52/14.6TTOAZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão.

II- Para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. A prova “assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida”.

III- Essa certeza subjectiva, com alto grau de probabilidade, há-de resultar da conjugação de todos os meios de prova produzidos sobre um mesmo facto, ponderando-se a coerência que exista num determinado sentido e aferindo-se esse resultado convergente em termos de razoabilidade e lógica. Se pelo contrário, existir insuficiência, contradição ou incoerência entre os meios de prova produzidos, ou mesmo se o sentido da prova produzida se apresentar como irrazoável ou ilógico, então haverá uma dúvida séria e incontornável quanto à probabilidade dos factos em causa serem certos, obstando a que se considere o facto provado.

IV- Para se considerar descaracterizado o acidente de trabalho, quer fosse nos termos da alínea a), quer nos da alínea b) do nº 1 do art.º 14º da Lei 98/2009, o ónus da prova dos factos necessários recaía, por serem factos impeditivos do direito à reparação, nos termos do artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil, sobre a recorrente.

V- Nos termos gerais da repartição do ónus de prova (art.º 342.º do CC), recaía sobre a Ré entidade empregadora o ónus de alegar e demonstrar os factos necessários para poder considerar-se como provado que em tempo útil fizera não só chegar o pedido de alteração do valor da retribuição auferida pelo sinistrado autor, como ainda qual o valor da mesma e desde quando vinha sendo auferida.

VI- Sendo certo que os direitos decorrentes de acidentes de trabalho são indisponíveis para o sinistrado (art.º 12.º da Lei 98/2009), a aplicação do factor de bonificação 1.5, previsto na Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais (Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro), quando seja devida, é de aplicação oficiosa pelo juiz, mesmo que aquele não tenha formulado esse pedido.

VII- Este poder/dever de conhecimento oficioso impõe-se também nos recursos, devendo então observar-se o contraditório salvo em caso de manifesta desnecessidade.

VIII- A expressão “se a vítima não for reconvertível em relação ao posto de trabalho” contida na alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidente de Trabalho ou Doenças Profissionais, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, refere-se às situações em que o sinistrado, por virtude das lesões sofridas, não pode retomar o exercício das funções correspondentes ao concreto posto de trabalho que ocupava antes do acidente;

IX- Não ocorre incompatibilidade entre o estatuído na alínea b) do n.º 3 do artigo 48.º da Lei n.º 98/2009, de 4 de Setembro, relativo a fixação de pensões nas situações de incapacidade absoluta para o trabalho habitual e a alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, editada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, podendo cumular-se os benefícios nelas estabelecidos.

APELAÇÃO n.º 52/14.6TTOAZ.P1

SECÇÃO SOCIAL

ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

I. RELATÓRIO

I. 1 No Tribunal da Comarca de Aveiro – Juízo do Trabalho de Oliveira de Azeméis, B..., intentou a presente acção especial emergente de acidente de trabalho contra a C... – Companhia de Seguros, SA e D..., Limitada, pedindo a condenação daquela, individual e/ou solidariamente, no seguinte:

- No pagamento da quantia de € 20,00, a título de deslocações a Tribunal reconhecidas pelas rés e ainda não reembolsados, bem como outras despesas do mesmo tipo que venha a ter;

- No pagamento da quantia de € 794,84 pelas diferenças salariais pelos períodos de ITA, não pagos.

- No pagamento da pensão anual, vitalícia e actualizável de € 6.790,59, a pagar mensalmente, bem como os subsídios de férias e de natal correspondente, nos termos do disposto na Lei nº 98/2009, de 4 de Setembro.

No pagamento do subsídio de elevada incapacidade no valor de € 4.869,64.

No pagamento dos custos do Programa de Reabilitação funcional específico em ações de formação profissional em ordem a desenvolver competências na utilização dos programas informáticos PHC – Software de Gestão e AUTOCAD – Desenho Assistido por Computador, Nível II.

No pagamento do custo das prestações derivadas das supra alegadas ajudas técnicas: adaptador para talher, substituível com a periodicidade um ano, cordões elásticos, tábua para preparação de alimentos, substituível com a periodicidade um ano, prótese cosmética em silicone com acabamento e cor de alta definição, substituível com a periodicidade dois anos.

No pagamento dos custos com terceira pessoa derivados da necessidade de tal apoio durante 4 a 6 horas por dia para a realização de tarefas domésticas, cuidar da sua higiene pessoal e da confecção das refeições, bem como para se vestir, supra alegados e constantes do Relatório de Avaliação dos Impactos dos Acidentes na Funcionalidade e das Necessidades de Reabilitação Profissional de Gaia.

No pagamento dos juros legais devidos.

Alegou, em síntese, que quando estava a trabalhar na limpeza dos roletes de uma máquina que tinha sido trazida das antigas instalações da empregador e montada nas novas instalações, mais concretamente no alinhamento dos roletes para que a máquina pudesse começar a ser operada naquele local, já na parte final quando estava a limpa-la, a prensa desceu em relação aos roletes e entalou-lhe o braço direito, sem que este o pudesse esperar.

Naquele momento, a máquina estava em modo pausa, em modo não operativo e, por isso, não era expectável que a prensa ou os roletes se mexessem, tendo sido um movimento que não sabem explicar mas que pode estar relacionado com problemas na instalação eléctrica da referida máquina.

Não é possível que o acidente tenha ocorrido como descrito pela ACT, não tendo sido o autor quem interrompeu os sensores da máquina pois a peça que os devia interromper o ciclo da máquina com a abertura da porta estava solta na medida em que os dois parafusos que deviam prender a cavilha à máquina não estavam colocados, não se tendo o autor apercebido dessa situação.

Começou os trabalhos de afinação e limpeza já com a porta previamente aberta e não se apercebeu que a cavilha estava desaparafusada. O autor, como os demais trabalhadores, sempre tiveram a convicção de que estando a máquina em modo pausa, estando a porta aberta ou fechada, a prensa não se mexeria.

Em consequência das lesões sofridas, ficou com uma IPP de 60% com IPATH, esteve numa situação de ITA entre 18 de Janeiro de 2013 até 21 de Janeiro de 2014, carece de auxílio de terceira pessoa durante 4 a 6 horas diárias, necessita de participar num programa de reabilitação funcional específico e em ações de formação e de um conjunto de ajudas técnicas. Gastou, ainda, a quantia de € 20 em deslocações.

Para além da pensão e do subsídio por situação de elevada incapacidade permanente, as rés devem ser condenadas nestas prestações.

Contestou a ré D..., Limitada, alegando, em síntese, que transferiu a responsabilidade por danos resultantes de acidentes de trabalho relativamente à totalidade da retribuição para a ré C... e, por isso, é parte ilegítima. A transferência foi feita na totalidade pois enviou um e-mail em 2 de Janeiro de 2013 a actualizar as retribuições do autor e, por isso, considera que não tem qualquer responsabilidade, sendo certo que, ainda assim, face às dificuldades económicas do sinistrado, desde 31 de Março de 2013, já lhe forneceu ajuda económica no total de € 2.150.

Contestou a ré C... alegando, em síntese, que a retribuição transferida é de apenas € 9.880,71 anuais pois trata-se de um seguro de prémio fixo e a empregadora não comunicou retribuição diferente. A ré D... já indemnizou o autor por todo o período de incapacidades temporárias no montante de € 7.094,82, apesar de defender a descaracterização do acidente.

Acresce que não era tarefa do autor proceder à afinação ou reparação da máquina, o que fez por sua iniciativa, pois estas tarefas eram feitas por terceira empresa. Havia instruções expressas e o autor tinha formação nesse sentido, de que não devia fazer qualquer tipo de intervenção na máquina, como repor em funcionamento após encravamento, sem que a mesma fosse colocada em modo de não funcionamento, ou seja, em pausa, exactamente para evitar o risco de esmagamento. O autor é um trabalhador experiente naquela máquina.

A operação não era necessária pois a máquina estava em perfeitas condições de afinamento.

Sucede ainda que para efectuar essa operação, o autor tem que abrir a porta lateral da máquina e, ao fazê-lo, acciona os sensores e a prensa fica imobilizada, mas o autor, contra a formação recebida e os avisos da empregadora, colocou a máquina em funcionamento contínuo na mesa de programação, o que faz com que a prensa seja sucessivamente accionada, abriu a porta lateral para aceder aos carretos ou rolamentos e, para evitar que os sensores da porta lateral colocassem a máquina em modo de não funcionamento, eliminou os mesmos, tapando-os com uma peça de metal e, por esse motivo, foi colhido pela prensa, o que fez com o único fim de poupar trabalho.

Por conseguinte, o acidente deve ser descaracterizado, não tendo a ré qualquer responsabilidade.

Por fim, o autor não preenche os requisitos para participação em programa de reabilitação funcional e em ações de formação profissional pois não requereu a sua frequência nem aceitou proposta de entidade certificada para o efeito, não tendo havido parecer médico favorável do seu médico assistente.

Findos os articulados foi proferido despacho saneador, seguido de seleção da matéria de facto assente e controvertida.

Procedeu-se a julgamento, com observância do legal formalismo.

I. 2 Subsequentemente foi proferida sentença, concluída com o dispositivo seguinte:

«Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a ação, fixando a incapacidade em que o autor ficou afectado por força deste acidente numa IPP de 60% com IPATH e, em consequência, condeno a ré C... – Companhia de Seguros, SA, no seguinte:

No pagamento ao autor dos seguintes valores:

Uma pensão anual, vitalícia e atualizável de € 6.812,19 desde 22 de Janeiro de 2014, atualizada para € 6.839,44 a partir de 1 de Janeiro de 2016, acrescida de juros de mora, à taxa legal, sobre as prestações já vencidas até integral pagamento;

A quantia de € 4.869,78 a título de subsídio de elevada incapacidade com vencimento em 22 de Janeiro de 2014 e acrescida de juros de mora desde essa data; e

A quantia de € 20 a título de despesas de deslocação acrescida de juros de mora desde o dia seguinte à tentativa de conciliação até integral pagamento, sem prejuízo do pagamento de outras despesas de deslocação que no futuro sejam necessárias; e

Na prestação ao autor das seguintes ajudas técnicas:

Bolsa palmar;

Conjunto de cabos engrossados para talheres e objectos de higiene pessoal;

Tábua de preparação de alimentos e talheres adaptados;

Máquina de barbear;

Escova de cabo longo e calçadeira de cabo longo;

Cordões elásticos;

Dispositivo em material termomoldável para antebraço com fecho em velcro, para proteção e suporte de transporte de objectos no local de trabalho; e Luvas de proteção de mão e punho para proteção térmica.

Declara-se que os talheres adaptados, cordões elásticos e tábua para preparação de alimentos são substituíveis com a periodicidade de um ano.

No mais, julgo improcedente a ação, absolvendo a ré D..., Limitada da totalidade do pedido e a ré C... – Companhia de Seguros, SA, da parte restante do pedido.

Mais condeno o autor e a ré C... no pagamento das custas, na proporção do decaimento, fixando-se o decaimento do autor em 10%.

Valor da causa: € 122.147,87.

Registe e notifique.

(..)».

I.2. 1 Notificado da sentença o autor veio invocar a nulidade de omissão de pronúncia por a sentença não ter apreciado o pedido de condenação nas diferenças salariais pelos períodos de ITA não pagos.

O tribunal a quo pronunciou-se sobre a arguida nulidade e, reconhecendo razão ao autor, decidiu:

-«Pelo exposto, defiro a invocada nulidade de omissão de pronúncia e, para a corrigir, condeno a ré C... no pagamento ao autor da quantia de € 794,84, a título de diferenças indemnizatórias por períodos de incapacidade temporária, acrescida de juros de mora desde 22 de Janeiro de 2014 até integral pagamento».

I. 3 Inconformada com a sentença a Ré Seguradora apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram sintetizadas nas conclusões seguintes:

1. Ocorreu erro de julgamento quanto aos seguintes pontos da matéria de facto, dados como PROVADOS:

a) A Ré «D...», no dia 2 de Janeiro de 2013, comunicou por e-mail à Ré «C...», na pessoa do seu representante E..., a alteração da remuneração do aqui Autor, solicitando a actualização da apólice, nos termos retratados a fls. 169 a 175 que se consideram reproduzidos.

b) Foi já na parte final desse alinhamento, quando o Autor procedia à limpeza dos referidos roletes e estando a máquina em «modo pausa», ou seja, em «modo não operante» que, por razões inexplicáveis à luz de tudo quanto é conhecido pelos trabalhadores da Ré «D...» habituados a trabalhar com a MQ2, a prensa desceu.

c) Por problemas na instalação eléctrica da máquina, foi-lhe aplicado um arrancador eléctrico progressivo.

2. Todos estes pontos da matéria de facto deveriam ter sido dados como NÃO PROVADOS.

3. Por outro lado, ocorreu também erro de julgamento do Tribunal a quo ao dar como NÃO PROVADOS os seguintes factos:

- O Autor decidiu então afinar a máquina, designadamente alinhar os roletes da prensa de cabeça fixa.

- E fê-lo sem colocar a máquina em «modo de pausa».

- Pelo contrário, na mesa de programação colocou a máquina em funcionamento em trabalho contínuo, o que faz com que a prensa seja sucessivamente accionada, mantendo o seu cadenciado movimento descendente.

- De seguida, abriu a porta lateral, de modo a poder aceder aos carretos ou rolamentos.

- E para evitar que os sensores da porta lateral da máquina a colocassem em modo de não funcionamento, tapou-os, usando para o efeito uma peça de metal, assim fazendo com que o sensor ou sistema de segurança da porta lateral ficasse inoperante, mantendo a máquina em laboração contínua.

- Foi nestas condições, propositadamente criadas pelo Autor, que este colocou a mão e o antebraço direitos no interior da máquina, acedendo aos carretos, bem sabendo que a máquina estava em funcionamento, por ter iludido o sistema de segurança da porta lateral e que desse modo a prensa mantinha o seu movimento.

- O eliminar do funcionamento dos sensores da porta lateral teve como único fim poupar trabalho, mantendo a máquina sempre em funcionamento sem ter que estar constantemente a abrir e fechar a porta lateral para a accionar ou paralisar.

- Se o Autor não tivesse eliminado os sensores ou sistema de segurança da porta lateral da máquina, o acidente jamais aconteceria, pois a prensa teria ficado imobilizada.

4. Todos estes factos, dados como NÃO PROVADOS deveriam ter sido dados como PROVADOS.

5. Impõem tais alterações da decisão da matéria de facto a prova documental e a prova testemunhal produzidas.

6. Quanto à matéria da retribuição transferida para a Apelante, para além da prova documental – apólice de fls. dos autos, que recorde-se é a prémio fixo, em que têm que constar os nomes e retribuições seguras, são determinantes os depoimentos das testemunhas F... e E... nos excertos assinalados no corpo destas alegações.

7. Dos mesmos resulta não só que a Apelante jamais recebeu o alegado pedido de alteração de retribuições como ainda que o próprio mediador de seguros a quem supostamente a Apelada Patronal o remeteu nunca recebeu o email que o comunicaria.

8. Mais resultando que se trata de um ex-mediador de seguros e não um funcionário ou representante da Apelante.

9. Os factos que foram dados como NÃO PROVADOS assinalados no ponto 3 destas conclusões têm que passar a ser dados como PROVADOS, sendo determinante de tal almejada alteração exactamente a mesma prova, pois que se trata, ao fim e ao cabo, da mesma matéria – dinâmica do acidente.

10. Tais meios de prova são o relatório da ACT junto a fls. 90 ss dos autos, em que é atestado o bom funcionamento e integral cumprimento de todas as regras de segurança da máquina com que ocorre o acidente – protegida com sensores, dispositivos de corte de corrente, que a imobilizam automaticamente, em todas as portas que, abertas, dão acesso ao seu interior e respectivas partes móveis.

11. Relevando ainda, nessa particular, o relatório do Q... –anexo ao da ACT.

12. Sendo que o bom estado de funcionamento da máquina e de todos os seus sensores de segurança está documentalmente atestado pela sociedade H..., entidade que dava manutenção a tal equipamento e que atestou que todos os dispositivos de segurança da máquina foram testados e estavam em perfeito funcionamento – sic (cfr. notificação às partes de 30/11/2015 em que consta tal documento.

13. As conclusões do relatório da ACT, lavrado após contacto directo com a prova existente, logo após o acidente e in loco são inelutáveis: - Para realizar a tarefa de alinhamento dos roletes de forma mais expedita, o trabalhador colocou uma peça metálica no fecho da porta com o objetivo de tornar inoperante o sensor de segurança;

- Assim, conseguia ter a máquina em funcionamento com a porta lateral aberta;

- Conseguia, portanto, aceder aos roletes com a máquina em funcionamento;

- o próprio trabalhador acionou a máquina e, antes que esta tivesse completado todo o ciclo de corte, introduziu o braço na zona perigosa, ficando esmagado.

14. O próprio gerente da D... redigiu e assinou a declaração junta aos autos, na sessão de dia 15/01/2016, em que atesta que a gerência nunca disse a nenhum trabalhador para contornarem qualquer dispositivo de segurança existentes nas máquinas – sic. – ou seja, analisado o acidente internamente, também a gerência da D... chegou à conclusão mais que evidente que o sinistrado contornou propositadamente o sistema de segurança da máquina, fazendo com que a prensa laborasse mesmo com a porta lateral aberta.

15. Realidade que resulta também atestada pelo depoimento do sinistrado lavrado pela sua mulher, por ele estar então incapacitado de escrever, igualmente junta a fls. dos autos e de consta que …O sensor foi tapado….”

16. Toda a factualidade que se entende dever ser dada como PROVADA resulta ainda do depoimento da testemunha I..., perito averiguador da J..., gravado em suporte digital/CD no contador 00:00:01 a 01:08:13 em pista com a sua identificação.

17. Dos excertos assinalados no corpo destas alegações resulta, sem margem para dúvidas (até porque assim apurado junto do próprio sinistrado) que foi o Apelado quem, propositadamente, ludibriou os sensores da máquina, a programou para funcionamento e tentou a sua afinação deste modo, assim facilitando a sua tarefa, por não ter que se deslocar metros e esperar dezenas de segundos para que a máquina se reactivasse a cada paragem, sempre que abrisse a porta lateral – que existiria se não ludibriasse o sensor de segurança da porta lateral.

18. No mesmo exacto sentido vai o depoimento da inspectora da ACT K..., depoimento se encontra gravado em suporte digital/CD no contador 00:00:01 a 00:35:58 em pista com a sua identificação o qual corrobora, na íntegra, a versão do acidente carreada para os autos pela Apelante e que foi dada como não provada.

19. Dos excertos assinalados no corpo destas alegações recursivas resulta que não ficou com quaisquer dúvidas quanto às conclusões exaradas no seu relatório, e que o trabalhador procedia ao alinhamento dos roletos e para o fazer tinha que manipular os roletos e para ter contacto com os roletos tinha que abrir a porta lateral da máquina que constitui uma protecção (…) e ao faze-lo teve necessidade de abrir a porta. Ele alinhava os roletos com a mão e depois accionava a máquina de forma a prensa entrar em funcionamento. Ele depois cortava e via se já estavam alinhados e que … ele dá ordem À máquina para funcionar e deixa lá ficar a mão e o antebraço.

20. Mais explicando que o sensor de segurança estava manipulado.

21. Tem, assim que se dar como PROVADA a seguinte matéria:

- O Autor decidiu então afinar a máquina, designadamente alinhar os roletes da prensa de cabeça fixa.

- fê-lo sem colocar a máquina em «modo de pausa».

- Pelo contrário, na mesa de programação colocou a máquina em funcionamento em trabalho contínuo, o que faz com que a prensa seja sucessivamente accionada, mantendo o seu cadenciado movimento descendente.

- De seguida, abriu a porta lateral, de modo a poder aceder aos carretos ou rolamentos.

- E para evitar que os sensores da porta lateral da máquina a colocassem em modo de não funcionamento, tapou-os, usando para o efeito uma peça de metal, assim fazendo com que o sensor ou sistema de segurança da porta lateral ficasse inoperante, mantendo a máquina em laboração contínua.

