos dúvidas, pois, em ter a conduta descrita na matéria havida por provada como preenchendo todos os elementos do tipo-de-crime do art. 108.º da LJ. O arguido agiu (…) conhecedor das circunstâncias inerentes aos factos que praticou (…), bem sabendo da anti-juridicidade do seu comportamento e da proibição existente, pretendendo, diretamente, obter a situação de perigo punida por lei, o que sucedeu, pelo que praticou o crime por que veio acusado em autoria material e com dolo direto (…)». Em consequência de tal fundamentação concluiu o tribunal a quo ter o arguido incorrido na prática do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g) e 108º, n.º 1, todos do DL. n.º 422/89, de 02.12. Convoquemos, agora, o quadro legal relativo ao jogo e à definição de jogo ilícito. Decorre do D.L. n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do D.L. n.º 15/95, de 19 de Janeiro: Artigo 1.º - Jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte. Artigo 3.º - A exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidos nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei. Artigo 4.º - Tipos de jogo de fortuna ou azar 1. Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar: a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com zero; b) Jogos bancados em bancas simples: black Jack/21, chukluck e trinta e quarenta; c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps; d) Jogo ancado: Keno; e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo; f) Jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas; g) Jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou dinheiro, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna e azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. Artigo 108.º - Quem, por qualquer forma, fizer exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, será punido com pena de prisão até dois anos e multa até 200 dias. No que concerne às modalidades afins de jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo, dispõe o artigo 159.º: 1. Modalidades afins de jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico. 2. São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos. 3. Sempre que qualquer modalidade afim do jogo de fortuna ou azar ou outras formas de jogo atinjam tal incremento que ponham em perigo os bons costumes, ou esteja em causa a honestidade dos resultados, o membro do Governo responsável pela administração interna tomará as medidas convenientes à proteção dos interesses (…). Sobre as respetivas condicionantes recai o artigo 160.º, consignando: 1. A exploração de modalidades afins de jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo anterior fica dependente de autorização do membro do Governo responsável pela administração interna, que fixará, em cada caso, as condições que tiver por convenientes e determinará o respetivo regime de fiscalização. (…) A propósito das proibições, lê-se no artigo 161º: (…) 3. As modalidades afins dos jogos de fortuna e azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159º não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos. O panorama legal descrito esteve na origem de decisões nem sempre coincidentes por parte dos tribunais superiores, assentando algumas numa interpretação restritiva do tipo de ilícito, ao invés de outras em que surgia privilegiado, grosso modo dizendo, o seu elemento literal. Foi perante tal estado de coisas que, visando especificamente os jogos em máquinas, surgiu o Acórdão do STJ n.º 4/2010 [publicado no DR, 1.ª série, de 08.03.2010] uniformizando jurisprudência no seguinte sentido: «Constitui modalidade afim e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público». Por se nos afigurar relevante no desenho de uma linha orientadora capaz de auxiliar na qualificação jurídica do jogo em apreço nos autos, respiga-se do citado AFJ: «O critério para se distinguirem os dois tipos de ilícito – ilícito criminal e ilícito de mera ordenação social – não pode deixar de ser material, no sentido de que se há-de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respetiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à proteção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal, mas também na sua vertente material (…) e a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal. (…) Como vimos (…), a lei (art. 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combina precisamente uma fórmula generalizadora (art.º 1º) com a técnica exemplificativa (art.º 4.º). Por meio da primeira, define os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte»; por meio da segunda, tipifica exemplificativamente esses jogos nas suas diversas alíneas (vários jogos bancados, concretamente determinados – alíneas a) a d); jogos não bancados, também concretamente determinados – alínea e) e jogos em máquinas (alíneas f) e g)). No que respeita a estes últimos, mencionam-se os «jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas» (alínea f) e «jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» (alínea g). A caracterização dos jogos de fortuna ou azar é essencial para a distinção entre os tipos de ilícito criminal e as denominadas “modalidades afins”. Ora, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, segundo a formulação genérica do art. 1.º, são os que estão especificados no art. 4.º, n.º 1. Como se afirma no acórdão-fundamento, estes jogos «estão tipificados de modo exemplificativo, mas, no contexto, tendencialmente especificados». Aliás, o referido art. 4º começa por afirmar que «nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar (…)», enumerando a seguir, com precisão, os diversos tipos de jogos: os bancados nas suas várias modalidades (alíneas a) a d); os não bancados, também concretamente especificados (alínea e) e os jogos em máquinas, caracterizados nos seus elementos essenciais em duas alíneas (as alíneas f) e g). Ora, o que a redação do preceito inculca é que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados, por apresentarem características análogas. (…) Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia. Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1º e 4º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins (…). No caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar: - os jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas; - os jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. (…) Ora, os jogos nas máquinas automáticas em causa nos acórdãos em conflito (…), se apresentavam resultados que dependiam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, não desenvolviam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, nem pagavam diretamente prémios em fichas ou moedas. (o destaque é meu) (…) Acresce que a tutela penal adscrita à proibição dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais autorizados encontra fundamento (…) em valores de relevante ressonância ético-social, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de criminalidade grave, não só de carácter patrimonial, mas também de carácter pessoal (…) que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrole pode acarretar. Tal não sucede relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente.» Feita esta digressão não deixaremos de convocar o acórdão do STJ de 27.10.2010, proferido no proc. n.º 2/07.6FHALM.L1 – A.S1 [tirado já depois do citado AFJ n.