08P3372 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O CPP87 trata os vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CP como vícios da decisão e não de julgamento. Nesta disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligada aos requisitos da sentença previstos no art. 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente à exigência de fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que justificam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundar a convicção do Tribunal.

II- O recurso para o STJ consubstancia-se numa revista ampliada, configurando a possibilidade que é dada ao tribunal ad quem de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre naquela uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que desta resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal.

III- A existência de emissio seminis não constitui elemento constitutivo do crime de violação.

IV- Como já se afirmou no acórdão deste STJ proferido no Proc. n.º 2874/08, «Na verdade, a verificação dos elementos objectivos do tipo de ilícito, considerada a teleologia do artigo 164.º do Código Penal, exige a penetração. Materialmente a violação é um caso especial de coacção sexual em que o acto sexual de relevo pode ser a cópula, o coito anal ou o coito oral. O facto de o crime de violação englobar agora, também, os actos de penetração anal e oral, não desvirtua, no entanto, a noção de cópula. Cópula continuará a ser entendida como resultado de uma relação heterossexual de conjunção carnal entre órgãos sexuais masculinos e femininos e que, como tal exige sempre a introdução completa ou incompleta do órgão sexual masculino na vagina o que afasta a equiparação da chamada cópula vestibular ou vulvar. À cópula é equiparado tipicamente, para efeitos do crime do art. 164°, o coito anal e o coito oral. Também por esta razão – porque afinal a violação exige sempre a intervenção do órgão sexual masculino – se deve dizer que é a natureza puramente física do contacto que especializa este crime face ao da coacção sexual».

V- De acordo com o art. 72.º, n.º 2, do CP, não devem ser tomadas em consideração, na medida da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime: nisto se traduz o essencial do princípio da proibição de dupla valoração. Sob esta sua mais simples formulação, o princípio tem uma justificação quase evidente: não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto; e, portanto, não apenas os elementos do tipo-de-ilícito em sentido estrito, mas todos os elementos que tenham sido relevantes para a determinação legal da pena. Desta perspectiva se torna claro que o princípio da proibição de dupla valoração surge só, na sua forma de aparecimento imediata, como uma consequência necessária do sistema de divisão de tarefas e de responsabilidades entre legislador e juiz no processo total de determinação da pena – cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 234.

VI- Mais adianta o mesmo Mestre que tal não obsta em nada, porém, a que a medida da pena seja aumentada ou diminuída em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso. O que então está aqui em causa é unicamente, como diz Bruns, a legítima consideração das «modalidades de realização do tipo» e não uma ilegítima violação do princípio da proibição de dupla valoração.

VII- Tendo em consideração que:

- ao elencar os factores de medida da pena, a decisão recorrida acentua a circunstância de ser bastante elevado o grau de ilicitude dos factos, atento o seu modo de execução, já que o arguido preparou bebidas de concentrado teor alcoólico para lograr colocar as vítimas em situação de impossibilidade de resistir, para satisfação dos seus instintos libidinosos, sendo que o art. 164.º do CP consagra como elemento constitutivo da violação o facto de o agente ter tornado inconsciente, ou posto na impossibilidade de resistir, a vítima, ou de a constranger à prática de cópula, pelo que pode afirmar-se que tomou em consideração como factor de medida da pena, num sentido agravativo, o elemento que tipifica o crime em causa;

- não se vislumbra uma particular gravidade no facto de as vítimas se encontrarem em casa do arguido, sendo certo que, embora este tipo de crime se consume com a procura de local que proporcione discrição, a ida daquelas para casa do arguido se processou de sua livre vontade;

- a negação dos factos não poderá ter uma valoração autónoma em termos de afectar a posição do arguido no que respeita à medida da pena, pois que, como refere Figueiredo Dias, relativamente a alguns tipos de comportamento, como é o caso da opção que o arguido faça pelo silêncio ou pela recusa de prestação de declarações, o CPP erige terminantes proibições de valoração contra o arguido – cf. arts. 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do CPP;

justifica-se uma visão menos densa sobre a intensidade da ilicitude, com a consequente redução da pena aplicada pelo crime de violação, de 6 para 5 anos de prisão.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA veio recorrer da decisão do Tribunal da Relação de Évora que confirmou a decisão de primeira instância que o condenou nas seguintes penas: :

a- Pela prática de um crime de violação p. e p. pelo nº 1 do artº 164º do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão ;

b- Pela prática de um crime de coacção sexual p. e p. pelo nº 1 do artº 163º do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;

c- Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena conjunta de 7 anos e 2 meses de prisão

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:

I

Entende o recorrente, salvo o devido respeito e melhor opinião, que se verifica erro notório na apreciação da prova a que alude o art.410, nº2, al.c) do CPP e a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que alude o art.410, nº2, al.a) do CPP.