- Foi nestas condições, propositadamente criadas pelo Autor, que este colocou a mão e o antebraço direitos no interior da máquina, acedendo aos carretos, bem sabendo que a máquina estava em funcionamento, por ter iludido o sistema de segurança da porta lateral e que desse modo a prensa mantinha o seu movimento.

- O eliminar do funcionamento dos sensores da porta lateral teve como único fim poupar trabalho, mantendo a máquina sempre em funcionamento sem ter que estar constantemente a abrir e fechar a porta lateral para a accionar ou paralisar.

- Se o Autor não tivesse eliminado os sensores ou sistema de segurança da porta lateral da máquina, o acidente jamais aconteceria, pois a prensa teria ficado imobilizada

22. E, assim sendo, e com base nesta mesma prova, tem que se passar a dar como NÃO PROVADA a seguinte matéria que, erradamente, foi dada como PROVADA:

b) Foi já na parte final desse alinhamento, quando o Autor procedia à limpeza dos referidos roletes e estando a máquina em «modo pausa», ou seja, em «modo não operante» que, por razões inexplicáveis à luz de tudo quanto é conhecido pelos trabalhadores da Ré «D...» habituados a trabalhar com a MQ2, a prensa desceu.

c) Por problemas na instalação eléctrica da máquina, foi-lhe aplicado um arrancador eléctrico progressivo.

23. Atento o exposto, e com base nas supra aludidas e mais que justificadas alterações da decisão da matéria de facto é bom de ver que a Apelante tem que ser absolvida dos pedidos, devendo declarar-se o acidente como descaracterizado enquanto acidente de trabalho, nos termos das alíneas a) e b) do nº 1 do Art. 14º da Lei 98/2009.

24. Efectivamente, sendo a negligência grosseira o comportamento temerário em alto e relevante grau, que não se consubstancie em acto ou omissão resultante da habitualidade ao perigo do trabalho executado, da confiança na experiência profissional ou dos usos da profissão crê-se que tal é o retrato da actuação do Apelado.

25. O mesmo, bem sabendo que tal lhe era proibido pela R. Patronal, tentou proceder a reajustes na máquina contornando deliberadamente o seu sistema de segurança de modo a que se mantivesse ligada, sabendo ainda que a prensa continuaria a trabalhar, podendo feri-lo gravemente caso lhe tocasse, como sucedeu.

26. Nada pode justificar a sua actuação, pois que não se verificava qualquer situação de urgência, como uma súbita avaria que pudesse, em abstracto, se não legitimar pelo menos desculpar o facto de tentar proceder a reajustes ou afinações na máquina com esta ligada, com a prensa em movimento.

27. Além de uma temeridade e negligência grosseira este comportamento consubstancia violação das normas e procedimentos de segurança impostos pela R. Patronal – proibição de efectuar ajustes na máquina eliminando o seu sistema de segurança de modo a manter a mesma em pleno funcionamento.

28. Assim, o sinistrado sem causa justificativa, desobedeceu à formação e instruções dadas pela sua entidade patronal.

29. Sendo que percebia bem tais regras ou procedimentos de segurança – a sua instrução, experiência e a informação quanto aos riscos de acidente de que dispunha permitiam-lhe compreender perfeitamente que a mesma se destinava a evitar o contacto do seu corpo com as partes móveis da máquina e consequentes lesões.

30. Assim sendo, como é, o acidente dos autos para além de descaracterizado por decorrer de violação, sem causa justificativa, de tal norma de segurança imposta pela entidade empregadora, está igualmente descaracterizado como acidente de trabalho nos termos da alínea b) do nº 1 do Art. 14º da Lei 98/2009, por decorrer apenas da negligência grosseira do sinistrado – a sua actuação foi altamente temerária, e não pode, de modo algum, ser justificada pela habitualidade ao perigo, confiança na experiência profissional ou por resultar dos usos da profissão.

31. Não havendo hábito que justifique tal actuação, sendo, obviamente, um procedimento absolutamente estranho aos usos e costumes dos operadores de tais equipamentos.

26- Ao decidir diferentemente, o Mmo. Juiz a quo interpretou erradamente e violou todos os preceitos legais supra enunciados. Nestes termos, nos mais de Direito e sempre com o mui Douto suprimento de V. Exas., deve a Douta Sentença ser substituída por outra que altere a decisão sobre a matéria de facto nos moldes propostos e absolva a Apelante do pedido, já que nos termos e ao abrigo das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 14º da Lei 98/2009 se encontra descaracterizado enquanto acidente de trabalho com o que se fará sã e serena.

I. 4 O Autor apresentou contra-alegações e conjuntamente requereu a ampliação do objecto do recurso, invocando o n.º1, do art.º 636.º do CPC. A final, formulou as conclusões seguintes:

1º O acidente dos autos caracteriza-se como acidente de trabalho.

2º Em consequência do acidente dos autos, o Autor ficou com uma Incapacidade Permanente Parcial para o trabalho de 60%, e com Incapacidade Permanente e Absoluta para o Trabalho Habitual (IPATH), não reconvertível em relação ao seu posto de trabalho.

3º À IPP de 60% deve ser aplicado o factor de bonificação de 1,5 previsto na alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, editada pelo DL n.º 352/2007, de 23 de Outubro.

4º A douta sentença violou o disposto na alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, editada pelo DL n.º 352/2007, de 23 de Outubro.

5º De facto, não há incompatibilidade entre o estatuído na alínea b) do n.º 3 do artigo 48.º da Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro (IPATH), e o da alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, que aí consagra a aplicação do fator de bonificação 1,5, podendo cumular-se os benefícios nelas estabelecidos. Esta é aliás a tese seguida pela mais recente Jurisprudência Portuguesa aos casos como o destes autos (Vide ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR N.º 10/2014 SECÇÃO SOCIAL, DE 28 DE MAIO - REVISTA Nº 1051/11.5TTSTB.E1.S1 - DR I SÉRIE, 30 DE JUNHO DE 2014).

6º O Autor tem direito à pensão anual e vitalícia calculada com base na IPATH e na IPP de 90,00%, ou seja uma pensão correspondente à soma da pensão mínima de 50% da retribuição de € 10.987,40 com 9,00% da diferença entre a pensão mínima (€ 5.493,70) e a pensão máxima de 70,0% daquela retribuição, ou seja, de € 5.493,70 + € 1.977,73, totalizando assim a pensão devida a quantia de € 7.471,43, nos termos do disposto na alínea b) do nº 3 do artº 48º da Lei nº 98/2009, de 4 Setembro.

7º A Ré “D...” havia previamente comunicado à Ré “C...”, na pessoa do seu representante e mediador exclusivo, E..., a alteração da remuneração dos trabalhadores, onde se incluía o Autor, solicitando a actualização da apólice, nos termos retratados a fls 169 a 175 dos autos.

8º A Ré Patronal transferira a toda a responsabilidade infortunística laboral para a Ré “C...” nos termos do contrato de seguro titulado pela apólice nº ........, na modalidade de prémio fixo, de modo a dar cobertura à remuneração base de € 669,00 x 14 e o subsídio mensal de alimentação de € 147,40 x 11, nos termos da apólice, fls 19 e 20 dos autos.

9º A Ré seguradora é a responsável pela totalidade da indemnização a pagar ao sinistrado pelo acidente dos autos.

10º O Autor e seus colegas sempre atuaram e foram ensinados para assim proceder de modo idêntico ao utilizado pelo Autor para alinhar os roletes da máquina MQ2.

11º A entidade empregadora ensinou e sempre permitiu o procedimento utilizado pelo autor para fazer o alinhamento/afinamento dos roletes da referida máquina.

12º O autor não desrespeitou qualquer norma de segurança comunicada pela entidade patronal.

13º O comportamento do autor mostra-se correcto e perfeitamente justificado.

14º No local do acidente a máquina MQ2 ali instalada de novo ainda não tinha laborado.

15º Tinha sido acabada de instalar no dia do acidente.

16º E para tal precisou de lhe ser instalado um arrancador progressivo, pois sem este a máquina deitava abaixo a luz eléctrica na fábrica.

17º E já depois do acidente, e sem explicação plausível, na mesma máquina ocorreu ter-se verificado o acionamento da prensa (com subida e descida) sem que alguém estivesse a laborar com a mesma.

18º Competia à Ré seguradora alegar e provar factos que levassem à descaracterização do acidente dos autos como de trabalho e tal não foi feito.

19º A descaracterização do acidente constituía um facto impeditivo do direito do autor e como tal pertencia à Ré seguradora o ónus de provar tal matéria, o que esta não fez.

Nestes termos o acidente dos autos deve manter-se caracterizado como o acidente de trabalho, por se verificar estar afastada a qualificação de negligência grosseira ou de comportamento temerário do autor, como pretende a Ré recorrente, sendo por isso o acidente reparável pela recorrente seguradora à luz do disposto no artigo 14º da NLAT.

I. 5 A Recorrida D..., Lda., apresentou contra alegações, finalizando-as com as conclusões seguintes:

1- A decisão recorrida não merece qualquer reparo, já que a mesma resultou de uma exaustiva produção de prova, incluindo-se inspeção judicial à máquina em que ocorreu o acidente, tendo o Meritíssimo Juiz “a quo” feito uma prudente e criteriosa valoração das provas produzidas.

2- Pelo que, o acidente ocorrido se caracteriza como acidente de trabalho.

3- A Ré Entidade Patronal havia comunicado à Recorrente, através do seu mediador exclusivo, E..., a alteração dos salários dos trabalhadores, solicitando a atualização da apólice, nos termos retratados nas fls. 169 a 175 dos autos.

4- Aquele mediador era representante legal da Ré Seguradora, pelo que não releva se efetivamente lhe comunicou aquela atualização.

5- Pelo que, a Ré Entidade Patronal havia transferido a totalidade da responsabilidade infortunística laboral para a Recorrente;

6- Sendo a única responsável pelo pagamento da totalidade da indemnização a pagar ao Autor, pelo acidente ocorrido.

7- Deve, pois ser mantida a decisão do tribunal “a quo”.

Conclui pugnando pela improcedência do recurso, confirmando-se na íntegra a decisão recorrida.

I. 6 O Ministério Público emitiu parecer o parecer a que alude o art.º 87.º3, do CPT, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso da Ré seguradora na parte em que pretende que se dê como não provado que a Ré D..., no dia 23 de Janeiro de 2013, comunicou-lhe por e-mail, na pessoa do seu representante E..., a alteração de remuneração do autor, solicitando a alteração da apólice. No mais, na consideração do autor estar patrocinado, cabendo a lide às partes, entendeu não dever pronunciar-se, devendo o recurso ser julgado em conformidade com a apreciação que vier a ser feita.

I. 7 Foram colhidos os vistos legais e determinou-se que o processo fosse inscrito para ser submetido a julgamento em conferência.

I. 8 Delimitação do objecto do recurso

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho] as questões suscitadas pela recorrente Ré e pelo autor na ampliação do objecto do recurso, consistem em saber o seguinte:

Recurso da Ré:

i) Se o Tribunal a quo errou na decisão sobre a matéria de facto ao considerar provados os factos indicados na conclusões 1 e 2 e, em contraponto, não provados os factos mencionados nas conclusões 3 e 5.

ii) Se o tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos ao considerar que a Ré entidade empregadora tinha integralmente transferida a responsabilidade infortunística para a recorrente; e, ao não ter considerar descaracterizado o acidente de trabalho.

Ampliação do objecto do recurso pelo Autor:

Se o tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos em razão de não ter aplicado o factor de bonificação de 1,5 previsto na alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais (DL n.º 352/2007, de 23 de Outubro).

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. MOTIVAÇÃO DE FACTO

O elenco factual fixado pelo tribunal a quo consiste no que passa a transcrever, assinalando-se que a numeração ordenada dos factos foi introduzida por nossa iniciativa. Assim:

1. Factos provados:

1. A Ré «D...» tem como escopo social a fabricação de espumas de poliuterano, polietileno, borracha-EPDM, PVC e fibra têxtil/feltros.

2. O Autor, mediante uma remuneração mensal, trabalha sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré «D...», como operador de máquinas.

3. A Ré «D...» transferira a responsabilidade infortunística laboral para a Ré «C...», nos termos de contrato de seguro titulado pela apólice nº ........, na modalidade de «prémio fixo», então cobrindo, quanto ao aqui Autor, a remuneração base de € 600,00 (x14) e o subsídio mensal de alimentação de € 134,61 (x11), nos termos da apólice de fls. 19 e 20 (aqui dadas por reproduzidas).

4. No dia 17 de Janeiro de 2013, pelas 16h00, durante o seu período de trabalho, nas instalações da Ré «D...», o Autor sofreu um acidente, que se traduziu em ter ficado com o braço direito entalado na prensa de uma máquina MQ2, prensa esta que desceu em direcção aos roletes.

5. Essa máquina tem quatro roletes, estando estes colocados dois a dois nas partes laterais, está conectada a um CPU, que possui um Painel de Comandos sinalizados, bem visíveis e conhecidos do Autor e é operada através dos comandos desse Painel.

6. Esse CPU estava na situação de «ligado», mas ninguém estava a trabalhar na máquina.

7. Quando está em «modo pausa», a máquina não trabalha e a sua prensa não se desloca.

8. Para aceder aos roletes a porta da máquina tem que estar aberta e na ocasião mencionada estava aberta.

9. A máquina havida sido para ali transportada, montada e instalada dias antes, por empresa terceira, contratada pela Ré «D...», vinda de outras instalações, onde estivera a funcionar sem anomalias conhecidas.

10. Em resultado do sinistro, o Autor esteve em situação de incapacidade temporária absoluta para o trabalho desde 18 de Janeiro de 2013 a 21 de Janeiro de 2014, data em que as lesões sofridas se consolidaram, ficando o Autor com uma incapacidade permanente parcial para o trabalho de 60%, com incapacidade permanente e absoluta para o trabalho habitual.

11. A título de indemnização pelos períodos de incapacidade temporária o Autor recebeu da Ré «C...» a quantia de € 7.094,82.

12. O Autor nasceu no dia 21 de Abril de 1987 e é dextro.

13. À data mencionada, o Autor auferia a remuneração mensal base de € 669,00 (x14) e recebia a título de subsídio de alimentação a quantia mensal de € 147,40 (x11).

14. A Ré «D...», no dia 2 de Janeiro de 2013, comunicou por e-mail à Ré «C...», na pessoa do seu representante D..., a alteração da remuneração do aqui Autor, solicitando a actualização da apólice, nos termos retratados a fls. 169 a 175 que se consideram reproduzidos.

15. Nas novas instalações, a máquina ainda não tinha operado.

16. Na ocasião referida, tendo verificado que a MQ2 tinha os roletes desalinhados, o Autor iniciou a tarefa de os alinhar.

17. Foi já na parte final desse alinhamento, quando o Autor procedia à limpeza dos referidos roletes e estando a máquina em «modo pausa», ou seja, em «modo não operante» que, por razões inexplicáveis à luz de tudo quanto é conhecido pelos trabalhadores da Ré «D... habituados a trabalhar com a MQ2, a prensa desceu.

18. Por problemas na instalação eléctrica da máquina, foi-lhe aplicado um arrancador eléctrico progressivo.

19. As operações de manutenção e reparação das máquinas da Ré «D...» estavam confiadas a uma empresa especializada, a saber, a H..., Lda.

20. O Autor teve formação quanto ao modo de funcionamento da máquina, bem como quanto aos riscos da sua utilização, e em especial quanto ao risco de ver decepada ou esmagada qualquer parte do seu corpo que entrasse em contacto com a parte móvel do equipamento (a prensa).

21. E em tal formação, assim como em repetidos avisos da Ré «D...», foi dito ao Autor que não podia fazer qualquer tipo de intervenção na máquina, como repô-la em funcionamento após algum encravamento, sem que a mesma fosse colocada em «modo pausa», com vista a evitar ser colhido pela prensa.

22. O Autor já operara com esta máquina centenas de vezes, desde há mais de dois anos, conhecendo perfeitamente o seu modo de funcionamento.

23. A máquina estava equipada com sensores nos fechos da porta lateral, os quais impedem o seu funcionamento quanto a dita porta está aberta, ficando a prensa imediatamente imobilizada.

24. O autor necessita ainda de participar num programa de reabilitação funcional específico e de participar em acções de formação profissional em ordem a desenvolver competências na utilização dos programas informáticos PHC – Software de Gestão e AUTOCAD – Desenho Assistido por Computador, Nível II (Plano de Reintegração Profissional do U...).

25. O autor necessita das seguintes ajudas técnicas:

Bolsa palmar;

Conjunto de cabos engrossados para talheres e objectos de higiene pessoal;

Tábua de preparação de alimentos e talheres adaptados;

Máquina de barbear;

Escova de cabo longo e calçadeira de cabo longo;

Cordões elásticos;

Dispositivo em material termomoldável para antebraço com fecho em velcro, para proteção e suporte de transporte de objectos no local de trabalho; e

Luvas de proteção de mão e punho para proteção térmica.

26. Os talheres adaptados, cordões elásticos e tábua para preparação de alimentos são substituíveis com a periodicidade de um ano.

2. Factos não provados:

a) Jamais foi tarefa do Autor proceder a qualquer afinação ou reparação na máquina.

b) As operações de afinamento dos roletes desta máquina da Ré «D...» estavam confiadas a uma empresa especializada, a saber, a H..., Lda.

c) Sem que ninguém lho houvesse pedido ou ordenado, o Autor decidiu então afinar a máquina, designadamente alinhar os roletes da prensa de cabeça fixa, o que não era necessário, pois a máquina estava em perfeitas condições de funcionamento.

d) Mesmo quando a máquina está em «modo pausa» a sua prensa começa a deslizar. E fê-lo sem colocar a máquina em «modo de pausa».

e) Pelo contrário, na mesa de programação colocou a máquina em funcionamento em trabalho contínuo, o que faz com que a prensa seja sucessivamente accionada, mantendo o seu cadenciado movimento descendente.

f) De seguida, abriu a porta lateral, de modo a poder aceder aos carretos ou rolamentos.

g) E para evitar que os sensores da porta lateral da máquina a colocassem em modo de não funcionamento, tapou-os, usando para o efeito uma peça de metal, assim fazendo com que o sensor ou sistema de segurança da porta lateral ficasse inoperante, mantendo a máquina em laboração contínua.

h) Foi nestas condições, propositadamente criadas pelo Autor, que este colocou a mão e o antebraço direitos no interior da máquina, acedendo aos carretos, bem sabendo que a máquina estava em funcionamento, por ter iludido o sistema de segurança da porta lateral e que desse modo a prensa mantinha o seu movimento.

i) O eliminar do funcionamento dos sensores da porta lateral teve como único fim poupar trabalho, mantendo a máquina sempre em funcionamento sem ter que estar constantemente a abrir e fechar a porta lateral para a accionar ou paralisar.

j) Se o Autor não tivesse eliminado os sensores ou sistema de segurança da porta lateral da máquina, o acidente jamais aconteceria, pois a prensa teria ficado imobilizada.

l) Por força das sequelas com que ficou, o Autor necessita do apoio de terceira pessoa durante quatro a seis horas por dia, para a realização de tarefas domésticas, cuidar da sua higiene pessoal e da confecção das refeições, bem como para se vestir, com o que se prevê gastar a quantia mensal e actualizável de € 461,14.

m) O autor necessita ainda de prótese cosmética em silicone com acabamento e cor de alta definição, substituível com a periodicidade de dois anos.

II. 2 Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

Entende a recorrente seguradora que a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento impunha uma decisão diversa quanto à factualidade dada como provada e não provada.

Cumpre, como primeiro passo, indagar se nada obsta à apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, verificando se foram observados ónus exigidos pelo art.º 640.º do CPC.

Conforme decorre do n.º1 do art.º 662.º do NCPC, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Pretendendo a parte impugnar a decisão sobre a matéria de facto, deve observar os ónus de impugnação indicados no art.º 640.º do CPC, ou seja, é-lhe exigível a especificação obrigatória, sob pena de rejeição, dos pontos mencionados no n.º1 e n.º2, enunciando-os na motivação de recurso, nomeadamente os seguintes:

- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados[n.º1, al. a)];

- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [n.º1, al. b)];

- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas [n.º 1, al. c)];

- Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes [n.º2, al. a)].