º 4/2010], quando, confrontando-se com uma máquina em tudo idêntica à dos presentes autos, conclui: «No caso em apreciação, as máquinas examinadas desenvolvem jogos em tudo semelhantes ao modo de operação típico do jogo de roleta, de fortuna e azar, cuja exploração só pode ser realizada em casinos. O jogador só tem intervenção ativa no início do jogo quando coloca a moeda na máquina, não podendo através de sua perícia influenciar o resultado, que fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, podendo auferir uma vantagem patrimonial de valor variável ou nem sequer auferir qualquer prémio. A mesma máquina não desenvolve tema de espécie de rifa ou tômbola, independentemente de ser mecânica ou elétrica. O jogo na referida máquina apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que se premiadas traduzem-se as mesmas em dinheiro. Por isso, o jogo da máquina no presente caso, é jogo de fortuna ou azar, estando aliás em conformidade com a interpretação legal veiculada no referido AH sobre a definição de jogo de fortuna ou azar». Tudo para dizer que a subsunção dos factos no ilícito típico previsto no artigo 108.º, com referência aos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g) todos do D.L. n.º 422/89, de 02.12, não nos merece crítica, já porque o jogo desenvolvido pela máquina em questão apresenta como resultado pontuações [suscetíveis de serem convertidas em dinheiro] dependentes exclusivamente da sorte [onde não intervém, portanto, a perícia do jogador], já porque desenvolve um jogo em tudo semelhante ao modo de operação típico do jogo de roleta, de fortuna e azar, cuja exploração só pode ser realizada em casinos, encontrando-se, ainda, fundamento na decisão recorrida enquanto discorre: «A matéria (…) provada induz na situação de isolacionismo, ingresso na pura álea e co-envolve o sistema repetitivo e imediatista que caracteriza o jogo do adicto, admitindo, mesmo fomentando, uma atitude compulsiva perante a vertigem da vantagem grosseiramente superior ao investimento que caracteriza a aposta e suscitando a contingência de, perante o confronto de probabilidades presentes, se depauperar o jogador». Não podemos, por conseguinte, estar mais de acordo com a posição defendida no acórdão do TRC de 14.01.2015, proferido no proc. n.º 6/11.4EASTR.C1, quando, perante o jogo desenvolvido por uma máquina com as mesmas características, escreve: «Ora, as máquinas em causa enquadram-se na definição de crime por contraponto à contraordenação, desde logo porque se enquadram no n.º 3 do art.º 161.º, que o legislador retirou da definição das modalidades afins. Senão vejamos: A máquina (…) atribui pontos e não prémios às jogadas efetuadas, e os pontos conseguidos nas jogadas premiadas, que oscilam entre 1 e 200, vão sendo registados no mostrador e acumulados, sucedendo-se as jogadas automaticamente até esgotarem os créditos provenientes das moedas introduzidas. No final se houver créditos acumulados o jogador poderá solicitar ao explorador a quantia monetária que lhe corresponde (1 ponto/ 1 €) ou poderá premir o botão que lhe concede bónus de duas jogadas por cada crédito ganho, continuando o jogo. (…) No caso em apreciação, as máquinas examinadas desenvolvem jogos em tudo semelhantes ao modo de operação típico do jogo de roleta e (…) cuja exploração só pode ser realizada em casinos. O jogador só tem uma intervenção ativa no início do jogo quando coloca a moeda na máquina, não podendo através da sua perícia influenciar o resultado, que fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, podendo auferir uma vantagem patrimonial de valor variável ou não auferir qualquer prémio, levando o jogo à acumulação de resultados e à compulsão de conseguir prémios, própria dos jogos de fortuna e azar. O jogo das máquinas em causa nos autos apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que se premiadas, se traduzem em dinheiro. O jogo desenvolvido pela primeira máquina é idêntico à roleta e o da segunda (…), exploradas nos casinos e, por isso enquadráveis na definição de fortuna e azar (…)» - [cf. no mesmo sentido v.g. o acórdão do TRL de 28.10.2014, proc. n.º 592/13.4GAMTA.L1]. Por tudo o exposto, sem descurar uma interpretação sistemática, teleologicamente fundada, tendo presente os princípios da subsidiariedade, da dignidade penal, da tutela dos bens jurídicos que constituem o mínimo ético, afigura-se-nos, pelas respetivas características, ser de subsumir na modalidade prevista na citada alínea g) do n.º 1, do artigo 4.º do D.L. n.º 422/89, de 02.12, o jogo em causa nos autos, afastando-se, em consequência, a sua inclusão nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar. Não resultam, pois, violados os artigos 1.º, 3.º, 4º, n.ºs 1, alíneas f) e g), 108.º e 159.º e segs. do citado diploma legal. d. Insurge-se o recorrente contra a pena de multa [principal] encontrada – no caso fixada em 150 dias -, a qual ultrapassaria a sua culpa. Efetivamente ponderadas as circunstâncias apuradas e o disposto no artigo 47.º, n.º 1 do C. Penal, enquanto remete para o artigo 71.º do mesmo diploma legal, afigura-se-nos dever situar-se a pena de multa – numa moldura abstrata situada entre os 10 e os 200 dias – num patamar inferior. Na verdade, não obstante o dolo direto, como referido na sentença «o modo de execução não foi particularmente hábil ou insidioso», sendo de sublinhar que «o jogo não decorria numa zona recôndita do estabelecimento», «não se denotaram particulares cuidados em manter a atividade oculta aos olhares das forças de fiscalização», «não se denota da matéria provada um cariz profissionalizado na exploração protagonizada pelo arguido, não tendo este adotado meios complexos ou sofisticados de proporcionar o jogo de apostas ao público, aparentando tratar-se, ao contrário, de uma desajeitada atividade residual no plano da gestão do seu estabelecimento». Por outro lado, ao nível da ilicitude, lê-se: «Diga-se ainda que a atividade de exploração se cinge a uma única máquina colocada no Café do arguido, de aspeto pouco sedutor e sem um contexto de jogo que permitisse imprimir um «ambiente de casino» ao estabelecimento (…), que pudesse potenciar a angariação de jogadores a uma escala preocupante e a maximização da situação de perigo que o tipo combate, antes se configurando como uma operação mais ou menos inexpressiva no contexto empresarial em que se insere, inepta para exprimir uma situação que se pudesse dizer particularmente relevante para a integridade dos bens jurídicos antecipadamente tutelados pelo crime». Também as necessidades de prevenção geral não foram consideradas de grande relevo. Ao nível da prevenção especial, destacou-se a anterior condenação sofrida, por idêntico crime, pelo arguido, não resultando, porém, descurado o hiato temporal «bastante distanciado» entre os ilícitos, realçando-se, por fim, a pouca expressividade das necessidades de ressocialização. Sendo este o quadro, temos por adequado, à luz das normas dos artigos 47.º e 71º do C. Penal, fixar a pena de multa principal em 90 [noventa] dias. Cabendo ao crime uma pena compósita de prisão e multa, equivalendo, por força do artigo 6.º do D.L. n.º 48/95, de 15.03, a pena única a aplicar à soma de ambas, atendendo à pena de multa resultante da substituição da pena de prisão – no caso 170 [cento e setenta] dias -, será de fixar aquela [pena única] em 260 [duzentos e sessenta] dias de multa. III. Decisão Termos em que acordam os juízes que compõem este tribunal em julgar parcialmente procedente o recurso e em consequência: a. Condenar o arguido A... na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 7,00 [sete euros], revogando em correspondência o ponto b) do dispositivo da sentença recorrida; b. Condenar o arguido na pena única de 260 [duzentos e sessenta] dias de multa, à taxa diária de € 7,00 [sete euros], revogando em correspondência o ponto c) do dispositivo da sentença recorrida; c. Em tudo o mais manter a decisão recorrida. Sem custas. Coimbra, 1 de julho [Processado e revisto pela relatora] (Maria José Nogueira - relatora) (Isabel Valongo - adjunta)

