780/2024 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 780/2024 Processo n.º 1024/2021 Plenário Relatora: Conselheira Mariana Canotilho Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional: Relatório Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA-Sul) , a recorrente A., S.A. interpôs recurso de constitucionalidade ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b) , da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada «LTC»), do Acórdão proferido por aquele Tribunal que, em 08 de julho de 2021, negou provimento ao recurso interposto da decisão de 1ª instância e manteve a sentença recorrida. O processo teve origem na impugnação, juntos dos tribunais administrativos e fiscais, dos atos de liquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) relativa ao ano de 2018, no montante de 1.282.820,88€ (acrescida de juros). O Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada julgou improcedente a dita impugnação, tendo a aqui recorrente interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul, no qual, para fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese, que tal contribuição configura um imposto, cujas bases de tributação, subjetiva e objetiva, contendem com os princípios da capacidade contributiva, da igualdade e da tributação das empresas pelo lucro real, sendo, por isso, um tributo materialmente inconstitucional. Admitindo a possibilidade de a CESE ser considerada uma verdadeira contribuição financeira, e não um imposto, como defende, argumentou também a recorrente que, ainda assim, a dita violaria a Constituição da República Portuguesa, no que se refere aos princípios da proporcionalidade e da igualdade. É deste acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que a recorrente interpôs o presente recurso de constitucionalidade, que foi admitido por despacho de 17 de setembro de 2021. Nesta sequência, subidos os autos e verificando-se que se encontravam preenchidos os pressupostos processuais, foi proferida a Decisão Sumária n.º 263/22. Inconformada com o teor desta decisão, a recorrente reclamou para conferência, tendo sido, nesta sequência, proferido o Acórdão n.º 369/23, que indeferiu a sua pretensão e confirmou a Decisão Sumária, no sentido de manter “ o juízo de não inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, em vigor durante o exercício fiscal de 2018 ex vi artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, negando provimento ao recurso [de constitucionalidade] interposto ”. A recorrente veio então, ao abrigo do disposto no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, interpor recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional, por entender que o Acórdão supra referido julgou a questão de constitucionalidade em sentido divergente do anteriormente adotado, quanto à mesma norma, no Acórdão n.º 101/23. Por ter cessado funções neste Tribunal a Relatora originária, foram os autos redistribuídos. Admitido o recurso por despacho proferido em 28 de junho de 2023, foram as partes notificadas para apresentar alegações, tendo a recorrente sintetizado o seu entendimento da seguinte forma: «(…) É um erro presumir que a discussão em causa nos autos se encontra esgotada em controvérsias resolvidas desde o Acórdão n.° 7/2019 e que assim é porque a questão da conformidade constitucional da CESE estaria fundamentalmente dependente de se saber se aquela constitui um verdadeiro imposto ou antes uma contribuição financeira. Com efeito, após aquele Acórdão n.° 7/2019, relativo à CESE em vigor em 2014 (o primeiro ano de vigência do tributo), este Tribunal foi construindo, reiterando e consolidando uma jurisprudência, relativa inicialmente aos anos de 2015 a 2017, da qual resulta que a justificação da CESE - mesmo admitindo que ela é uma contribuição financeira - se manteria apenas enquanto se mantivessem também as obrigações internacionais do Estado português ligadas à emergência do reequilíbrio das contas públicas, obrigações essas vertidas primeiro no Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) e depois no Procedimento por Défice Excessivo (PDE). Ora, como nem um nem outro estavam já em vigor em 2018, a consequência lógica e previsível daquela jurisprudência seria a de que a partir daquele ano a CESE teria perdido a sua razão de ser. O Acórdão n.° 101/2023 (que fundamenta o presente recurso), relativo a 2018 (como os presentes autos), tem por subjacente o conteúdo dessa jurisprudência. Em parte, é um corolário ou uma consequência lógica da mesma. Isto significa que o Acórdão recorrido não foi proferido em contradição apenas com o Acórdão n.° 101/2023: apesar de relativamente a este a contradição ser directa e completa, porque existe um contraste quanto à argumentação e ao sentido da decisão, essa contradição existe igualmente, na dimensão da argumentação, relativamente a todo o percurso jurisprudencial que desembocou naquele aresto. No entanto, além de dar importância ao facto de em 2018 se terem deixado de se verificar as condições gerais de excecionalidade financeira que, segundo a jurisprudência anterior, justificavam a vigência extraordinária da CESE (designadamente a vigência do PAEF e do PDE), o Acórdão n.° 101/2023 acrescenta um outro elemento de análise fundamental: no que concerne ao contexto específico do sector energético que justificou a criação da CESE, o TC sublinha que, partir de 2018, também a trajetória de redução da dívida tarifária do SEN - o principal objetivo concreto da medida - significa que o tributo deixou de ter o mesmo sentido de urgência que tinha quando foi criado. Essa aceleração da redução da dívida tarifária resultou da decisão política de transferir em 2018a receita necessária para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético, entidade à qual cabe aplicar a receita da CESE aos fins legalmente previstos (segundo o Decreto-Lei n.° 55/2014, de 9 de Abril) - isto na sequência de uma alteração ao seu regime produzida pelo Decreto-Lei n.° 109-A/2018, de 7 de Dezembro. Antes de tal intervenção legislativa, o Fundo estava obrigado a dirigir apenas um terço daquela receita para o objetivo de redução da dívida tarifária do SEN, enquanto dois terços da mesma seriam destinados a outras políticas gerais de sustentabilidade energética. Após a alteração legal, o Fundo passou a poder aplicar à redução da dívida tarifária dois terços da receita da CESE, podendo utilizar até um terço da mesma no financiamento de outras medidas. Daqui o Acórdão retira que a CESE é inconstitucional a partir de 2018 por referência às empresas que não integram o sector da produção de eletricidade. Isto é: dado que a receita da CESE passou a servir maioritariamente para financiar a redução da dívida tarifária do SEN, não faz sentido exigi-la às empresas que não são do sector eletroprodutor. Neste sentido, a alínea d) do artigo 2.° do regime da CESE vigente em 2018 é inconstitucional, por quebra do nexo causal entre os objectivos do tributo e os operadores que actuam no sector do gás natural, como a Recorrente H. A Recorrente adere ao conteúdo do Acórdão n.° 101/2023, que no seu entender deve prevalecer na ordem jurídica sobre a decisão aqui em crise, por constituir uma melhor subsunção da realidade da CESE de 2018 aos princípios constitucionais aplicáveis. De resto, assim é porque todos os demais pressupostos em que o Acórdão recorrido assenta - e que no seu conjunto constituem uma tentativa de refutar a tese central do Acórdão n.° 101/2023 (a de que que o Decreto-Lei n.° 109-A/2018 produziu a mudança fundamental identificada pelo Acórdão n.° 101/2023) - são igualmente erróneos. Desde logo, o Acórdão recorrido, por via do Acórdão desta Secção n.° 296/2023 (cujo conteúdo está presumido naquele aresto), não tem razão quando parte do princípio de que o Decreto-Lei n.° 109-A/2018, de 7 de Dezembro, não introduziu qualquer alteração à finalidade das receitas geradas pela CESE, mas apenas à finalidade de todas as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas. Não tem razão porque a CESE é a única receita do Fundo: não só é a única que se encontra realmente prevista (todas as demais receitas se encontram inscritas na lei enquanto meramente hipotéticas ou potenciais, em termos simplesmente programáticos) como não se conhecem que outras fontes geraram efectivamente receita para o Fundo. Saliente-se, ademais, que a criação do Fundo é contemporânea da criação da CESE. Ambos foram criados no mesmo ensejo legislativo (o tributo na Lei do Orçamento do Estado para 2014, para vigorar a partir do início do ano e ser cobrado até Outubro; o Fundo no Decreto- Lei n.