A propósito do que se deve exigir nas conclusões de recurso quando está em causa a impugnação da matéria de facto, sendo estas não apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações, mas atendendo sobretudo à sua função definidora do objeto do recurso e balizadora do âmbito do conhecimento do tribunal, é entendimento pacífico da jurisprudência, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, que as mesmas devem conter, sob pena de rejeição do recurso, pelo menos uma síntese do que consta nas alegações da qual conste necessariamente a indicação dos concretos pontos de facto cuja alteração se pretende e, também, o sentido e termos dessa alteração [cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 23-02-2010, Proc.º 1718/07.2TVLSB.L1.S1, Conselheiro FONSECA RAMOS; de 04/03/2015, Proc.º 2180/09.0TTLSB.L1.S2, Conselheiro ANTÓNIO LEONES DANTAS; de 19/02/2015, Proc.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, Conselheiro TOMÉ GOMES; de 12-05-2016, Proc.º 324/10.9TTALM.L1.S1, Conselheira ANA LUÍSA GERALDES; de 27/10/2016, Proc.º 110/08.6TTGDM.P2.S1, Conselheiro RIBEIRO CARDOSO; e, de 03/11/2016, Proc.º 342/14.8TTLSB.L1.S1, Conselheiro GONÇALVES ROCHA (todos eles disponíveis em www.dgsi.pt)].

Atentos estes princípios, vejamos então.

Nas conclusões a recorrente procede transcrição dos factos que impugna, quer os provados quer os não provados, indicando com clareza quais as respostas alternativas: quanto aos primeiros – sob os n.ºs 14, 17 e 18 - entende que devem considerar-se não provados; e, em contraponto, defende que os segundos – sob as alíneas c) [parte], d) [2.ª parte], e), f), g), h), i) e j) - deverão julgar-se provados.

Portanto, considera-se ter sido observado o que se entende exigível dever constar das conclusões.

Por outro lado, das alegações consta a indicação dos meios de prova em que se sustenta para pedir a alteração, sendo que no caso dos testemunhos é feita a menção dos pontos da gravação em que se encontram as declarações que invoca. Para além disso, as alterações pretendidas são justificadas através de um juízo crítico.

Conclui-se, pois, que foi observado o disposto no artigo 640.º do CPC, nada obstando à apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

II.2. 1 Nos factos provados impugnados consta o seguinte:

[14] A Ré «D...», no dia 2 de Janeiro de 2013, comunicou por e-mail à Ré «C...», na pessoa do seu representante E..., a alteração da remuneração do aqui Autor, solicitando a actualização da apólice, nos termos retratados a fls. 169 a 175 que se consideram reproduzidos.

[17] Foi já na parte final desse alinhamento, quando o Autor procedia à limpeza dos referidos roletes e estando a máquina em «modo pausa», ou seja, em «modo não operante» que, por razões inexplicáveis à luz de tudo quanto é conhecido pelos trabalhadores da Ré «D...» habituados a trabalhar com a MQ2, a prensa desceu.

[18] Por problemas na instalação eléctrica da máquina, foi-lhe aplicado um arrancador eléctrico progressivo.

II.2. 1.1 Sobre o primeiro daqueles factos (14), lê-se na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto o seguinte:

-«Segundo: a comunicação da atualização salarial à ré seguradora.

Consta a folhas 169 um documento remetido pela ré D... para E..., datado de 2 de Janeiro de 2013, em que a ré D... solicita a atualização dos vencimentos dos seus colaboradores para efeitos de atualização do prémio de seguro de acidentes de trabalho, sendo certo que foi remetido um ficheiro anexo designado D1....pdf [ao que tudo indica são os recibos de vencimento – RV].

A testemunha E..., destinatário do email em causa que na época era mediador de seguros exclusivo da ré C..., afirmou que, de facto, se trata de um email enviado para si mas antes do acidente não o leu, admitindo que pode ter ido para o spam e ter sido apagado ao fim de um tempo, só posteriormente teve conhecimento do email e fez a atualização na companhia de seguros.

No entanto, esta testemunha confirma que se trata do seu email e, por isso, temos que concluir que a ré D... remeteu para o mediador que mediava o seu seguro com a ré C... um pedido de atualização dos vencimentos dos seus colaboradores para efeitos de cálculo do prémio do seguro de acidentes de trabalho em 2013 pois esta testemunha justifica não ter visto o email com a possibilidade deste ter sido imediatamente encaminhado para o lixo, por ser considerado spam, tendo sido automaticamente apagado ao fim de um tempo, não colocando sequer em causa que o email lhe tenha sido enviado.

O depoimento da testemunha F... não afecta este entendimento pois o que afirma é que não receberam essa comunicação mas a mesma podia ser feita ao mediador que, por sua vez, comunicava à seguradora».

O facto dado como provado resulta do alegado pela R. empregadora no art.º 11.º da sua contestação, onde se lê: [11.º] “A Ré Entidade Patronal comunicou à Ré Seguradora, na pessoa do seu representante E..., por email enviado a 2 de Janeiro de 2013, a alteração do vencimento dos trabalhadores segurados, solicitando a atualização da referida apólice”.

A essa alegação contrapôs a R., na resposta àquele articulado, (art.º7.º) “desconhecer quem seja o E..., alegado destinatário do email que constitui o doc. 1 da contestação em resposta”. E, ainda, não ser aquele seu funcionário e “muito menos seu representante”.

Sendo também de assinalar que a mesma Ré, na contestação à PI do autor, em linha com a posição assumida na tentativa de conciliação, alegou que “[E]m momento algum a R. Patronal declarou à R. Seguradora que o sinistrado auferia ou deveria auferir uma retribuição superior à incluída nos dizeres da apólice” (art.º 11.º).

Em face desta posição controvertida, o tribunal a quo fez constar da base instrutória o facto controvertido seguinte:

-« 2) A Ré «D...», no dia 2 de Janeiro de 2013, comunicara por e-mail à Ré «C...», na pessoa do seu representante E..., a alteração da remuneração do aqui Autor, solicitando a actualização da apólice, nos termos retratados a fls. 169 a 175 (aqui dadas por reproduzidas)?

Pois bem, antes de nos debruçarmos sobre a argumentação da recorrente para pretender que este facto, impõe-se - no âmbito dos poderes oficiosos deste tribunal ad quem (art.º 662.º 1, CPC) - proceder desde já à sua alteração. Eis as razões.

Conforme é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, as conclusões apenas podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada. Dito de outro modo, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova [cfr. Acórdão de 23.9.2009, Proc. n.º 238/06.7TTBGR.S1, Bravo Serra; e, mais recentemente, reiterando igual entendimento jurisprudencial: de 19.4.2012, Proc.º 30/08.4TTLSB.L1.S1, Pinto Hespanhol; de 23/05/2012, proc.º 240/10.4TTLMG.P1.S1, Sampaio Gomes; de 29/04/2015, Proc.º 306/12.6TTCVL.C1.S1, Fernandes da Silva; de 14/01/2015, Proc.º 488/11.4TTVFR.P1.S1, Fernandes da Silva; 14/01/2015, Proc.º 497/12.6TTVRL.P1.S1, Pinto Hespanhol; todos disponíveis em http://www.dgsi.pt/jstj].

Entendimento igualmente sustentado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-03-2014, afirmando-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes” [Proc.º n.º 590/12.5TTLRA.C1.S1, Conselheiro Mário Belo Morgado, disponível em www.dgsi.pt].

Assim, as afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado [Ac. STJ de 28-01-2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1, António Leones Dantas, www.dgsi.pt.].

Significando isto, que quando tal não tenha sido observado pelo tribunal a quo e este se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, pela mesma ordem de razões, que o tribunal de recurso não pode considerar provadas alegações conclusivas que se reconduzam ao thema decidendum.

Importa ainda relembrar, que nos termos do disposto no n.º1 do art.º 5.º do CPC, [Às] partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles que se baseiam as excepções invocadas”.

Revertendo ao caso, a alegação da Ré empregadora no art.º 11.º da PI é conclusiva, na medida em que afirma ter sido feita comunicação da alteração salarial à seguradora – “que comunicou à Ré Seguradora” –, assente no pressuposto de que E... era representante daquela – “na pessoa do seu representante E...”- e, ainda, que aquela comunicação de alteração se referiu ao autor – “a alteração da remuneração do aqui Autor”.

A alegação apenas poderia ser considerada nesses termos se a Ré Seguradora a aceitasse como correcta, isto é, se não fosse uma questão controvertida. Mas como se disse, não é esse o caso. A seguradora refutou a afirmação em toda a linha, dizendo até desconhecer quem fosse aquele indivíduo.

Portanto, saber se E... representava ou não a Ré seguradora, se foi feita ou não alguma comunicação a este, se a mesma se referia a alteração salarial e, em concreto, relativamente ao autor, são todas questões que se reconduzem a questões de direito em discussão.

O facto controvertido foi, pois, incorretamente formulado. Não obstante, admite-se que esse vício pudesse ser sanado mediante resposta explicativa, desde que esta se contivesse nos limites da alegação e concretizasse qual a situação que permitia estabelecer uma qualquer relação entre o aludido E... e a Seguradora, bem assim o que foi efectivamente comunicado, para a montante, na sentença, se retirar a conclusão sobre se o mesmo representava ou não a seguradora e se o efectivamente fora pedido que se considerasse a alteração da remuneração do autor. E, se porventura se no decurso da produção de prova tivessem surgido factos que, embora não alegados, se revelassem relevantes para a apreciação deste ponto controvertido, deveria o Tribunal fazer uso do disposto no artigo 72º do CPT, para os tomar em conta na decisão da matéria de facto.

Porém, adianta-se já, como se constatou pela audição dos testemunhos a que se procedeu, não resultou da prova o suficiente para se considerar provada uma resposta explicativa e muito menos surgiram factos novos que impusessem o uso pelo tribunal a quo do disposto no art.º 72.º do CPT.

Por conseguinte, não pode aceitar-se a resposta dada pelo tribunal a quo na parte em que fez consignar no facto em causa a locução “comunicara por e-mail à Ré «C...», na pessoa do seu representante E..., a alteração da remuneração do aqui Autor”, de um só passo qualificando imediatamente, em termos conclusivos, uma relação entre E... e a Seguradora e, para além disso, retirando logo a conclusão fulcral de ter sido feita a comunicação da alteração da retribuição relativamente ao autor.

Portanto, o facto não poderá nunca manter essa formulação.

Antes, porém, cabe atentar na impugnação da Ré a fim de aquilatarmos se da mesma resultam elementos válidos que obstem a que o demais nele constante possa manter-se provado.

Contrapõe a recorrente que do testemunho de F..., resulta claro que, nem até à data do acidente nem posteriormente teve a R. C..., conhecimento de qualquer pedido de alteração da massa salarial relativa à pessoa do sinistrado.

E, por outro lado, que a testemunha de E... disse textualmente que só depois da conversa que teve com o gerente da D... (R. Patronal), já depois de ocorrido o acidente dos autos, é que este lhe disse que lhe enviara um e.mail a actualizar a retribuição. Mas diz o mesmo claramente que não tinha nenhum mail nesse sentido na sua caixa de correio, ou seja, que não lhe foi comunicada essa actualização dos capitais seguros. E, aquando da sua identificação perante o Mmº Juiz a quo ficou claro que, ao contrário do que foi dito, esta testemunha não é um representante da seguradora mas antes um mediador de seguros, actividade que já nem sequer exerce.

Sobre a testemunha F..., o Tribunal a quo afirma algo diferente, em concreto: ”O depoimento da testemunha F... não afecta este entendimento pois o que afirma é que não receberam essa comunicação mas a mesma podia ser feita ao mediador que, por sua vez, comunicava à seguradora”. E, quanto ao E..., para além do já referido, menciona-se: “No entanto, esta testemunha confirma que se trata do seu email e, por isso, temos que concluir que a ré D... remeteu para o mediador que mediava o seu seguro com a ré C... um pedido de atualização dos vencimentos dos seus colaboradores para efeitos de cálculo do prémio do seguro de acidentes de trabalho em 2013 pois esta testemunha justifica não ter visto o email com a possibilidade deste ter sido imediatamente encaminhado para o lixo, por ser considerado spam, tendo sido automaticamente apagado ao fim de um tempo, não colocando sequer em causa que o email lhe tenha sido enviado”.

Procedeu-se à audição da gravação de ambos os testemunhos na íntegra.

Podemos, pois, afirmar que o que foi feito consignar pelo Tribunal a quo retrata com rigor o que resulta de ambos os testemunhos.

Em primeiro lugar, deixa-se nota de que F... – gestor de processos da R. C... - admitiu que E... pudesse ser mediador externo da C..., mas referiu não o conhecer nem dispor de elementos para dizer se fora ou não, dado que a sua intervenção foi apenas na qualidade de gestor do processo relativo ao acidente de trabalho do autor. Desconhecia, até, se E... tivera intervenção na mediação inicial que conduziu à celebração do contrato de seguro. Não pôs em causa que o pedido de alteração do seguro de acidente de trabalho pudesse ter sido dirigido a E... – por ser mediador - a quem, por seu turno, nos termos usuais entre mediadores e a C..., caberia comunicar a esta por um de vários meios disponíveis –call center, email, contacto directo – a informação sobre a pretendida actualização do valor da retribuição, passando esta a ser considerada com efeitos imediatos.

Porém, afirmou que não existia nenhuma comunicação feita à seguradora da alteração dos valores das retribuições, nomeadamente do sinistrado.

No que tange à testemunha E..., asseverou ter sido mediador de seguros da Ré C.... Mais, afirmou também que o contrato de seguro de acidentes de trabalho entre as Rés empregadora e seguradora foi mediado por si no ano de 2011. Suspendeu a actividade em 2014, após ter vendido a carteira de clientes.

Quanto ao e-mail junto pela R. empregadora aos autos garantiu não o ter lido e nem sequer ter dado conta dele. Mas não refutou, por palavras suas, a possibilidade de a mensagem ao ter entrado na sua caixa de correio ter sido dirigida para o “spam”, por isso dela não se apercebendo e deixando de se lhe poder aceder, uma vez que as mensagens com esse destino são apagadas automaticamente decorrido algum tempo.

Portanto, se é certo que a argumentação da recorrente tem também confirmação nos testemunhos, também não o é menos que não tem em conta a prova documental e o que demais foi testemunhado pela testemunha E..., designadamente, como refere o tribunal a quo, não pondo em causa que o e.mail foi expedido para a sua caixa de correio - com o conteúdo apontado na fundamentação, na data que automaticamente é registada pelo programa e com o registo do destinatário (E...) - assumindo-se como mediador de seguros.

Impõem-se ainda duas notas, a propósito da fundamentação do Tribunal a quo.

A primeira respeita à parte (que se sublinha) do parágrafo que segue: “A testemunha E..., destinatário do email em causa que na época era mediador de seguros exclusivo da ré C... afirmou que, de facto, se trata de um email enviado para si mas antes do acidente não o leu, admitindo que pode ter ido para o spam e ter sido apagado ao fim de um tempo, só posteriormente teve conhecimento do email e fez a atualização na companhia de seguros.”.

E. .. referiu que tinha sido mediador de seguros da C... em exclusivo, depreendendo-se logo, no contexto do que vinha declarando, que queria significar não exercer essa actividade em relação a outra seguradora. Mas o ponto foi esclarecido na sequência de questão colocada com esse propósito pela ilustre mandatária do A., tendo a testemunha confirmado que trabalhava “unicamente” com a C

Portanto, afigura-se-nos que o Tribunal a quo não deveria ter feito aquela referência equívoca. Se queria mencionar algo a esse propósito, deveria tê-lo feito de modo a ficar claro o que fora afirmado pela testemunha.

A segunda nota tem a ver com o conteúdo do e-mail. O tribunal a quo menciona-o na fundamentação, refira-se, com pertinência e fundadamente, visto resultar de prova documental junta ao processo e sobre ele ter sido produzida prova testemunhal. Contudo, para além disso, teria também sido mais correto mencionar o essencial do texto do e-mail, ao invés de se o dar apenas por reproduzido. Analisado o documento em causa verifica-se constar o seguinte:

- [Foi remetido] “De: D... –L... [email protected]”

- “Enviado: 2 de janeiro de 2013 16:27”

- “Para: E...”

- “Assunto “Recibos de vencimento actuais da D..., lda”

- “Anexos: D1....pdf”

- [no texto] “Junto envio recibos de vencimento actuais dos nossos colaboradores. Queiram por favor actualizar a apólice de seguros de acidentes de trabalho com base nos valores em anexo”.

Não se pondo em causa que tenha sido remetido, já não pode ter-se por certo que foi recebido. A testemunha E... nega o conhecimento do mesmo, admitindo a hipótese de eventualmente ter entrado na caixa “spam”.

“Spam” é uma expressão de origem inglesa utilizada na linguagem relacionada com a transmissão de mensagens por correio electrónico, designado as mensagens, “geralmente com intuito publicitário ou fraudulento, enviada para grande número de destinatários que não forneceram o seu endereço para esse fim” [dicionário on line Priberan, disponível em https://www.priberam.pt/DLPO/spam].

Pode dizer-se que nos dias que correm é do conhecimento comum o que é uma mensagem spam, bem assim que para protecção do destinatário, o sistema – a conta de correio electrónico - procura automaticamente identificar mensagens desse tipo, dirigindo as mesmas para uma pasta própria e apagando-as automaticamente decorrido um determinado período de tempo se entretanto não forem abertas pelo destinatário. Foi, pois, esta a hipótese configurada pela testemunha.

Não é de rejeitar essa possibilidade, mas também nada garante que tenha assim acontecido. Na verdade, desde logo, não temos qualquer certeza sobre a recepção da mensagem na caixa do correio do destinatário E.... A cópia do e.mail não é, só por si, bastante para se poder concluir com toda a certeza que a mensagem, independentemente de ter, ou não, sido dirigida para a pasta Spam, entrou na caixa de correio electrónica de E

Note-se, ainda, que não há qualquer “recibo” electrónico de recebimento, nem uma resposta do destinatário, nem tão pouco qualquer insistência por banda da Ré a questionar se foi recebido e se foi dado andamento ao solicitado.

Mas ainda que se ultrapassasse essa dúvida, sempre subsistiriam outras. Com efeito, desconhece-se qual o conteúdo do anexo PDF que acompanharia o e-mail, não podendo por isso saber-se se a informação sobre a retribuição dos colaboradores incluía o autor e os respectivos vencimentos, desde quando houvera alteração da retribuição anteriormente declarada e, ainda, qual o montante que constava do recibo ou recibos eventualmente enviados.

Por último, também não nos parece a solução mais acertada qualificar E... como “mediador de seguros”. É certo tratar-se de uma expressão enraizada na linguagem comum, mas neste caso a sua utilização pode também suscitar equívocos, visto que a actividade de mediação de seguros está regulada por lei, dela constando noções não inteiramente coincidentes com o sentido abrangente daquela denominação. Noutro contexto poderia ser inócuo o uso da expressão, mas aqui é aconselhável cingir-nos ao que efectivamente se apurou pelo testemunho de E..., em concreto, à data exercia a actividade de mediação de seguros.

Portanto, para além das partes conclusivas apontadas, deve concluir-se que também na parte restante a resposta dada vai para além dos dados objectivos que resultam da prova produzida, significando isso, que em parte há que reconhecer razão à Recorrente.

Assim, eliminando-se a parte conclusiva e cingindo-nos ao que efectivamente pode considerar-se provado face à prova produzida sobre esta matéria controvertida, a resposta que se nos afigura mais correcta é a seguinte:

[14] «A Ré «D...», no dia 2 de Janeiro de 2013, remeteu uma mensagem electrónica para o endereço de E..., que na época exercia a actividade de mediação de seguros, na qual menciona-se como assunto “Recibos de vencimento actuais da D...”; lendo-se no texto “Junto envio recibos de vencimento actuais dos nossos colaboradores. Queiram por favor actualizar a apólice de seguros de acidentes de trabalho com base nos valores em anexo”; e, constando ainda ser acompanhada de um anexo denominado “D1....pdf.”

Concluímos, pois, pela alteração da resposta naqueles termos, por um lado por via da intervenção oficiosa deste tribunal ad quem, por outro em resultado da parcial procedência da impugnação.