Sumário

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra

I. Relatório

1. No âmbito do processo comum singular n.º 8/13.6EACBR, que correu termos na Comarca de Coimbra, Tábua – Inst. Local – Sec. Comp. Gen – J1, mediante acusação pública foi o arguido A... , melhor identificado nos autos, submetido a julgamento, sendo-lhe, então, imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1, com referência aos artigos 1.º, 3.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, alínea g), todos do D.L. n.º 422/89, de 02.12.

2. Realizada a audiência de discussão e julgamento, por sentença de 30.01.2015 [depositada na mesma data], o tribunal decidiu:

«Neste termos e com estes fundamentos, julgo a acusação totalmente PROCEDENTE e, em consequência CONDENO o arguido A... pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. arts. 1.º, 3.º, 4.º/1, al. g), 108.º/1 e 115.º, todos do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02.12 e, consequentemente:

a) CONDENO o arguido na pena de CINCO MESES de prisão;

SUBSTITUO a pena de prisão referida em a) pela pena de 170 (CENTO E SETENTA) dias de MULTA, à taxa diária de € 7,00 (SETE EUROS) para um total de € 1.190,00 (MIL, CENTO E NOVENTA EUROS);

b) CONDENO o arguido na pena de 150 (CENTO E CINQUENTA) dias de MULTA, à taxa de € 7,00 (SETE EUROS), para um total de € 1.050,00 (MIL E CINQUENTA EUROS);

E, ainda,

c) Fixo a PENA ÚNICA em 320 (TREZENTOS E VINTE) dias de MULTA, à taxa diária de € 7,00 (SETE EUROS), para um total de € 2.240,00 (DOIS MIL, DUZENTOS E QUARENTA EUROS);

(…)

Também com os fundamentos supra expostos:

DECLARO perdida a favor do Estado e DETERMINO se proceda à destruição, após trânsito, da máquina de jogo apreendida; e

DECLARO perdidos a favor do “FUNDO DE TURISMO” os valores pecuniários apreendidos;

(…)».

3. Inconformado recorreu o arguido, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:

a) A sentença recorrida violou os art. 1º, 3.º, 4.º, al. f) e 108.º, n.º 1 do DL 422/89; 127.º do CPP e art.º 374.º do CPP.

b) A sentença recorrida é nula porque não analisa a verificação da produção de prova para considerar demonstrado o preenchimento, por parte do recorrente, dos três subelementos do elemento subjetivo do tipo de crime em apreço.

c) A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar.

d) Falece assim a verificação do elemento subjetivo, e tal resulta por ausência absoluta de prova, que, salvo o devido respeito e melhor opinião, as regras de experiência comum não permitem fechar ou dar o salto da falta de prova no que toca ao alegado conhecimento que a recorrente teria do alegado caráter ilícito-criminal do aparelho, da máquina e do jogo apreendido à ordem destes autos. As doutas decisões transcritas permitiriam ao recorrente e a qualquer cidadão médio e comum, refletir de forma diferente daquela que a douta sentença refere como sendo a única possível e obrigatória e que é inequívoco conhecimento das características do equipamento (o douto julgador no que toca a esta apreciação fá-lo por via da utilização da perícia); de que esse mesmo equipamento só pode ser explorado em zonas de jogo concessionadas (impossível ao cidadão comum ter esta perceção cognitiva) e que aquele equipamento com as características em causa e fora de zonas concessionadas pelo Estado, caso seja explorado ou julgado, origina uma conduta criminal/criminosa (igualmente impossível destes elementos constitutivos do elemento subjetivo estarem disponíveis no leque de informação e conhecimento do cidadão comum, mesmo que seja comerciante à 30 anos e a prova desta afirmação é a utilização que o douto julgador faz de um exame que se diz pericial, para colmatar essa falta de prova, no que respeita à explicação e fundamentação desta douta sentença recorrida).

e) O recorrente conclui que a sentença recorrida violou as normas constantes dos art.ºs 374.º, n.º 2 do CPP; 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, als. f) e g) e 108º do D.L. 422/89 na redação do D.L. 105/95; igualmente violou o art.º 127º do CPP, porque deu como provado o facto 16 sem ter prova na sua base, socorrendo-se de uma presunção que não é elidível ou ultrapassável pela aplicação das regras de experiência comum.

f) O aparelho apreendido nestes autos não permite a exploração de um jogo de fortuna ou azar, mas tão só de um jogo afim de fortuna ou azar, cuja punição se encontra prevista nos arts. 159.º e seguintes do D.L. 422/89, disposições legais não aplicadas ou sequer analisadas pela douta sentença recorrida, não obstante terem sido invocadas na contestação apresentada pelo recorrente, o que determina uma omissão decisória de uma pretensão do recorrente e como tal a nulidade da douta sentença recorrida;

g) A douta sentença recorrida erra quanto à qualificação/classificação do jogo inserido no aparelho apreendido à ordem destes autos.

h) A pena aplicada ao recorrente é superior à medida da culpa, caso se considere que o recorrente praticou um crime, o que não se concebe, e mostra-se desconforme com a previsão dos art.ºs 70.º e 71.º ambos do CP, que se mostram violados; a pena de multa de 150 dias aplicada ao recorrente mostra-se acima da medida da culpa do recorrente e deve ser reduzida, caso se entenda que o recorrente praticou um crime, o que não se concebe, conforme ponto II deste recurso.

Pelo exposto, entende o recorrente, com o devido respeito, que deve ser absolvido do crime pelo qual foi condenado, revogando-se a douta sentença recorrida, portanto ser de Direito e de Justiça. Caso se não entenda que o recorrente deva ser absolvido, o que não se concebe, deve a pena de multa de 150 dias ser reduzida, porque manifestamente superior à culpa do recorrente.

4. Por despacho de 09.03.2015 foi o recurso admitido, fixado o respetivo regime de subida e efeito.

5. Ao recurso respondeu a Exma. Procuradora-Adjunta, concluindo:

A. O Tribunal a quo realizou uma correta aplicação do direito à matéria de facto provada, a qual não merece qualquer censura;

B. Em face da prova e dos meios de prova, o Tribunal a quo não podia ter decidido de forma diversa;

C. A Sentença valorou a prova pericial como lhe competia, de acordo com o critério do artigo 163.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal;

D. A máquina em causa enquadra-se na definição de crime prevista no artigo 108º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro (e considerando as definições constantes nos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g), e 161º da mesma Lei): atribui pontos e não prémios às jogadas efetuadas; os pontos oscilam entre 1 e 200; os pontos vão sendo registados no mostrador e acumulados; sucedem-se jogadas automaticamente até esgotarem os “créditos” provenientes das moedas introduzidas; no final se houver créditos acumulados o jogador solicita ao explorador a quantia monetária que lhe corresponde; pelo que se trata de uma máquina em tudo semelhante a uma “slot machine” cuja exploração só pode ser realizada em casinos;

E. O jogador apenas tem de colocar uma moeda e ativar a máquina carregando num botão, não tendo qualquer outra intervenção em todo o jogo, pelo que o resultado fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, próprio dos jogos de fortuna e azar;

F. Pelo que estamos perante um jogo de fortuna ou azar e o arguido cometeu o crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02 de Dezembro;

G. a sentença proferida pelo Tribunal a quo não enferma de qualquer nulidade, nem violou os artigos 1.º, 3.º 4.º, alínea f) e 108.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 02 de Dezembro e os artigos 127.º e 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal;

H. O Tribunal a quo na determinação das penas e da medida das penas considerou todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor e contra o agente do ilícito, em respeito pelos artigos 40.º, 71.º, n.º 1 do Código Penal.