Desde logo cumpre expor, que não ficou provado em sede de Audiência de Julgamento, que o arguido tenha colocado uma substância não concretamente apurada de modo a entorpecer a capacidade de controlo e de reacção daquelas, com o propósito de satisfazer a sua lascívia visto que, quer a BB quer a CC beberam vários copos de Sangria, não se apurado ao certo quantos copos terão sido ingeridos, nem as bebidas misturadas na mesma, BB apresenta uma estrutura física muito frágil de peso corporal baixo, (peso 45kg, mede 1.60) podendo facilmente ficar embriagada com pequenas quantidades de álcool, tal como qualquer pessoa com características físicas idênticas, como é regra da experiência comum, já CC terá bebido mais, mas apresenta uma compleição física muito mais robusta, (peso 70 kg, mede 1,51).

Relativamente aos exames periciais, nomeadamente o exame toxicológico, nenhuma substância foi detectada, nem sugeriu a presença de qualquer substância tóxica comum, não existindo qualquer vestígio de drogas de abuso.

Pelo que, salvo o devido respeito e melhor opinião, constata-se um erro notório na apreciação da prova. Uma vez que não ficou provado em sede de Audiência de Julgamento o nexo causal entre a sonolência apresentada por BB e CC após ingestão de bebidas alcoólicas (sendo a sonolência e desfalecimento do corpo sintomas provocas pela ingestão de bebidas alcoólicas) e o terem sido drogadas com uma substância desconhecida colocada nos "shots".

Relativamente aos dois crimes pelos quais o recorrente foi condenado, um crime de violação p.e p. pelo nº1 do art164° do Código Penal e um crime de Coacção p.e p. pelo nº1 do art 163° do Código Penal, é igualmente manifesta a existência de erro notório na apreciação da prova (art° 410°,nº2 al.c) do CP) e de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410, n02 al.a) do CP) respectivamente.

Senão vejamos:

o arguido foi condenado pela prática de um crime de violação p.e p. pelo nº1 do art. 164° do Código Penal, na pena parcelar de 6 anos de prisão, tendo a condenação do mesmo sido alicerçada no depoimento da assistente BB, e com base nesse, o tribunal "a quo" deu como provado e sem qualquer margem de dúvida, que o recorrente terá intencionalmente reduzido BB ao estado de inconsciência com uma substância não apurada com a finalidade de com ela manter relações de cópula.

Ora a prova pericial realizada á assistente é manifestamente inconclusiva, quanto á existência de uma violação.

-Tendo sido efectuada uma zaragatoa vaginal a BB, a pesquisa de espermatozóides resultou NEGATIVA.

- Exames de DNA

Zaragatoa vaginal efectuada a BB

T- Shirt em tons de azul referenciada como sendo de CC

­Soutien de biquini azul petróleo referenciada como sendo de BB Par de calças referenciado bege referenciado como sendo de CC

Par de cuecas em tom esbranquiçado referenciado como sendo de CC

Não foram detectados quaisquer vestígios de sémen

- Exame objectivo

Não tendo apresentado lesões quer a nível da região anal, quer da região vaginal, não tendo hímen, como a assistente confirmou que já tinha tido relações sexuais.

Tendo sido concluído pela perita médica não se poder afirmar a certeza de violação.

Assim, no mínimo, em nome do princípio in dubio pro reo, deveria tal resultado pericial ter sido levado em conta, visto existir uma manifesta falta de concordância entre o depoimento da assistente e a prova pericial efectuada na mesma, existido por isso no entendimento do recorrente, uma dúvida se tal crime terá efectivamente sido cometido, e ainda para mais com prévia dopagem da mesma. Por este prisma, a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratado como erro notório na apreciação da prova quando do texto do acórdão recorrido se extrair, por forma evidente, que o tribunal "a quo" optou por decidir, contra o arguido.