II.2. 1.2 Avançando para os factos seguintes (17 e 18), sobre os mesmos, da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto consta o seguinte:

-«(..)

Quarto: a atividade desenvolvida pelo autor aquando do acidente, a sua necessidade, a autorização para o efeito e a integração dessa atividade nas funções do autor.

O autor afirmou que a máquina tinha sido montada e como os roletes estavam desafinados, pois quando estava a limpar a máquina com o compressor viu que as linhas dos roletes e da plataforma estavam desalinhados, solicitou autorização à engenheira N... e, esta disse para fazer o que fosse preciso e, começou a afiná-los, sendo que, embora a manutenção e reparação daquela máquina seja feita por uma empresa externa à ré D..., a afinação ou alinhamento dos roletes são os próprios operadores de máquina que fazem, o que já tinha sucedido pois na primeira vez que afinou os roletes, fez com o senhor M..., para aprender e depois, quando fosse necessário, fazer ele próprio, que foi o que fez naquele dia.

No mesmo sentido, a testemunha N... referiu que o autor detectou que os roletes estavam desalinhados porque tal se verifica visualmente, o que não é frequente mas é normal, não se trata de manutenção da máquina, então o autor questionou-a se podia alinhar os roletes e autorizou-o.

Da mesma forma, a testemunha M... declarou que, naquele dia, quando saiu, estavam a fazer as últimas afinações na máquina e tinha ensinado o autor a fazer o alinhamento dos roletes que é um trabalho que é feito pelo próprio operador da máquina e é feito 2 ou 3 vezes por ano, mesmo quando a empresa vem fazer reparações, ou seja, a afinação é sempre feita pelo operador da máquina.

Por fim, também a testemunha O... referiu que nunca fez mas que estavam autorizados a fazer o afinamento dos roletes.

Perante estes depoimentos, consideramos que não podemos afirmar que não era necessário proceder ao alinhamento dos roletes, pois os documentos de folhas 93 e 300/301 referem-se a um momento posterior ao acidente, ou seja, traduzem verificações feitas posteriormente e o próprio autor referiu que o acidente ocorreu quando estava a acabar a tarefa, pelo que é natural que naquele momento os roletes já estivessem afinados ou alinhados, sendo certo que os documentos referidos não fazem uma referência expressa e específica aos roletes.

Quinto: a formação do autor e as regras de segurança.

(..)

Sexto: a existência de sensores na porta lateral, a existência de problemas eléctricos e o deslizamento da prensa quando a máquina está em modo pausa.

Quer o autor, quer todas as testemunhas que falaram sobre a máquina, confirmaram a existência destes sensores que igualmente verificamos na inspecção judicial à máquina e que consistem no seguinte: a porta lateral, na parte de dentro, tem uma peça, aparafusada na parte inferior por dois parafusos que, quando se fecha a porta entra numa ranhura de um mecanismo existente no próprio corpo da máquina e só com esse circuito fechado é que a máquina funciona.

O autor disse que sabe que havia problemas eléctricos no novo pavilhão e, por isso, é que só foram para lá naquele dia quando os demais já estavam lá a trabalhar e foi preciso meter um arrancador na máquina para ela arrancar e estes problemas foram confirmados pela testemunha N... que referiu que existiram problemas eléctricos pois a máquina deitava a electricidade a baixo e teve que levar um arrancador antes do acidente mas também referiu que quando a máquina está em modo pausa, a prensa não desliza.

Sétimo: a forma como ocorreu o acidente.

Nesta matéria, existem posições divergentes:

Por um lado, o autor afirmou que colocou a máquina em “modo pausa” e só depois é que acedeu aos roletes, nunca mexeu nos sensores, não fazendo qualquer sentido que tivesse imobilizado os sensores para fazer a tarefa que estava a fazer pois a função da porta é a de permitir o acesso ao tapete para reparações ou limpezas e estas são feitas com a máquina em pausa, sendo que não consegue encontrar uma justificação para a máquina ter iniciado funcionamento mas sabe que havia problemas eléctricos no novo pavilhão e, por isso, é que só foram para lá naquele dia quando os demais já estavam lá a trabalhar e foi preciso meter um arrancador na máquina para ela arrancar.

A testemunha N... confirmou que o acidente ocorreu quando o autor estava a afinar os roletes e esta tarefa é feita com a máquina em modo pausa sendo que basta abrir a porta lateral para a máquina ficar em modo pausa, não sendo necessário fazer mais nada para esse efeito, chegou ao local segundos depois do acidente e não consegue explicar como é que a prensa teve aquela descida, sendo que a porta estava aberta e, por isso, em princípio, devia estar em «modo pausa» e não existe nenhum motivo ou qualquer vantagem para o operador tapar os sensores, sendo que deu as informações à inspectora da ACT mas acha que das explicações que deu não se pode tirar a conclusão que a inspectora tirou, ou seja, que o autor imobilizou os sensores, sendo que é impossível efectuar aquela tarefa com a máquina a funcionar porque a porta tem que estar aberta mas já lhe disseram, noutras situações, que a máquina arrancou sozinha.

Por sua vez, a testemunha M... referiu que não sabe como é que se “aldravam” os sensores e nunca fez isso, sendo que não vê qualquer vantagem em fazê-lo, nunca tendo ouvido dizer que o autor o fez, não sabendo explicar como é que o acidente pode ter acontecido mas o que lhe contaram foi que o autor estava com a porta aberta e, por isso, estaria em «modo pausa» e a máquina começou a trabalhar sozinha e a verdade é que já viu isso acontecer uma vez.

Por seu lado, a testemunha O... afirmou igualmente que houve um dia em que a máquina começou a trabalhar sozinha e viram isso acontecer, toda a gente pensava que o próprio estava na máquina e não estava.

Por outro lado, existe uma outra versão do acidente que imputa o acidente ao próprio autor e que é trazida aos autos pelas testemunhas I..., averiguador de sinistros e pela testemunha K..., inspectora da ACT, muito embora existam divergências entre as duas testemunhas.

Por um lado, a testemunha I... referiu que, segundo os relatos da engenheira N..., do gerente da ré e do próprio autor, sobretudo com base nas próprias declarações do autor, este teria posto a máquina a trabalhar em trabalho contínuo para ir vendo se estava alinhada, pôs um objecto metálico a tapar o sensor e só pode ter sido o sinistrado porque ele era o único que lá estava, para poder fazer aquela tarefa e ir vendo se já estava alinhada, sendo que basicamente a ideia com que ficou foi que o autor para manter a máquina em funcionamento, imobilizou o sensor, aproveitando a cadência da máquina para fazer o alinhamento pois se o sensor estiver funcional, com a porta aberta, interrompesse o circuito e a máquina não trabalha.

O problema desta versão dos factos é que assenta numa base de sustentação muito frágil pois a razão de ciência da testemunha reconduzem-se a depoimentos colhidos extrajudicialmente, sem a nossa imediação e sem qualquer contraditório e os mesmos depoimentos, agora prestados em julgamento, são absolutamente contraditórios com as declarações desta testemunha sobre aqueles depoimentos, sendo que é normal os averiguadores de companhias de seguros colherem depoimentos relevantes para a averiguação do sinistro mas a testemunha afirma que não colheu um depoimento escrito da engenheira N... e o depoimento escrito colhido ao autor não está assinado por este, mas antes pela sua mulher, pois o autor não estava em condições de escrever e, lido em audiência pela testemunha, não se pode retirar exactamente o que a testemunha diz pois no depoimento, ou no relato escrito pela mulher do autor, não diz que ele tapou os sensores mas que os sensores foram tapados, sem dizer por quem, o que é absolutamente essencial para a presente questão.

Por outro lado, a testemunha K... foi ao local cerca de uma semana depois do acidente e refere no relatório de folhas 90 a 92 que «para realizar a tarefa de forma mais expedita, o trabalhador colocou uma peça metálica no fecho da porta com o objectivo de tornar inoperante o sensor de segurança» para poder aceder, com a porta aberta, aos roletes com a máquina em funcionamento e explicou em julgamento que a ideia com que ficou foi a de que o autor teria um comando e accionava a prensa para ver como o alinhamento estava a ficar e foi num desses accionamentos que ocorreu o acidente, o que só teria acontecido por o autor ter imobilizado o sensor pois de outra forma a prensa não funcionaria e não teria atingido o seu braço. Acrescentou que a fonte de toda a sua informação foi a engenheira N... e que viu a máquina em funcionamento, com a peça a tapar o sensor e sem esta, sendo que sem esta a máquina não funcionava.

Também aqui temos um problema de base de sustentação do depoimento pois a testemunha N... afirma que das explicações que deu não se pode retirar a conclusão de que foi o autor quem imobilizou os sensores.

É certo que pode ter havido aqui uma mudança de posição sobre o modo como o acidente ocorreu mas também este depoimento tem esta falha que é a de que não existe nenhum comando para acionar a máquina, o que significa que a máquina tinha que estar em funcionamento constante, para fazer algum sentido, e, perante essa hipótese, a testemunha K... afirmou peremptoriamente que assim não faz qualquer sentido, só se ele tivesse um comando para colocar a máquina em funcionamento, ou seja, esta versão afasta-se da versão narrada pela testemunha anteriormente referida [I...] e defendida pela ré seguradora na sua contestação.

Assim, perante esta divergência, consideramos relevante a realização de uma inspecção judicial à máquina para verificarmos se o posicionamento e a cadência da prensa era de molde a tornar possível a tese da seguradora.

Em nosso entendimento, apesar da tese ser possível, não é muito crível pois verificamos que a cadência da prensa situa-se entre 5 e 6 segundos, ou seja, num período entre 5 e 6 segundo, a prensa arranca da posição de subida, desce e depois torna à primeira posição, o que significa que no entretanto o autor só teria um pequeno período de cerca de 3 segundos para tentar trabalhar, alinhando os roletes, o que achamos que é manifestamente pouco para o que era necessário fazer pois em 3, no máximo 4, segundos, o autor pouco conseguiria fazer [o trabalho de alinhamento dos roletes consiste em rodar dois roletes existentes na parte lateral da máquina].

Para além disso, esta tese só tem sentido se o autor, querendo ser expedito na realização da tarefa, ou estivesse com muita pressa, pressionado com o trabalho, o que parece que não era o caso pois naquele dia a máquina não iria produzir, ou se tivesse ali um ganho significativo de produtividade que justificasse correr o risco que a tese em causa pressupõe e, na realizada, o ganho com esta situação seria, no máximo de 18 segundos por cada vez que precisasse de reiniciar a máquina, pois cronometramos um trabalhador a fazer essa operação por duas vezes, sem preocupações de maior, e na primeira demorou 18 segundos e na segunda demorou 12 segundos, ou seja, mesmo que o autor tivesse que repetir esta tarefa 10 vezes, o ganho em causa seria de 3 minutos, o que não nos parece um ganho relevante para levar um trabalhador a correr um risco de esmagamento.

Acresce que, se atentarmos às fotografias juntas aos autos [por exemplo: folhas 190, 374 e 377], constatamos que os roletes em causa têm alguma dimensão e a prensa não vai para além da parte superior dos roletes, o que significa que se o autor pretendesse estar a afinar os roletes sem desligar a máquina, tinha espaço suficiente para, com algum cuidado [nem sequer dizemos muito cuidado], fazer a operação sem nunca ser atingido pela prensa e se por acaso, por muito descuido, fosse atingido, tal só aconteceria se o autor colocasse a mão ou parte da mão na parte superior do rolete e, se assim fosse, o autor seria naturalmente atingido na mão ou em alguns dedos, mas o que sucedeu foi que o autor foi atingido não só na mão mas também em grande parte do antebraço, o que não faz sentido tendo em conta que para alinhar, rolar, o rolete, o autor não precisava de estar com a mão e com grande parte do antebraço numa posição que fosse apanhado pela prensa pois a altura dos roletes é suficiente para o autor ter espaço para proceder ao alinhamento do rolete sem ser atingido pela prensa.

Para o autor ter sido atingido como foi, na mão e em grande parte do antebraço, era necessário que estivesse com estas partes do corpo em local a que a prensa chegasse o que sucede ou na parte de cima dos roletes ou na parte mais interior da máquina e nessas zonas só tinha sentido o autor estar se estivesse já a limpar a máquina e para isso não precisava minimamente de ter a máquina em funcionamento. Se repararmos na comparação das fotografias de folhas 190 e 377 com as fotografias retiradas do processo criminal onde são indicadas zonas com manchas de sangue [folhas 216 verso e 217 frente], constatamos que algumas destas manchas de sangue estão em zonas que, para alinhamento dos roletes, era absolutamente desnecessário lá chegar, como por exemplo a fotografia superior de folhas 216 verso que mostra uma mancha de sangue na parte interior da coluna que está por trás do rolete e, por isso, consideramos que não podemos atribuir relevância probatória aos depoimentos indirectos que imputam ao autor a imobilização dos sensores e colocam a máquina em funcionamento constante enquanto o autor alinhava os roletes nos intervalos em que a prensa subia e descia pois consideramos que o tempo deixado por estes intervalos era manifestamente curto para o fim pretendido, não existia um ganho significativo que justificasse razoavelmente que o autor corresse esse tipo de risco, a realização dessa tarefa nesses termos era possível em o risco de esmagamento pela prensa e a posição onde estão as manchas de sangue afastam que o autor estivesse naquele momento a alinhar a prensa, tudo dando a entender que estaria já numa fase final de limpeza para o que não seria minimamente necessário ter a máquina em funcionamento.

É certo que isto não explica como é que a prensa disparou mas, se os sensores estavam de facto imobilizados, o que na realidade não sabemos exactamente, pode haver outra justificação que se traduz numa incorrecta ou pouco cuidada montagem da máquina pois os sensores ficam imobilizados se a peça que engata na ranhura existente na parte lateral da máquina ficar nessa ranhura e não acompanhar a porta da máquina quando esta é aberta mas, se tal tivesse sucedido, como os depoimentos feitos na altura sugerem, então isso só significa que o autor tinha de facto colocado a máquina em modo pausa como defendeu pois senão ele teria verificado que a máquina estava em funcionamento.

Mas, então, como justificar que a prensa tivesse descido?

A verdade é que, quer o autor, quer a testemunha N..., quer as testemunhas M... e O..., afirmam que a máquina já baixou a prensa noutras situações estando em modo pausa por motivo que não compreendem, sendo que estas duas testemunhas afirmam que já viram isso acontecer.

Então, é certo que não sabemos explicar esse facto, mas a verdade é que existem indícios dessa possibilidade, pelo que não podemos afastar que tal tenha sucedido e só um movimento inesperado da prensa é que pode, na realidade, justificar o acidente pois se o autor tivesse “aldrabado” os sensores da porta e estivesse a trabalhar com a prensa a baixar e a subir, de cinco em cinco segundos, não é crível que não tivesse a atenção necessária para evitar ser apanhado pela prensa pois para rodar os roletes ele não precisava de estar numa posição que colocasse a mão e o antebraço ao alcance da prensa e a verdade é que ele estava com o braço metido bem dentro da máquina, o que só se justifica se estivesse seguro que a prensa não desceria.

Por isso, acolhemos a versão dos factos trazida aos autos pelo autor e afastamos a trazida aos autos pela seguradora com as pequenas especificidades que fomos adiantando.

(..)».

Antes de avançarmos para atentar nos argumentos da Ré impõe-se, também aqui e pelas razões acima expendidas, intervir oficiosamente para expurgar o facto 17 da parte conclusiva que o integra, nomeadamente, por nele constar escrito “por razões inexplicáveis à luz de tudo quanto é conhecido pelos trabalhadores da Ré «D...» habituados a trabalhar com a MQ2”.

Com efeito, ainda que em termos genéricos, reportando-se ao saber da experiência dos trabalhadores o facto encerra uma conclusão sobre as causas do acidente – atribuindo-o a razões inexplicáveis -, acrescendo que essa é a questão controvertida fulcral.

Assim sendo, elimina-se desde já essa parte do facto, significando isso que a apreciação que segue terá apenas em conta considerar-se provado:

[17] Foi já na parte final desse alinhamento, quando o Autor procedia à limpeza dos referidos roletes e estando a máquina em «modo pausa», ou seja, em «modo não operante» que a prensa desceu.

Retomando a apreciação, cabe agora referir que a recorrente começou por se debruçar sobre os factos não provados e que pretende ver provados, para depois concluir quanto aos factos 17 e 18, que sendo aqueles considerados como provados, então terão estes que ser dados como não provados “(..) e com base nos exactos meios de prova documentais e testemunhais que se vem de assinalar - por ser de sentido precisamente oposto”. Diz ainda, em complemento:

-«Efectivamente, ficou mais que demonstrado que o A. não pôs a máquina em modo pausa mas antes em modo de funcionamento, operante, e que a prensa desceu não por razões inexplicáveis mas porque o A. ludibriou o seu sistema de segurança, colocando uma peça metálica a fazer as vezes do sensor da porta lateral, assim evitando que a mesma ficasse inoperante, permitindo o trabalhar da prensa”.

Aceita-se que caso se dê como provada a versão da R., ou seja, a sustentada nos factos não provados impugnados, que em termos lógicos seja de excluir parte do facto 17 ou mesmo o seu todo (na versão que acima se fixou para servir de ponto de partida). Mas já o mesmo não é de dizer quanto ao facto 18, acrescendo que da fundamentação esgrimida com base nos meios de prova invocados nada consta para o pôr em causa, designadamente, procurando afastar o que é referido na fundamentação quanto a este facto, isto é, o seguinte:

-«O autor disse que sabe que havia problemas eléctricos no novo pavilhão e, por isso, é que só foram para lá naquele dia quando os demais já estavam lá a trabalhar e foi preciso meter um arrancador na máquina para ela arrancar e estes problemas foram confirmados pela testemunha N... que referiu que existiram problemas eléctricos pois a máquina deitava a electricidade a baixo e teve que levar um arrancador antes do acidente mas também referiu que quando a máquina está em modo pausa, a prensa não desliza.

Acresce, ainda, que como se pode constar pelo remate final da Ré a este propósito, acima transcrito, dele não consta seja o que for quanto aos problemas eléctricos e à necessidade e instalação de um arrancador.

Não vimos, pois, qualquer razão válida para pôr em causa a convicção do tribunal a quo quando considerou provado que [18] “Por problemas na instalação eléctrica da máquina, foi-lhe aplicado um arrancador eléctrico progressivo”, nesta parte improcedendo a impugnação.

Mas ainda que assim não se entendesse, como no ponto seguinte se verá, houve prova no sentido de se considerar provado o facto, nomeadamente a que é referida na fundamentação da decisão recorrida.

Quanto ao facto 17, necessariamente há que procurar seguir o método da recorrente, pois foi nesse pressuposto que alinhou os meios de prova que invoca.

Assim, prosseguimos para a apreciação da impugnação dirigida aos factos não provados.

II.2. 2 Os factos que foram considerados não provados e a Recorrente Ré pretende ver provados são os seguintes:

c) (parte, onde se lê) ”(..) o Autor decidiu então afinar a máquina, designadamente alinhar os roletes da prensa de cabeça fixa (..)”.

d) (parte, onde se lê) “(..) E fê-lo sem colocar a máquina em «modo de pausa»”.

e) Pelo contrário, na mesa de programação colocou a máquina em funcionamento em trabalho contínuo, o que faz com que a prensa seja sucessivamente accionada, mantendo o seu cadenciado movimento descendente.

f) De seguida, abriu a porta lateral, de modo a poder aceder aos carretos ou rolamentos.

g) E para evitar que os sensores da porta lateral da máquina a colocassem em modo de não funcionamento, tapou-os, usando para o efeito uma peça de metal, assim fazendo com que o sensor ou sistema de segurança da porta lateral ficasse inoperante, mantendo a máquina em laboração contínua.

h) Foi nestas condições, propositadamente criadas pelo Autor, que este colocou a mão e o antebraço direitos no interior da máquina, acedendo aos carretos, bem sabendo que a máquina estava em funcionamento, por ter iludido o sistema de segurança da porta lateral e que desse modo a prensa mantinha o seu movimento.

i) O eliminar do funcionamento dos sensores da porta lateral teve como único fim poupar trabalho, mantendo a máquina sempre em funcionamento sem ter que estar constantemente a abrir e fechar a porta lateral para a accionar ou paralisar.

j) Se o Autor não tivesse eliminado os sensores ou sistema de segurança da porta lateral da máquina, o acidente jamais aconteceria, pois a prensa teria ficado imobilizada.