Nestes termos e nos melhores de Direito que Doutamente se suprirão, não se deverá dar provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo-se integralmente a Douta Decisão recorrida, por tal corresponder, in casu, a um ato conforme à Justiça.

6. Remetidos os autos à Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual, defendendo assistir razão ao recorrente quanto à não qualificação dos factos como crime de exploração ilícita de jogo, se pronuncia pela procedência do recurso, pugnando pela remessa dos autos à 1.ª instância para que a respetiva conduta seja sancionada em termos contraordenacionais.

7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o recorrente não reagiu.

8. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso

À luz do disposto no n.º 1 do artigo 412.º do CPP e conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas da respetiva motivação, sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito – [cf. acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19.10.1995, DR, I Série – A, de 28.12.1995].

Assim, perscrutadas as conclusões, as questões colocadas traduzem-se em saber se:

- Ocorre nulidade da sentença;

- Foi violado o artigo 127.º do CPP;

- O jogo em causa nos autos deve, antes, ser qualificado como modalidade afim;

- A pena de multa se apresenta desproporcionada.

2. A decisão recorrida

Ficou a constar da sentença recorrida [transcrição parcial]:

«3.1. Factos provados

Encerrada a Audiência de Discussão e Julgamento e esgotada a produção de prova, os seguintes FACTOS resultaram PROVADOS:

1. O arguido A... explora, a título individual e com fins lucrativos, o estabelecimento comercial designado por “CAFÉ RESTAURANTE M...”, em (...) , Tábua;

2. Em data nunca posterior a 16.01.2013, o A... resolveu instalar no estabelecimento comercial referido uma máquina eletrónica para jogo, vulgarmente conhecida por «roleta eletrónica» e que se descreve infra, com o objetivo de obter proveitos monetários, proporcionando aos clientes da casa a utilização da máquina mediante retribuição;

3. No dia 16.01.2013, encontrava-se no estabelecimento referido a máquina de jogo descrita, ligada à corrente e em funcionamento e localizada do lado esquerdo do balcão, junto ao acesso ao restaurante;

4. A sobredita máquina de jogo é móvel, tipo portátil, de várias cores e estrutura em madeira, tendo na parte frontal um painel em vidro acrílico;

5. Na parte direita da máquina existe um mecanismo de introdução de moedas de € 0,50 (cinquenta cêntimos), € 1,00 (um euro) e € 2,00 (dois euros), seguindo-se um cofre protegido por fechadura, nas traseiras existe um painel de acesso ao interior do equipamento e na parte esquerda o interruptor de corte de alimentação e ficha de alimentação elétrica;

6. Na parte frontal da máquina, protegido por um painel acrílico, situa-se um mostrador circular dividido em oito pontos, identificando os n.ºs “1”, “50”, “2”, “100”, “5”, “20”, “200” e “10”, no sentido dos ponteiros do relógio;

7. O mostrador circular da máquina é constituído por vários leds equidistantes, oito dos quais se encontram identificados com as legendas referidas em Factos 6.), sendo os demais indiferenciados;

8. Ao centro do mostrador circular existem duas janelas digitais, através das quais são visualizados os pontos provenientes de jogadas premiadas e os créditos decorrentes da introdução de moedas, estes à razão de 50 créditos por € 0,50;

9. Na parte frontal da máquina encontra-se um botão verde, que permite ao jogador utilizar os pontos acumulados para novas jogadas, à razão de 1 ponto para 2 jogadas;

10. Após a introdução de uma moeda no valor mínimo de € 0,50, os leds do mostrador iluminam-se sequencialmente, executando um movimento giratório no mesmo sentido, que termina em dado ponto, ficando apenas um dos leds iluminado;

11. Quando, no final do movimento giratório nos termos referidos em Factos 11.), o led que permanece iluminado for um dos indiferenciados referidos em Factos 7.), o jogador não tem direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de repetir a jogada, utilizando a pontuação que haja acumulado ou introduzindo nova moeda;

12. Quando, no final do movimento giratório nos termos referidos em Factos 11.), o led que permanece iluminado for um dos identificados referidos em Factos 6.) e 7.), o jogador terá direito aos pontos correspondentes de acordo com a legenda, oscilando entre 1. e 200, que lhe são creditados;

13. A intervenção do jogador resume-se à introdução de moeda no respetivo mecanismo da máquina e à gestão dos créditos e pontos nos termos referidos;

14. Os pontos são posteriormente convertidos em dinheiro, à razão de € 1,00 por Ponto e numa jogada podem ser auferidos até € 200,00;

15. Na data referida em Factos 2), encontrava-se depositado no cofre da máquina a quantia de € 12,00;

16. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com pleno conhecimento da natureza do jogo que a máquina produzia e que não podia desenvolver aquele tipo de jogo no seu estabelecimento por se achar desprovido de autorização administrativa, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

17. A... foi condenado em 08.06.2009 pelo tribunal da comarca de Tábua pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo p. e p. pelo Decreto-Lei 422/89 de 02.12 na pena de 140 dias de multa e 4 meses e 15 dias de prisão, substituída por 135 dias de multa;

18. A... é empresário em nome individual, sendo dono, conjuntamente com B... , sua mulher, do estabelecimento de restauração M..., no concelho de Tábua, que gere; é dono de três viaturas, uma marca PEUGEOT, modelo 204, do ano de 1975, uma outra marca OPEL, modelo Corsa-B (723x4), do ano de 2000 e uma terceira marca OPEL, modelo ZAFIRA-A VAN, do ano de 2001 e possui, pelo menos, os encargos associados à sua subsistência;

19. A... aufere, a título de remuneração paga pelo estabelecimento estável, que gere e de que é cotitular, valor mensal não inferior a € 628,83 e o estabelecimento declarou por volume de negócios: em 2010 € 106.296,55, em 2011 € 113.384,92, em 2012 €110.894,53 e em 2013 € 124.032,22;

20. Em 2012 o estabelecimento estável M... declarou à DGCI resultados líquidos de exercício de € 1.116,22 (corrigido para efeitos fiscais para o valor de € 4.451,96) e em 2013 - € 241,48 (corrigido para efeitos fiscais para o valor de € 3.583,53);

21. A... concorre ainda a uma herança a que foi atribuído o NIF (...).

3.2. FACTOS NÃO PROVADOS

Não ficaram por provar quaisquer factos que importassem à decisão.

3.3. MOTIVAÇÃO

3.3.1. Estriba a decisão do Tribunal, acima enunciada, a articulação de todos os meios de prova produzidos em Audiência de Discussão e Julgamento de que resultou algum valor probatório, devidamente articulados com as regras de experiência comum e que permitiram, no seu conjunto, ao Tribunal alcançar as conclusões que infra melhor se fundamentam (arts. 125.º, 127.º e 355.º, a contrario, do CPP).