O arguido foi condenado pela prática de um crime de Coacção p.e p. pelo nº1 do art° 163° do Código Penal, na pena parcelar de 2 anos e 6 meses, tendo mais uma vez a condenação do mesmo sido alicerçado no depoimento da assistente BB, e com base nesse o tribunal "a quo" deu como provado e igualmente sem qualquer margem de dúvida, que o recorrente terá intencionalmente reduzido ao estado de inconsciência CC, para posteriormente a despir e se colocar em cima dela.

Ora, CC declarou em sede de Audiência de Julgamento não se lembrar de absolutamente nada, nomeadamente de ter sentido em algum momento o recorrente em cima de si, de o ter visto dessa forma, de ser tocada, ou de se ter apercebido de algo, (o recorrente é um individuo bastante alto e forte, com um peso e altura muito superior a CC), o que no mínimo é de causar estranheza como alguém mesmo que adormecido não se aperceberia de um homem tão robusto em cima de si, se tal efectivamente tivesse sucedido.

Só a assistente declarou ter visto o arguido em cima de CC, mas não sabendo adiantar o que eventualmente estaria a acontecer.

No entendimento do recorrente de modo algum existe prova suficiente para consubstanciar o crime pelo qual o recorrente foi condenado, existindo uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, tendo o tribunal "a quo" igualmente condenado o arguido.

O crime de coacção sexual p.e p. pelo nº1 do 163° do C.P, dispõe o artigo o seguinte "quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos".

"É um crime cujo bem jurídico em causa é a liberdade e autodeterminação sexual, o direito de cada um, quando adulto e capaz, ter a livre disposição do seu sexo".

"O acto sexual de relevo só pode ser considerado aquele que tem relação com o sexo (relação objectiva) e em que, para alem disso, haja por parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais."(CPP.Maia Gonçalves).

"- Constitui acto sexual de relevo todo o comportamento destinado á libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes), que ofenda, em grau elevado, o sentimento de timidez e de vergonha à generalidade das pessoas ( ac. ST J de 20 de Outubro de 1996;BMJ, 460,605)".

No caso concreto, apenas se apurou pelo depoimento da assistente BB, que o recorrente se encontrava em cima de CC, não se provou por um lado que tenha sido colocada no estado de inconsciência e por outro que tivesse existido toque no corpo, ou qualquer outro tipo de contacto, nem sequer que tenha existido um propósito de cariz sexual, apenas esse posicionamento por si só consubstancia o crime aqui em discussão? No entendimento do recorrente é de todo insuficiente.

II- Da Medida concreta da pena

Por tudo o atrás exposto, acresce salientar e sempre com o devido e elevado respeito que nos merece as instâncias anteriores, é humilde entendimento do recorrente que aquele formou a sua convicção e proferiu o acórdão condenatório não valorando suficientemente, isto é, não tendo levado em linha de conta todas as circunstancias que depõem a favor do ora recorrente, designadamente as que de seguida se enumeram:

I- Ter sido condenado unicamente em 19.06.2000, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa por 3 anos na sua execução, pela prática de um crime de passagem de moeda falsa, ora, tal crime ocorreu há mais de 5 anos e é de natureza diversa, dos crimes em discussão, não podendo como tal contribuir para agravar a sua pena.

Consagrou-se que, entre um crime e o seguinte decorridos mais de cinco anos, o crime anterior deixa de ser considerado para efeito da reincidência.

II- Estar bem inserido social e profissionalmente.

Reside actualmente em Espanha, onde trabalha, vivendo em união de facto com uma companheira e com planos de futuro casamento e constituição de família. Tendo se iniciado no mercado de trabalho muito jovem, para ajudar a colmatar as dificuldades financeiras da família, teve vários empregos em várias zonas do país, tendo sido igualmente Militar na Legião Estrangeira e actualmente encontra-se a trabalhar numa empresa Espanhola no ramo da montagem de parques eólicos.

Em suma, o recorrente tem uma vida estável, e em conformidade com as regras básicas da vida em sociedade.

Senão vejamos:

Dispõe o art.71°nº2 do C.P. que na "na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente •.. ".