Observando a ordem acima seguida, assinala-se que esses factos correspondem aos factos controvertidos da base instrutória sobre os números seguintes: segunda parte do 13; 15; 16; 17; 18; 19; 20; e, 21.

Factos controvertidos esses que resultaram do alegado pela Ré seguradora.

i) O relatório da ACT, a fls. 90;

ii) Relatório anexo ao da ACT, elaborado pelo Q...;

iii) Declaração da empresa H..., que assegurava a assistência e manutenção do equipamento;

iv) Testemunho da Senhora Inspectora do ACT, que elaborou o relatório acima referido;

v) Testemunho de I..., perito averiguador da J..., entidade que presta serviços à Ré, nesse âmbito tendo sido feita a averiguação sobre o acidente a solicitação da Ré;

No que respeita ao relatório do ACT, defende a recorrente seguradora que “a inspectora K..., depois de contactar com a testemunha K... e a gerência da empresa, depois de ir ao local e analisar a máquina, vê-la em funcionamento e de a fotografar, não teve qualquer dúvida em atestar o seu bom funcionamento e integral cumprimento de todas as regras de segurança, pois que estava protegida com sensores, dispositivos de corte de corrente, que a imobilizam automaticamente, em todas as portas que, abertas, dão acesso ao seu interior e respectivas partes móveis”. E, mais adiante, argumenta que a Senhora Inspectora, depois de “analisar a máquina, o seu funcionamento e de ouvir a testemunha N...”, concluiu que:

- O trabalhador B... procedia ao alinhamento dos roletes da prensa de cabeça fixa (Nawes Tecnical com o n.° de série ......);

- Para tal era necessário abrir a porta lateral da máquina para conseguir aceder aos roletes;

- A máquina está dotada de sensores nos fechos da porta lateral que impedem o seu funcionamento em caso de abertura da porta;

- Para realizar aquela tarefa de forma mais expedita, o trabalhador colocou uma peça metálica no fecho da porta com o objetivo de tornar inoperante o sensor de segurança;

- Assim, conseguia ter a máquina em funcionamento com a porta lateral aberta;

- Conseguia, portanto, aceder aos roletes com a máquina em funcionamento;

- O próprio trabalhador acionou a máquina e, antes que esta tivesse completado todo o ciclo de corte, introduziu o braço na zona perigosa, ficando esmagado”.

No entender da recorrente, só por si, este meio de prova é o bastante para pôr em causa a decisão do Tribunal a quo, impondo que se considere não provado o facto 17 e provados os factos não provados que indica.

Não podemos concordar com esta perspectiva. O relatório do ACT é de facto um meio de prova a considerar, mas a sua relevância probatória há-de ser aferida na conjugação lógica com os demais meios de prova produzidos, entre eles, como a própria recorrente acaba por reconhecer ao invocá-lo, o testemunho directo produzido em juízo pela autora do aludido relatório, ou seja, a Senhora Inspectora do ACT.

Não estando minimamente em causa a isenção e a procura de objectividade, qualquer relatório da ACT, salvo no que respeite a dados com natureza objectiva, traduz sempre e necessariamente uma perspectiva subjectiva de quem o elaborou, determinada pelo método seguido para a recolha de elementos, dos elementos que foram obtidos - sendo que no caso de testemunhos assume particular importância o conhecimento directo ou não da testemunha e sua objectividade e isenção - e, por último, da interpretação pessoal que é feita na articulação dos mesmos por quem procede ao inquérito e consequente elaboração daquele instrumento documental.

Procedeu-se à audição integral do testemunho prestado pela Sr.ª Inpectora K..., sendo de realçar que a sua extensão - 1h35m58s – deveu-se essencialmente ao facto de ter sido repetidamente interrogada à mesma matéria pelos diferentes mandatários das partes, ou confrontada para prestar esclarecimentos.

Retira-se do seu testemunho que o Relatório foi elaborado com base nas informações recolhidas no dia 24 de Janeiro de 2013 (o acidente ocorreu a 17 Janeiro de 2013), no local de trabalho onde ocorreu o acidente, através da Sr.ª Engenheira N... – que mencionou ser a responsável técnica da Ré pela segurança e higiene no trabalho – e de L... (sócio gerente), que lhe descreveram o funcionamento da máquina. Viu a máquina e fotografou (conforme fotos que integram o relatório junto aos autos).

Não falou com o sinistrado nem com qualquer outro trabalhador.

Declarou que “considerou credível a versão dada por aqueles, em relação ao viu pela máquina”.

Os pontos essenciais do testemunho prestado às questões colocadas pelo ilustre mandatário da recorrente assentam nas declarações seguintes:

- O sinistrado “para ter contacto com os roletes tinha que abrir a porta lateral da máquina”; a abertura da porta lateral da máquina impedia o funcionamento, ou seja, a baixa da prensa (até ao minuto 7.50).

- O sinistrado “(..) ao fazer essa tal manutenção teve necessidade, como é óbvio, de abrir a porta para ter acesso , para aceder aos tais roletes, que ele alinhava; pelo que eu percebi do que me explicaram, ele alinhava os roletes com a mão e depois accionava a máquina de forma a que a prensa batesse, entrasse em funcionamento –cortava- e ele então via se os roletes já estavam, ou não, alinhados. Acontece o acidente quando ele dá ordem à máquina para funcionar, para baixar a cabeça da máquina e deixa lá ficas a mão e o antebraço” [entre o min. 8.26 o min. 9.10].

- Perguntada sobre o controle para acionar a máquina, com o esclarecimento que “os botões onde se dá ordem não são juntos à porta lateral”, disse “eu até acho que havia um comando, um comando que ele conseguia estar junto dos roletes e acionar o comando” (9m26).

- Perguntada sobre “como é que conseguiu com a porta aberta que a máquina funcionasse”, respondeu “(..) porque estava, o sensor de segurança estava manipulado (..) por ele ….não sei por quem, mas acho que por ele porque estava a fazer a manutenção. “(..) era uma peça metálica que tornava inoperativo o sistema de segurança”.

Do contra interrogatório ressalta o seguinte (entre os minutos 38 e 50):

- Perguntada se aquela versão lhe foi transmitida pela Eng.ª N..., não o afirmou, antes dizendo que fez constar do relatório as conclusões a que chegou com base no que lhe foi dito por aquela e pela observação directa da máquina e compreensão do seu funcionamento, bem assim por se encontrar uma peça metálica, do tamanho de “meia moeda de 50 cêntimos” a interferir com o sensor de segurança accionado pela porta quando na posição de aberta, o qual apontou nas fotografias do auto, sendo mais visível – porque originais e a cores – no exemplar que trazia consigo (que foi consultando ao longo do testemunho), sendo que para o efeito foram as fotografias observadas pelo Tribunal e pelos mandatários.

Questionada sobre se essa peça metálica pertencia à estrutura da máquina ou era estranha, não soube fazer essa destrinça.

Questionada sobre se a máquina estava selada quando procedeu à inspecção – por constar do auto de notícia da GNR junto aos autos e elaborado no próprio dia do acidente – que o local em redor da máquina foi isolado – declarou que não se encontrava “selada” e, socorrendo-se das notas que tomou para elaborar o relatório, esclareceu que no dia da visita estava uma empresa a verificar a máquina – “essa equipa estava lá quando lá fui”-, depois concretizando, tratar-se de duas pessoas da empresa responsável pela manutenção da máquina (ou seja, da empresa H...).

E, questionada, mais do que uma vez, sobre se lhe foi feita alguma referência pela Eng.ª N... sobre o facto da máquina ter apresentado problemas de funcionamento, disse que não, pois se tal lhe tivesse sido transmitido, pela sua relevância, não teria deixado de o mencionar no relatório.

No que respeita ao testemunho de testemunha I..., perito averiguador da J..., SA, empresa que presta serviços de peritagens à recorrente, no âmbito da qual foi realizada a que respeita a este acidente, invoca a ré, que por aquele foi declarado:

- que o Autor lhe havia transmitido que estava sozinho a afinar a máquina na altura do acidente, tendo sido ele a tapar o sensor: “ele contornou o sistema de segurança, o homem estava chateado pela acidente ter acontecido e pela lesão e que o acidente não tinha que acontecer”.

- T – E que foi ele que o fez. A Engenheira N... disse-me exactamente a mesma coisa e o Patrão também.

A- E quem é que lhes contou, foi o sinistrado?

T- Claro. (…)

- T - Foi sim Senhora, que tapou pra facilitar, pra não andar a abrir portas e a fechar portas.

A- E confiou no tempo que tinha?

T- Na cadência do disparo.

(..)

A- Isto o Senhor já disse, que ele pôs a máquina em funcionamento de modo contínuo…?

T- Exactamente.

A- E, aí, a prensa tem sempre a mesma cadência?

T- A mesma cadência de disparo….

A- E para isso, e para a prensa manter a mesma cadência, abrindo a porta, é necessário neutralizar o sensor?

T- Exactamente.

(..)

A- É isso?

T- É isso.

A- E ele fez isso com uma peça de metal?

T- Na altura ele disse-me que foi com uma peça de metal.

A- Mas foi neutralizado pela Engenheira, pelo sinistrado ou por outra pessoa?

T- Pelo sinistrado.

A- Portanto, isto não é uma coisa que tenha acontecido por acaso? Foi uma coisa premeditada? Abrir a porta, neutralizar o sensor, por aquilo em modo de funcionamento contínuo e ir fazer a afinação, sabendo pela experiência que tem qual é a cadência em que a prensa desce.

T- Foi um risco que ele correu.

A- A única vantagem era ser mais rápido e dar um bocado menos de trabalho?

T- Pois, sendo mais rápido muito menos trabalho. Senão tinha que fazer resets sempre, abrir a porta, fechar a porta…

(..)

A- Com a porta aberta e se o sensor não estiver inoperacional, se não tiver sido eliminado, ao fim e ao cabo, …

T- Há um corte de corrente, a máquina não trabalha.

A- Aquilo corta a corrente eléctrica, não há mínima hipótese de haver…a prensa sem energia eléctrica não dá disparo?

T- Não.

Por último, no que concerne à prova documental, para além do relatório do ACT, a recorrente invoca ainda o Q... – entidade isenta, atestou que a máquina cumpria com todos os requisitos de segurança e estava em perfeitas condições de funcionamento, o mesmo tendo sido atestado pela sociedade H..., entidade que dava manutenção ao equipamento e que atestou que todos os dispositivos de segurança da máquina foram testados e estavam em perfeito funcionamento.

Quanto a este, consta de comunicação dirigida ao tribunal por aquela sociedade que a mesma veio apresentar “cópia da assistência dada ao equipamento (..) no dia 24/01/2013”, dizendo-se na mesma: “Sendo que nessa data todos os dispositivos de segurança na máquina foram testados e estavam em perfeito funcionamento”.

Na folha de assistência n.º .... que foi junta, consta, à frente da indicação do impresso “Avaria”, “Máquina da mudança está a fazer um pequeno erro no sensor de segurança”. Mais abaixo, consta a indicação dos serviços realizados: “Verificação de 7 portas c/ segurança. Verificação de 5 emergência. Teste dos mesmos”.

Quanto ao relatório do Q..., do mesmo consta que a verificação foi efectuada a 25-02-2013, mencionando-se na conclusão final: “Com base na informação e nas constatações efectuadas à data da verificação, o equipamento cumpre com a totalidade dos requisitos mínimos de segurança estabelecidos no DL 50/2005, de 25 de Fevereiro, que lhe é aplicável”.

Prosseguindo, começaremos por deixar uma nota essencial para melhor se perceber a posição defendida pela recorrente na impugnação da decisão sobre a matéria de facto. Em poucas, palavras, a recorrente persiste na versão dos factos que trouxe ao processo, sustentando-se então em parte dos mesmos meios de prova que invoca em sede de recurso, em concreto: o relatório do ACT; a averiguação feita por I..., perito averiguador da J..., SA, empresa que presta serviços de peritagens à recorrente; a declaração da H..., entidade que dava manutenção ao equipamento da Ré entidade empregadora; e, relatório do Q

Acontece, porém, que em julgamento foram produzidos outros meios de prova para além daqueles e, também, dos testemunhos que a recorrente agora vem invocar. Com efeito, como aponta o Tribunal a quo na fundamentação da decisão recorrida, para além desses meios de prova foram também levados em consideração os seguintes:

- O testemunho da Sr.ª Eng.ª N...;

- Os testemunhos dos trabalhadores M... e O...;

- As declarações de parte do sinistrado autor;

- A inspecção judicial realizada ao equipamento / prensa.

Como elucidam Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. A prova “assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida” [Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 436].

Essa certeza subjectiva, com alto grau de probabilidade, há-de resultar da conjugação de todos os meios de prova produzidos sobre um mesmo facto, ponderando-se a coerência que exista num determinado sentido e aferindo-se esse resultado convergente em termos de razoabilidade e lógica. Se pelo contrário, existir insuficiência, contradição ou incoerência entre os meios de prova produzidos, ou mesmo se o sentido da prova produzida se apresentar como irrazoável ou ilógico, então haverá uma dúvida séria e incontornável quanto à probabilidade dos factos em causa serem certos, obstando a que se considere o facto provado.

A aprofundada fundamentação desenvolvida pelo tribunal a quo na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, para além de elucidativa e clara, evidencia que se procedeu à adequada conjugação lógica de todos esses elementos de prova, desse percurso ressaltando as dúvidas apontadas ou retirando-se conclusões que põem em causa a versão dos factos defendida pela recorrente, na medida em que obstam inequivocamente à necessária “certeza subjectiva”.

Como se deduz do acabado de afirmar, no nosso entender a fundamentação do tribunal é quanto basta para demonstrar a falta de fundamento da posição reiterada pela recorrente, sendo de assinalar que esta não trouxe quaisquer argumentos para pôr em causa as contradições ou dúvidas que foram apontadas.

Não obstante, para que não subsistissem dúvidas, procedeu-se também à audição dos testemunhos da Sr.ª Eng.ª N..., do perito averiguador de seguros I... e das declarações do sinistrado. Adiante daremos conta do essencial do que foi referido por estes.

Antes, porém, começaremos por referir alguns aspectos que nos parecem essenciais, em razão de retirarem consistência ou mesmo relevância aos meios de prova invocados pela recorrente.

No que respeita ao Relatório do ACT, faz-se notar que a Senhora Inspectora procedeu à sua elaboração sem ter ouvido o sinistrado em declarações. É certo que este esteve hospitalizado durante alguns dias, mas cremos que teria sido indispensável ouvir o sinistrado para se tomar em consideração a sua versão do acidente, para mais num caso em que não houve qualquer testemunho directo.

Por outro lado, se bem interpretamos o relatório e, também, o testemunho prestado na audiência de julgamento pela Senhora Inspectora, foi dada relevância ao relatório do Q..., quando a não pode ter. Com efeito, esta entidade concluiu que “Com base na informação e nas constatações efectuadas à data da verificação, o equipamento cumpre com a totalidade dos requisitos mínimos de segurança estabelecidos no DL 50/2005, de 25 de Fevereiro, que lhe é aplicável”, mas reportando-se à verificação efectuada a 25-02-2013, ou seja, no dia seguinte à intervenção tida na máquina pela empresa H..., entidade que dava manutenção ao equipamento da Ré entidade empregadora. É certo que esta veio declarar ao tribunal, com a junção da “cópia da assistência dada ao equipamento (..) no dia 24/01/2013”, que “(..)nessa data todos os dispositivos de segurança na máquina foram testados e estavam em perfeito funcionamento”, mas esta declaração tem que ser considerada com reservas. Melhor explicando, resulta do testemunho da Eng.ª N... e das declarações do sinistrado, que foi esta entidade que procedeu à desmontagem desta e de outras máquinas da Ré empregadora para serem transportadas das anteriores instalações para as novas instalações, bem assim à subsequente montagem, não podendo por isso excluir-se a hipótese de qualquer mau funcionamento da máquina em causa provocado durante esse processo, hipótese aventada por aquela testemunha (como melhor se verá quando atentarmos no seu testemunho). De resto, note-se, conforme mencionado na folha de assistência n.º .... que foi junta pela H..., a solicitação dos seus serviços dias após o acidente foi motivada por alegada “Avaria”, discriminada como “Máquina da mudança está a fazer um pequeno erro no sensor de segurança”. Acresce que não foi ouvido como testemunha qualquer das pessoas que fizeram essa intervenção na máquina.

E, para além disso, acresce ainda que a intervenção do Q..., tendo tido lugar a 25 de Janeiro, é posterior à do ACT, esta levada a cabo no dia 24 de Janeiro.

Mas o relatório do ACT apresenta ainda outras fragilidades. Não há qualquer menção ao auto de notícia da GNR, elaborado no próprio dia e imediatamente após a ocorrência do acidente. Certo é que foi a GNR que participou a ocorrência do acidente à ACT e, logo, teria sido oportuno que se tivesse solicitado o auto de notícia elaborado por aquela entidade, visto que foi elaborado tendo em conta os dados mais imediatos, inclusive no que respeita à reação das pessoas que foram ouvidas como testemunhas, dado que a intervenção da ACT só teve lugar decorridos dias sobre a data do acidente, como se disse acima, a 24 de Janeiro.

Ora, lê-se no auto de notícia [que integra certidão judicial junta aos autos pelo autor, extraída do processo de Inquérito n.º 9/13.GLOAL – Comarca de Aveiro – Ministério Público – Oliveira de Azeméis – DIAP – Secção Única] o seguinte:

- “(..) tendo de imediato o participante solado o local em redor da máquina, mais se informa que no local foi transmitido ao participante que a respectiva máquina tem avariado com frequência”.

Refere-se ainda no mesmo auto de notícia que “no local, no momento em que ocorreu o acidente, junto da vítima encontrava-se a laborar a Sr.ª N..., S... (fiel de armazém) e T... (operador de máquinas).

Pois bem, na elaboração do Relatório não foi levado em conta – nem se mencionou – que apesar do local em redor da máquina ter sido isolado pela GNR, esse isolamento já tinha sido desrespeitado por via da intervenção da empresa H..., facto constatado pela própria Senhora Inspectora que, como acima se referiu, declarou no seu testemunho que “essa equipa estava lá quando lá fui”-, depois concretizando, tratar-se de duas pessoas da empresa responsável pela manutenção da máquina. Para além disso, também não resulta do relatório que alguém tenha sido questionado, designadamente a Eng.ª N..., sobre eventuais problemas de funcionamento da máquina; no testemunho, a Senhora Inspectora apenas referiu que por aquela nada lhe foi dito sobre avarias. Acresce, ainda, que tão pouco foram ouvidos os trabalhadores que se encontravam no local, nem tão pouco consta qualquer explicação para justificar ter-se considerado irrelevante ouvi-los.

Mas ainda há mais a apontar ao relatório. Menciona-se no mesmo que “o trabalhador colocou uma peça metálica no fecho da porta com o objetivo de tornar inoperante o sensor de segurança” e juntam-se fotos para o ilustrar.

Ora, se a empresa H... estivera a intervir na máquina - a crer no que afirmado na comunicação dirigida ao Tribunal, somente a verificar os sistemas -, não faz sentido, nem fazia logo no momento da visita inspectiva, que aquela entidade depois deixasse a aludida peça na porta, a qual, na convicção da senhora Inspectora foi colocada intencionalmente pelo sinistrado para tornar operante o sensor de segurança. Convicção que, refira-se, foi reiterada no testemunho, como acima se constata pelo que se fez mencionar.

Acresce ainda outra dissonância. Resulta do Relatório que essa peça – no testemunho descrita como uma pequena peça metálica do tamanho correspondente a metade de uma moeda de 50 cêntimos - alegadamente colocada pelo sinistrado consistirá num objecto estranho à estrutura da máquina. De resto, questionada a esse propósito, a testemunha vacilou e não soube destrinçar, mas persiste a ideia inculcada pelo texto do Relatório.