3.3.2. Factos Provados 4.) a 15.), descrevendo a máquina de jogo e a sua forma de funcionamento, os termos em que interage com o jogador, as regras pré-estabelecidas a que este se submete quando joga, os valores pecuniários necessários para a colocar em funcionamento, a forma como estes se articulam com a disciplina do jogo e o esquema de recompensa do jogador, resultaram do Relatório Pericial junto aos Autos (cf. fls. 164-166) que descreve, de forma fundamentada e fazendo apelo ao juízo de ciência da perita signatária sobre a observação do aparelho e exame a que procedeu, os contornos factuais que foram transpostos para a decisão nos indicados itens da matéria provada.

Em reforço do que se diz no Relatório Pericial, foi ainda considerado o depoimento das testemunhas C... e D... , ambos agentes da Autoridade para a Segurança Alimentar e Económica [ASAE] que intervieram na operação de fiscalização ao estabelecimento do arguido e que depuseram de forma direta, isenta e credível, persuadindo o Tribunal acerca da veracidade do conteúdo dos seus testemunhos e, consequentemente, concorrendo para um juízo positivo de comprovação.

Enfim, atenta a forma consistente, especificada e detalhada do exame pericial, conjugada com estes depoimentos que lhe oferecem redobrada sustentação, operou o disposto no art. 163.º/1 do CPP, não existindo qualquer circunstância que impusesse a derrogação das conclusões a que a Sra. Perita se conduziu (cf. art. 163.º/1 e 2 do CPP).

3.3.3. Quanto aos itens 1.) a 3.) e 15.), que permitem atribuir a exploração do estabelecimento e a colocação da máquina ao público na pessoa do arguido e todo o conjunto de factos que enredou a prática delitual comprovada, louvamo-nos, de uma parte, no testemunho dos dois agentes ASAE (que puderam na abordagem fiscalizadora, constatar preliminarmente as condições de funcionamento do estabelecimento, apresentando-se o arguido como seu exclusivo gestor), no auto de notícia e apreensão, munido de reportagem fotográfica a fls. 60-63 e 66-84 (que, documentando perceções de oficial público em exercício de funções de índole policial, acha-se munido do especial valor probatório que verte do art. 169.º do CPP) e, ainda, nos documentos a fls. 331-332 e 334-341.

Para lá de qualquer dúvida (depois de um período em que terá sido desenvolvida a exploração com recurso a uma sociedade, hoje afastada do tráfego jurídico – cf. fls. 335), fica claro, atendendo às declarações enviadas ao ISS, Ip e à DGCI e ao CAE de atividade inscrito, que A... desenvolve atividade em nome individual (sem recurso a formas societárias de limitação de responsabilidade) e titula, conjuntamente com a sua mulher (com quem partilha a declaração de IRS modelo 3), o estabelecimento de restauração na localidade do sinalizado nos autos, o que entronca com a demais prova e permite extrair como realidades empíricas as circunstâncias patenteadas nos citados itens da Matéria de Facto provada.

Factos Provados 1.) a 3.) revestiram particular importância no caso dos autos, uma vez que nele o Tribunal se estribou para dar por provado o ponto 16.) da matéria de facto, já que constitui um silogismo incontornável e de indiscutível mérito (que se impõe como máxima de experiência comum), que quem gere e conhece um negócio como o titulado e administrado pelo arguido, não ignora – antes conhece – das proibições inerentes à instalação de máquinas do jogo em estabelecimentos como o seu e não deixa de se inteirar das características dos aparelhos que apresenta como fonte de rendimento da sua empresa e como forma de atrair clientela, razão por que, convocando o disposto no art. 351.º do CC. se deu por provado o constante do sobredito item 16.).

3.3.4. Ainda quanto ao item 14.) da decisão, para além do que consta do Relatório Pericial e do que decorreu dos testemunhos, será de sublinhar que o jogo proporcionado pelo dispositivo, a não efetuar uma recompensa pecuniária ao jogador e a cingir-se a uma mera acumulação sucessiva de pontos até que todas as jogadas disponibilizadas (pelo pagamento inicial e pelas que obtivessem sucesso), seria uma pantomima desprovida de sentido, sem nenhum conteúdo apelativo ou colorido particular.

Não se perceberia porque motivo alguém despenderia um cêntimo fosse num paupérrimo espetáculo eletrónico de «luzes que circulam» apenas para ver pontos acumulados que, mais tarde ou mais cedo e inevitavelmente, se veriam perdidos, sem qualquer hipótese de um desfecho final de sucesso para o jogador (objetivo de qualquer partida lúdica). Correspetivamente e pela mesma ordem de razões, não se entenderia qual o propósito de ter uma máquina disponível para os clientes do estabelecimento que exibe nada mais que este espetáculo depressivo.

Assim, para além do juízo técnico-científico constante do Relatório Pericial e do depoimento de C... e D... , que atestaram que a operatividade da máquina assenta no sistema de remuneração descrito na decisão, a convertibilidade dos pontos em dinheiro resulta da intersecção de máxima de experiência comum, tendo-se essa realidade empírica (porque produto de um nexo causal impositivo dessa consequência e não uma simples conjetura possível) como comprovada tendo por estribo o disposto em Factos Provados 1.) a 13.), bem como o disposto no art. 351.º do CC.

3.3.5. Factos Provados 17.) foram tidos por provados tendo por base o certificado do registo criminal do arguido junto a fls. 230-232, que enunciam os sobreditos registos de prévias condenações (cf. art. 169.º do CPP) e Factos Provados 18.) a 21.), estriba-se no acervo documental reunido junto das entidades públicas, ISS, IP, DGCI e conservatória do registo automóvel (fls. 323 e ss), que atestam as apontadas circunstâncias de património e rendimentos, inteiramente.

Anotamos, por fim, que o arguido exerceu o sue direito ao silêncio a toda a linha, não tendo prestado declarações sobre os factos criminais que lhe foram imputados ou sobre as suas condições económico-financeiras e de inserção.

3. Apreciação

Diz o recorrente resultar violado o artigo 374.º, n.º 2 do CPP porquanto a sentença recorrida não teria analisado os elementos integrantes do tipo subjetivo.

Traduzindo-se o dever de fundamentação na explicitação dos elementos de prova, e respetiva apreciação crítica, que conduziram a que a convicção se formasse em determinado sentido, para que não restem dúvidas sobre o processo lógico-dedutivo subjacente, é manifesto não assistir razão ao recorrente, pois que, perscrutada a fundamentação, resulta suficientemente esclarecida a prova – no caso enformada por inferências/presunções naturais – que suportou a afirmação do dolo.

Inconsistente se apresenta, ainda, a alegada nulidade, desta feita, decorrente da «omissão decisória» reportada, agora, à ausência de análise relativamente à subsunção dos factos nas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar.

Com efeito, tendo o decisor assentado na bondade da acusação enquanto procedeu ao respetivo enquadramento jurídico-penal no ilícito típico previsto no artigo 108.º do D.L. n.º 422/89, de 02.12 – aspeto que proficuamente justificou, inclusive com referência ao AFJ, no âmbito do qual foram amplamente dissecados os critérios de densificação da responsabilidade penal, por um lado, e contraordenacional, por outro lado -, naturalmente que não deixou de ponderar – afastando-a – a sua inclusão na preconizada contraordenação, pois que não se vislumbra compatibilidade entre as duas asserções.

