4986/06.3TVLSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. A incompetência internacional, como pressuposto processual, deve aferir-se em face da forma como a acção é configurada na PI.

2. O regulamento (CE) 44/2001 do Conselho de 20 de Dezembro de 2000 tem por objectivo uniformizar o regime da competência judiciária e do reconhecimento das sentenças estrangeiras.

3. O regime regra que adopta é o do foro do R. mas com excepções, regendo em matéria contratual a regra de que o tribunal internacionalmente competente para acção é o do lugar onde a obrigação foi ou deva ser cumprida, art. 5.º, 1, a).

4. Na alínea b) desse artigo e número, especificam-se dois casos em matéria contratual – venda de bens e prestação de serviços – em que o tribunal competente é o da entrega dos bens ou o da prestação de serviços; mas tais casos - não susceptíveis de serem alargados por via interpretativa ou integrativa -, integram apenas realidades factuais que sejam susceptíveis de ser entregues (mercadorias ou prestação de serviços).

5. O direito ao espectáculo constituído pela realização de dois jogos de futebol é um direito intelectual que pertence ao dono do espectáculo.

6. A transmissão televisiva desses jogos integra, por um lado, o direito intelectual transmitido – o espectáculo - e, por outro, a transmissão televisiva em si.

7. Consistindo o contrato dos autos na cedência da A à R. do direito de transmitir para Itália os dois jogos de futebol realizados em Portugal sem dos seus termos resultar que cabia à A. colher as imagens a transmitir em Itália, esse contrato não pode integrar a al. b) do n.º 1 do art. 5.º, citado, porque o contrato não constitui venda de bens nem prestação de serviços, cabendo, antes, no contexto da regra da al.a).

8. Para saber qual o lugar do cumprimento do contrato – art. 5.º, 1, a) do Regulamento – deve lançar-se mão do direito internacional privado, analisando o estatuto do contrato, regulando o caso a Convenção de Roma de 1980, por não ter sido escolhida pelas partes a lei aplicável.

9. Tendo a obrigação por objecto o pagamento do preço estabelecido, o lugar do cumprimento é o do lugar do domicílio do credor que, no caso, é em Lisboa.

10. O reenvio previsto no art. 234.º do Tratado da UE tem como pressuposto o facto de o juiz nacional, ao aplicar a norma comunitária convocada, ter dúvidas sobre a interpretação ou sobre a validade da concreta norma ou acto comunitário; o reenvio não se justifica quando a questão colocada seja materialmente idêntica a uma questão que já tenha sido objecto de decisão a título prejudicial num caso análogo, o que acontece no caso dos autos, como se decidiu já nos Acs do TJCE que se seguem:

a. Acórdão de 4.3.1982 – caso EFFER: compete ao juiz nacional decidir as questões relativas ao contrato e seus elementos constitutivos, mesmo que haja litígio entre as partes sobre os termos do contrato ou mesmo sobre a sua existência;

b. Acórdão de 23.4.2009 – caso RABISCH: não se integra no contexto do art. 5.º, 1, b) do Regulamento o contrato pelo qual o titular de um direito de propriedade intelectual concede a outrem o direito de o explorar mediante remuneração.

O. .., P..., T... e M..., S.A.

Intentou contra

RAI- R... I..., S.P.A. e RAI Trade, S.P.A.

Acção ordinária de condenação sob a forma ordinária

Pedindo

A condenação solidária das RR. a pagarem-lhe a quantia de 300.000€, acrescida de juros de mora à taxa aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde o vencimento da factura de 19.5.04 até integral pagamento.

Alega que no exercício do seu objecto social – que identifica - celebrou com a 1.ª R. um contrato através do qual lhe cedeu, mediante o pagamento de 300.000€, a transmissão televisiva para os territórios de Itália, São Marino e Cidade do Vaticano de dois jogos de futebol, que especifica, a realizar nos dias 30 e 31 de Março de 2004; tendo a autora procedido em conformidade com o acordado, permitindo que a l.ª ré emitisse a transmissão dos jogos de futebol em causa, através da RAI S..., as rés não pagaram a quantia contratualmente estabelecida.

As RR. contestaram, tendo, para além do mais, excepcionado a incompetência internacional dos tribunais portugueses porque

. as RR. têm a sede, a administração central e o estabelecimento principal em Itália, não tendo qualquer delegação em Portugal,

. não chegou a ser celebrado qualquer contrato entre as partes e, mesmo atendendo à forma como foi configurada a acção,

. trata-se da cessão de direitos televisivos para efectivação de transmissões televisivas em Itália.

Pedem a sua absolvição da instância.

A A. replicou, tendo, para além do mais, respondido à excepção invocada.