Ora, como se veio a apurar, designadamente pelo testemunho da Sr.ª Eng.ª N..., pelas declarações do sinistrado e, ainda, pela inspecção judicial, essa pequena peça faz parte do mecanismo da máquina. Dai referir-se na fundamentação: Quer o autor, quer todas as testemunhas que falaram sobre a máquina, confirmaram a existência destes sensores que igualmente verificamos na inspecção judicial à máquina e que consistem no seguinte: a porta lateral, na parte de dentro, tem uma peça, aparafusada na parte inferior por dois parafusos que, quando se fecha a porta entra numa ranhura de um mecanismo existente no próprio corpo da máquina e só com esse circuito fechado é que a máquina funciona.

Por último, toda a construção feita no relatório assente no pressuposto de que o sinistrado usou aquele estratagema para tornar inoperante o sensor de segurança, com o propósito de “realizar aquela tarefa de forma mais expedita”. “Assim, conseguia ter a máquina em funcionamento com a porta lateral aberta”. “Conseguia, portanto, aceder aos roletes com a máquina em funcionamento”.

Acontece, porém, que nem a Sr.ª Engenheira N..., nem a testemunha M..., vislumbraram qual seria a utilidade dessa actuação para aquele propósito. No caso da primeira, como mais adiante se mencionará com mais detalhe, explicou que a afinação dos roletes é feita com precisão milimétrica, não se vendo sequer como seria possível ao sinistrado, com a máquina em funcionamento tentar do mesmo passo ajustar os 4 roletes e verificar o resultado quando a prensa baixasse, dado que a cadência de subida /descida e corte efectuada pela cabeça é de escassos segundos.

De resto, releva assinalar, um dos propósitos da inspecção judicial realizada foi precisamente o de verificar a possibilidade prática de se realizar dessa operação com a máquina em funcionamento, tendo-se concluído, para além do mais, o seguinte: “Em nosso entendimento, apesar da tese ser possível, não é muito crível pois verificamos que a cadência da prensa situa-se entre 5 e 6 segundos, ou seja, num período entre 5 e 6 segundo, a prensa arranca da posição de subida, desce e depois torna à primeira posição, o que significa que no entretanto o autor só teria um pequeno período de cerca de 3 segundos para tentar trabalhar, alinhando os roletes, o que achamos que é manifestamente pouco para o que era necessário fazer pois em 3, no máximo 4, segundos, o autor pouco conseguiria fazer [o trabalho de alinhamento dos roletes consiste em rodar dois roletes existentes na parte lateral da máquina]”.

Continuando as referências essências sobre os meios de prova seguintes dos invocados pela recorrente, quanto ao Relatório anexo ao da ACT, elaborado pelo Q... e à Declaração da empresa H..., que assegurava a assistência e manutenção do equipamento, do expendido acima a propósito do relatório do ACT acabaram por resultar expressas e, tanto quanto cremos, com clareza, as razões que nos levam, tal como ao tribunal a quo a retirar-lhes relevância. Mostra-se, pois, desnecessário voltar a repetir essas considerações.

Por último, os testemunhos da Senhora Inspectora do ACT e de I..., perito averiguador da P..., entidade que presta serviços à Ré, nesse âmbito tendo sido feita a averiguação sobre o acidente a solicitação da Ré.

No primeiro caso, valem aqui as considerações que se deixaram na parte em que nos debruçámos sobre o relatório, sendo que de permeio se fizeram também referências à falta de consistência do testemunho, entenda-se, na medida em que houve a formação de uma convicção por parte da Senhora Inspectora assente em pressupostos que considerou como válidos, mas sem que dispusesse de todos os elementos necessários para dar como garantida a solidez dos mesmos, desde logo, reputando-se este de essencial, a audição do próprio sinistrado. Não era possível de imediato, mas já o era passados alguns dias, não sendo despiciendo mencionar que a testemunha I... afirmou que ouviu aquele, ainda em convalescença, 15 dias após o sinistro.

No segundo caso, isto é, do testemunho de I..., começaremos por deixar claro que se procedeu à audição integral do seu testemunho.

Essa audição permitiu-nos concluir, desde logo, que os extractos invocados pela recorrente surgem manifestamente descontextualizados. Em face dos mesmos, aparentemente a testemunha terá produzido aquelas afirmações com segurança e sustentada em declarações inequívocas do sinistrado e da Senhora Eng.ª N

Porém, trata-se de uma mera aparência. O todo revela um testemunho inconsistente e formado a partir de convicções criadas pela própria testemunha, ou seja, a sua visão na reconstrução dos factos. O tribunal a quo, bem assim as ilustres mandatárias do autor e da Ré empregadora cedo se aperceberam dessa inconsistência e confrontaram por diversas vezes a testemunha, referindo-lhe, quando reafirmava que o sinistrado disse que pôs a máquina em pausa e tapou o sensor, que estava a testemunhar segundo a sua própria construção e não a reproduzir objectivamente o que lhe terá sido dito por aquele, justificando-se a testemunha dizendo que não perguntara directamente ao sinistrado se ele tapara o sensor, para evitar que este se esquivasse a declarar-lhe o que tinha ocorrido e em que circunstâncias, usando recorrentemente a frase: “mas se ele é que estava a fazer o trabalho sozinho”. Certo é, que em momento algum afirmou perentoriamente que o sinistrado lhe disse textualmente que tinha sido ele a tapar o sensor. Justificava-se era dizendo que “foi a conclusão que eu tirei na altura”.

Afirmou, ainda, em abono da conclusão a que chegou, que o sinistrado, através da sua esposa - que manuscreveu uma declaração em virtude daquele não o poder fazer por as lesões provocadas pelo acidente se situarem na mão e braço direito, declarou que tapou o sensor. Contudo, como se refere na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, sendo também de mencionar que a testemunha foi confrontado com essa discrepância, o que consta efectivamente escrito – lido pela testemunha na audiência de julgamento exibido– é que “o sensor foi tapado”. Portanto, tem inteira razão o tribunal a quo quando refere a propósito dessa declaração: “(..), lido em audiência pela testemunha, não se pode retirar exactamente o que a testemunha diz pois no depoimento, ou no relato escrito pela mulher do autor, não diz que ele tapou os sensores mas que os sensores foram tapados, sem dizer por quem, o que é absolutamente essencial para a presente questão”.

Ainda quanto a esta testemunha, não pode também esquecer-se que o seu testemunho é essencialmente um testemunho indirecto, na medida em que salvo o que observou por si quanto à máquina envolvida no sinistro, em tudo o mais o seu conhecimento resulta do que lhe terá sido transmitido. A testemunha é chamada a referir as suas percepções de factos passados: o que viu, o que ouviu, o que sentiu, o que observou. O que releva como prova por si trazida ao processo, é a parte objectiva dessa percepção, e já não a subjectiva, assim se excluindo a interpretação que a própria testemunha atribui aos factos. Para além disso, não releva tão pouco o testemunho indirecto, ou seja, o testemunho que foi obtido através de outrem e já contém em si uma versão e interpretação dos factos feitas por esse último. Neste caso, o que a testemunha pode narrar é apenas o que lhe foi revelado e já não o que terá acontecido, porque esse conhecimento não foi captado por si [cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 16-02-2012, Proc.º 1761/11.7TVLSB-B.L1-6, relatado pelo aqui relator, disponível em www.dgsi.pt].

Aqui chegados é altura de deixarmos o essencial do testemunho da Sr.ª Eng.ª N... e, também, do sinistrado.

No essencial, testemunhou esta que antes do acidente toda a maquinaria da R. empregadora fora desmontada nas anteriores instalações daquela, para ser transportada em camião para as novas instalações onde passou a ser desenvolvida a actividade industrial daquela. A máquina com a qual ocorreu o acidente não tinha laborado antes do acidente. Esteve a ser montada nos dias anteriores e no próprio dia do acidente estiveram técnicos a intervir na mesma –da empresa H... – dado que a instalação eléctrica não suportava o arranque da máquina. O arranque provocava um pico de energia máximo e só depois estabilizava e a energia elétrica ia abaixo. Para ultrapassar esse problema instalaram um arrancador progressivo, para arrancar lentamente e depois estabilizar.

Esclareceu, também, não existir qualquer controlo da máquina junto desta (como afirmado no relatório do ACT).

Existe, sim, uma consola, onde se accionam as funções, designadamente, pausa e funcionamento. Estando o motor em funcionamento a actividade de corte da máquina pode ser suspensa.

Referiu, ainda, que para aceder aos roletes para proceder à afinação da altura de corte é necessário abrir a porta lateral. A afinação dos 4 roletes, situados 2 de cada um dos lados do tapete rolante sobre o qual vai cair a cabeça da máquina é feita por ajustes mínimo – milimétricos – só se conseguindo fazer com a máquina parada, isto é, sem estar accionada a sua função de prensa/corte. A cadência de subida e descida da cabeça da máquina é de poucos segundos, não sendo viável proceder a esse ajuste, visto pressupor meter a mão sob a cabeça da prensa, não dando tempo para isso e para um ajuste naqueles termos. Não via, pois, qualquer explicação razoável para o que foi feito mencionar no relatório da ACT, nem existir qualquer vantagem num procedimento como consta imputado ao trabalhador.

A esse propósito pôs em causa que das suas explicações pudessem ter sido extraídas aquelas conclusões, reafirmando várias vezes que o que transmitira à Senhora inspectora da ACT, bem como ao perito averiguador ao serviço da seguradora fora exactamente o que estava a relatar ao tribunal.

Esclareceu, também, que a peça metálica que se menciona no relatório ter sido colocada na máquina pelo sinistrado para neutralizar o funcionamento do sensor da porta lateral é uma peça da própria máquina – fixada por dois parafusos, que acompanha a abertura da porta lateral e, desse modo, acciona o sensor que faz entrar a máquina imediatamente em modo pausa.

Referiu terem constado posteriormente que os parafusos dessa peça não estavam apertados e a mesma não acompanhou a porta, admitindo a hipótese de tal poder ter ocorrido nos processos de montagem, transporte e desmontagem. Sobre se teria sido o sinistrado a desaparafusar esses parafusos, rejeitou a hipótese, quer por não haver uma razão – vantagem – que justificasse esse procedimento, quer por aquele, tal como os demais trabalhadores, nem sequer terem chaves de parafusos.

Referiu, também, que tendo o sinistrado accionado previamente o modo pausa, que tal era quanto bastava para suspender o funcionamento da máquina, sem estar dependente do sensor de segurança que é accionado com a abertura da porta lateral. Por isso, não tinha explicação para o facto da máquina ter entrado em funcionamento.

Fazendo aqui um breve parêntesis, como se deixou dito no ponto anterior, há prova suficiente e idónea para ter sido dado como provado o facto 18.

Quanto ao sinistrado, declarou que ao proceder à limpeza da máquina verificou que os roletes estavam desajustados. Para facilitar o ajuste, em afinação realizada anteriormente tinham pintado uns traços a tinta branca nos roletes, 2 de cada lado do tapete rolante, e na zona lateral àquele. Previamente tinha desactivado todas as funções da máquina, colocando-a em modo “pausa”.

Comunicou à Eng.ª N... que os roletes estavam desalinhados e se podia proceder ao seu alinhamento, o que foi fazer com a anuência daquela.

Com a porta lateral aberta para aceder aos roletes era ainda accionado o sensor que faz parar a máquina. Quando a abriu não accionaria dado a máquina estar já parada em modo pausa.

Negou perentoriamente ter mexido nos sensores e argumentou que nem faria sentido fazer isso para que a máquina continuasse a trabalhar, já que não conseguiria fazer o ajustamento, quer pela cadência da máquina ao descer e subir a prensa/cabeça de corte, quer por se estar a “falar de milímetros”.

Questionado, explicou que a peça mencionada no relatório do ACT - quando se diz que foi ele que colocou uma peça metálica para tornar inoperante o sensor de segurança – faz parte da máquina, sendo ela que activa ou desactiva o sensor, refutando ter actuado sobre a mesma.

Mencionou, ainda, que a máquina tinha sido desmontada, transportada e montada nas novas instalações e os problemas no arranque que levaram à instalação de um arrancador progressivo.

Neste quadro, que o tribunal a quo mencionou exaustivamente e com argumentos criteriosos e lógicos, acompanha-se a fundamentação da decisão recorrida quando se questiona o seguinte:

-«(..)

Mas, então, como justificar que a prensa tivesse descido?

A verdade é que, quer o autor, quer a testemunha N..., quer as testemunhas M... e O..., afirmam que a máquina já baixou a prensa noutras situações estando em modo pausa por motivo que não compreendem, sendo que estas duas testemunhas afirmam que já viram isso acontecer.

Então, é certo que não sabemos explicar esse facto, mas a verdade é que existem indícios dessa possibilidade, pelo que não podemos afastar que tal tenha sucedido e só um movimento inesperado da prensa é que pode, na realidade, justificar o acidente pois se o autor tivesse “aldrabado” os sensores da porta e estivesse a trabalhar com a prensa a baixar e a subir, de cinco em cinco segundos, não é crível que não tivesse a atenção necessária para evitar ser apanhado pela prensa pois para rodar os roletes ele não precisava de estar numa posição que colocasse a mão e o antebraço ao alcance da prensa e a verdade é que ele estava com o braço metido bem dentro da máquina, o que só se justifica se estivesse seguro que a prensa não desceria».

E, consequentemente, acompanha-se também o tribunal a quo quando rejeitou a versão trazida a juízo pela recorrente, ou seja, a que consta enunciada nos factos não provados que esta pretende ver provados.

Com efeito, conjugados todos os meios de prova, não pode de todo concluir-se, com o alto grau de probabilidade necessário para esse efeito, que devem considerar-se provados os factos em que a recorrente alicerça a sua versão do acidente de trabalho. Há manifesta insuficiência e, mesmo contradicção ou incoerência da prova produzida, desde logo, no sentido defendido pela recorrente. Acresce ainda, que essa prova assenta num pressuposto que não se demonstrou e se afigura ilógico, ou seja, o de que o Autor actuara como alegado pela recorrente, com o propósito de “poupar trabalho, mantendo a máquina sempre em funcionamento sem ter que estar constantemente a abrir e fechar a porta lateral para a accionar ou paralisar” [al i), dos factos não provados impugnados].

Ora, como deixámos dito, basta haver uma dúvida séria e incontornável quanto à probabilidade dos factos em causa serem certos, para que tal obste a que se considerem como provados.

Por último, cremos também que se deve concluir que o autor tinha colocado a máquina em modo pausa (como mencionado no facto 17). Se o Tribunal a quo verificou, como menciona na fundamentação – e consta do auto da inspecção nos autos (realizada a 17 de Fevereiro de 2017) “(..) que a cadência da prensa situa-se entre 5 e 6 segundos, ou seja, num período entre 5 e 6 segundo, a prensa arranca da posição de subida, desce e depois torna à primeira posição”, não podemos deixar de concordar com o juízo formulado logo de seguida, dizendo-se :”o que significa que no entretanto o autor só teria um pequeno período de cerca de 3 segundos para tentar trabalhar, alinhando os roletes, o que achamos que é manifestamente pouco para o que era necessário fazer pois em 3, no máximo 4, segundos, o autor pouco conseguiria fazer [o trabalho de alinhamento dos roletes consiste em rodar dois roletes existentes na parte lateral da máquina]”.

Daí que, em termos lógicos, faz todo o sentido que o autor tenha colocado a máquina em modo pausa, posto que de outro modo não conseguiria realizar a tarefa em causa. Neste quadro, merece-nos credibilidade a declaração daquele, afirmando que previamente tinha desactivado todas as funções da máquina, colocando-a em modo “pausa”. Reforça essa ideia o facto do autor ter detectado o desalinhamento dos roletes quando procedia à limpeza da máquina, tendo então comunicado isso à Sr.ª Eng.ª N..., como esta confirmou. Melhor explicando, também não faria muito sentido que o autor se propusesse limpar a máquina estando esta em modo operativo.

Assim, a nossa única discordância com o decidido tem a ver com a formulação do facto 17, pelas razões que já se enunciaram, na parte em que se fez dele constar, tal como alegado pelo autor: “por razões inexplicáveis à luz de tudo quanto é conhecido pelos trabalhadores da Ré «D...» habituados a trabalhar com a MQ2”.

Concluindo, improcede a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

II. 3 MOTIVAÇÃO de DIREITO

II.3. 1 Recurso da recorrente seguradora

A recorrente seguradora insurge-se contra a sentença por alegado erro na aplicação do direito aos factos por ter considerado que a Ré entidade empregadora tinha integralmente transferida a responsabilidade infortunística para a recorrente; e, por não ter concluído pela descaracterizado o acidente de trabalho.

Releva ter presente que foram alterados os factos 14 e 17, passando a considera-se provado o seguinte:

- [14]A Ré «D...», no dia 2 de Janeiro de 2013, remeteu uma mensagem electrónica para o endereço de E..., que na época exercia a actividade de mediação de seguros, na qual menciona-se como assunto “Recibos de vencimento actuais da D...”; lendo-se no texto “Junto envio recibos de vencimento actuais dos nossos colaboradores. Queiram por favor actualizar a apólice de seguros de acidentes de trabalho com base nos valores em anexo”; e, constando ainda ser acompanhada de um anexo denominado “D1....pdf.”

[17] Foi já na parte final desse alinhamento, quando o Autor procedia à limpeza dos referidos roletes e estando a máquina em «modo pausa», ou seja, em «modo não operante» que a prensa desceu.

O regime jurídico atendível é o que emerge da Lei n.º 98/2009, de 4 de Setembro [Regulamenta o regime de reparação de acidente de trabalho e de doenças profissionais, incluindo a reabilitação e reintegração profissionais, nos termos do art.º 284.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro], que também se usa designar por NLAT (nova lei de acidentes de trabalho), entrada em vigor no dia 1 de Janeiro de 2010, conforme resulta do seu art.º 188.º.

O art.º 2.º da Lei n.º 98/2009, consagra o direito do trabalhador e dos seus familiares à reparação dos danos emergentes dos acidentes de trabalho, nos termos nela previstos.

Segundo o conceito dado pelo n.º1 do art.º 8.º, da mesma lei, “É acidente de trabalho aquele que se verifique no local e no tempo de trabalho e produza directa ou indirectamente lesão corporal, perturbação funcional ou doença de que resulte redução na capacidade de trabalho ou de ganho ou a morte”.

Casos há, porém, em que apesar de ter ocorrido um acidente de trabalho, a lei exclui o direito à reparação. Para tanto é necessário que se verifique uma causa excludente daquele direito, nos termos previstos taxativamente na lei, que conduz à denominada “Descaraterização do acidente”. Na actual lei ocupa-se desses casos o art.º 14.º, estabelecendo, no que aqui releva, o seguinte:

[1] O empregador não tem de reparar os danos decorrentes do acidente que:

a) For dolosamente provocado pelo sinistrado ou provier de seu acto ou omissão, que importe violação, sem causa justificativa, das condições de segurança estabelecidas pelo empregador ou previstas na lei;

b) Provier exclusivamente de negligência grosseira do sinistrado;

c) Resultar da privação permanente ou acidental do uso da razão do sinistrado, nos termos do Código Civil, salvo se tal privação derivar da própria prestação do trabalho, for independente da vontade do sinistrado ou se o empregador ou o seu representante, conhecendo o estado do sinistrado, consentir na prestação.

[2] Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, considera-se que existe causa justificativa da violação das condições de segurança se o acidente de trabalho resultar de incumprimento de norma legal ou estabelecida pelo empregador da qual o trabalhador, face ao seu grau de instrução ou de acesso à informação, dificilmente teria conhecimento ou, tendo-o, lhe fosse manifestamente difícil entendê-la.

[3] Entende-se por negligência grosseira o comportamento temerário em alto e relevante grau, que não se consubstancie em acto ou omissão resultante da habitualidade ao perigo do trabalho executado, da confiança na experiência profissional ou dos usos da profissão.

No caso, a recorrente veio defender que o acidente de trabalho, se encontra descaracterizado enquanto tal, nos termos das alíneas a) e b) do artigo 14º da Lei 98/2009 de 4 de Setembro.

Para determinar o sentido e alcance destes normativos, mostra-se pertinente atentar nas correspondentes normas que nos anteriores regimes jurídicos de acidentes de trabalho, nomeadamente, a Lei nº 2127, de 8 de Agosto de 1965, e a Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro, antecederam as aqui em causa.

