II- Fundamentação
Na sentença consta provada a seguinte matéria de facto:
1- Por despacho datado de 27/9/04, o Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional de Propriedade Industrial concedeu o registo da marca nacional n.º ... “FONTE DO PESO”, pedida em 29/8/2003, por “B”;
2- A referida marca destina-se a assinalar produtos da classe 33 “bebidas alcoólicas (com excepção de cervejas);
3A referida marca é constituída pelas letras “FONTE DO PESO” em imprensa maiúscula;
4- O titular do registo é proprietário de um prédio rústico registado na Conservatória do Registo Predial de ..., denominado “Fonte do Peso”;
5- A recorrente é titular da marca nacional n.º ... “HERDADE DO PESO”, pedida em 28/2/1992 e concedida em 7/3/1997, destinando-se a assinalar, produtos da classe 33 “vinhos e aguardentes produzidos na região demarcada da V... e na referida propriedade”;
6- A marca “HERDADE DO PESO” foi referenciada num artigo publicado na edição da “Revista de Vinhos” de Janeiro de 2005;
7- Num artigo publicado em Abril de 2003 no “site” da internet “Wineanorak.com”, com o título “Portugal Leading Wines”, o vinho “HERDADE DO PESO” é classificado “very good/excellent”.
Com as alegações de recurso, visto o disposto nos artigos 524º e 706º, n.º 1, do Código de Processo Civil, só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até ao encerramento da discussão, ou os documentos cuja junção apenas se tornou necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância.
A recorrente não alega que a apresentação dos documentos se tornou necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância, como não alega qualquer justificação que se deva considerar equivalente à admissibilidade da apresentação de documentos posterior ao encerramento da discussão.
Efectivamente não se vislumbra que a junção dos documentos se tenha tornado necessária pelo imprevisto da sentença, que constitui pressuposto da apresentação de documentos tornada necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância, ou se justifique por excepção à regra de que os documentos devem ser apresentados com o requerimento de interposição de recurso da decisão arbitral.
Consequentemente os documentos apresentados com as alegações não são admissíveis e devem ser restituídos à recorrente.
Nos termos do artigo 224º, n.º 1, do Código da Propriedade Industrial, o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina.
A marca, segundo o artigo 222º, n.º 1, do Código da Propriedade Industrial, pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.
Porque o sinal ou conjunto de sinais constitutivos das marcas devem ser adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas, estabelece-se, no artigo 223º, n.º 1, als. b), c) e d), do Código da Propriedade Industrial, que não servem para constituir marcas:
- -os sinais constituídos, exclusivamente, pela forma imposta pela própria natureza do produto, pela forma do produto necessária à obtenção de um resultado técnico ou pela forma que confira um valor substancial ao produto;
- -os sinais constituídos, exclusivamente, por indicações que possam servir no comércio para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica, a época ou meio de produção do produto ou da prestação do serviço, ou outras características dos mesmos;
- -as marcas constituídas, exclusivamente, por sinais ou indicações que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio.
Estes sinais, de acordo com o n.º 2 do artigo 223º do Código da Propriedade Industrial, são elementos genéricos que entram na composição da marca e não são considerados de uso exclusivo do requerente do registo da marca.
Porque a marca serve para distinguir os produtos de uma empresa dos de outras empresas quando «se verifique, do ponto de vista do consumidor médio, possibilidade de indução em erro ou confusão sobre a origem empresarial dos produtos ou serviços, a função identificadora da marca fica esvaziada de conteúdo, independentemente do facto de se confundirem ou não os produtos em que é aposta.
Há risco de erro ou confusão em sentido estrito sempre que a identidade ou semelhança possa dar origem a que um sinal seja tomado por outro.
Mas há também risco de erro ou confusão sempre que o público considere que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou que existe uma relação, que não há, entre a proveniência desses produtos ou serviços. Fala-se então em risco de associação ou risco de confusão em sentido lato.»[1].