° 55/2014, de 9 de Abril, a tempo de vir a gerir a receita da CESE). Ora, antes da existência deste Fundo, o Estado já assumia a responsabilidade de políticas no sentido da sustentabilidade do sector energético, sem que para tal tenha tido a necessidade de criar semelhante instrumento jurídico. Só o criou então para lhe atribuir a gestão desta nova receita, a provinda da CESE. Por isso, analisar a CESE como se se tratasse de simplesmente mais uma receita do Fundo é um erro. Sem a CESE, o Fundo pura e simplesmente não existiria. Essa relação é evidente no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 55/2014, seja na identificação indubitável da relação causal entre a criação da CESE e a necessidade de criar o fundo, seja no facto de apenas se referir à receita daquele tributo. Mas importa referir também que, na parte normativa do Decreto-Lei, mais concretamente na alínea b) do artigo 2 o , se estatui expressamente que é “ mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228° da Lei n.° 83-C/2013, de 31 de Dezembro" que se deve garantir o objectivo “ da redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)”. No artigo 5 o , concretiza-se depois, em pormenor, a forma como a “contribuição” deve ser aplicada àquele objectivo: segundo os n.°s 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária "é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comerc ial izadores” . Perante a vontade legislativa traduzida quer no preâmbulo quer na parte dispositiva do Decreto-Lei, não se percebe como pode o TC pensar que, quando falamos do destino das receitas do Fundo, não é do destino das receitas da CESE que estamos realmente a falar. Mais: revela-se que é errada a afirmação do Acórdão recorrido segundo a qual "nunca o artigo 4.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.° 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético”. O TC diz a esse propósito, no Acórdão n.° 296/2023, que ‘aprioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE", ou seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr. artigo 3.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados de exercícios anteriores - cfr. n.° 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse o caso da CESE. Todavia, o TC esquece o que resulta da alínea b) do artigo 2 o e do artigo 5 o : no que concerne às receitas do Fundo destinadas à redução da dívida tarifária do SEN, o legislador impôs que elas fossem especificamente as receitas da CESE. Em face disto, é também errada a afirmação do Acórdão de que o valor de receita anual da CESE é apenas um “ parâmetro de limitação de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e da sua conta final”, ou um ''valor de referência para o limite à despesa com políticas do setor energético”. De qualquer modo, sempre se diga que, mesmo que considerássemos como válida aquela interpretação, no sentido formalista e artificial de que a alteração legal de 2018 implicou uma mudança da chave de repartição das receitas do Fundo, e não da receita da CESE, não se compreende porque é que a conclusão quanto à inconstitucionalidade do tributo relativamente aos operadores que não são do sector eléctrico haveria de ser distinta da retirada pelo Acórdão n.º 101/2023. É que, nessa hipótese, então pelo menos a título potencial ou nocional (haverá algum lapso no e do “ocr”? será adicional?) a receita da CESE teria passado de estar afecta em um terço à redução da dívida tarifária da electricidade para está-lo na proporção de dois terços. O que, em rigor, significaria o mesmo que a Recorrente aqui defende (à semelhança do Acórdão n.° 101/2023) quanto à importância na análise da constitucionalidade da CESE da mudança no peso relativo da sua receita na prossecução dos objectivos do Fundo. Prosseguindo, é igualmente errado o que a esta Secção diz, no Acórdão n.° 296/2023, quanto ao facto de a CESE ter um nexo relevante com os operadores do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) por o regime legal do tributo prever a utilização da receita em fins específicos ligados à sustentabilidade daquele sistema, ou seja, por a receita contributiva obtida das empresas daquele sector, tendo por fonte o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento em regime de “ take-or-pay'" estar alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das respetivas redes de transporte e de distribuição. Aqui, o Tribunal omite algo que é essencial e inviabiliza totalmente a conclusão retirada: é que a receita identificada não resulta do tributo em causa nestes autos, mas de um outro, em cuja base de incidência subjectiva o legislador nem sequer integrou os operadores das redes de transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural (os sujeitos passivos abrangidos pela alínea d) do artigo 2 o do regime da CESE), como a Recorrente. Esse outro tributo especificamente dirigido ao alívio dos encargos tarifários inerentes à UGS de gás natural foi enxertado no regime da CESE após criação desta no artigo 228° da Lei n.° 83°-C/2013, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2014). O tributo em causa nos presentes autos é a CESE original ou propriamente dita, criada pela Lei do Orçamento do Estado (para simplificar, podemos chamá-la de “CESE I”). Por sua vez, o tributo que serve especificamente, e em exclusivo, para a atenuação dos encargos tarifários do SNGN (um tributo que tem características que o tornam decisivamente distinto daquele primeiro, até porque diz respeito a factos que nada têm a ver com aqueles em que assenta) - chamemos-lhe “CESE II” - foi criado pela Lei n.° 33/2015, de 27 de Abril, para ser cobrada uma só vez, tendo depois sido estipulado um adicional, igualmente para ser cobrado apenas uma vez, pelo artigo 264° da Lei n.° 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2017). A CESE II foi dirigida ao (único) comercializador do SNGN titular de contratos de aprovisionamento de longo prazo em regime de take-or-pay, previstos no artigo 39 o -A do Decreto-Lei n.° 140/2006, de 26 de Julho, celebrados em data anterior à entrada em vigor da Directiva n.° 2003/55/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de Junho, e que fornece gás ao comercializador de último recurso grossista, no âmbito da actividade de compra e venda de gás natural para fornecimento aos comercializadores de último recurso retalhistas, aos centros electroprodutores com contrato de fornecimento outorgado em data anterior a 27 de Junho de 2006 e a outras entidades. A lei encontra-se construída em termos gerais e abstractos (refere-se, no plural, às entidades que integram o sistema energético nacional como comercializadores do SNGN); porém, esta regra de incidência abrangeu efectivamente apenas um sujeito passivo, (a Galp Gás Natural, S.A. que é a única entidade que cabe na incidência do tributo. Portanto, em conclusão: o objectivo a que a 2. a Secção alude - a redução dos custos de acesso à rede de gás natural, incorporados nas facturas de consumo final - não é prosseguido com a receita gerada pelo tributo aqui em causa, mas por um outro tributo distinto, que não incide sobre a Recorrente nem sobre os restantes operadores que se dedicam ao transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural. Logicamente, esse objectivo não será inviabilizado pela declaração nos presentes autos da inconstitucionalidade da norma neles analisada (a alínea d) do artigo 2° do regime da CESE). Assim sendo, é totalmente desprovida de sentido a tese do Acórdão recorrido, de que entre a CESE e a Recorrente existe uma relação de bilateralidade típica das contribuições financeiras, com base no pressuposto de que a receita do tributo por ela suportada reverte também para o fim da redução dos encargos tarifários do SNGN. Seja como for, independentemente dos argumentos referidos anteriormente a favor da constitucionalidade da CESE aplicável em 2018 ao sector do gás natural, insiste-se ainda, também por via do Acórdão n.