Nesse percurso seguiremos de perto a fundamentação exarada no Acórdão de 6 de Outubro de 2017, proferido na APELAÇÃO n.º 750/15.7T8MTS.P1, relatado pelo aqui relator e com intervenção dos mesmos excelentíssimos adjuntos.

II.3. 1.1 Debrucemo-nos, pois, sobre a causa de exclusão do direito à reparação por violação das regras de segurança estabelecidas pela entidade empregadora [art.º 14.º n.º1, al. a) e n.º2, da Lei 98/2009].

Na Lei n.º 2127, a Base VI, com a epígrafe “Descaracterização do acidente”, sobre essa causa de exclusão do direito à reparação estabelecia seguinte:

[1] “Não dá direito a reparação o acidente:

a) Que for dolosamente provocado pela vítima ou provier de seu acto ou omissão, se ela tiver violado, sem causa justificativa, as condições de segurança estabelecidas pela entidade patronal”.

A propósito da parte final dessa norma, Cruz de Carvalho, na sua incontornável obra de anotação à Lei n.º 2127, referindo estarem aí previstos “(..) os casos de violação injustificada das condições de segurança estabelecidas pela entidade patronal – que o podem ser, quer em regulamento de empresa ou de serviço, quer em ordem especial”, defendeu que para se verificar essa hipótese “(..) não exige a lei, que a violação das condições de segurança estabelecidas pela entidade patronal seja propositada, intencional - por isso que fala em acto ou omissão –mas exige que tenha sido sem causa justificativa. Assim, não estão ali compreendidos não só os actos involuntários, como até os cometidos com violação daquelas condições de segurança, por espírito de abnegação e sentimento de caridade ou impulso meramente instintivo ou altruísta de salvar outrem, ou o intuito de beneficiar o patrão, ou ainda os devidos a imprudência ou imprevidência resultante do longo hábito ao contacto diário com o perigo”. E, após elucidar sobre a necessidade de demonstração de um nexo de causalidade entre o acto ou omissão violador das condições de segurança e o acidente, concluiu o seguinte:

- “Para que se verifique a hipótese prevista na 2.ª parte da alínea a), é necessária a prova cumulativa (que compete à entidade patronal): 1.º) da existência de condições de segurança estabelecidas pela entidade patronal; 2.º) da existência de acto ou omissão da vítima que os viola; 3.º) que tal acto seja voluntário, embora não intencional, e sem causa que o justifique; 4.º) que o acidente tenha sido consequência desse acto ou omissão”.

[Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, Legislação Anotada, 2.ª Edição, Livraria Petrony, Lisboa, 1983, pp. 50/51].

Como se sabe, àquela lei sucedeu a Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro, na qual as causas excludentes do direito à reparação do acidente de trabalho encontram-se no art.º 7.º, igualmente com a epígrafe “Descaracterização do acidente”, no que aqui releva, dispondo o seguinte:

[1] ”Não dá direito a reparação o acidente:

a) Que for dolosamente provocado pelo sinistrado ou provier de seu acto ou omissão, que importe violação, sem causa justificativa, das condições de segurança estabelecidas pela entidade empregadora ou previstas na lei;”

Por seu turno, o art.º 8º n.º 1 do D.L. n.º 143/99 (correspondente ao n.º2, do actual art.º 14.º), ao regulamentar o preceito transcrito, estipula como segue:

“Para efeitos do disposto no artigo 7º da Lei, considera-se existir causa justificativa da violação das condições de segurança se o acidente de trabalho resultar de incumprimento de norma legal ou estabelecida pela entidade empregadora da qual o trabalhador, face ao seu grau de instrução ou de acesso à informação, dificilmente teria conhecimento ou, tendo-o, lhe fosse manifestamente difícil entendê-la”.

Confrontando essas normas, vê-se que na evolução da Lei n.º2127, para a lei 107/97, as únicas inovações consistiram em acrescentar – na alínea a) - que a violação das condições de segurança pode incidir quer sobre as estabelecidas pela entidade empregadora (na terminologia anterior, entidade patronal), quer em relação às “previstas na lei”; e, para além disso, que foi acrescida uma norma procurando clarificar quando se deve entender “existir causa justificativa da violação das condições de segurança” (o art.º 8º n.º 1 do D.L. n.º 143/99). Por último, constata-se que daquela última lei para a actual não resultou qualquer inovação, apenas havendo alterações de redação e terminologia (empregador, em vez de entidade empregadora), para além da inclusão do n.º 2, no art.º 14.º, em resultado da opção legislativa pela inclusão de normas regulamentadoras na própria lei, deixando de existir um diploma regulamentador autónomo.

Feita esta constatação, é seguro afirmar-se que mantêm inteira validade e actualidade os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais suscitados pela interpretação e aplicação desta causa excludente do direito à reparação, desde a mais longínqua Lei 2127, passando pela mais recente, mas também já revogada, Lei n.º 100/97.

Na esteira do que já era entendido na Lei n.º 2127, acima expresso pelas palavras de Cruz de Carvalho, há um entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, respaldado também na doutrina, no que respeita à causa excludente do direito à reparação, a que se reporta a al. a), do art.º 7.º da lei n.º 100/97. Elucida-o o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Dezembro de 2012, onde a propósito se pode ler o seguinte:

- «Assim, a causa excludente do direito à reparação do acidente a que se alude na segunda parte da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º, tal como se afirmou no acórdão deste Supremo Tribunal, de 17 de Maio de 2007 (Revista n.º 53/2007, da 4.ª Secção), exige a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: (i) existência de condições de segurança estabelecidas pelo empregador ou previstas na lei; (ii) acto ou omissão do sinistrado que importe a violação dessas condições de segurança; (iii) voluntariedade desse comportamento, ainda que não intencional, e sem causa justificativa; (iv) nexo causal entre o acto ou omissão do sinistrado e o acidente».

Nas palavras do professor Pedro Romano Martinez [Direito do Trabalho, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 851-852], neste caso, «o legislador exige somente que a violação careça de “causa justificativa”, pelo que está fora de questão o requisito da negligência grosseira da vítima; a exigência dessa culpa grave encontra-se na alínea seguinte do mesmo preceito. A diferença de formulação constante das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 7.º da LAT (correspondentes às mesmas alíneas do n.º 1 do artigo 290.º do Código do Trabalho) tem de acarretar uma interpretação distinta. Por outro lado, há motivos para que o legislador tenha estabelecido regras diversas. Na alínea a) só se exige a falta de causa justificativa, porque atende-se à violação das condições de segurança específicas daquela empresa; por isso, basta que o trabalhador conscientemente viole essas regras.»

E, mais adiante, conclui, «[s]e o trabalhador, conhecendo as condições de segurança vigentes na empresa, as viola conscientemente e, por força disso, sofre um acidente de trabalho, não é de exigir a negligência grosseira do sinistrado nessa violação para excluir a responsabilidade do empregador. Contudo, a responsabilidade não será excluída se o trabalhador, atendendo ao seu grau de instrução ou de acesso à informação, dificilmente teria conhecimento das condições de segurança ou se não tinha capacidade de as entender (artigo 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 143/99)».

Note-se que, na mesma linha fundamental de entendimento, o sobredito acórdão de 17 de Maio de 2007, referindo-se à segunda situação prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º, afirma que «[s]e a lei se basta, na espécie, com o pressuposto assinalado — ausência de causa justificativa — é porque recai sobre o trabalhador um especial dever de observar […] as condições de segurança que lhe são impostas», dever especial que «é tanto mais evidente quanto é certo que a lei só justifica a omissão quando seja de concluir que o trabalhador, face ao seu grau de instrução ou de acesso à informação, dificilmente teria conhecimento da norma impositiva ou tendo-o, lhe fosse manifestamente difícil entendê-la — artigo 8.º, n.º 1, supra citado». [Proferido no processo 827/06.0TTVNG.P1.S1, Pinto Hespanhol; no mesmo sentido, vejam-se, ainda os Acórdãos do STJ seguintes: 17-05-2007, Proc.º 07S053, Sousa Grandão;22-11-2007, Proc.º 07S3657, Pinto Hespahol; 19-12-2007, Proc.º 07S3381, Bravo Serra; 25-03-2009, Proc.º 09S0227, Pinto Hespanhol; 3-06-2009, Proc.º 1321/05.1TBAGH.S1, Bravo Serra; 9-12-2010, Proc.º 838/06.5TTMTS.P1.S1, Mário Pereira;18-05-2011, Proc.º 1368/05.8TTVNG-C1.S1, Pinto Hespanhol; 3-10-2012, Proc.º 54/03.8TBPSR.E1, Gonçalves Rocha; 28-11-2012, Proc.º 181/07.2TVFIG.C1.S1, Pinto Hespanhol, todos eles disponíveis em http://www.dgsi.pt/jstj].

Aquele mesmo autor, pronunciando-se em obra mais actual [Direito do Trabalho, 6ª Edição, Almedina, 2013, p. 819 e segs.], sobre a violação das condições de segurança sem causa justificativa, referida no art.º 14.º, n.º 1, alínea a), da Lei 98/2009, reafirma aquele entendimento, escrevendo o seguinte:

- «Neste caso, o legislador exige somente que a violação careça de “causa justificativa”, pelo que está fora de questão o requisito da negligência grosseira da vítima; a exigência dessa culpa grave encontra-se na alínea seguinte do mesmo preceito. A diferença de formulação constante das alíneas a) e b) do n.º 1, do art.º 14.º, do Regulamentação do Regime de Reparação de Acidentes de Trabalho e de Doenças Profissionais tem de acarretar uma interpretação distinta. Por outro lado, há motivos para que o legislador tenha estabelecido regras diversas. Na alínea a) só se exige a falta de causa justificativa, porque atende-se à violação das condições de segurança específicas daquela empresa; por isso, basta que o trabalhador conscientemente viole essas regras.

As condições de segurança, quando estabelecidas pela entidade patronal, podem constar de regulamento interno de empresa, de ordem de serviço ou de aviso afixado em local apropriado na empresa. As condições de segurança podem igualmente encontrar previsão na lei e, neste caso, incluem-se não só as regras de segurança no trabalho, como as que respeitam à segurança em outros sectores, nomeadamente na circulação rodoviária.

Se o trabalhador, conhecendo as condições de segurança vigentes na empresa, as viola conscientemente e, por força disso, sofre um acidente de trabalho, não é de exigir a negligência grosseira do sinistrado nessa violação para excluir a responsabilidade do empregador”.

Mas releva também assinalar que em qualquer das obras citadas, ao debruçar-se sobre as causas de exclusão e de redução da responsabilidade emergente de acidente de trabalho e a propósito da culpa do trabalhador, o Professor Pedro Romano Martinez antecede a posição acima transcrita, referindo que a “exclusão ou a redução da responsabilidade por acidentes de trabalho pode advir de motivos imputáveis à vítima. Corresponde a uma autorresponsabilização do trabalhador pela sua conduta”, mas depois afirmando que “não é qualquer atuação menos cuidada por parte do trabalhador que acarreta a exclusão ou a redução da responsabilidade; torna-se necessário que a falta tenha alguma gravidade.”

Começando por assinalar que a interpretação dessa posição não é, para si, tarefa fácil, o Professor Júlio Manuel Vieira Gomes [O Acidente de Trabalho, O acidente in itinere e sua descaracterização, Coimbra Editora, p. 224 e sgts], debruçando-se sobre a mesma, escreve o seguinte:

-«Em primeiro lugar, parece-nos que PEDRO ROMANO MARTINEZ não se basta, claramente, com uma negligência inconsciente do trabalhador, na violação das regras de segurança, para que haja uma descaracterização do acidente de trabalho, exigindo que o trabalhador “conhecendo as condições de segurança” as viole conscientemente.

Mas a posição adoptada (..) parece ser a de que basta aqui, na violação das condições de segurança, esta negligência consciente – que parece ser, para alguns, automaticamente grave – não se exigindo uma negligência grosseira, como na alínea b), do n.º1 do art.º 14.º. Ou seja, não se exige negligência grosseira, mas apenas negligência grave (seja qual for a diferença…) ou, porventura, negligência consciente, na violação das regras de segurança para que opere a descaraterização do acidente. Com a consequência, é claro, de que não se aplicaria aqui a parte final do n.º3 do artigo 14.º que atende à habitualidade no perigo do trabalho executado, à confiança na experiência profissional para permitir afastar, no caso concreto, a negligência grosseira.

(..)

A tese do Autor acarreta, com efeito, a necessidade de distinguir, dentro da negligência, a negligência inconsciente (que não relevaria para descaracterizar o acidente), a negligência consciente ou, porventura, a negligência grave (que seria tudo o que se exigiria para que a violação das condições de segurança sem causa justificativa descaracterizasse o acidente) e a negligência grosseira, causa exclusiva do acidente. A história conhece exemplos de graduações de culpa (..). Esta distinção, contudo, não só não tem qualquer apoio na letra da lei – em matéria de acidentes de trabalho a nossa lei nunca se refere a uma negligência grave do trabalhador, que se contraponha ou distinga de negligência grosseira (…)».

O Professor Júlio Manuel Vieira Gomes prossegue a sua análise, fazendo uma incursão pelos antecedentes da atual legislação e debruçando-se sobre vários arestos da jurisprudência dos tribunais superiores que se debruçaram sobre a questão da descaracterização do acidente de trabalho por violação das regras de segurança, para em jeito de conclusão dizer parecer-lhe que “(..) tanto pelas razões históricas já atrás aduzidas, como para garantir a coerência do sistema face às consequências extremamente severas da descaracterização - com a exclusão de todas as prestações, ressalvando-se apenas o dever de prestar primeiros socorros e pedir auxílio – não pode ser o mero facto da violação das regras de segurança que opera a descaracterização, devendo exigir-se um comportamento subjetivamente grave, ao que acresce que outras «justificações» poderão ser relevantes. Terá, por conseguinte, que verificar-se, também aqui, uma culpa grave do trabalhador, tão grave que justifique a sua exclusão, mesmo que ele esteja a trabalhar, a executar a sua prestação, do âmbito de tutela dos acidentes de trabalho. Essa culpa deverá ser aferida em concreto e não em abstrato, e não poderá deixar de atender a fatores como o excesso de confiança induzido pela própria profissão, a eventual passividade do empregador perante condutas similares no passado – até porque muitos especialistas sublinham que o desrespeito por regras de segurança resulta, muitas vezes, de o trabalhador tentar encontrar «atalhos» para produzir mais rapidamente, sobretudo quando lhe são impostos ritmos de produção muito elevados ou de o trabalho ter sido, anteriormente, elogiado ou apreciado, apesar de o empregador bem saber que tinha sido prestado com violação das condições de segurança – e, simplesmente, fatores fisiológicos e ambientais, como o cansaço, o calor ou o ruído existentes no local de trabalho. Destarte, deve considerar-se, (..) que a violação das regras de segurança pode ter outras causas justificativas para além das dificuldades do trabalhador em conhecer ou entender a norma legal ou estabelecida pelo empregador ” [«[Op. cit., p.240/246].

Acompanha-se esta posição do Professor Júlio Manuel Vieira Gomes, pois, conforme se assinala no Ac. do STJ de 11/05/2017 [Proc.º 1205/10.1TTLSB.L1.S1, Conselheiro Chambel Mourisco, disponível em www.dgsi.pt], compagina-se “com os objetivos de uma lei que se pretende que seja o mais amplamente reparadora dos acidentes de trabalho”, aceitando-se que o mero facto da violação das regras de segurança não é bastante para operar a descaracterização, devendo exigir-se um comportamento subjetivamente grave, bem assim que a violação das regras de segurança, por parte do trabalhador, possa ter outras causas justificativas para além das referidas no n.º 2, do art.º 14, da Lei 98/2009.

Em suma, de tudo isto retira-se o seguinte:

i) A causa excludente do direito à reparação do acidente a que se alude na segunda parte da alínea a) do n.º 1, a conjugar com o n.º2, do artigo 14.º, da Lei n.º 98/2009, exige a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: (a) que se trate de uma conduta do acidentado, seja ela por acção, seja por omissão; (b) que essa conduta seja representativa de uma vontade do mesmo iluminada pela intencionalidade ou dolo na adopção dela; (c) que inexistam causas justificativas, do ponto de vista do acidentado, para a violação das condições de segurança; (d) que existam, impostas legalmente ou por estabelecimento da entidade empregadora, condições de segurança que foram postergadas pela conduta do acidentado; e) que se verifique um nexo causal entre o acto ou omissão do sinistrado e o acidente.

ii) Sendo um dos requisitos exigidos a voluntariamente na violação das regras de segurança, quer legais quer estabelecidas pela entidade patronal, ficam excluídos da descaracterização os actos ou omissões que resultem as chamadas culpas leves, desde a inadvertência, à imperícia, à distração, esquecimento ou outras atitudes que se prendem com os actos involuntários, resultantes ou não da habituação ao risco.

iii) A violação das regras de segurança, só por si, não é bastante para operar a descaracterização, devendo exigir-se um comportamento subjetivamente grave do sinistrado.

iv) A violação das regras de segurança, por parte do trabalhador, pode ter outras causas justificativas para além das dificuldades daquele em conhecer ou entender a norma legal ou estabelecida pelo empregador.

II.3. 1.2 Prosseguimos para a segunda causa de descaracterização do acidente de trabalho, com a consequente exclusão do direito à reparação, prevista na lei, isto é, quando o acidente provier exclusivamente de negligência grosseira do sinistrado [art.º 14.º n.º1, al. b) e n.º 3, da Lei 98/2009].

Na Lei n.º 2127, a Base VI, com a epígrafe “Descaracterização do acidente”, no que aqui interessa, dispunha o seguinte:

[1] Não dá direito a reparação o acidente:

a) (..)

b) Que provier exclusivamente da falta grave e indesculpável da vítima.

A propósito da parte final dessa norma, Cruz de Carvalho observa que a lei considera “(..) ”indemnizáveis os acidentes resultantes de negligência, imprudência, imprevidência, imperícia, distracção, esquecimento de uma ordem e comportamentos análogos, abrangidos na figura jurídica de culpa em sentido genérico, como a simples e involuntária inobservância daquele diligência que se deveria ter empregado, e que se tivesse sido empregada teria impedido a realização do facto danoso”, defendendo que para aplicação dessa norma “(..) é preciso que haja um comportamento temerário, reprovado por um elementar sentido de prudência, uma impudência e temeridade inútil, indesculpável, mas voluntária embora não intencional, e além disso que tal comportamento seja a causa única do acidente, como resulta do advérbio «exclusivamente»; (..)” [Op. cit. p. 51].

Releva assinalar que o Decreto-lei n.º 360/71, de 21 de Agosto, diploma que regulamentou aquela lei, veio estabelecer no art.º 18.º - reportando-se à Base VI n.º1 al. a) da Lei - o seguinte: “Não se considera falta grave e indesculpável da vítima do acidente o acto ou a omissão resultante da habitualidade ao perigo do trabalho executado, da confiança na experiência profissional ou dos usos e costumes das profissões”.

Face ao disposto na Base VI da Lei 2127 e no art.º 18.º do respectivo regulamento, era entendimento dominante da doutrina e da jurisprudência, exigir-se um comportamento temerário, que revestisse as características de indesculpabilidade e de inutilidade ou desnecessidade. Para que tal sucedesse, impunha-se o comportamento fosse reprovado por um elementar sentido de prudência, por evidenciar de forma manifesta uma temeridade voluntária, não necessariamente intencional, mas inútil e indesculpável. Para afastar o direito à reparação, não bastava, portanto, um acto de mera negligência ou imprudência, a culpa simples (leve ou levíssima), sendo necessário que a negligência revestisse a natureza de negligência grosseira [nesse sentido, entre outros, Acórdãos do STJ de 1-3-85, Ac. Doutr. n.º 282, p.749; de 24-01-85, BMJ n.º 361, p. 268; de 30-01-87, BMJ n.º 363, p. 378; de 19-06-87, Ac. Doutr. n.º 308/309, p. 1219; de 3-03-88, Ac. Doutr. 322, p. 1297; e de 20-09-88, Ac. Doutr. n.º 324, p. 1594].