Prescreve ainda o art. 400, nº1 do mesmo diploma que "a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade" e o seu nº3 " a medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada á gravidade do facto e à perigosidade do agente".

As finalidades da punição são, portanto, as consideradas no citado art° 40° do C.P : protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade.

Ora, no caso em apreço, é entendimento do recorrente que as circunstancias supra aludidas não foram devida e suficientemente valoradas a seu favor, facto que a se ter verificado, teria, muito certamente, conduzido a pelo menos uma diminuição da medida da pena em concreto aplicada.

Assim,

O recorrente entende fase a tudo o acima exposto, que o recorrente deverá ser absolvido dos crimes a que foi condenado, ou caso assim o não entenda uma redução proporcional e adequada da pena atinente aos factores que militam a seu favor, não sendo nunca aplicada uma pena privativa da liberdade, uma vez que no caso em concreto, o arguido tem uma vida social e profissional organizada e estável e uma pena efectiva só iria ser prejudicial para o mesmo, afigurando-se uma pena de prisão suspensa na sua execução, suficiente para afastar o arguido de eventuais práticas criminais.

Conclusões:

Em conclusão e face a tudo o exposto, o tribunal "a quo"violou os termos dos arts. 410° nº2, al.c) e 410 nº2 al.a) do CPP, e que assim sendo condenou o recorrente pelos dois crimes que vinha acusado tendo sido aplicada uma pena demasiado severa, pena essa que se afigura desajustada e desproporcionada face a todo o circunstancialismo atrás aduzido, e violando igualmente os ano 40° nºs 1 e 3 e 71°/2 do CP, ao não levar em conta todos os factores a seu favor, e fazendo prevalecer o elemento punitivo em prejuízo do elemento ressocializador.

Para concluir, no humilde entendimento do ora recorrente, este deverá ser absolvido dos crimes a que foi condenado, ou caso o tribunal assim não o entenda, pelo menos diminuir substancialmente a medida da pena de modo a ser mais ajustada e proporcionada numa pena não privativa da liberdade, levando em linha de conta todos os circunstancialismos aqui mencionados.

Respondeu o Ministério público defendendo a manutenção da decisão recorrida.

Neste Supremo Tribunal de Justiça o ExºMº Sr. Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls 504 e seg., advogando a improcedência da decisão recorrida.

Os autos tiveram os visto legais

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1. No dia 9 de Abril de 2005, o arguido recebeu BB, na altura com 14 anos de idade e CC, na altura com 24 anos de idade, na sua residência, sita na vivenda “ C... do L... ”, nos Caliças, Lagos ;

2. Após o jantar, preparou, sem a presença daquelas, algumas bebidas de concentrado teor alcoólico (vulgarmente conhecidas por “ shots ” ) ;

3. Nos copos que eram destinados a BB e CC, que se diferenciavam do copo dele, colocou uma substância, de composição não concretamente apurada, destinada a entorpecer a capacidade de controlo e de reacção daquelas ;

4. Após beberem os referidos “ shots ”, quer CC quer BB começaram a ficar sonolentas e acabaram por perder a noção da realidade, ficando inconscientes;

5. Então, o arguido pegou nelas, levou-as para o seu quarto e deitou-as na cama, onde as despiu completamente;

6. Aproveitando-se do seu estado de inconsciência e encontrando-se todos sobre a cama, o arguido colocou-se em cima de BB e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina;

7. A dado momento colocou-se também em cima de CC;

8. O arguido sabia que a substância utilizada era adequada a entorpecer a capacidade de controlo das ofendidas, tendo agido com o propósito de as colocar em estado de inconsciência para satisfazer impulsos libidinosos ;

9. Quis manter relações sexuais de cópula com BB e colocar-se em cima de CC, nua, bem sabendo que o fazia contra a vontade delas e sem o seu consentimento ;

10. Agiu livre e voluntariamente, não ignorando que tais comportamentos são punidos por lei ;

11. Em consequência do ocorrido BB foi assistida no Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio tendo recebido tratamentos no valor de 36,80 euros ;

12. Em audiência o arguido negou ter tido qualquer tipo de contacto sexual com as vítimas. Foi condenado por decisão de 19.6.2000, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa por 3 anos na sua execução, pela prática de crime de passagem de moeda falsa;