Concluindo não padece a sentença de nenhuma das invocadas nulidades.

A alegada violação do artigo 127.º do CPP surge a propósito do que consignado ficou no ponto 16. dos factos provados, a saber: «O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com pleno conhecimento da natureza do jogo que a máquina produzia e que não podia desenvolver aquele tipo de jogo no seu estabelecimento por se achar desprovido de autorização administrativa, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei», desta feita com a singela argumentação de que as regras da experiência comum não são suscetíveis de conduzir a semelhante juízo.

A propósito ficou a contar da sentença: «Factos Provados 1.) a 3.) revestiram particular importância no caso dos autos, uma vez que nele o Tribunal se estribou para dar por provado o ponto 16.) da matéria de facto, já que constitui um silogismo incontornável e de indiscutível mérito (que se impõe como máxima de experiência comum), que quem gere e conhece um negócio como o titulado e administrado pelo arguido, não ignora – antes conhece – das proibições inerentes à instalação de máquinas do jogo em estabelecimentos como o seu e não deixa de se inteirar das características dos aparelhos que apresenta como fonte de rendimento da sua empresa e como forma de atrair clientela, razão por que, convocando o disposto no art. 351.º do CC. se deu por provado o constante do sobredito item 16.)».

Ora, se área existe em que a prova por inferência assume particular relevância é exatamente no domínio do dolo – em todas as suas vertentes –, pois que não havendo confissão do arguido - sendo que no caso fez o mesmo uso do seu direito ao silêncio - é a partir da materialidade objetiva, conjugada com as regras da experiência, que se aferirá da respetiva verificação.

E neste campo, surge-nos de todo razoável, com recurso à prova indireta, o juízo formulado, ao qual não se opõem – bem pelo contrário - as ditas regras da experiência, suportadas quer pela natureza e duração da atividade exercida pelo recorrente, quer pelas características da referida máquina, não assumindo as decisões judiciais por si convocadas relevância bastante para colocar em crise a conclusão, desde logo, pela simples razão de outras existirem – como oportunamente se verá – em sentido contrário.

Por fim, convínhamos que nem sequer se tratava de conduta completamente estranha ao arguido, decorrendo do acervo factual assente já ter mantido contacto com o sistema judicial por via de crime de idêntica natureza.

Não resultou, assim, postergado o artigo 127.º do CPP.

A questão que mereceu contestação mais enérgica por parte do recorrente reside exatamente na subsunção, levada a efeito pelo tribunal a quo, dos factos ao tipo de ilícito previsto no artigo 108.º do D.L. n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do D.L. n.º 15/95, de 19 de Janeiro, norma que - tal como as constantes dos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, als. f) e g) do mesmo diploma - teria resultado violada, estando, antes, em causa – acrescenta - um «jogo afim de fortuna ou azar», punido no artigo 159.º e seguintes.

Iniciemos, então, pela fundamentação de direito vertida na sentença, da qual, a propósito, se extrata:

«Já quanto à subsunção do jogo explorado pelo arguido ao conceito criminal, problema que mais fratura importa, no caso sub iudicio (…), podemos assentar, desde logo, que o constante de Factos Provados 10.) a 11.) nos permite concluir que o mesmo assenta exclusivamente na sorte e na determinação do acaso, não existindo absolutamente nenhuma intervenção do jogador na obtenção de sucesso em cada uma das jogadas.

O funcionamento da máquina é absolutamente alheio à pessoa que a joga, radicando numa álea eletrónica que, de acordo com uma premissa de probabilidade puramente estatística pode, ou não, atribuir uma jogada vitoriosa. Não existe nenhuma forma de o jogador influenciar o resultado, não lhe sendo estendida, pela lógica e regras do jogo, nenhuma possibilidade de participar no decurso da jogada ou influenciar os termos em que decorre por forma a procurar obter sucesso (cf. Factos Provados 11.) e 12.).

Por outro lado, uma vez que o sucesso no jogo implica a cumulação de pontos pelo jogador (cf. Factos Provados 12.)) que serão convertíveis em dinheiro (cf. Factos Provados 13.)), temos por alcançado que se trata de uma modalidade de jogo que possui um sistema remuneratório indireto (em pontuação) e por dinheiro.

Assim, ainda que os ícones do jogo não convoquem as temáticas habituais de casino, temos que o sistema de recompensa se subsume ao articulado penal do art. 108.º da LJ quando conjugado com o disposto nos arts. 1.º e 4.º/1, al. g), ambos da LJ.

(…) Resta saber se se verifica o elemento implícito no tipo (…) procurando perceber se a atividade desenvolvida pelo arguido possui um referente específico com a atividade de casino, conectando-se com as fórmulas de jogo centradas na aposta, sinalizando o perigo e a ofensividade ínsitas à norma incriminatória ou se, noutro sentido, degradando essa caracterização do ilícito e dela se afastando, se pode entender que se contextualiza com o convívio e dinâmica sociais.

Ora, atenta a forma isolada como o jogo se inicia e decorre, não envolvendo outros jogadores ou qualquer contacto social, radicando num monótono e sequencial jogo de probabilidade, onde o jogador apenas deposita a sua aposta e determina o momento de início da jogada, nada mais lhe restando que não aguardar silenciosamente pelo respetivo desfecho, sem gozo de interação com a máquina ou com outras pessoas, concluímos que a dimensão apelativa da máquina de jogo radica, única e exclusivamente, na possibilidade de multiplicar o investimento pecuniário, estando reunidos todos os caracteres que timbram o jogo de casino, exclusivamente centrado na aposta e na álea, sem que ressalte da matéria provada qualquer outra ramificação como realidade humana relacionada com jogos.

Reforçando esta ideia e conceptualização, temos o facto de o jogador ter à sua disposição um sistema de créditos e de apostas desdobráveis, atendendo ao valor da aposta inicial mínimo (€ 0,50) e ao investimento inicial que a máquina comporta (de € 0,50, € 1,00 ou € 2,00) e à gestão entre créditos e pontos (convertíveis em dinheiro) que lhe é admitido, aproximando-se com clareza da fórmula de fichas que se observa nas casas de jogo de cunho empresarial (cf. Factos Provados 5.) e 7.) a 12.)).

Concluímos, pois, que o jogo em causa se encontra desprovido de qualquer dimensão lúdico-social que permitisse dizer que se reconduz a uma fórmula de entretenimento, de passatempo que se entretecesse no tecido social e na sua vivência de forma suportável pela consciência ético-jurídica dominante, que imporia se concluísse escapar ao padrão de ilicitude do art.º 108º da LJ, bem pelo contrário.