° 296/2023, que os operadores do SNGN têm com o objectivo da dívida tarifária do SEN uma relação suficiente para que os consideremos integrados na "'lógica grupar da CESE. Isto na medida em que, resumidamente, como o gás tem um papel fundamental na produção de electricidade, as empresas do SNGN sofreriam um impacto grande com a redução da procura de electricidade que se verificaria caso o Estado não tivesse implementado as políticas de controlo dos preços ao consumidor que redundaram na criação da dívida tarifária e as que, financiadas pela CESE, posteriormente se dirigiram à redução dessa dívida. Também este pressuposto está errado. Para se perceber porquê, convém lembrar o que é que na realidade essa “lógica grupal” das contribuições financeiras significa. O que ela significa é que, para cumprimento do princípio da equivalência (concretizador do princípio da Igualdade), este tipo de tributos tem de representar a contrapartida de prestações de que os respectivos sujeitos passivos são presumíveis causadores ou presumíveis beneficiários. Quanto à primeira das relações aludidas - a relação de presumível causalidade existente entre uma contribuição e os seus sujeitos passivos -, ela deve ser uma relação de causalidade especial entre a actividade pública que é preciso financiar e a actividade do universo de agentes económicos que lhe dá origem. E, quando se diz que a causalidade tem de ser especial, quer-se dizer que a necessidade de intervenção regulatória dos poderes públicos tem de decorrer directamente da natureza da actividade dos particulares ou da natureza das opções estratégicas destes. Portanto, se por referência devemos ter a actividade dos particulares, enquanto factor que gera a situação de desequilíbrio ou o risco de sustentabilidade que determinam a intervenção pública, então a lógica das contribuições pressupõe que os universos de sujeitos passivos considerados sejam grupos económicos bem delimitados. Isto é, necessita-se que o universo de sujeitos passivos de uma determinada contribuição se limite àqueles que, em virtude da natureza da sua actividade ou das suas opções estratégicas, forçaram directamente a intervenção das entidades públicas. Dito de modo reflexo: não tem lógica exigir a determinados operadores o pagamento desse tributo se ele servir para colmatar uma falha de mercado para a qual aqueles não contribuíram directamente. Pois bem: a dívida tarifária, cuja atenuação o legislador identifica como objectivo da CESE, define-se, latu sensu, como a diferença entre o custo real da geração de energia eléctrica, do seu transporte, distribuição e comercialização, e os custos recuperados pelas tarifas aplicadas em razão do consumo da mesma. E verdade que, como se diz no Acórdão recorrido, ela "é produto directo da forma como foi liberalizado o mercado de energia”. No entanto, não é um produto das opções dos sujeitos passivos da CESE. A dívida tarifária é o resultado de opções políticas exclusivas do Estado tomadas no âmbito dessa liberalização do mercado da energia (da energia eléctrica, bem entendido), conjugadas depois com opções políticas e legislativas no sentido de impedir a formação livre dos preços da actividade do sector eléctrico e a total repercussão de custos, também estes fixados por decisão administrativa. Quer isto dizer que o que deu lugar ao problema em causa não foi a qualquer aspecto concreto da actividade dos operadores privados - qualquer aspecto intrínseco ou decorrente de decisões tomadas em regime de liberdade estratégica. Mais: se assim é quando estamos a falar dos próprios operadores do sector electroprodutor, por maioria de razão o é com ainda mais intensidade quando falamos dos operadores do sector do gás natural ou de outro qualquer sector, que não da electricidade: a dívida tarifária não resultou de quaisquer opções político-legislativas dirigidas a esses sectores. Estes não podem ser considerados, pois, efectivos ou presumíveis causadores, directos ou especiais, do problema da dívida tarifária (a dívida tarifária não é um fenómeno comum a todo o sector económico da energia, sendo antes o produto da forma como ao longo dos anos foi sendo estruturado - apenas - o subsector da produção de electricidade). De resto, que sentido faz a afirmação do Acórdão n.° 296/2023 segundo a qual a dívida tarifária é A filha da privatização e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas que atuam no setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação pública"? Estamos a falar da privatização ocorrida no sector eléctrico. Portanto, mesmo aceitando para benefício da discussão que nesse processo houve uma " oportunidade de negócio capturada" por algumas empresas, não é verdade o que o TC escreve logo a seguir - que essa oportunidade foi “capturada pelas empresas que atuam no setor energético”, em geral. Como é óbvio, as empresas do sector do gás natural não “capturaram” negócio algum na privatização do sector da electricidade. AA . No que concerne, agora à segunda relação que também pode legitimar a criação de contribuições - a relação de presumível benefício ela implica que haja uma relação de benefício também especial entre os sujeitos passivos e a intervenção pública, no sentido em que os primeiros são beneficiados directamente pela segunda. Daí, de novo, a indispensabilidade de um grupo de sujeitos passivos limitado ao sector a que as entidades públicas pretendem dar mais sustentabilidade ou equilíbrio, e em cujas regras mexem directamente. Não é possível integrar no âmbito de sujeição de uma contribuição operadores económicos que retirem apenas um benefício reflexo da actividade financiada pelo tributo. Nesse caso, estaremos a falar de operadores de sectores em cujas regras a actividade pública financiada pela contribuição não toca. BB . Remetendo para o caso vertente, é óbvio que as políticas públicas orientadas para o controlo dos preços da electricidade - quer as que originaram o diferimento dos custos através da constituição da dívida tarifária quer as que depois serviram para reduzir essa dívida - beneficiam em geral toda a economia. O Acórdão recorrido até refere, no lote dos beneficiários, a " indústria" e o '''público consumidor". E inevitável que assim seja, porque é da razão de ser da electricidade (uma fonte de energia de importância central) que as vicissitudes do seu custo constituam reflexamente vicissitudes nos custos de produção de todos os sectores económicos - e que se repercutam em todo o "público consumidor". Vemo-lo perfeitamente na actualidade: a crise inflacionista a que assistimos, traduzida no aumento de preços generalizado em todos os sectores, deriva em boa parte do aumento dos custos de produção das fontes de energia. Porém, significa isso que seria legítimo criar uma contribuição financeira, aplicável a toda a economia, para combater os custos da inflação? Certamente que não. Esse tributo seria ou uma contribuição inconstitucional, por violação do princípio da equivalência, ou então um puro imposto extraordinário. CC. Por outro lado, conforme refere o Acórdão n.