13. É o mais velho de dois filhos de um casal de condição social modesta. O pai era negociante de gado e a progenitora empregada de limpeza e mais tarde caseira numa quinta de uns cidadãos dinamarqueses;

14. O seu processo de desenvolvimento decorreu em Odiáxere localidade onde frequentou a escola, revelando dificuldades de aprendizagem. O abandono escolar ocorreu após concluir o 4º ano de escolaridade relacionou-se com o falecimento do progenitor e consequentes necessidades económicas da família. Contava na altura o arguido 11 anos de idade;

15. Iniciou-se no mercado de trabalho na construção civil, posteriormente na hotelaria como paquete e em campos de Golfe. Aos dezasseis anos passou a trabalhar à noite em discotecas e bares e mais tarde em casas de alterne, onde exerceu funções de porteiro ou segurança;

16. Não tendo sido chamado para o cumprimento do serviço militar, em 1989 ofereceu-se para a Legião Estrangeira. Nesse contexto esteve cerca de 4 anos e 9 meses em França;

17. Quando regressou de França inicialmente ficou a residir com a mãe e companheiro desta. Algum tempo depois foi para a zona de Viseu onde trabalhou como segurança de estabelecimentos nocturnos;

18. Em 2004 regressou a Lagos onde fixou residência junto da progenitora e padrasto. Nesta cidade continuou a exercer funções de porteiro, nomeadamente de um bar de alterne.

19. À data da origem do processo judicial o arguido encontrava-se a residir em Lagos, junto da progenitora e padrasto. Presentemente e face à contradição das informações veiculadas desconhece-se o seu paradeiro. O arguido quando telefonicamente contactado referiu estar a trabalhar em Angola, enquanto a sua progenitora, na entrevista, situou-o em Viseu;

Prova-se ainda que:

20. A dada altura o arguido pegou em BB e colocou-a debaixo do chuveiro da banheira, onde a molhou com água para a acordar;

21. BB acordou bastante tonta, chamou CC, que veio parcialmente a si e ambas abandonaram a residência do arguido.

Não se provaram outros factos nomeadamente:

1. 1 Os atinentes à exacta composição dos “ shots ” e número destes;

2. 2 Que o arguido tenha passado as mãos no corpo das vítimas;

3. 3 Que o arguido tenha entrado em pânico.

I

Reavivando posição já expressa em plurimos Acórdãos desta Secção Criminal (1) o recurso para o Supremo Tribunal visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2 do CPP. Assim, relembrando conceitos por demais sedimentados, em relação ao invocado vicio da sentença, importa precisar que o C.P.P. de 1987 trata os vícios previstos no artigo 410 nº2 do Código Penal como vícios da decisão, e não de julgamento. Nesta disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374 nº2 do Código de Processo Penal, concretamente á exigência de fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal.

Consubstancia-se aquele recurso numa revista ampliada, configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária á exposta pelo tribunal.

Não vislumbramos na análise da decisão recorrida, e só ela releva para o fim em vista, onde é que tais vícios se verifiquem.

Na realidade é exactamente aqui que se centram as objecções do recorrente que, num primeiro momento, se referem á circunstância de entender que não correspondem á prova produzida dois concretos pontos da materialidade considerada provada, ou seja, os segmentos em que se refere:

3- Nos copos que eram destinados a BB e CC, que se diferenciavam do copo dele, colocou uma substância, de composição não concretamente apurada, destinada a entorpecer a capacidade de controlo e de reacção daquelas ;

4. Após beberem os referidos “ slots ”, quer CC quer BB começaram a ficar sonolentas e acabaram por perder a noção da realidade, ficando inconscientes

Porém, o entendimento do recorrente no que concerne situa-se na discordância em relação á forma como o tribunal fundamentou a sua convicção no que toca aos factos provado, ou seja, consubstancia uma demonstração acabada de uma não concordância com os factos provados e não a existência nestes de uma incongruência intrínseca ou de uma insustentabilidade do silogismo em que assenta a decisão emitida.

Por igual forma se apresenta como indefensável a afirmação de que o tribunal apreciou e decidiu sobre a matéria de facto por forma a que, de modo claro e transparente, se vislumbre a existência de uma violação de regras normais e comuns de qualquer percurso lógico em tal apreciação.