(…)

A matéria descrita na matéria provada induz na situação de isolacionismo, ingresso na pura álea e co-envolve o sistema repetitivo e imediatista que caracteriza o jogo do adicto, admitindo, mesmo fomentando, uma atitude compulsiva perante a vertigem da vantagem grosseiramente superior ao investimento que caracteriza a aposta e suscitando a contingência de, perante o confronto de probabilidades presentes, se depauperar o jogador.

Não temos dúvidas, pois, em ter a conduta descrita na matéria havida por provada como preenchendo todos os elementos do tipo-de-crime do art. 108.º da LJ.

O arguido agiu (…) conhecedor das circunstâncias inerentes aos factos que praticou (…), bem sabendo da anti-juridicidade do seu comportamento e da proibição existente, pretendendo, diretamente, obter a situação de perigo punida por lei, o que sucedeu, pelo que praticou o crime por que veio acusado em autoria material e com dolo direto (…)».

Em consequência de tal fundamentação concluiu o tribunal a quo ter o arguido incorrido na prática do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g) e 108º, n.º 1, todos do DL. n.º 422/89, de 02.12.

Convoquemos, agora, o quadro legal relativo ao jogo e à definição de jogo ilícito.

Decorre do D.L. n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do D.L. n.º 15/95, de 19 de Janeiro:

Artigo 1.º - Jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.

Artigo 3.º - A exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidos nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei.

Artigo 4.º - Tipos de jogo de fortuna ou azar

1. Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:

a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com zero;

b) Jogos bancados em bancas simples: black Jack/21, chukluck e trinta e quarenta;

c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps;

d) Jogo ancado: Keno;

e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo;

f) Jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas;

g) Jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou dinheiro, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna e azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

Artigo 108.º - Quem, por qualquer forma, fizer exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, será punido com pena de prisão até dois anos e multa até 200 dias.

No que concerne às modalidades afins de jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo, dispõe o artigo 159.º:

1. Modalidades afins de jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.

2. São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.

3. Sempre que qualquer modalidade afim do jogo de fortuna ou azar ou outras formas de jogo atinjam tal incremento que ponham em perigo os bons costumes, ou esteja em causa a honestidade dos resultados, o membro do Governo responsável pela administração interna tomará as medidas convenientes à proteção dos interesses (…).

Sobre as respetivas condicionantes recai o artigo 160.º, consignando:

1. A exploração de modalidades afins de jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo anterior fica dependente de autorização do membro do Governo responsável pela administração interna, que fixará, em cada caso, as condições que tiver por convenientes e determinará o respetivo regime de fiscalização.

(…)

A propósito das proibições, lê-se no artigo 161º:

(…)

3. As modalidades afins dos jogos de fortuna e azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159º não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.

O panorama legal descrito esteve na origem de decisões nem sempre coincidentes por parte dos tribunais superiores, assentando algumas numa interpretação restritiva do tipo de ilícito, ao invés de outras em que surgia privilegiado, grosso modo dizendo, o seu elemento literal.

Foi perante tal estado de coisas que, visando especificamente os jogos em máquinas, surgiu o Acórdão do STJ n.º 4/2010 [publicado no DR, 1.ª série, de 08.03.2010] uniformizando jurisprudência no seguinte sentido:

«Constitui modalidade afim e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público».

Por se nos afigurar relevante no desenho de uma linha orientadora capaz de auxiliar na qualificação jurídica do jogo em apreço nos autos, respiga-se do citado AFJ:

«O critério para se distinguirem os dois tipos de ilícito – ilícito criminal e ilícito de mera ordenação social – não pode deixar de ser material, no sentido de que se há-de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respetiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à proteção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal, mas também na sua vertente material (…) e a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal.

(…)

Como vimos (…), a lei (art. 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combina precisamente uma fórmula generalizadora (art.º 1º) com a técnica exemplificativa (art.º 4.º). Por meio da primeira, define os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte»; por meio da segunda, tipifica exemplificativamente esses jogos nas suas diversas alíneas (vários jogos bancados, concretamente determinados – alíneas a) a d); jogos não bancados, também concretamente determinados – alínea e) e jogos em máquinas (alíneas f) e g)).

No que respeita a estes últimos, mencionam-se os «jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas» (alínea f) e «jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» (alínea g).

A caracterização dos jogos de fortuna ou azar é essencial para a distinção entre os tipos de ilícito criminal e as denominadas “modalidades afins”. Ora, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, segundo a formulação genérica do art. 1.º, são os que estão especificados no art. 4.º, n.º 1. Como se afirma no acórdão-fundamento, estes jogos «estão tipificados de modo exemplificativo, mas, no contexto, tendencialmente especificados». Aliás, o referido art. 4º começa por afirmar que «nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar (…)», enumerando a seguir, com precisão, os diversos tipos de jogos: os bancados nas suas várias modalidades (alíneas a) a d); os não bancados, também concretamente especificados (alínea e) e os jogos em máquinas, caracterizados nos seus elementos essenciais em duas alíneas (as alíneas f) e g).

Ora, o que a redação do preceito inculca é que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados, por apresentarem características análogas. (…)

Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia.

Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1º e 4º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins (…).

No caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar:

- os jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas;

- os jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

(…)

Ora, os jogos nas máquinas automáticas em causa nos acórdãos em conflito (…), se apresentavam resultados que dependiam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, não desenvolviam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, nem pagavam diretamente prémios em fichas ou moedas. (o destaque é meu)

(…)

Acresce que a tutela penal adscrita à proibição dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais autorizados encontra fundamento (…) em valores de relevante ressonância ético-social, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de criminalidade grave, não só de carácter patrimonial, mas também de carácter pessoal (…) que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrole pode acarretar.

Tal não sucede relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente.»

Feita esta digressão não deixaremos de convocar o acórdão do STJ de 27.10.2010, proferido no proc. n.º 2/07.6FHALM.L1 – A.S1 [tirado já depois do citado AFJ n.º 4/2010], quando, confrontando-se com uma máquina em tudo idêntica à dos presentes autos, conclui: «No caso em apreciação, as máquinas examinadas desenvolvem jogos em tudo semelhantes ao modo de operação típico do jogo de roleta, de fortuna e azar, cuja exploração só pode ser realizada em casinos. O jogador só tem intervenção ativa no início do jogo quando coloca a moeda na máquina, não podendo através de sua perícia influenciar o resultado, que fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, podendo auferir uma vantagem patrimonial de valor variável ou nem sequer auferir qualquer prémio. A mesma máquina não desenvolve tema de espécie de rifa ou tômbola, independentemente de ser mecânica ou elétrica.

O jogo na referida máquina apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que se premiadas traduzem-se as mesmas em dinheiro. Por isso, o jogo da máquina no presente caso, é jogo de fortuna ou azar, estando aliás em conformidade com a interpretação legal veiculada no referido AH sobre a definição de jogo de fortuna ou azar».