Na 1.ª instância as RR. foram absolvidas da instância por se ter considerado que os tribunais portugueses eram internacionalmente incompetentes.

A A. agravou e a Relação de Lisboa concedeu provimento ao recurso, julgando os tribunais portugueses internacionalmente competentes.

Agravam agora as RR, terminando as suas conclusões com as seguintes

Conclusões

I- No caso presente, não foi celebrado qualquer contrato, tendo as negociações nesse sentido sido interrompidas antes que a esse ponto se chegasse. Assim, não estando em causa matéria contratual no diferendo que opõe as Recorrentes à Recorrida, deverão estas ser demandadas no local onde têm a sua sede estatutária, isto é, em Itália, nos termos dos artigos 2.°, n.º 1 e 60.° do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho de Dezembro de 2000.

Em consequência, deve ser revogada a decisão emitida pelo Venerando Tribunal da Relação e mantida decisão da I a instância, que absolvera as ora Recorrentes da instância;

Porém, sem conceder, se assim não se considere,

11- Há que observar o disposto no Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho de Dezembro de 2000, maxime, no artigo 5.°, n.°1, alínea b), segundo o qual:

b) Para efeitos da presente disposição [determinação do lugar onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão para efeitos de determinação do tribunal competente para julgar a lide] e salvo convenção em contrário, o lugar de cumprimento da obrigação em questão será:

- no caso da venda de bens, o lugar num Estado-Membro onde, nos termos do contrato, os bens foram ou devam ser entregues,

- no caso da prestação de serviços, o lugar num Estado-Membro onde, nos termos do contrato, os serviços foram ou devam ser prestados;

III- Deste modo, estando em causa um contrato de transmissão de direitos que, por isso, assume a modalidade de compra e venda, importa determinar o local de entrega dos bens, para efeitos de aplicação do disposto no artigo 5.°, n. ° 1, alínea b) do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho. Isto, ainda que se conclua que, por estar em causa a transmissão de um bem imaterial e incorpóreo - um direito intelectual - não exista um local fisico de entrega dos bens;

IV- De facto, não obsta ao presente o facto de a compra e venda em causa ter por objecto um bem imaterial e incorpóreo, pois que uma exclusão de tais vendas do âmbito da norma em causa não só não encontra, no texto da disposição, um mínimo de correspondência verbal, como não distinguindo a norma em causa o objecto de tais vendas, não o deverá fazer o intérprete, tal como ensina o brocardo latino ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos;

V- No caso, poder-se-á determinar que os bens em causa - os direitos intelectuais _ foram entregues na sede da primeira Recorrente, isto é, em Itália, pois que, recorrendo à técnica jurídica da fictio iuris, ficcionando-se uma corporização destes bens, não há como não concluir que Itália seria, efectivamente, o local em que seriam entregues, já que as Recorrentes não dispunham, à altura, de qualquer sucursal em Portugal. Deste modo, deverão ser as Recorrentes demandadas nos tribunais deste Estado-Membro, como a tanto manda o disposto no referido artigo 5.°, n.o 1, alínea b) do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho;

VI- No entanto, e sem conceder, se assim não se considerar, retoma-se a necessidade de determinação do local de entrega dos bens, para efeitos de aplicação do disposto no artigo 5,°, n.º 1, alínea b) do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho, pois que, ainda assim, o que aqui está em causa é um contrato de compra e venda;

VII- Não desprezando, porém, a natureza mista do contrato sub judice e considerando a sua vertente de cedência de transmissões televisivas concretas - isto é, de bens corpóreos, ainda que imateriais -, que assume a modalidade de um contrato de compra e venda ou de um contrato de prestação de serviços, uma vez que, por via dos processos de uplift e downlif foram essas transmissões televisivas entregues/prestadas em Itália, na sede da primeira Recorrente, deverão, de acordo com o referido artigo 5,°, n,O 1, alínea b) do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho, ser as Recorrentes demandadas nos tribunais deste Estado-Membro. Ou seja, também nessa perspectiva de análise, existe uma territorialidade de entrega da coisa objecto do contrato em Itália;

VIII- Por todas as razões supra expostas, os Tribunais Portugueses são internacionalmente incompetentes para julgar a questão controvertida, pelo que deverá ser revogada a decisão emitida pelo Venerando Tribunal da Relação e mantida decisão da 1 a instância, que absolvera as ora Recorrentes da instância;

IX- Verificando-se que a Autora (credora) solicitou que o pagamento fosse feito por transferência bancária para o seu banco, fornecendo os respectivos dados bancários para possibilitar a mesma e que inerentemente o cumprimento pela Ré (devedora) da obrigação de pagamento consistiria em actos a praticar a partir da sua sede em Itália, fica diluída a relevância do território nacional Português como o do local do cumprimento da obrigação, o qual acaba por ser materialmente o território Italiano, pelo que, mesmo em aplicação do artigo S/lia) do Regulamento, os tribunais Portugueses são internacionalmente incompetentes.