Assim se compreende que o artigo 239º, n. 1, al. a), anterior al. m), do Código da Propriedade Industrial, determine que constitui fundamento de recusa do registo de marca a reprodução ou imitação no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem, para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada.
No artigo 245º, n.º 1, do Código da Propriedade Industrial, sobre o conceito de imitação, estabelece-se que a marca registada se considera imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
1º- a marca registada tiver prioridade;
2º- sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
3º- tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
No artigo 239º, n. 1, al. e), do Código da Propriedade Industrial, estabelece-se que também constitui fundamento de recusa do registo de marca o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou de que esta é possível independentemente da sua intenção.
Constitui concorrência desleal, nos termos do artigo 317º, n.º 1, al. a), do Código da Propriedade Industrial, todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue.
No caso dos autos não está em causa a prioridade da marca da recorrente, nem a identidade ou afinidade de produtos, ou seja estão presentes os requisitos previstos nas als. a) e b) do n.º 1 do artigo 245º do Código da Propriedade Industrial.
Efectivamente, como se refere na sentença recorrida, visto o disposto no artigo 11º do Código da Propriedade Industrial a data do pedido de registo da marca “HERDADE DO PESO” é claramente anterior ao pedido de registo da marca “FONTE DO PESO” e assinalando esta bebidas alcoólicas, com excepção de cervejas, e aquela vinhos e aguardentes produzidos na região demarcada da V... e na referida propriedade, os produtos que ambas as marcas assinalam são idênticos, ou pelo menos afins.
No tocante ao terceiro requisito importa considerar que não «são só as marcas muito parecidas (para cuja distinção seja necessário o confronto) que se devem ter como imitadas.
Há a este respeito uma observação muito justa e acertada de Bédarride, citado por Pouillet: «A questão da imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente.».
Este é o verdadeiro princípio a enunciar, e é por ele que se tem de orientar o julgador. Sempre, portanto, que no conjunto da marca se possa ver uma semelhança capaz de estabelecer confusão deve considerar-se a marca como imitada, sem estar a atender ao facto de ser ou não necessário o confronto das marcas para apreender as diferenças que as separam; deve-se olhar à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das diferenças que as separam.
É preciso considerar que o público geralmente não está a pensar na imitação, na existência ou não existência da imitação. Liga um produto, que lhe agradou, a certa marca de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. E deve evitar-se que outro comerciante adopte uma marca que ao olhar distraído do público possa apresentar-se como sendo a que ele busca.
Há marcas que os peritos, ou os que mais directo e frequente contacto têm com o produto, facilmente reconhecem como distintas de outra para os produtos da mesma espécie, mas que o público, menos atento e observador menos experimentado, não reconhece como diversas. É para este observador, distraído, digamos assim, ou desprevenido que se deve olhar (J. G. Pinto Coelho, obra e vol. cits., 426/427).»[2].
Assim compreende-se que «pode haver marcas em que os vários elementos sejam diferentes e entretanto serem confundíveis. E pode haver duas marcas com um só elemento comum e entretanto serem também confundíveis, bastando para o efeito que esse elemento seja preponderante. É muito importante a maneira como a palavra ou palavras são pronunciadas, sobretudo nas marcas meramente nominativas.»[3].
Efectivamente nas marcas constituídas por um conjunto de sinais, como p. ex. constituídas por duas ou mais palavras, ao lado de um sinal preponderante pode ser encontrado um sinal genérico, destituído de capacidade identificativa.
Nas marcas em confronto, “HERDADE DO PESO” e “FONTE DO PESO”, encontra-se um sinal comum, a expressão “ DO PESO”.
É inegável que a expressão “DO PESO” estabelece uma associação entre as palavras “HERDADE” e “FONTE”.
Essa associação sai reforçada quando se considere que é normal que qualquer uma herdade, como prédio rústico que vulgarmente consta de montados, terra de semeadura e casa de habitação[4], tenha a sua fonte, o seu manancial, a sua nascente.