° 296/2023, os custos da electricidade também têm influência no universo dos fornecedores das empresas electroprodutores, sejam elas fornecedoras de gás ou de qualquer outro bem, porque, se o aumento do preço da energia eléctrica tem o efeito previsível de reduzir a sua procura, terá igualmente o efeito reflexo de reduzir a necessidade de aquisição de matérias-primas e outros factores de produção. Só que, de novo, se estamos perante uma contribuição financeira, que serve para financiar uma actividade estadual regulatória dirigida a (e provocada por características próprias de) um determinado sector económico, não faz sentido incluir no escopo do tributo o universo de fornecedores das empresas que o constituem (empresas fora do sector), ou parte dele, com o argumento de que, “ em potência”, os bens ou serviços que estas últimas empresas fornecem se acabarão por transformar no bem que o sector intervencionado produz. DD. O TC presume, pois, que, em todo o longo processo de intervenção estadual que aqui temos em conta - o que começou com a liberalização do sector eléctrico, prosseguiu com as políticas de controlo de custos na factura dos consumidores finais, com a criação da dívida tarifária e da CESE -, o legislador teve em mente uma interligação ou uma relação de solidariedade natural entre os operadores do SEN e do SNGN. Sucede que, para além de essa relação não poder legitimar a CESE fora do campo das empresas do sector eléctrico (pelo menos, a partir de 2018), nos termos do exposto, a verdade é que essa hipotética relação nunca esteve na mente do legislador. EE . Ela não esteve na mente do legislador, desde logo, quando o sector eléctrico e o sector do gás natural tiveram processos de liberalização completamente autónomos e com regras completamente distintas. Por exemplo, a renegociação dos contratos em que assenta a actividade das concessionárias do subsector do gás não desembocou no pagamento às mesmas de quaisquer compensações: pelo contrário, o equilíbrio económico dos contratos de concessão do subsector do mercado do gás natural foi obtido através da solução de alargamento do prazo das concessões e da reavaliação dos activos afectos à prossecução das actividades concessionadas. FF . Além disso, que o legislador não teve em mente qualquer relação de solidariedade natural e inevitável entre o SEN e o SNGN resulta óbvio, igualmente, do facto de que, como vimos acima, quando se tratou de criar um tributo para financiar uma intervenção regulatória em ordem à sustentabilidade do SNGN, o legislador criou uma CESE específica (a CESE II) cobrada apenas ao sector do gás natural. Seguindo a lógica do Acórdão recorrido, o legislador poderia ter decidido cobrar também a CESE II ao sector da electricidade, usando por exemplo o argumento de que, face à percentagem que o gás representa no cômputo das matérias-primas da produção de electricidade, então a sustentabilidade do sector eléctrico depende da sustentabilidade do sector do gás natural. Não fez, claro, precisamente porque às contribuições financeiras tem de subjazer uma relação de causalidade especial e benefício directo, que não se compadece com considerações de causalidade ou benefício reflexos ou indirectos, acerca da situação de sujeitos fora do perímetro do sector económico intervencionado com a receita de uma determinada contribuição. GG. Após a discussão anterior, que parte de pressupostos relacionados com a incidência subjectiva da CESE, o Acórdão n.° 296/2023 acrescenta por fim que o facto de a base de incidência objectiva da CESE ser o valor global dos activos das empresas abrangidas não implica também a quebra de nexo entre a medida e os sujeitos passivos, uma vez que aquele valor representa a dimensão das empresas e, quanto maior essa dimensão, maior é o seu impacto potencial na sustentabilidade do sector energético, cuja garantia é função da CESE. Nestes termos, conclui o Acórdão, também por esta via se cumpre a regra da equivalência ou bilateralidade subjacente às contribuições financeiras. HH . Esta tese do Acórdão recorrido não pode prevalecer. Além de, em geral, um critério ad valorem como este ser próprio dos impostos (ele serve para captar a capacidade contributiva e implica, consequentemente, uma dupla tributação dos lucros - directamente, por via do IRC, e presuntivamente, por via da tributação do valor dos activos), o mais importante, na lógica da presente discussão é lembrar que o valor do activos das empresas do sector energético não é directamente proporcional ao impacto potencial que elas representam na sustentabilidade do mesmo. Daí que o valor do activo não seja um critério adequado, quando apreciado à luz dos objectivos da própria CESE. Ou seja, é contraditório com a própria teleologia da medida. II. Repare-se, com efeito, antes de mais, que a CESE abrange de modo igual actividades com impacto e risco totalmente distintos, em sectores diversos (petróleos, electricidade, gás, armazenagem, transporte, refinação, etc.). Uma determinada actividade pode significar um risco ou um impacto muito maior ou muito menor do que o que é representado pelo valor dos activos de uma qualquer empresa que a prossiga. Termos em que o risco ou impacto não é de todo medido pelo valor dos activos. JJ. Depois, em regra, os activos de maior valor são aqueles que apresentam menor risco e impacto na sustentabilidade do sector energético: se determinados activos das empresas energéticas têm um valor elevado, por comparação com outros, pode perfeitamente ser porque são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, caso em que o seu valor está contabilisticamente menos amortizado ou depreciado. Ora, se são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, então são mais eficientes e menos poluentes. Isto é, são mais valiosos porque são mais sustentáveis. Isto é, podemos dizer que, em boa medida, o valor dos activos é inversamente proporcional ao seu impacto na sustentabilidade ambiental e energética. KK. Como conclusão de tudo o que vem dito, deve o Acórdão recorrido ser anulado - e, nessa medida, desembocar na anulação dos actos tributários impugnados nos presentes autos prevalecendo neste Tribunal a posição segundo a qual a alínea d) do artigo 2.° do regime jurídico da CESE, vigente em 2018 através do artigo 280.° da Lei n.° 114/2017, de 29 de Dezembro (a Lei do Orçamento do Estado para 2018), é inconstitucional, em face pelo menos da aprovação do Decreto-Lei n.° 109-A/2018, o qual significou que a CESE deixou de constituir um tributo ao qual subjaz uma relação de bilateralidade constitucionalmente aceitável entre a receita gerada e os sujeitos passivos do subsector do gás natural. Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, por provado, com todas as consequências legais, designadamente a declaração de inconstitucionalidade da alínea d) do artigo 2.° do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético, vigente em 2018 através do artigo 280.° da Lei n.° 114/2017, de 29 de Dezembro (a Lei do Orçamento do Estado para 2018). » 6. A recorrida, Autoridade Tributária e Aduaneira, regularmente notificada, não contra-alegou. Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação 7. No âmbito de um recurso em tudo idêntico àquele que está em causa nos presentes autos, e dirimindo a oposição entre os Acórdãos n.ºs 101/23 e 296/23, o Plenário do Tribunal Constitucional decidiu, no Acórdão n.º 324/2024, não julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro . P ara o que ora nos importa, a sua fundamentação do aresto em causa fundou-se no seguinte : « (…) 6. O recurso para o plenário ao abrigo do artigo 79.º-D da LTC apenas é admissível se o acórdão recorrido tiver julgado a questão de constitucionalidade em sentido divergente do antes adotado por outra decisão do Tribunal Constitucional quanto à mesma norma ou interpretação normativa (cfr. artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC). A admissibilidade do recurso depende, pois, da completa identidade entre decisões da norma-objeto – impondo-se que ambos os Acórdãos hajam fiscalizado o mesmo exato programa normativo – e de total antagonismo entre sentidos decisórios, opondo-se entre si juízos de reprovação e de não-reprovação constitucional (v. C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional , Almedina, 2010 , p. 281). Ora, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 101/2023 pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português , que, em 1 de janeiro de 2018 , sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual. Como se vê, a norma censurada pelo aresto cinge-se à incidência subjetiva da contribuição sobre empresas do setor de gás no exercício fiscal de 2018 de forma específica, o que se relaciona com os particulares fundamentos divisados pelo Tribunal para concluir pelo vício de inconstitucionalidade: concluiu-se que os operadores deste subsetor do mais amplo setor energético não se podiam entender integrados na lógica de grupo que suporta a caracterização da CESE como contribuição financeira e que a sua sujeição ao tributo representava por isso violação do princípio da igualdade (tributária), ex vi do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa. O Acórdão recorrido, debruçando-se sobre esta jurisprudência constitucional, afastou o juízo de inconstitucionalidade adotado por aquela decisão, entendendo conforme com a Lei Fundamental a inclusão daquele tipo de agentes económicos no âmbito de incidência da CESE. A dissidência entre precedentes decisórios nos termos do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, cinge-se, pois, a este segmento normativo, tal como, de resto, fica ínsito à alegação da recorrente. Assim, verifica-se a descrita oposição entre pronúncias e juízos decisórios entre o Acórdão n.