X- No entanto, reconhecendo as Recorrentes a existência de profundas dúvidas que surgem relativamente a vários pontos em torno de disposições comunitárias, de modo a assegurar as garantias de segurança e de uniformização que neste domínio devem existir, suscitam, aqui as mesmas, que as seguintes questões sejam submetidas ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, nos termos do artigo 234.° do Tratado da Comunidade Europeia, verificado que está o pressuposto constante do mesmo artigo da insusceptibilidade de recurso da decisão a proferir pelo Venerando Supremo Tribunal de Justiça:

Questão Prejudicial

É requerida, ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias a interpretação das expressões constantes do artigo 5.°, n.º 1 do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho de 22 de Dezembro de 2000, mormente, da expressão "matéria contratual", "venda de bens", "prestação de serviços", "lugar (...) onde os bens/serviços foram ou devam ser entregues/prestados", nos termos que se seguem:

1. A expressão "matéria contratual", constante do artigo 5.°, n.º 1 do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho de 22 de Dezembro de 2000 abrange situações em que uma proposta remetida por fax, assinada por um trabalhador sem poderes para vincular a parte, cria uma obrigação livremente assumida por uma parte perante a outra?

2. Em matéria contratual, um contrato mediante o qual uma parte cede à outra os direitos de exploração e transmissão televisiva e radiofónica _ em directo ou em diferido, integralmente ou por partes, através de sinal digital ou analógico, por via terrestre, cabo ou satélite, para um determinado território, cedendo-lhe, também, a transmissão televisiva para esse território deverá ser qualificado como uma venda de bens ou como uma prestação de serviços, nos termos do artigo 5.º, n.º l, alínea b) do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho?

3. Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, em sede de radiodifusões, por satélite, transfronteiriças, o programa constituído por sinais/ondas, introduzido numa cadeia de comunicação ininterrupta até ao satélite (processo de uplift ou de subida) e daí até à terra, para o receptor desses sinais ou ondas (processo de downlift ou descida) considera-se entregue no Estado Membro daquele que dá início a esse processo de comunicação ou no Estado Membro do receptor desse mesmo programa, por meio do referido processo de comunicação?

4. Em matéria contratual, o local do cumprimento de uma obrigação é o local num Estado Membro em que o comprador instrui o seu banco para pagar ao vendedor ou o local num Estado Membro em que se localize o banco no qual se encontra constituída a conta do credor, tal como designado por este?

Para efeito de resposta às referidas Questões Prejudiciais, sem prejuízo de outros que o Ilustre Supremo Tribunal entenda fornecer, devem referir-se ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias os seguintes detalhes geográficos:

- As Recorrentes têm sede em Itália;

- A Recorrida tem sede em Portugal;

- Os jogos de futebol em causa, em relação aos quais foram recolhidas imagens para transmissão ocorreram em Portugal;

- As transmissões televisivas em causa tiveram lugar em Itália.

Sem conceder, caso entenda o Ilustre Supremo Tribunal que uma ou alguma das Questões Prejudiciais não devem ser promovidas ao Tribunal de Justiça das Comunidades, mantém as Recorrentes o interesse nas que lhes forem independentes.

XI- A sentença recorrida violou ou fez errada interpretação das normas legais assinaladas especificamente nestas conclusões, mormente os artigos 2.°, n.º I e 60.°, bem como o artigo 5.°, n.º 1, do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho de 20 de Dezembro de 2000 e das que com elas estejam conexas.

Terminam pedindo se dê provimento ao agravo, revogando-se a decisão recorrida, absolvendo-se a recorrente da instância.

A A. contra alegou para defender a decisão recorrida.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

Matéria de facto considerada nas instâncias:

1. A autora é uma sociedade anónima de direito português que tem por objecto social, entre outros, a exploração e comercialização de direitos ao espectáculo desportivo, comunicação audiovisual, publicidade, marketing, patrocínios e imagem.

2. A autora tinha e tem sede na Rua ..., n.º ..., ... andar, em Lisboa.

3. A 1.ª ré é uma sociedade comercial de direito italiano que tem a concessão exclusiva do serviço público de rádio e televisão, incluindo os serviços de satélite e plataforma digital terrestre do Estado Italiano.

4. No exercício da sua actividade, a l.ª ré explora diversos canais televisivos, entre os quais a RAI S..., que se dedica essencialmente à transmissão televisiva de eventos desportivos.