O Tribunal concluiu por uma forma e o recorrente entende que deveria ter concluído por outra. Trata-se de uma questão pura e simples de impugnação da matéria de facto.

Num segundo momento a imputação do vício do artigo 410 do Código de Processo Penal assenta no facto de a perícia médico legal não ter sido conclusiva e, consequentemente, estar o tribunal limitado nas suas conclusões, não se podendo afirmar a existência do crime de violação.

Toda a lógica do raciocínio esgrimido pelo recorrente entra em crise pela simples circunstância de o mesmo ter na sua base o pressuposto da existência de uma prova tarifada. Tal pressuposto é incorrecto uma vez que nada impede que o tribunal baseie as suas conclusões sobre qualquer outro meio de prova, como efectivamente o fez no caso vertente, e sem que as mesmas conclusões vão bulir minimamente com o constante do relatório pericial.

Aliás, também numa outra perspectiva, igualmente incorrecta, se coloca o recorrente ao implicitamente relacionar a consumação do crime de violação com a existência de “emissio seminis”. Porém, tal pressuposto não corresponde ao que são os elementos constitutivos do tipo legal de crime em apreço em relação ao qual, e tal como já se teve ocasião de afirmar em decisão proferida neste Supremo Tribunal e pelos mesmos Juízes Conselheiros que: (2)

“Na verdade, a verificação dos elementos objectivos do tipo de ilícito, considerada a teleologia do artigo 164 do Código Penal, exige a penetração. Materialmente a violação é um caso especial de coacção sexual em que o acto sexual de relevo pode ser a cópula, o coito anal ou o coito oral (3)”

O facto de o crime de violação englobar agora, também, os actos de penetração anal e oral, não desvirtua, no entanto, a noção de cópula. Cópula continuará a ser entendida como resultado de uma relação heterossexual de conjunção carnal entre órgãos sexuais masculinos e femininos e que, como tal exige sempre a introdução completa ou incompleta do órgão sexual masculino na vagina o que afasta a equiparação da chamada cópula vestibular ou vulvar. (5) .

À cópula é equiparado tipicamente, para efeitos do crime do art. 164°, o coito anal e o coito oral. Também por esta razão - porque afi­nal a violação exige sempre a intervenção do órgão sexual masculino - se deve dizer que é a natureza puramente física do contacto que especializa este crime face ao da coacção sexual”.

Assim, entende-se inexistir qualquer fundamento para a crítica formulada pelo recorrente em relação á consideração da integração dos elementos constitutivos do crime do artigo 410 do Código Penal.

II

Os factores de medida da pena forma devidamente elencadas na decisão recorrida sendo certo que esta acentua a circunstância de ser bastante elevado o grau de ilicitude dos factos atento o modo de execução já que o arguido preparou bebidas de concentrado teor alcoólico para lograr colocar as vítimas em situação de impossibilidade de resistir e satisfação dos seus intentos libidinosos.

Sucede, porém, que o artigo 164 do Código Penal consagra como elemento constitutivo da violação o facto de o agente ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa á prática de cópula. Nesta sequência pode-se afirmar que, na decisão recorrida, é tomado em consideração como factor de medida da pena, num sentido agravativo, o preciso elemento que tipifica o tipo legal de crime de violação.

Porém, como refere Figueiredo Dias (4), e de acordo com o art. 72.°-2, não devem ser tomadas em consideração, na medida da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime: nisto se traduz o essencial do princípio da proibição de dupla valoração. Sob esta sua mais simples, formulação, o princípio tem uma justificação quase evidente: não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstân­cias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto; e portanto não apenas os elementos do tipo­de-ilícito em sentido estrito, mas todos os elementos que tenham sido relevantes para a determinação legal da pena. Desta perspec­tiva se torna claro que o princípio da proibição de dupla valoração surge só, na sua forma de aparecimento imediata, como uma consequência necessária do sistema de divisão de tarefas e de responsabilidades entre legislador e juiz no processo total de determinação da pena.

Mais adianta o mesmo Mestre que tal não obsta em nada, porém, a que a medida da pena seja aumentada ou diminuída em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso. O que então está aqui em causa é unicamente, como se exprime Bruns, com propriedade, a legítima consideração das «modalidades de realização do tipo» e não uma ilegítima violação do princípio da proibição de dupla valoração.