º 296/2023, proferido pela 2.ª Secção, e o Acórdão n.º 101/2023, proferida pela 3.ª Secção, e a recorrente está dotada de legitimidade processual ativa (artigo 72.º, n.º 2, da LTC). 7. O Acórdão n.º 101/2023 concluiu pela inconstitucionalidade da sobredita interpretação do artigo 2.º, alínea d), do RJCESE, não porque pretendesse revisitar e inverter a jurisprudência consolidada deste Tribunal Constitucional, mas por entender que existia um programa de despesa associado à CESE e às receitas que libertasse que caracterizavam a início este tributo de forma particular e de que dependia a homogeneidade de grupo dos respetivos obrigados tributários. No ver do aresto, essa «finalidade típica» da CESE foi alterada pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, de tal forma que não era possível afirmar que a despesa que a contribuição financeira serviria representasse um benefício potencial para as empresas do setor do gás natural, a par das demais entidades integradas no grupo vinculado à contribuição. Ainda que acedendo a que se trata de uma contribuição financeira em que se observa o caráter comutativo inerente a esta figura tributária, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 101/23 veio a concluir que as empresas do setor do gás não se integravam nessa lógica estrutural por estarem de fora do círculo de potenciais beneficiários da atividade pública servida pela receita da CESE, por isso se impondo um dever de exclusão do âmbito de obrigados tributários desrespeitado pelo legislador ordinário. No Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 296/2023, a questão foi enquadrada e o entendimento adotado naquele aresto explicitado nos seguintes termos, que aqui repescamos: “ A sobredita decisão adotou por fundamento central as alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, que estabelece o regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético (em vigor a partir de 8 de dezembro e, como tal, abrangendo o regime contributivo sob sindicância – cfr. artigo 3.º do diploma). O Acórdão faz ver que, nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, o Fundo dispunha de dois objetivos programáticos: por um lado, (i) o “financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética” (artigo 2.º, alínea a), do diploma); por outro, (ii) a “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional” (artigo 2.º, alínea b), do diploma). Sublinha-se ainda que, na sua redação original, estava legalmente imposta uma certa forma de priorização da alocação da receita angariada através da CESE, que seria absorvida em 2/3 com custos destinados aos objetivos assinalados sob (i) supra (o Acórdão conforta esta observação com o disposto no artigo 4.º, n.º 2, alíneas a) e b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril). Sucede que, no ver do aresto, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, importaram uma alteração substancial deste quadro de organização financeira e do que se apelida de «destino típico» da CESE, o que, por sua vez, teria transportado consigo a descaracterização do interesse de grupo dos obrigados tributários (ou, ao menos, de certas entidades entre eles incluídas), de que depende a qualificação da CESE como contribuição financeira: «Esta ordem de prioridades foi, todavia, invertida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018 (…) ficou o Governo habilitado a decidir, com a mais larga discricionariedade, a percentagem de receita da CESE afeta ao financiamento das políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética, no intervalo de 0% a 33%, visto que a lei não define nenhum limite mínimo nem fixa critérios de decisão (…) forçoso é reconhecer que os termos em que, a partir de 2018, se encontravam previstas as prestações públicas que a CESE se destinava a financiar, obstam a que se possa firmar o necessário nexo entre tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos que exercem as atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, a que diz respeito a norma sindicada no presente recurso. Em primeiro lugar, tornou-se evidente que, por imposição legal, a maior parcela da receita se destinaria, a partir desse momento, a reduzir a dívida tarifária do setor elétrico, sem que sejam claras as razões pelas quais o legislador teve por adequado exigir a operadores não integrados nesse subsetor que participassem nos encargos daí advenientes, quando lhes não deram causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício. Cabe notar que a mera circunstância de todos os operadores integrarem o «setor energético» não é manifestamente suficiente para afirmar que exista uma responsabilidade de grupo do subsetor do gás natural pelos encargos respeitantes a um problema específico do subsetor da energia elétrica. Embora seguramente exista alguma homogeneidade de interesses e interdependência entre os vários operadores do mercado energético, são diferentes as condições em que estes operam e bem assim os problemas de sustentabilidade que a propósito de cada um se colocam. (…) O que daqui se depreende é que não há motivo algum para fazer correr por conta das empresas concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural encargos associados à redução da dívida tarifária do setor elétrico. Nem há razão nenhuma para supor que a prevenção dos riscos associados à instabilidade tarifária no setor elétrico aproveita em especial medida aos operadores dos demais subsetores (…) (…) o regime não define critérios que imponham que uma parte relevante da receita da CESE se mantenha afeta ao financiamento de medidas tendentes a favorecer os interesses de todos os operadores económicos incluídos no seu âmbito de incidência subjetiva (e não isentos). Pelo contrário, na prática, é confiada ao Governo a possibilidade de, em função dos «objetivos que se revelem mais prementes», afetar toda a receita da CESE à redução da dívida tarifária do setor elétrico – ou seja, ao financiamento de prestações públicas de que os operadores do setor do gás natural não podem, como se viu, presumir-se causadores ou beneficiários. Por fim, ainda que um terço da receita da CESE tivesse sido consignado ao «financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética», a circunstância de as tarefas que o tributo se destina a financiar não terem sido objeto de densificação mínima, não permite sequer apreender se e em que medida cada um dos subsetores em causa é visado pelas medidas a adotar pelo FSSSE. De facto, mesmo em tais condições – estritamente hipotéticas −, não se poderia presumir que um terço da receita da CESE tivesse sido destinado a medidas de que seriam especiais beneficiários os operadores do subsetor do gás natural, de modo a garantir um certo equilíbrio na participação pelos subgrupos de operadores dos benefícios presumivelmente proporcionados pelo FSSSE.» Se do excerto transcrito se diria que o Acórdão do TC n.º 101/2023 se preparava para concluir que as alterações sobre a disciplina legal de realização de despesa pelo FSSSE teriam importado a ruína do modelo tributário da CESE enquanto contribuição financeira, certo é que conclui em termos muito mais modestos. O Tribunal não adotou esta conclusão maximalista, antes cingiu o juízo de inconstitucionalidade às normas do, «artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual)» (sublinhado nosso) Atendendo à formulação do dispositivo, é de concluir que o juízo de inconstitucionalidade adotado pelo Acórdão por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa) se dirige apenas à norma que integra na regra de incidência subjetiva as concessionárias dos serviços de transporte, distribuição e armazenamento subterrâneo de gás natural, tendo por base, infere-se, a inobservância de um dever de diferenciação destes operadores do setor energético que seria imposto pelo sobredito princípio. A referência ao quadro de incidência objetiva da contribuição (artigo 3.º, n.