5. A 2 a ré é uma sociedade comercial de direi to italiano que integra o grupo RAI e tem por objecto social, entre outros, a aquisição de direitos desportivos para efeitos da sua exploração pelos diversos canais televisivos controlados pela la ré.

6. As rés têm a sede estatutária, a administração central e o estabelecimento principal em Itália.

7. Em 22.9.06, a autora demandou judicialmente as rés, com vista ao pagamento da quantia de 300.000€, correspondente à contrapartida acordada e não paga da cessão, pela autora à 1 a ré, dos direi tos de exploração e transmissão televisiva e radiofónica em directo ou em diferido, integralmente ou por partes, através de sinal digital ou analógico, por via terrestre, cabo ou satélite - para os territórios de Itália, São Marino e Cidade do Vaticano de dois jogos de futebol entre as selecç6es nacionais de SUB-21 e AA de Portugal e Itália, a realizar nos dias 30 e 31 de Março de 2004, sendo que a autora permitiu que a P ré emitisse os jogos de futebol em causa através da RAI S... .

O direito

Não há discordância das partes de que a lei aplicável ao conflito que as divide é o Regulamento 44/2001, do Conselho, de 22.12.200, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial.

A essa conclusão não obsta o facto de as RR. terem alegado que não celebraram qualquer contrato com a A. por o seu funcionário as não representar; é que, sendo a incompetência em razão da nacionalidade um pressuposto processual positivo (1), ela afere-se pela P.I., de acordo com a forma como a acção é configurada pela A., sendo, pois, em função do que ela alegou na P.I. que se vai verificar se o tribunal português é ou não competente para a acção.

Ou, como ensina Lima Pinheiro (2) , em citação do do Ac. do TJCE de 6.10.1976, no caso Bloos, “a obrigação relevante para o estabelecimento da competência é a que “serve de base à acção judicial””.

Isso mesmo se reafirma no Ac. do TJCE de 4.3.1982, no caso Effer (3) , onde se refere que a competência se determina à “vista de elementos conclusivos e pertinentes fornecidos pela parte interessada, estabelecendo a existência ou inexistência do contrato, não se admitindo que baste a uma das partes alegar que o contrato não existe para frustrar (….) a regra contida nestas disposições” (4).

Ora, de acordo com o que alegou na P.I., a A. celebrou o contrato aí referido. Logo, não cabe aqui indagar se o funcionário da 1.ª R. tinha ou não poderes para o outorgar; mas sempre se adiantará que tal afirmação não se coaduna bem como o facto de vir demonstrado e não ter sido negado pelas RR. que as transmissões dos jogos foram feitas em Itália por si que, dessa forma, terão ratificado a intervenção do seu funcionário, ou seja, seria incongruente que as RR. usufruíssem os benefícios da transmissão televisiva dos jogos e se escudassem na incompetência do seu funcionário para concluir que não outorgaram o contrato com a A.

Mas essa questão, como se disse, está fora do âmbito deste recurso por o mesmo se limitar tão só à questão de saber se, de acordo com o que alega a A. na P.I, os tribunais portugueses são ou não competentes internacionalmente.

O Regulamento (5) visa a “consecução dos objectivos gerais da Comunidade” a qual “supõe em grande medida a uniformização do regime da competência judiciária e do reconhecimento de sentenças estrangeiras” (6).

O Tribunal segue uma “interpretação autónoma dos conceitos empregados na Convenção” para uniformização da sua interpretação e maior certeza do direito (7) (8) .

O Regulamento adopta como regra, em matéria de competência internacional, o foro do R. (“actor sequitur forum rei).

No entanto, logo aí se prevêem excepções (9), sendo uma delas a do art. 5.º, onde, no n.º 1, a), se alude aos casos respeitantes à “competência em matéria contratual”, em que o tribunal competente é o do lugar onde a obrigação em questão (….) foi ou deva ser cumprida”.

E a al. b) “inova”, ao especificar concretamente (10) que “no caso de venda de bens” é o do lugar (Estado) onde os bens foram ou devam ser entregues” e no caso de prestação de serviços, “o lugar num Estado membro onde, nos termos do contrato, os serviços foram ou devam se entregues”, regras que repousam “num critério puramente factual”; e a obrigação relevante para a fixação da competência jurisdicional “é, pois, no tocante aos tipos de contrato referidos, unicamente a obrigação característica do contrato” (11).

E essa alínea apenas abarca esses especificados casos (12), “em caso algum se admitindo o seu alargamento por via interpretativa ou integrativa”(13) .

Portanto, no caso em apreço, a primeira questão a decidir é a de saber se a matéria de facto alegada na P.I. integra qualquer destes específicos contratos previstos na al. b) porque se a resposta for negativa, por força da al. c) do n.º 1 do art. 5.º, aplica-se a al. a) (14).