Porém, não é esta última a hipótese concreta em que o meio ou modalidade não é considerado pela sua especial densidade, mas unicamente pela circunstância de ter coarctado a liberdade da vítima, ou seja, o elemento que consubstancia a integração do tipo legal.

Igualmente não se vislumbra uma particular gravidade o facto de as vítimas se encontrarem em casa do arguido e, sendo certo que este tipo de crime se consuma com a procura de local que proporcione descrição, igualmente é certo que a ida das vítimas para casa do arguido se processou de sua livre vontade.

Num outro plano importa precisar que a negação dos factos não poderá ter uma valoração autónoma em termos de afectar a posição do arguido em termos de medida da pena pois que, como refere o mesmo Autor, certo é que, relativamente a alguns tipos de comportamento, o CPP erige terminantes proibições de valoração contra o arguido, como é o caso da opção que este faça pelo silêncio ou pela recusa de prestação de declarações (CPP, arts. 343.°-1 e 345.° nº1). (6)

Considerando por esta forma e que as referências expostas justificam uma visão menos densa sobre a intensidade da ilicitude entende-se por adequada a pena de cinco anos de prisão pela prática do crime de violação a que alude o artigo 164 do Código Penal.

Em sede de efectivação de cúmulo jurídico a decisão do tribunal da Relação revê-se na decisão de primeira instância que refere:

-Mostram-se por isso justas por adequadas e proporcionais à culpa do arguido as penas de 6 anos e de 2 anos e 6 meses de prisão, respectivamente pelos crimes de violação e de coacção sexual.

Nos termos dos artos 77º e 78º do Código Penal os crimes pelos quais o arguido deverá ser condenado encontram-se em relação de concurso, pelo que se procederá ao cúmulo das respectivas penas.

O limite máximo da pena única aplicável é de 9 anos e 6 meses de prisão.

O limite mínimo é o de 6 anos de prisão.

Atendendo ao conjunto dos factos provados e à personalidade do arguido revelada por aqueles, tendo em atenção que não obstante terem os crimes sido cometidos na mesma altura, são duas pessoas as vítimas em causa, mostra-se justa por adequada a pena única de 7 anos e 2 meses de prisão.

Face ao exposto duas conclusões se impõem:-a primeira é a de que as instâncias definiram mal o limite máximo da moldura legal aplicável ás penas em concurso que seriam de oito anos e seis meses e não nove anos e seis meses de prisão. Por outro lado, e face á modificação ora introduzida, tal limite situa-se nos sete anos e seis meses de prisão.

Termos em que, ao abrigo do disposto no artigo 77 do diploma citado, e considerando os factores de medida de pena supra elencados, bem como as penas parcelares nos termos definidos, se condena o arguido Luís Filipe Jorge de Jesus na pena de cinco anos e seis meses de prisão

Termos em que decidem os Juízes Conselheiros que constituem esta 3ª secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, se altera a decisão recorrida e se condena o arguido AA na pena de 5 anos de prisão pela prática de um crime de violação.

Operando o respectivo cúmulo condena-se o mesmo arguido e recorrente na pena única de cinco anos e seis meses de prisão.

Custas pelo recorrente

Taxa de Justiça 6 UC

Lisboa, 26 de Novembro de 2008

Santos Cabral (Relator)

Oliveira Mendes

1- Processo 4463/07

2- Processo 2874/08

3- José Mouraz Lopes “Os Crimes contra liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”

4- A cópula vulvar ou vestibular verifica-se quando o acto sexual, consubstanciado no contacto externo dos órgãos sexuais masculinos e femininos atinge a consumação pela emissio seminis, sem que se tenha verificado penetração do pénis na vagina.

Esta situação integrará assim o conceito de acto sexual de relevo, para efeitos do 'crime de coacção sexual.

5- Consequências jurídicas do crime pag 234

6- É evidente que o comportamento processual do arguido poderá ser amplamente valorado para a medida da pena quando numa perspectiva positiva ou de colaboração. Circunstâncias como a de ter o agente contribuído de forma importante para a descoberta da verdade, ou a da confissão livre, total ou parcial, devem, sem dúvida, ser levadas em consideração, pelo menos na medida em que excedam ou se não confundam com aquilo que Zipf chama mera «táctica processual».