º 1), pois, surge apenas por se tratar de norma de parametrização da obrigação contributiva daquela categoria de sujeitos passivos (“na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo (…) da titularidade das pessoas coletivas que (…) sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural). Assim sendo, o aresto não oferece suporte à afirmação de que a CESE é inqualificável como contribuição financeira, nem pretende realizar um confronto direto com a doutrina adotada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional até esta data, que acima descrevemos. Noutro sentido, apenas introduz o entendimento de que, pela operatividade de um quadro legislativo entrado em vigor no ano de 2018, as empresas do setor que destaca (distribuição, transporte e armazenamento subterrâneo de gás natural) passaram a não poder ser entendidas como dotadas dos atributos e propriedades que permitiriam integrá-las na lógica grupal que preside à contribuição. Para o Acórdão, o facto de a receita da CESE estar dirigida essencialmente à gestão da dívida tarifária – que, por essa altura e segundo se diz, apresentava sinais de vir ingressando numa curva descendente –, associado ao facto de não reconhecer uma vantagem própria aos operadores do setor do gás natural que adviesse dessa gestão, nem um nexo de causa entre a atividade destes e o problema gerido, levaria a que esses agentes económicos ficassem afastados do espectro de incidência. Também este seria, ao que parece, o caso da ora recorrente no caso sub iudicio. ” De sua parte, o Acórdão n.º 296/2023 divorciou-se desta forma de compreender o problema, quer no que tange o pretenso programa inicial inerente à CESE, quer quanto à existência de alterações substantivas ao regime financeiro do Fundo beneficiário da receita, quer ainda no que se pode entender o conjunto de problemas a que responde o tributo e os benefícios que confere a operadores económicos no setor energético. Explica-se na decisão: “ Ora, em primeiro lugar (e deixando de parte, por ora, a norma do artigo 11.º, n.º 4, do RJCESE), cabe fazer ver que nunca o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético: a prioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados de exercícios anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse o caso da CESE. Sobre o destino específico a cometer à receita por esta contribuição financeira no âmbito da governação do FSSSE, nenhuma alteração foi introduzida no diploma pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, porque nunca nenhuma finalidade peculiar às disponibilidades libertadas pela CESE alguma vez esteve fixada no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril. Desde a sua aprovação inicial, este diploma recorre ao valor de receita anual da CESE como parâmetro de limitação de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e da sua conta final. O valor bruto de receita obtida com a contribuição constitui o valor de referência para o limite à despesa com políticas do setor energético (artigo 2.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril) e com despesas de liquidação e cobrança da CESE (fixada em 3% da receita bruta da CESE), que, agregadas, não era permitido excedessem 2/3 daquele montante (cfr. artigo 4.º, n.º 2, alínea a) e 3, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril). A alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, reduziu este teto máximo (de 2/3) para 1/3 da receita da CESE, permitindo ainda ao Governo definir uma regra orçamental que se contenha neste quadro (cfr. artigo 4.º, n.º 4, alínea a), e 3, na nova redação). No entanto, como está bom de ver, isso não importou uma regra diferente de consignação da receita obtida pela CESE a certas despesas, já que essa regra nunca existiu: aquela permanece alocada à globalidade das despesas do Fundo, em consonância com os objetivos programáticos da entidade pública. Mais se diga, se algum destino específico alguma vez foi associável à receita da CESE aquando da sua primitiva introdução na ordem jurídica, até seria mais fácil defender que respeitaria à gestão da dívida tarifária, o que desde logo pulveriza a noção de uma alteração da finalidade típica da receita em que se apoia toda a fundamentação constante do sobredito Acórdão. De facto, na definição daquela atribuição que subjaz à criação do FSSSE, ao artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, foi conferida uma redação que expressamente refere ambas: «O FSSSE visa contribuir para a promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética nacional, designadamente através: (…) b) Da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro”. (sublinhado nosso) Seja como for, e como ressalta do supra exposto, nunca a jurisprudência do Tribunal Constitucional esqueceu ou obnubilou a relação entre a CESE, o FSSSE e a gestão da dívida tarifária do setor energético, sem por isso concluir pela desconformidade constitucional do regime da contribuição, designadamente no que respeita à sua incidência subjetiva, na sua total extensão e incluindo operadores do setor do gás natural. A inversão da doutrina até aqui acolhida pela jurisprudência constitucional imporia se realizasse uma desmontagem global do percurso argumentativo que a suporta, de modo a fundamentar a inversão nas conclusões a que conduz, demonstração que não vemos realizada no Acórdão do TC n.º 101/2023, tal como acima se disse. Em segundo lugar, se é bem verdade que, na nova redação conferida ao artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, a despesa do FSSSE em cada exercício no âmbito do “financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética” passou a estar limitada a 1/3 da coleta anual da CESE, como assinalámos, por contrapartida foi também eliminado o teto de € 100 M, que, na redação primitiva, capeava a realização de despesa anual por encargos a este título, revogando este limite nominal absoluto. Por esse motivo, do ponto de vista normativo não é defensável que se conclua estarmos perante uma alteração de essência do objetivo programático da CESE ou do FSSSE que se caracterizasse pela reorientação de qualquer um para um escopo diverso face ao primitivo – fosse o combate à dívida tarifária – e que permitisse qualificar como irrelevantes ou marginais todas as demais ações que este último venha a empreender. Eliminando o teto financeiro nominal (de € 100 M), é até possível que, em certos exercícios, o investimento em políticas ambientais e sociais no plano do setor energético se possa entender aliviado de condicionantes a despesa por comparação com o regime legal anterior, dependendo das variações da receita da CESE e, por conseguinte, da expressão concreta que o terço fixado na lei (como único limite estático a despesa) represente em cada exercício na conta de FSSSE. Se não se discute, pois, que a atividade regulatória do FSSSE no plano de políticas relativas ao setor energético e sua eficiência, maxime de cariz social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), responde (também) a necessidades geradas pela atividade das entidades integradas no Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) e que dessa regulação estas extraem vantagem, o facto de não decorrer necessariamente das alterações operadas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, eo ipso, um limite reforçado de encargos ou de despesa nesse âmbito em todos os casos – antes dependendo da casuística referente a cada exercício fiscal –, impõe que desde já se conclua que a lógica dos tributos comutativos atribuída à CESE pela jurisprudência deste Tribunal Constitucional não se pode dizer embargada: a CESE, enquanto instrumento de assistência financeira ao FSSSE, viu preservado o nexo relevante para com as empresas do SNGN que até então se veio observando, bem como para com as demais que integram o quadro de incidência subjetiva, permitindo e impondo a sua qualificação como contribuição financeira. De resto, como o próprio Acórdão n.º 101/2023 até refere, a disciplina legal do FSSSE, articulável com o regime da CESE, denota preocupações específicas orientadas para a estabilidade do subsetor do gás natural. A receita contributiva obtida das empresas deste setor tendo por fonte o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento take-or-pay (artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 16 de julho e artigo 3.