A específica previsão normativa de “venda de bens” e “prestação de serviços” referida na al. b) deve corresponder a realidades “susceptíveis de ser entregues ou prestadas”, como muito bem se defende na decisão recorrida que, em abono dessa tese, cita as versões espanhola e francesa do Regulamento que, a essas realidades chamam, respectivamente “mercadorías” e “marchandises”, bem como o contido na proposta de Regulamento, onde “por mais de uma vez refere venda de mercadorias”.

E, no caso dos autos, nem há entrega de mercadorias nem prestação de serviços, logo a sua previsão não cai na alçada das especificidades a que alude a al. b) do n.º 1 do art. 5.º.

Com efeito, o contrato que a A. descreve na P.I. consiste na cedência que fez às RR. do direito à transmissão televisiva para os territórios de Itália, São Marino e Cidade do Vaticano de dois jogos de futebol, a realizar nos dias 30 e 31 de Março de 2004, mediante o pagamento de 300.000€.

Para compreender o objecto do contrato em causa, achamos oportuno lembrar os ensinamentos de Oliveira Ascensão, vertidos no BMJ 366.

Refere o A. (15) que o espectáculo público não pode ser transmitido para terceiros sem autorização. E, sendo os jogos de futebol um espectáculo público, montado por um empresário, e custoso, o seu financiamento é feito pelo público que a ele acede, pagando o respectivo bilhete de ingresso.

Se a transmissão televisiva fosse gratuita, haveria muito menos público a aceder ao espectáculo e “a entidade radiodifusora iria aproveitar-se do esforço e risco alheio sem para eles nada ter contribuído” (16), dai que o “sujeito activo” desse direito – o empresário organizador ou o adquirente derivado (17) – possa ceder a autorização de transmissão mediante um preço (18).

A lei prevê essa possibilidade no art. 19.º, 2 da Lei de Bases do Sistema Desportivo (19), ao referir que o direito de acesso aos recintos desportivos pelos profissionais da comunicação social é permitido “sem prejuízo dos condicionamentos e limites a este direito, designadamente para protecção do direito ao espectáculo….” (20).

Nessa obra, Oliveira Ascensão faz a distinção entre a transmissão televisiva (radiodifusão) do espectáculo e o direito intelectual em que consiste a transmissão – o espectáculo – referindo que o autor deste direito intelectual não tem que ser necessariamente o radiodifusor do mesmo: “se o autor tem portanto o direito de radiodifusão televisiva, independentemente de ser emissor licenciado de televisão, isto bastaria para demonstrar que a faculdade de radiodifusão, compreendida no direito intelectual, nada tem a ver com o exercício da actividade técnica de emitir programas através de ondas hertezianas” (21).

O mesmo A. ensina que o direito ao espectáculo é um direito “exclusivo”, um “bem incorpóreo” e é constituído por várias faculdades: “o núcleo da faculdades outorgadas está assim na transmissão televisiva, em todas as suas modalidades”.

Daqui deriva que a autorização para transmitir os jogos de futebol em causa não é nem um contrato de compra e venda de mercadorias – na acepção específica do art. 5.º, 1, b) do Regulamento – nem constitui uma prestação de serviços, se o empresário do espectáculo ou o adquirente derivado dele não for simultaneamente o transmissor televisivo, como acontece no caso dos autos(22) .

Não tem, pois, sentido o que as recorrentes mencionam nas conclusões III e IV porque na al. b) do n.º 1 do art. 5.º do Regulamento não se prevê uma compra e venda em geral – para aplicabilidade da máxima latina aí transcrita – ubi lex non destiguit nec nos distinguere debemos – mas uma “venda de bens” no estrito sentido mencionado – onde não cabe o contrato dos autos.

Por outro lado, o acordo firmado entre as partes também não é de prestação de serviços, pois, como muito bem se refere no acórdão recorrido, tal como a A. delineia a acção, em nenhum lugar se diz que era à A. que cabia “providenciar para possibilitar às RR. a transmissão televisiva no território” mencionado.

E, não cabendo o caso dos autos no âmbito da al. b) do n.º 1 do art. 5.º do Regulamento, por ter natureza contratual (em geral), cabe na al. a), por força do que dispõe a al. c).

Dispõe o art. 5.º do Regulamento “uma pessoa com domicílio no território de um Estado-Membro pode ser demandada noutro Estado-Membro: 1. a) Em matéria contratual, perante o tribunal do lugar onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão”.

Para saber o lugar do cumprimento da obrigação (pagamento do preço) deve lançar-se mão do direito internacional privado, analisando-se o estatuto do contrato (23).