Aliás as palavras “HERDADE” e “FONTE” entrando na composição de marcas destinadas a bebidas alcoólicas, sobretudo considerando os vinhos, fazem apelo à ruralidade, à natureza, à proveniência simples e natural do vinho que visam assinalar.
Sendo assim, nas marcas em confronto, bem se podem considerar como sinais genéricos as palavras “HERDADE” e “FONTE” e concluir que a expressão “DO PESO” assume preponderância.
Deste modo fácil se tornará ao olhar distraído do público concluir pela identidade de proveniência, ou pela existência de uma relação entre a proveniência das bebidas alcoólicas, nomeadamente vinhos, que as marcas se destinam a assinalar.
A semelhança do conjunto dos elementos que constituem as marcas, apelando a vinhos “DO PESO”, possibilita a indução em erro ou confusão sobre a origem empresarial do vinho que as marcas visam assinalar.
O elemento preponderante nas marcas em causa é idêntico e, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/1/2002, por cópia de fls. 65 a 80, bem se pode dizer que este elemento tem identidade sonora, cumplicidade gráfica e força apelativa imediata no público consumidor.
Aliás para vinhos, semelhantemente, entendeu-se nesse acórdão que as marcas “QUINTA DO CERRADO” e “ADEGA DO SERRADO” são confundíveis, no Acórdão da Relação de Lisboa, de 4/3/2004, transcrito de fls. 83 a 88, entendeu-se confundíveis as marcas “CASA DA TAPADA” e “VINHA DA TAPADA”, nele informa-se ainda que o Supremo Tribunal de Justiça já considerou confundíveis as marcas “QUINTA DO MARCO” e “VINHA DO MARCO”, e no Acórdão da Relação de Lisboa, de 31/5/2007[5], considerou-se confundíveis as marcas “CASAL DO REI” e “QUINTA DO REI”.
De todo o modo no caso dos autos a identidade do elemento preponderante não só compreende o risco de associação da marca “FONTE DO PESO” com a marca “HERDADE DO PESO”, anteriormente registada, como faz que ao público aquela se lhe apresente como a que procura, quando é esta que busca, e de tal forma que as não distingue senão depois de exame atento ou confronto.
Deste modo não resta senão considerar verificados os requisitos previstos no artigo 245º, n.º 1, do Código da Propriedade Industrial.
Por isso também no caso dos autos, tal como consta do referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/1/2002, por cópia de fls. 65 a 80, se pode afirmar que por «este caminho, susceptível é de ofenderem regras da concorrência do mercado dos vinhos a que a marca registada e a marca pretendida, se destinam.
Tanto mais que, no caso, a área de intervenção no mercado – insista-se – é coincidente nos destinatários normais a que se propõe.
Bastará á indução do erro no consumidor, ou no risco de associação de uma marca à outra.
E diga-se ainda, que só por exame de confronto, se pode fazer a correcta identificação de um e de outro do produto. Não sendo assim, há risco de confusão, ou, no limite, susceptibilidade de confusão no consumidor comum, encontrando-nos perante situações que comprometem a lealdade do exercício do mercado de produtos que são idênticos e satisfazem iguais necessidades de consumo – e que o registo visa precisamente prevenir e defender.
A aceitar-se a marca pretendida, abria-se a porta à possibilidade do exercício de um comportamento comercial que é contrário ás boas práticas da concorrência e, por isso, a lei interna não suporta.».
Deste modo, independentemente de qualquer intenção do recorrido, o registo da marca “FONTE DO PESO” possibilita concorrência desleal com a marca “HERDADE DO PESO”
Assim cumpre dar provimento ao recurso e obstar ao registo da marca “FONTE DO PESO” em atenção ao disposto no artigo 239º, n. 1, als. a), e), parte final, esta com referência ao artigo 317º, n.º 1, al. a), todos do Código da Propriedade Industrial, para que não se perca a função identificadora da marca “HERDADE DO PESO”, nem se infrinja o direito ao uso exclusivo dessa marca.