º, n.ºs 2 e 3, do RJCESE), acha-se alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das respetivas redes de transporte e de distribuição (cfr. artigo 11.º, n.º 4, do RJCESE, na redação conferida pela a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro). A regulamentação da atividade do Fundo assegura ainda a atualização anual do abatimento programado (cfr. artigo 2.º-A, da Portaria n.º 1059/2014 de 18 de dezembro, na redação conferida pela Portaria n.º 133-A/2017 de 4 de outubro). O abatimento no valor da tarifa por UGS do SNGN constitui uma medida de realização de despesa pelo FSSSE que se destina à estabilidade e equilíbrio do subsetor do gás natural que acresce às demais atividades compreendidas no seu escopo programático dirigidas ao conjunto do setor energético, de que os respeitos operadores serão beneficiários, seja o caso da recorrente. Seria, pois, a exclusão das empresas do subsetor do gás natural do regime contributivo – solução diferenciada que contrastaria com os demais agentes económicos do setor energético, em contexto em que a atividade do FSSSE persiste legalmente dirigida ao domínio de atividade de todos eles –, que representaria um tratamento tributário desigual e injustificado entre operadores e, por inerência, que dificilmente se poderia dizer compatível com o artigo 13.º da Lei Fundamental. Se o exposto não é bastante para embargar a conclusão que, em efeito, da alteração legislativa pode decorrer uma certa forma de priorização da despesa de FSSSE destinada ao controlo e redução da dívida tarifária, também se diga, e por último, que esse não é um problema que se possa dizer alheio ao grupo obrigado pelo regime contributivo, quando observado no seu conjunto ou relativamente ao caso particular das empresas integradas no SNGN, tanto menos essa observação coloca em causa a lógica grupal em que assenta o regime jurídico da contribuição. Ainda que a dívida tarifária seja diretamente coeva à produção de eletricidade, o insucesso na sua gestão mostra-se apto a conduzir à instabilidade da plataforma de consumo do setor energético na sua globalidade, sendo apto a criar uma situação de asfixia financeira e de sobrecarga do público consumidor de energia (incluindo aqui também agentes industriais). Este efeito, ao menos em princípio, seria passível de produzir um perigoso efeito de contágio aos operadores em todos os segmentos deste espaço económico, importando prejuízo para a organização dos meios de produção que se observa e perturbando os fatores de concorrência e de crescimento do setor energético. Esta contingência constitui uma externalidade à generalidade dos sujeitos jurídicos em território português e não é sequer partilhada pelos agentes empresariais nacionais de outros ramos económicos, circunscrevendo-se aos operadores do setor energético obrigados pela CESE. A dívida tarifária resulta, essencialmente, dos modelos de equilíbrio adotados pela Legislação do setor no âmbito da contratação para aquisição de energia e destina-se a compensar os produtores pela prática de preços tarifados (artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto e Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro). Procurando temperar a evolução dos preços de energia por via da geração de stock de dívida, assenta-se no pressuposto de que, assegurando melhores condições de acesso por via da imposição de preços no mercado (tarifação), os produtores terão de ser compensados pelo encurtamento do preço potencial que praticariam em contexto de mercado desregulado. A dívida tarifária surge, portanto, como mecanismo de (e contrapartida do) controlo do preço no mercado de energia, tornando mais estável e evolutiva a respetiva procura, sem com isso prejudicar os ratios de rendibilidade das empresas eletroprodutoras. Se daqui resulta, necessariamente, um efeito de proteção do público consumidor, incluindo indústria transformadora e outras empresas cuja atividade importe utilização intensiva de energia, não é menos verdade que o modelo garante aos agentes no mercado energético um volume de oferta de que, de outro modo, não beneficiariam, já que o aumento de preço imporia necessariamente retração da procura, desencorajando investimento ou, pelo menos, degradando as suas condições de rendibilidade e de crescimento. A rotura dos agentes de consumo no médio/longo prazo seria também uma consequência equacionável, caso o preço de colocação de energia no mercado se descontrolasse, com o inerente risco de desorganização do setor. Embora já resulte do exposto, impõe-se sublinhar que a necessidade de regulação do preço da energia nos mercados nacionais através de modelos contratuais é coeva à privatização do setor energético: renunciando o Estado a um papel de prestador neste domínio – de importância cardinal na capacidade do país, observado na sua globalidade, para gerar riqueza – e entregando-o a agentes privados (e admitindo que absorvam as inerentes mais-valias), surgem as necessidades de monitorização da atividade, mobilizando a função regulatória estadual, cujos encargos serão, por isso, imputáveis a esses agentes de forma específica. A assistência financeira à entidade reguladora compreende-se, pois, no trade-off inerente à liberalização do setor energético por quem nele adquire posição como meio de rentabilização de capitais próprios, convocando a figura tributária em causa. Com o exposto, este Tribunal Constitucional não apresenta uma petição em favor do mecanismo em referência, não aplaude o modelo de compensação adotado, nem debate a sua eficácia por contraponto a alternativas possíveis: essas matérias acham-se fora dos parâmetros de constitucionalidade passíveis de fundamentar a apreciação da causa e aqui não nos importam. Recentrando a nossa apreciação na relação entre a dívida tarifária e o conjunto do setor energético no âmbito do controlo da homogenia de grupo, porque nesta sede nos importa, como se disse, o mercado do gás natural de forma particular, comecemos por fazer ver que este subsetor está, desde logo, em situação de completa dependência da produção de energia elétrica e das condições de atividade dos respetivos operadores. No ano de 2018 – exercício a que respeita a incidência de CESE nestes autos (e no Acórdão do TC n.º 101/2023 a que nos temos vindo a referir) – 48,80% do gás consumido em território nacional destinou-se à produção de energia (2.649.693 103Nm3) (fonte: Direção Nacional de Energia e Geologia, DNEG). Este valor constituía, na altura, indicador de uma tendência crescente e, no ano de 2021 (o mais recente quanto a dados disponíveis), o gás consumido como energia primária ascendeu a 49,63% (2.700.327 103Nm3) do total do consumo nacional. Não é demais afirmar, pois, que metade do gás natural transportado, distribuído ou armazenado por empresas em Portugal nestes anos, seja o caso da recorrente, não era mais que eletricidade «em potência». De outra perspetiva, daqui resulta que o consumo de gás natural está diretamente dependente da capacidade do mercado para absorver a oferta do setor electroprodutor: reduções do consumo ou a degradação das margens de valor acrescentado neste domínio possuirão impacto direto na procura e/ou no preço do gás natural. Cabe ainda notar que as empresas da indústria transformadora e o consumo doméstico representaram, em 2018 e conjuntamente, 44,17% do consumo total de gás natural em Portugal. Em 2021 este valor evoluiu para 47,02%, denotando também tendência de crescimento. Esta observação possui também a sua importância, já que o consumo de gás natural por estes dois grupos depende de abastecimento contemporâneo de energia elétrica. Não é imaginável um aparelho industrial noutras condições e essa dependência é também observável em contexto de economia doméstica: em ambos os casos, o fornecimento e consumo de gás natural não são úteis, nem viáveis, sem acesso a eletricidade. Se disso alguém duvida, veja-se que, em 2018, a indústria transformadora foi responsável por 33,52% (16.388.875.815kWh) do consumo de energia elétrica em Portugal e, em 2021, por 33,81% (16.290.752.161kWh). Já o consumo doméstico exibiu oscilações semelhantes, representando 27,07% do total nacional de eletricidade consumida em 2018 e 29,38% no ano de 2021. A proximidade entre todas estas variações reforça a ideia de interdependência entre subsetores no que reporta às bases que suportam a competente procura. Por outra parte, associados estes dois registos ao consumo de gás natural como energia primária nos mesmos períodos, temos que este conjunto tripartido representa, respetivamente, 92,97% e 93,67% de todo o consumo de gás natural nos anos de 2018 e 2021 em Portugal. Está bom de ver, no território português, o mercado do gás natural não tem expressão se não estiverem asseguradas condições equilibradas de oferta e de procura no mercado de energia elétrica. Se dissemos acima que a gestão da dívida tarifária responde, essencialmente, à necessidade de estabilização do mercado electroprodutor quanto a procura (mediante temperamento do preço), não ficam dúvidas que a rotura ou perturbação das suas bases de consumo (que o mecanismo se destina a prevenir) impactaria de forma dramática na procura de gás natural e nas condições de atividade das empresas deste subsetor. Não se diga, como sugere o Acórdão do TC n.