Ora, à falta de escolha da lei aplicável, rege a Convenção de Roma de 1980 que manda atender (24), como se diz na decisão recorrida, em citação de Lima Pinheiro, (25) à prestação característica (individualizadora) do contrato invocado” que “não pode deixar de ser o da A., uma vez que a das RR. representa apenas a contrapartida monetária daquela”.

Nos termos do art. 774.º do CC, “se a obrigação tiver por objecto uma quantia em dinheiro deve ser efectuada no lugar do domicílio que o credor tiver ao tempo do cumprimento” que, como resulta da matéria de facto, é em Lisboa (Portugal): “A autora tinha e tem sede na Rua Abranches Ferrão, n.º 10, 120 andar, em Lisboa”.

Concluem as recorrentes em VI e VII que o lugar da entrega das transmissões televisivas concretas ocorreu em Itália mas isso não é correcto.

Com efeito, como acima se disse, em citação de Oliveira Ascensão, uma coisa é a transmissão televisiva (radiodifusão) do espectáculo outra o direito intelectual em que consiste a transmissão – o espectáculo.

E, como, no caso dos autos, o autor desse direito intelectual – a A. – não foi o radiodifusor, tem que se atender a quem competia a captação das imagens para elas poderem ser difundidas em Itália.

Na verdade, como ensina Ol. Ascensão (26) “a radiodifusão utiliza o espectro radioeléctrico; as ondas hertesianas transportam sinais que podem na sua receptação ser convertidas em sons e imagens”. Mas isso só acontece depois de serem captadas as imagens no lugar do espectáculo, porque pela alegação da A. ela é apenas a detentora do “direito de radiodifusão televisiva”, mas não o emissor licenciado de televisão, ou seja, a A. não alega que no contrato em análise nos autos tivesse “o exercício da actividade técnica de emitir programas através de ondas hertezianas”, para utilizar a expressão de Oliveira Ascensão acima transcrita: a A. alega claramente na P.I que o contrato foi outorgado no exercício do seu comércio, cujo objecto social é “entre outros, a exploração e comercialização de direitos ao espectáculo desportivo, comunicação audiovisual, publicidade, marketing, patrocínios e imagem”.

Por isso, a transmissão em Itália dos jogos de futebol foi precedida da captação de imagens levadas a efeito pelas RR. ou por alguém a seu pedido.

Improcedem, por isso, todas as conclusões das recorrentes.

Quanto ao pedido de reenvio.

Vejamos agora se haveria lugar ao reenvio, como elas defendem.

Tratamos só agora desta questão pela simples razão de que não há lugar ao reenvio porque se a resposta fosse positiva, tê-la-íamos analisado como questão prévia já que o reenvio tem como pressuposto o facto de o juiz nacional, ao aplicar a norma comunitária convocada, ter dúvidas sobre a interpretação ou sobre a validade da concreta norma ou acto de direito comunitário. “Se lhe fosse permitido resolvê-las sozinho e livremente, isso implicaria, a prazo, um fraccionamento do Direito Comunitário, quebrando-se desse modo, a uniformidade que se pretende atingir na interpretação e na aplicação da Ordem Jurídica Comunitária” (27).

Daí que o art. 234.º do Tratado (anterior art. 177.º) disponha que “Sempre que uma questão desta natureza(28) seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie”

E o reenvio, em princípio, seria obrigatório, face ao último parágrafo do artigo, como refere José Luís Caramelo Gomes (29),

Mas isso não se justifica quando a questão colocada seja materialmente idêntica a uma questão que já tenha sido objecto de decisão a título prejudicial num caso análogo” (30).

Ora, no acórdão do caso Effer já citado, decidiu-se que

“Nos casos visados no artigo 5, parágrafo 1, da Convenção de 27 de Setembro de 1968, a competência do juiz nacional para decidir questões relativas a um contrato inclui esta para apreciar a existência dos elementos constitutivos do próprio contrato sendo indispensável uma tal apreciação para permitir à jurisdição nacional encarregada de verificar a sua competência em virtude da Convenção. Por conseguinte, o queixoso beneficia da Jurisdição (foro) prevista no artigo 5, da Convenção, mesmo se a formação do contrato que está na origem do pedido (pretensão/requerimento) é litigiosa entre as partes” (31).

A Questão Prejudicial vem assim colocada:

É requerida, ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias a interpretação das expressões constantes do artigo 5.°, n.º 1 do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho de 22 de Dezembro de 2000, mormente, da expressão "matéria contratual", "venda de bens", "prestação de serviços", "lugar (...) onde os bens/serviços foram ou devam ser entregues/prestados", nos termos que se seguem:

1. A expressão "matéria contratual", constante do artigo 5.°, n.º 1 do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho de 22 de Dezembro de 2000 abrange situações em que uma proposta remetida por fax, assinada por um trabalhador sem poderes para vincular a parte, cria uma obrigação livremente assumida por uma parte perante a outra?