Tudo para dizer que a subsunção dos factos no ilícito típico previsto no artigo 108.º, com referência aos artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g) todos do D.L. n.º 422/89, de 02.12, não nos merece crítica, já porque o jogo desenvolvido pela máquina em questão apresenta como resultado pontuações [suscetíveis de serem convertidas em dinheiro] dependentes exclusivamente da sorte [onde não intervém, portanto, a perícia do jogador], já porque desenvolve um jogo em tudo semelhante ao modo de operação típico do jogo de roleta, de fortuna e azar, cuja exploração só pode ser realizada em casinos, encontrando-se, ainda, fundamento na decisão recorrida enquanto discorre: «A matéria (…) provada induz na situação de isolacionismo, ingresso na pura álea e co-envolve o sistema repetitivo e imediatista que caracteriza o jogo do adicto, admitindo, mesmo fomentando, uma atitude compulsiva perante a vertigem da vantagem grosseiramente superior ao investimento que caracteriza a aposta e suscitando a contingência de, perante o confronto de probabilidades presentes, se depauperar o jogador».

Não podemos, por conseguinte, estar mais de acordo com a posição defendida no acórdão do TRC de 14.01.2015, proferido no proc. n.º 6/11.4EASTR.C1, quando, perante o jogo desenvolvido por uma máquina com as mesmas características, escreve: «Ora, as máquinas em causa enquadram-se na definição de crime por contraponto à contraordenação, desde logo porque se enquadram no n.º 3 do art.º 161.º, que o legislador retirou da definição das modalidades afins.

Senão vejamos:

A máquina (…) atribui pontos e não prémios às jogadas efetuadas, e os pontos conseguidos nas jogadas premiadas, que oscilam entre 1 e 200, vão sendo registados no mostrador e acumulados, sucedendo-se as jogadas automaticamente até esgotarem os créditos provenientes das moedas introduzidas. No final se houver créditos acumulados o jogador poderá solicitar ao explorador a quantia monetária que lhe corresponde (1 ponto/ 1 €) ou poderá premir o botão que lhe concede bónus de duas jogadas por cada crédito ganho, continuando o jogo.

(…)

No caso em apreciação, as máquinas examinadas desenvolvem jogos em tudo semelhantes ao modo de operação típico do jogo de roleta e (…) cuja exploração só pode ser realizada em casinos. O jogador só tem uma intervenção ativa no início do jogo quando coloca a moeda na máquina, não podendo através da sua perícia influenciar o resultado, que fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, podendo auferir uma vantagem patrimonial de valor variável ou não auferir qualquer prémio, levando o jogo à acumulação de resultados e à compulsão de conseguir prémios, própria dos jogos de fortuna e azar.

O jogo das máquinas em causa nos autos apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que se premiadas, se traduzem em dinheiro.

O jogo desenvolvido pela primeira máquina é idêntico à roleta e o da segunda (…), exploradas nos casinos e, por isso enquadráveis na definição de fortuna e azar (…)» - [cf. no mesmo sentido v.g. o acórdão do TRL de 28.10.2014, proc. n.º 592/13.4GAMTA.L1].

Por tudo o exposto, sem descurar uma interpretação sistemática, teleologicamente fundada, tendo presente os princípios da subsidiariedade, da dignidade penal, da tutela dos bens jurídicos que constituem o mínimo ético, afigura-se-nos, pelas respetivas características, ser de subsumir na modalidade prevista na citada alínea g) do n.º 1, do artigo 4.º do D.L. n.º 422/89, de 02.12, o jogo em causa nos autos, afastando-se, em consequência, a sua inclusão nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar.

Não resultam, pois, violados os artigos 1.º, 3.º, 4º, n.ºs 1, alíneas f) e g), 108.º e 159.º e segs. do citado diploma legal.

Insurge-se o recorrente contra a pena de multa [principal] encontrada – no caso fixada em 150 dias -, a qual ultrapassaria a sua culpa.

Efetivamente ponderadas as circunstâncias apuradas e o disposto no artigo 47.º, n.º 1 do C. Penal, enquanto remete para o artigo 71.º do mesmo diploma legal, afigura-se-nos dever situar-se a pena de multa – numa moldura abstrata situada entre os 10 e os 200 dias – num patamar inferior.

Na verdade, não obstante o dolo direto, como referido na sentença «o modo de execução não foi particularmente hábil ou insidioso», sendo de sublinhar que «o jogo não decorria numa zona recôndita do estabelecimento», «não se denotaram particulares cuidados em manter a atividade oculta aos olhares das forças de fiscalização», «não se denota da matéria provada um cariz profissionalizado na exploração protagonizada pelo arguido, não tendo este adotado meios complexos ou sofisticados de proporcionar o jogo de apostas ao público, aparentando tratar-se, ao contrário, de uma desajeitada atividade residual no plano da gestão do seu estabelecimento».

Por outro lado, ao nível da ilicitude, lê-se: «Diga-se ainda que a atividade de exploração se cinge a uma única máquina colocada no Café do arguido, de aspeto pouco sedutor e sem um contexto de jogo que permitisse imprimir um «ambiente de casino» ao estabelecimento (…), que pudesse potenciar a angariação de jogadores a uma escala preocupante e a maximização da situação de perigo que o tipo combate, antes se configurando como uma operação mais ou menos inexpressiva no contexto empresarial em que se insere, inepta para exprimir uma situação que se pudesse dizer particularmente relevante para a integridade dos bens jurídicos antecipadamente tutelados pelo crime».

Também as necessidades de prevenção geral não foram consideradas de grande relevo.

Ao nível da prevenção especial, destacou-se a anterior condenação sofrida, por idêntico crime, pelo arguido, não resultando, porém, descurado o hiato temporal «bastante distanciado» entre os ilícitos, realçando-se, por fim, a pouca expressividade das necessidades de ressocialização.

Sendo este o quadro, temos por adequado, à luz das normas dos artigos 47.º e 71º do C. Penal, fixar a pena de multa principal em 90 [noventa] dias.

Cabendo ao crime uma pena compósita de prisão e multa, equivalendo, por força do artigo 6.º do D.L. n.º 48/95, de 15.03, a pena única a aplicar à soma de ambas, atendendo à pena de multa resultante da substituição da pena de prisão – no caso 170 [cento e setenta] dias -, será de fixar aquela [pena única] em 260 [duzentos e sessenta] dias de multa.

III. Decisão

Termos em que acordam os juízes que compõem este tribunal em julgar parcialmente procedente o recurso e em consequência:

a. Condenar o arguido A... na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 7,00 [sete euros], revogando em correspondência o ponto b) do dispositivo da sentença recorrida;

b. Condenar o arguido na pena única de 260 [duzentos e sessenta] dias de multa, à taxa diária de € 7,00 [sete euros], revogando em correspondência o ponto c) do dispositivo da sentença recorrida;

c. Em tudo o mais manter a decisão recorrida.

Sem custas.

Coimbra, 1 de julho

[Processado e revisto pela relatora]

(Maria José Nogueira - relatora)

(Isabel Valongo - adjunta)

8/13.6EACBR.C1

Sumário

Texto Integral

I. Relatório

II. Fundamentação

III. Decisão

Referências Legais

Legislação Nacional

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