º 101/2023, que o interesse das empresas do setor de gás natural que aqui se sinaliza advém de linha “oblíqua”, ou que fosse de tal forma ténue que não se pudesse convocar como fundamento da incidência contributiva. O que se observa do exposto é a estreita interdependência entre subsetores do grande setor energético e a partilha de bases de consumo, sinalizando um mesmo feixe de interesses económicos, unitário e consistente, de onde resulta a homogeneidade de grupo que suporta a incidência da CESE, tal como vem, desde há muito, defendendo a jurisprudência do Tribunal Constitucional. Como acima dissemos, a dívida tarifária é produto direto da forma como foi liberalizado o mercado de energia. Trata-se, por assim dizer, de um «filho da privatização» e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas que atuam no setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação pública. Da perspetiva das unidades industriais ou dos consumidores domésticos, por exemplo, é absolutamente indiferente se o prestador é o Estado ou agentes privados. Estivessem estes ausentes da organização económica, assim em contexto de mercado nacionalizado, às entidades públicas caberia fazer a gestão do preço (e da procura energética) diretamente, em consonância com as suas fontes de receita e orientação de políticas públicas. Foi da necessidade de regular um mercado composto por particulares, dotados da sua própria carteira de interesses (legítimos, sem dúvida), que emergiu a necessidade de intervenção estadual no processo de formação do preço através de geração de dívida tarifária. Daqui resulta um grupo tendencialmente homogéneo de operadores que beneficia da estabilidade proporcionada por essa intervenção no respetivo mercado-alvo, e que, por isso, pode ser sujeito a obrigações contributivas específicas nesse âmbito, tal como sucede com a CESE e como vem afirmando a jurisprudência constitucional. Exigir um nexo de correspondência de registo superior entre a prestação tributária e o benefício obtido, significaria reclamar pela caracterização, no âmbito da CESE, de uma relação jurídica entre obrigados tributários e entidade pública que exibisse “estrutura linear, diárquica e polarizada, assimilável à troca, identificando como sujeito passivo o beneficiário específico de uma prestação singular e individualizável da entidade pública credora com nexo de equivalência para com a respetiva obrigação de pagar” (Acórdão do TC n.º 682/2022), que é dizer, seria assimilar a estrutura da contribuição financeira ao modelo da taxa, desrespeitando a autonomia dogmática entre as duas figuras jurídicas. Globalmente, o que da alteração legislativa decorre não é mais do que uma forma de preservação do equilíbrio entre fontes de despesa no âmbito do FSSSE e, bem assim, o propósito de estabelecer a sua organização no plano gestionário, garantindo maior plasticidade aos critérios para alocação das verbas de receita, que, no entender do Legislador executivo, se revelaram demasiado “rígidos, impedindo que, em cada ano, se possam ajustar os valores aos objetivos do FSSSE que se mostrem mais prementes” (cfr., preâmbulo do Decreto-Lei n.º 109-A/2018 de 7 de dezembro). Em face do exposto e como já tínhamos concluído, não colhe o argumento de que a CESE se destina exclusiva ou predominantemente a propósitos de “consolidação orçamental” ou que as entidades obrigadas, fosse esse o caso dos operadores do SNGN, dela não retiram vantagem que não seja comum a qualquer outra pessoa, singular ou coletiva, sediada em território nacional: demonstradamente e em face do respetivo regime e realidade operacional com que os operadores no setor da energia se confrontam, estamos perante situação absolutamente oposta. ” É esta a jurisprudência que aqui se reitera. As alterações introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay , alocada que fica, no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária (gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo. Em face de todo o exposto, não existe fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer comando constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das empresas do setor energético face às demais, razão por que a interpretação normativa obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência as empresas do subsetor do gás natural, como é o caso da recorrente, não incorre em vício de inconstitucionalidade material.(…)» 8. Estando aqui em causa precisamente a mesma questão, não pode senão reiterar-se este juízo de não inconstitucionalidade. Razões de igualdade e segurança jurídica, bem como de estabilidade da jurisprudência dos tribunais superiores reforçam, aliás, essa necessidade. Resta, pois, subscrevendo a fundamentação do Acórdão n.º 324/2024, supra transcrito, concluir no sentido da não inconstitucionalidade das disposições sindicadas no âmbito do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro . Decisão Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, decide-se: Não julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d) , do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 , de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017 , de 29 de dezembro ; Negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de conta, ponderados os critérios fixados no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (artigo 6.º, n.º 2, do mesmo diploma). Lisboa, 29 de outubro de 2024 - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Rui Guerra da Fonseca - Maria Benedita Urbano (voto a presente decisão com base na fundamentação dos Acórdãos n.º 381/2024 e n.º 382/2024). - José Teles Pereira (juntando declaração). - Dora Lucas Neto - Afonso Patrão (vencido, pela razões constantes da fundamentação do Acórdão n.º 101/2023, que subscrevi) - João Carlos Loureiro (Vencido por concordar com a orientação estabelecida no Acórdão n.º 101/2023) - Carlos Medeiros de Carvalho (vencido nos termos explicitados nos acórdãos n.ºs 324/2023 e 325/2023) - Gonçalo Almeida Ribeiro (vencido, pelas razões constantes da fundamentação do Acórdão n.º 101/2023). - Joana Fernandes Costa (vencida, pelas razões constantes do Acórdão n.º 101/2023). - José João Abrantes DECLARAÇÃO DE VOTO [apresentada pelo Conselheiro José António Teles Pereira] A presente decisão remete para os fundamentos do Acórdão n.º 324/2024, no qual fiquei vencido, por aderir, no essencial, à declaração de voto que o Senhor Juiz Conselheiro Gonçalo Almeida Ribeiro apôs ao Acórdão n.º 338/2023. Sendo essa a minha posição pessoal quanto à matéria aqui em discussão, voto, todavia, o presente Acórdão, por entender que as recentes decisões do Plenário nos Acórdãos n. os 324/2024, 325/2024 e 381/2024 reclamam a salvaguarda da estabilidade da jurisprudência constitucional. Como, recentemente, afirmei na Decisão Sumária n.º 383/2024, “[…] não obstante a questão ainda estar em aberto quanto à CESE relativa ao ano 2019, tendo em conta que a intervenção do Plenário visou estabilizar a jurisprudência constitucional [quanto à CESE 2018] nesta matéria, [considero-me] vinculado pela posição maioritária do Plenário ”. Essa, enfim, a razão determinante do meu voto. Teles Pereira