Ora, essa primeira questão prejudicial, como diz o acórdão Effer, cabe na competência do tribunal do foro – ou seja – neste tribunal.

Considerou-se, no caso, que estamos em face de “matéria contratual”, para a sua integração na al. a) do n.º 1 do art. 5.º - o que as RR. não negam, ao lhe atribuírem a natureza de compra e venda de bens imateriais e também se disse, que, ao terem transmitido os jogos de futebol, não podiam apenas ter o respectivo benefício mas também suportar o custo contratado.

Além disso, como já vimos, nem sequer temos que tratar a questão de saber se houve ou não contrato pelo facto de ter sido assinado por funcionário sem poderes porque a matéria da competência internacional, sendo um pressuposto processual, é aferida pela forma como a A. delineia a acção, na qual ela afirma que contratou com as RR.

As 2.ª e 3.ª questões (32) prendem-se também com a natureza do contrato cuja apreciação também nos cabe, à face do aludido acórdão no caso Effer.

É também de referir que o TJCE, no caso Rabisch, já citado, numa situação semelhante à dos autos – contrato pelo qual o titular dum direito de propriedade intelectual concede ao seu contratante o direito de explorar esse direito mediante uma remuneração (33) - considerou já que não é de integrar no art. 5.º, 1, b) o contrato pelo qual o titular de um direito de propriedade intelectual concede a outrem o direito de o explorar mediante remuneração (34).

Finalmente, a quarta questão (35) é irrelevante porque, de acordo com o estatuto do contrato, o pagamento do preço deve ser feito em Portugal, como já se disse.

Assim, improcedem quer as conclusões quer o pretendido reenvio prejudicial.

Decisão

Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo, confirmando a muito bem elaborada decisão da Relação.

Custas pelas recorrentes.

Lisboa, 21 de Maio de 2009

Custódio Montes (Relator)

Mota Miranda

Alberto Sobrinho

1- Requisitos cuja existência é essencial para que o juiz se deva pronunciar sobre a procedência ou improcedência da acção - A. Varela e Outros, Manual de Proc. civil, 2.ª ed., pág. 106.

2- Direito Internacional Privado, Vol. III, pág. 82.

3- Ac do do TCE de 4.3.1982, no caso Effer SpA contre Hansjoaquim Kantner.

4- Refere-se o acórdão ao art. 5.º 1 da Convenção de 27.9.1968 Convenção Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial, celebrada em Bruxelas.

5- É assim que doravante nos referiremos ao Regulamento 44/2001 citado.

6- Dário Moura Vicente, Competência Judiciaria e Reconhecimento de Decisões Estrangeiras, no Regulamento (CE) n.º 44/2001, Scientia iuridica, Tomo LI, n.º 293, pág. 354.

7- A. e Ob. Cit., na nota anterior, pág. 356 e Tutela da Propriedade Intelectual, pág. 409.

8- Ver também Teixeira de Sousa, Âmbito de Aplicação do Regulamento n.º 44/2001…., Estudos de Homenagem a Isabel Magalhães Collaço, pág. 679.

9- “Sem prejuízo do disposto no presente Regulamento” – art. 2.º, 1.

10- O n.º1, a) estabelece a regra para a competência contratual; a al. b) especifica dois casos dessa espécie de competência.

11- Continuamos a acompanhar de perto o A. e ob cits., págs. 362 e 363.

12- Refere-se no Ac. do TJCE de 23.4.2009, no caso Rabitsch, que “le sistème e l´économie dês règles de compétence énoncés par le règlement n.º 44/2001 requièrent, …., d´interpréter rrestritivement les règles de competénces spéciales,….”

13- Art. 3.º, 1 do Regulamento e a muito bem fundamentada posição defendida no acórdão recorrido, em discordância de Lima Pinheiro que admite uma “interpretação extensiva dos arts. 5.º e segts.

14- “c) se não se aplicar a al. b), será aplicável a al. a)”

15- Bol citado, pág. 50.

16- O. Ascensão, Ob. cit., pág. 49.

17- “O direito ao espectáculo é um direito exclusivo: permite ao empresário reservar o aproveitamento do espectáculo” – Olv. Ascenção, Titularidade de Licença de Emissor de Televisão e Direito ao Espectáculo no Rescaldo do Litígio S.L Benfica/Olivedesportos, Estudos de homenagem a Magalhães Collaço, pág. 305.

18- Ob. e A. cts., pág. 302

19- Lei n.º 1/90, de 13.1.

20- Ver Ol. Ascensão, Titularidade de Licença de Emissor de Televisão … citado, págs 301 e 302.

21- Ob. Ct., pág. 307.

22- Como se diz no já citado Ac. do TJCE no caso Rabitsch, “la notion de services implique, pour le moins, que la partie qui les fournit effectue une activité déterminée en contrepartie d´une rémunératio.”

23- Doutrina dominante : entre outros, Frank Martin Herget, Die Internationale Zuständigkeit im Electronic Commerce in der Europäischen Union, Francoforte, 2006, p.170, Pierre Mayer e Vincent Heuzé, Droit international privé, Paris, 2007, p.247, n.°339, Yvon Loussouarn, Pierre Bourel e Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Paris, 2004, p.661, n.°486-4 – bibliografia que nos foi, gentilmente indicada pelo Exmo Juiz Conselheiro, Dr. Moitinho de Almeida; mais especificamente, ver também Lima Pinheiro, Ob. Cit., Vol. II, pág. 288: „os contratos tendo por objecto a transmissão de direitos de propriedade intelectual ou a cessão da sua exploração (contrato de licença) estão submetidos às normas de conflitos contidos na Convenção de Roma sobre a lei Aplicável às Obrigações contratuais“.

24- Arts. 1.º, 1, 4.º, 1, 1.ª parte (“quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do art. 3.º, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita”), e 2, “….presume-se que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país onde a Parte que está obrigada a fornecer a prestação característica do contrato tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência ou, se se tratar de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva, a sua administração central”), 8.º 1 e 10.º, 1, b).

25- Ob. Cit., Vol. II, págs. 195 e 288.

26- Titularidade….citada, pág. 297.

27- Fausto de Quadros e Ana Maria Guerra Martins, Contencioso da União Europeia, 2.ª ed., pág. 71; ver também Ana Quadros, A Função Subjectiva da Competência Prejudicial do TJCE, pág. 196.

28- O Tribunal de Justiça é competente para decidir, a título prejudicial, sobre:

a) A interpretação do presente Tratado;

b) A validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade e pelo BCE;

c) A interpretação dos estatutos dos organismos criados por acto do Conselho, desde que estes estatutos o prevejam.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça.

29- O Juiz Nacional e o Direito Europeu, págs. 154 e 155.

30- Ana Quadros, ob. cit., pág. 48.

31- O texto em francês: “dans le cas vises a l´articles 5, paragraphe 1, de la Convention du 27 Septembre 1968, la competence du juge national pour decider des questions relatives a un contrat inclut celle pour apprecier l´existence des elements constitutifs du contrat lui-meme, une telle appreciation etant indispensable pour permetre a la jurisdition nationale saisie de verifier ao competence em vertu de la Convention, par consequent, le demandeur beneficie du for prevu a l´article 5, 1, de la Convention, meme si la formation du contrat qui est a l´original de la demande est litigieuse entre les parties”.

32- 2. Em matéria contratual, um contrato mediante o qual uma parte cede à outra os direitos de exploração e transmissão televisiva e radiofónica - em directo ou em diferido, integralmente ou por partes, através de sinal digital ou analógico, por via terrestre, cabo ou satélite, para um determinado território, cedendo-lhe, também, a transmissão televisiva para esse território deverá ser qualificado como uma venda de bens ou como uma prestação de serviços, nos termos do artigo 5.º, n.º l, alínea b) do Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho?

3. Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, em sede de radiodifusões, por satélite, transfronteiriças, o programa constituído por sinais/ondas, introduzido numa cadeia de comunicação ininterrupta até ao satélite (processo de uplift ou de subida) e daí até à terra, para o receptor desses sinais ou ondas (processo de downlift ou descida) considera-se entregue no Estado Membro daquele que dá início a esse processo de comunicação ou no Estado Membro do receptor desse mesmo programa, por meio do referido processo de comunicação?

33- Comercialização de registo vídeo de um concerto.

34- “L´article 5, point 1, sous b), second tiret, du règlement (CE) n.º 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la competence judiciaire, la reconnaissance e l´exécution dês décisions en matière civile et commerciale, doit être interprété en ce sens qu´un contrat, par lequel le titulaire d´un droit de propriété intelectuelle concede á son cocontractant le droit de l´exploiter en contrepartie du versement d´une rémunératio, n´est pás un contrat de founiture de services au sens de cette disposition”.

35- Em matéria contratual, o local do cumprimento de uma obrigação é o local num Estado Membro em que o comprador instrui o seu banco para pagar ao vendedor ou o local num Estado Membro em que se localize o banco no qual se encontra constituída a conta do credor, tal como designado por este?