Na Lei 100/97, de 13 de Setembro, usualmente designada por LAT, esta matéria constava regulada no art.º 7 [Descaracterização do acidente], com o texto seguinte:

[artigo 7.º]

-«1 - Não dá direito a reparação o acidente:

(..)

b) Que provier exclusivamente de negligência grosseira do sinistrado;

(..)».

Por seu turno, o n.º 2 do art.º 8.º, do DL 143/99 de 30 de Abril, que regulamentou a LAT, veio estabelecer: “Entende-se por negligência grosseira o comportamento temerário em alto e relevante grau, que não se consubstancie em acto ou omissão resultante da habitualidade ao perigo do trabalho executado, da confiança na experiência profissional ou dos usos e costumes da profissão”.

Confrontando estas disposições com os correspondentes normativos do precedente regime de reparação dos acidentes de trabalho, constata-se que os mesmos não trouxeram qualquer alteração essencial, apenas procurando integrar, com novas redacções, aquele entendimento desenvolvida pela doutrina e pela jurisprudência.

Justamente por isso, no que respeita à causa excludente do direito à reparação, a que se reporta a al. b), do art.º 7.º da Lei n.º 100/97, aquela linha de entendimento afirmada desde a Lei 2127 manteve-se pacífica na jurisprudência dos tribunais superiores. Elucidam-no os sumários dos Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (disponíveis em www.dgsi.pt), que se passam a transcrever:

i) “I -Para que um acidente de trabalho provenha exclusivamente de negligência grosseira do sinistrado, é necessário: (i) que se verifique uma acentuada e indesculpável falta de cuidados, diligência e zelo, face ao circunstancialismo rodeador da actuação, por tal forma que, num juízo de prognose póstuma, se alcance um juízo segundo o qual um homem já dotado de boa diligência, se estivesse colocado na posição do sinistrado, não teria prosseguido idêntico comportamento; (ii) que o comportamento verificado seja causa adequada e exclusiva do sinistro. [Acórdão de 22-11-2007, Recurso n.º 3659/07, Conselheiro Bravo Serra].

ii) “ II - A negligência grosseira a que alude o art. 7.º, n.º 1, al. b) da LAT/97 e o n.º 2 do art.º 8º do RLAT traduz um comportamento temerário, reprovado por um elementar sentido de prudência, comportamento esse que só por uma pessoa particularmente negligente se mostra susceptível de ser assumido, revestindo as características da indesculpabilidade e da inutilidade ou desnecessidade” [Acórdão de 22-04-2009, proc.º 08S1901, Conselheiro Mário Pereira];

ii) “I- Para excluir o direito à reparação de acidente de trabalho, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro (LAT), é indispensável que o evento seja imputado, em termos de causalidade adequada, exclusivamente, a comportamento temerário em alto e relevante grau do sinistrado (n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 143/99, de 30 de Abril), o que implica, por um lado, a prova de que o acidente se deveu a conduta inútil, indesculpável, sem fundamento, e de elevado grau de imprudência, da vítima, e, por outro lado, a prova de que nenhum outro facto concorreu para a sua produção.

(..)

IV- O ónus da prova dos factos que integram a negligência grosseira e a imputação do nexo de causalidade, a título exclusivo, entre ela e o evento danoso, recai, por serem factos impeditivos do direito à reparação, nos termos do artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil, sobre a parte demandada” [Ac. de 17-09-2009, proc.º n.º 451/05.4TTABT.S1, Conselheiro Vasques Dinis].

Avançando para a actual Lei 98/2009, sendo certo que as correspondentes disposições, acima transcritas, acolhem os normativos da Lei 100/97, é seguro afirmar-se que mantêm inteira validade e actualidade os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais suscitados pela interpretação e aplicação desta causa excludente do direito à reparação, desde a Lei 2127.

Em suma, para que se considere que há “negligência grosseira”, para os efeitos do art.º 14.º n.º1, al. b) e n.º3, é necessário estar-se perante uma conduta do sinistrado que se possa considerar temerária em alto e relevante grau, ostensivamente indesculpável, que ofenda as mais elementares regras de senso comum e que não se materialize em ato ou omissão resultante da habitualidade ao perigo do trabalho executado, da confiança na experiência profissional ou dos usos e costumes da profissão.

Compete à entidade que invoca a descaracterização do acidente por negligência grosseira do sinistrado, alegar e provar os factos que a integram, bem assim a imputação do nexo de causalidade, a título exclusivo, entre ela e o evento danoso, nos termos gerais da repartição do ónus de prova, por serem factos impeditivos do direito à reparação (artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil).

II.3. 1.3 O Tribunal a quo após debruçar-se sobre as causas de exclusão do direito à reparação previstas nas alíneas a) e b), do n.º1 do art.º 14, da Lei 98/2009, depois de enunciar os princípios em que sustenta, concluiu a fundamentação nos termos seguintes:

-«(..)

Pelo que, a culpa que está em causa no presente preceito, parece ser mais próxima da falta indesculpável, da imprudência, desleixo ou descuido inútil, embora não intencional, ou seja, a negligência grosseira17, sendo que a compatibilização com a norma prevista na alínea b) terá que ser feita a propósito da exclusividade causal dessa negligência grosseira para a ocorrência do acidente.

Assim, temos que ter, no caso, uma violação, sem causa justificativa, por negligência grosseira [ainda que, causalmente, não exclusiva] de uma regra de segurança prevista na lei.

A instrução invocada é, por um lado, a de que não constituía tarefa do autor a realização da afinação dos roletes, nem tal era necessário e, por outro lado, existia uma regra expressa no sentido de que qualquer operação deste tipo só podia ser feita com a máquina em pausa, o autor conhecia a regra e teve formação para a sua compreensão exacta e ainda assim, não colocou a máquina em «modo pausa», imobilizou os sensores da porta lateral para evitar que esta ficasse em «modo pausa» e iniciou a tarefa de afinamento com a máquina em funcionamento aproveitando a cadência da prensa para proceder ao alinhamento nos intervalos em que a prensa estava em posição subida.

Se os factos provados apontassem neste sentido, não temos dúvidas que existia uma situação de violação dolosa de regras de segurança expressamente comunicadas pelo empregador mas os factos provados não permitem confirmar esta versão e, por isso, temos um acidente no tempo e no local de trabalho sem que possamos imputar ao autor qualquer conduta culposa.

Em suma, consideramos que não há lugar à descaracterização do acidente de trabalho.».

A posição defendida na sentença recorrida enquadra-se, no essencial, nas posições que deixámos explanadas nos pontos antecedentes, merecendo pois a nossa concordância a fundamentação que conduziu à conclusão final no sentido de se considerar não haver “lugar à descaracterização do acidente de trabalho”.

Sustenta a recorrente [conclusão 23] que com base nas alterações da matéria de facto que pediu, deve ser absolvida dos pedidos, devendo declarar-se o acidente como descaracterizado enquanto acidente de trabalho, nos termos das alíneas a) e b) do nº 1 do Art. 14º da Lei 98/2009.

É, pois evidente, no que respeita à alegada descaraterização do acidente de trabalho, que a recorrente impugna a sentença na vertente da aplicação do direito aos factos no pressuposto de ver atendida a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

Por conseguinte, tendo o recurso improcedido na parte dirigida à decisão sobre a matéria de facto, tal é quanto baste para determinar a sucumbência desta linha de argumentação da recorrente.

A este propósito o único facto alterado, por nossa iniciativa, foi o 17, considerando-se como provado que “Foi já na parte final desse alinhamento, quando o Autor procedia à limpeza dos referidos roletes e estando a máquina em «modo pausa», ou seja, em «modo não operante» que a prensa desceu”.

Significa isto que nem se provou a versão apresentada pela Ré, nem tão pouco se logrou determinar qual foi a real causa do acidente de trabalho. Certo é, porém, que para se considerar descaracterizado, quer fosse nos termos da alíneas a), quer nos da alínea b) do nº 1 do art.. 14º da Lei 98/2009, o ónus da prova dos factos necessários recaía, por serem factos impeditivos do direito à reparação, nos termos do artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil, sobre a recorrente.

Concluindo, quanto a esta questão improcede o recurso, não merecendo a decisão recorrida qualquer reparo ou censura.

II.3. 1.4 Coloca-se agora a questão de saber se o tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos ao considerar que a Ré entidade empregadora tinha integralmente transferida a responsabilidade infortunística para a recorrente.

Na fundamentação da sentença, a este propósito lê-se o seguinte:

-«Coloca-se, no entanto, a questão de saber se a responsabilidade foi totalmente transferida pois existe uma parcela da retribuição que, segundo a ré seguradora, não foi objecto de transferência.

Basicamente, os elementos relevante do problema são os seguintes:

A Ré «D...» transferira a responsabilidade infortunística laboral para a Ré «C...», nos termos de contrato de seguro titulado pela apólice nº ........, na modalidade de «prémio fixo», então cobrindo, quanto ao aqui Autor, a remuneração base de € 600,00 (x14) e o subsídio mensal de alimentação de € 134,61 (x11);

À data mencionada, o Autor auferia a remuneração mensal base de € 669,00 (x14) e recebia a título de subsídio de alimentação a quantia mensal de € 147,40 (x11);

A Ré «D...», no dia 2 de Janeiro de 2013, comunicou por e-mail à Ré «C...», na pessoa do seu representante E..., a alteração da remuneração do aqui Autor, solicitando a actualização da apólice, nos termos retratados a fls. 169 a 175 que se consideram reproduzidos.

Então, na realidade, temos provado que a ré D... atualizou a retribuição do autor, bem como dos demais funcionários, através de um email enviado para o mediador da ré seguradora no dia 2 de Janeiro de 2013, ou seja, logo no início do ano, sendo que o gestor do processo descreveu este como sendo um dos modos normais de o fazer.

Não está em causa a aceitação do negócio, mas apenas uma atualização da massa salarial segura relevante, não só para efeitos de pagamento de indemnizações, mas também para cálculo do prémio.

Nos termos do artigo 224.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Civil, «a declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada» [n.º 1] e «é também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida» [n.º 2].

No caso concreto, a ré D... procedeu de acordo com o procedimento normal e no momento adequado, logo no início do ano e só por lapso imputável ao mediador de seguros da ré seguradora é que a informação não chegou ao poder desta e, em consequência, não foi feita a atualização da retribuição do autor.

Se assim é, respondendo uma pessoa, contratualmente, pelos atos dos seus auxiliares – artigo 800.º, n.º 1, do Código Civil –, então que imputar a falha à própria organização da ré seguradora de que faz parte o mediador e, por conseguinte, tem que se considerar que toda a retribuição está transferida e, em consequência, a ré D... deve ser absolvida do pedido, sendo apenas condenada a ré C...».

Argumenta a recorrente, também aqui no pressuposto de ver alterada a matéria de facto (facto 14), que jamais recebeu o alegado pedido de alteração de retribuições como ainda que o próprio mediador de seguros a quem supostamente a Apelada Patronal o remeteu nunca recebeu o email que o comunicaria. Mais resultando que se trata de um ex-mediador de seguros e não um funcionário ou representante da Apelante.

Pelas razões que se indicaram, o facto foi alterado 14, ficando a constar provado:

- [14]«A Ré «D...», no dia 2 de Janeiro de 2013, remeteu uma mensagem electrónica para o endereço de E..., que na época exercia a actividade de mediação de seguros, na qual menciona-se como assunto “Recibos de vencimento actuais da D...”; lendo-se no texto “Junto envio recibos de vencimento actuais dos nossos colaboradores. Queiram por favor actualizar a apólice de seguros de acidentes de trabalho com base nos valores em anexo”; e, constando ainda ser acompanhada de um anexo denominado “D1....pdf.”

Vejamos então.

O Decreto-Lei n.º 144/2006, de 31/07, que procede à transposição da Directiva n.º 2002/92/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Dezembro, relativa à mediação de seguros, tem por objecto ”(..) regular as condições de acesso e de exercício da actividade de mediação de seguros ou de resseguros, no território da União Europeia, por pessoas singulares ou colectivas, respectivamente, residentes ou cuja sede social se situe em Portugal” [art.º 1.º/1].

Interessa-nos aqui apenas a regulamentação que respeita à medição de seguros, entendendo-se como tal “(..) qualquer actividade que consista em apresentar ou propor um contrato de seguro ou praticar outro acto preparatório da sua celebração, em celebrar o contrato de seguro, ou em apoiar a gestão e execução desse contrato, em especial em caso de sinistro” [art.º 5.º /al.c].

O mesmo artigo define como “«Mediador de seguros» qualquer pessoa singular ou colectiva que inicie ou exerça, mediante remuneração, a actividade de mediação de seguros” [al. e].

Por seu turno, o artigo 8.º, com a epígrafe “Categorias de mediadores de seguros”, diz-nos o seguinte:

-«As pessoas singulares ou colectivas podem registar-se e exercer a actividade de mediação de seguros numa das seguintes categorias:

a) Mediador de seguros ligado - categoria em que a pessoa exerce a actividade de mediação de seguros:

i) Em nome e por conta de uma empresa de seguros ou, com autorização desta, de várias empresas de seguros, desde que os produtos que promova não sejam concorrentes, não recebendo prémios ou somas destinados aos tomadores de seguros, segurados ou beneficiários e actuando sob inteira responsabilidade dessa ou dessas empresas de seguros, no que se refere à mediação dos respectivos produtos;

ii) Em complemento da sua actividade profissional, sempre que o seguro seja acessório do bem ou serviço fornecido no âmbito dessa actividade principal, não recebendo prémios ou somas destinados aos tomadores de seguros, segurados ou beneficiários e actuando sob inteira responsabilidade de uma ou várias empresas de seguros, no que se refere à mediação dos respectivos produtos;

b) Agente de seguros - categoria em que a pessoa exerce a actividade de mediação de seguros em nome e por conta de uma ou mais empresas de seguros ou de outro mediador de seguros, nos termos do ou dos contratos que celebre com essas entidades;

c) Corretor de seguros - categoria em que a pessoa exerce a actividade de mediação de seguros de forma independente face às empresas de seguros, baseando a sua actividade numa análise imparcial de um número suficiente de contratos de seguro disponíveis no mercado que lhe permita aconselhar o cliente tendo em conta as suas necessidades específicas».

No caso dos mediadores de seguros ligados, vem o art.º 15.º, com a epígrafe “Condições específicas de acesso à categoria de mediador de seguros ligado”, estabelecer o seguinte:

[1] Sem prejuízo do disposto na secção II, para efeitos de inscrição no registo como mediador de seguros ligado, a pessoa singular ou colectiva deve, adicionalmente, celebrar um contrato escrito com uma ou com várias empresas de seguros, através do qual cada empresa de seguros assume inteira responsabilidade pela sua actividade, no que se refere à mediação dos respectivos produtos.

Tratando-se de agente de seguros, o art.º 17.º, com a epígrafe “Condições específicas de acesso à categoria de agente de seguros”, estabelece o seguinte:

[1] Sem prejuízo do disposto na secção II, para efeitos de inscrição no registo como agente de seguros, a pessoa singular ou colectiva deve, adicionalmente:

a) Celebrar um contrato escrito com cada uma das empresas de seguros que vai representar, através do qual a empresa de seguros mandata o agente para, em seu nome e por sua conta, exercer a actividade de mediação, devendo aquele contrato delimitar os termos desse exercício;

No que aqui releva cabe referir ainda o artigo 31.º, com a epígrafe “Deveres do mediador de seguros para com os clientes”, entre os vários deveres ai elencados constando o de “[T]ransmitir à empresa de seguros, em tempo útil, todas as informações, no âmbito do contrato de seguro, que o tomador do seguro solicite” [al. d)].

Retira-se destas normas, entender-se por “mediação de seguros qualquer actividade que consista em apresentar ou propor um contrato de seguro ou praticar outro acto preparatório da sua celebração, em celebrar o contrato de seguro, ou em apoiar a gestão e execução desse contrato, em especial em caso de sinistro”.

Para efeitos de inscrição no registo como agente de seguros, a pessoa singular deve, adicionalmente, celebrar um contrato escrito com a empresa de seguros que vai representar, através do qual esta mandata o agente para, em seu nome e por sua conta, exercer a atividade de mediação, devendo o contrato delimitar os termos do seu exercício – n.º 1, a), do artigo 17.º do D.L. n.º 144/2006.

No que tange aos deveres do mediador de seguros, entre outros, consta o de “ [T]ransmitir à empresa de seguros, em tempo útil, todas as informações, no âmbito do contrato de seguro, que o tomador do seguro solicite”.

Consta provado (facto 3) que “A Ré «D...» transferira a responsabilidade infortunística laboral para a Ré «C...», nos termos de contrato de seguro titulado pela apólice nº ........, na modalidade de «prémio fixo», então cobrindo, quanto ao aqui Autor, a remuneração base de € 600,00 (x14) e o subsídio mensal de alimentação de € 134,61 (x11), nos termos da apólice de fls. 19 e 20 (aqui dadas por reproduzidas)”.

Nos termos da alínea b) da Cláusula 5ª da Apólice de Seguro obrigatório de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem (Norma Regulamentar do ISP nº 1/2009-R de 23/01/2009), está-se perante a modalidade de “seguro a prémio fixo, quando o contrato cobre um número previamente determinado de pessoas seguras, com um montante de retribuições antecipadamente conhecido”.

E, conforme decorre do n.º1, da cláusula 21.ª, “A determinação da retribuição segura, valor na base do qual são calculadas as responsabilidades cobertas por esta apólice, é sempre da responsabilidade do tomador do seguro”.

Recaindo sobre o tomador do seguro [Cláusula 24.ª/1/al. a]: “(..) enviar ao segurador, até ao dia 15 de cada mês, cópia das declarações de remunerações do seu pessoal remetidas à segurança social, relativas às retribuições pagas no mês anterior, devendo no envio mencionar a totalidade das remunerações previstas na lei como integrando a retribuição para efeito de cálculo da reparação por acidente de trabalho, e indicar ainda os praticantes, os aprendizes e os estagiários”.

Por último, releva deixar nota da cláusula 32.ª, com a epígrafe “Intervenção de mediador de seguros”, estabelece o seguinte:

1- Nenhum mediador de seguros se presume autorizado a, em nome do segurador, celebrar ou extinguir contratos de seguro, a contrair ou alterar as obrigações deles emergentes ou a validar declarações adicionais, salvo o disposto nos números seguintes.

2- Pode celebrar contratos de seguro, contrair ou alterar as obrigações deles emergentes ou validar declarações adicionais, em nome do segurador, o mediador de seguros ao qual o segurador tenha conferido, por escrito, os necessários poderes.

3- Não obstante a carência de poderes específicos para o efeito da parte do mediador de seguros, o seguro considera-se eficaz quando existam razões ponderosas, objectivamente apreciadas, tendo em conta as circunstâncias do caso, que justifiquem a confiança do tomador do seguro de boa fé na legitimidade do mediador, desde que o segurador tenha igualmente contribuído para fundar a confiança do tomador do seguro.

Revertendo ao caso, em face dos factos provados temos por certo que E... à data exercia a actividade de mediação de seguros. Contudo, não pode saber-se se era um mediador de seguros ligado ou um agente de seguros, sendo que em qualquer dos casos a sua eventual ligação à Ré seguradora e os termos do exercício da sua actividade, estariam delimitados por um contrato escrito que também se desconhece.

Não se sabe, pois, para além do mais, se estaria autorizado a alterar as obrigações emergentes de um contrato de seguro e, logo, não pode ajuizar-se se a comunicação de alteração a si dirigida pela Ré D... pelo e.mail seria o bastante para produzir efeitos junto da seguradora. Mais, nem tão pouco se sabe em que termos se processava o relacionamento entre a R. e E... e, se efectivamente existia, entre este e a seguradora.

Ora, para além do que decorre dos mencionados normativos do D.L. n.º 144/2006, não pode esquecer-se que, em sentido convergente, nos termos da cláusula 32.ª, da Apólice de Seguro obrigatório de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem, não pode presumir-se que o mediador de seguros está autorizado a “contrair ou alterar as obrigações deles emergentes ou a validar declarações adicionais, salvo o disposto nos números seguintes (1), isto é, se “o segurador tenha conferido, por escrito, os necessários poderes” (n.º2), “Não obstante a carência de poderes específicos para o efeito da parte do mediador de seguros, o seguro considera-se eficaz quando existam razões ponderosas, objectivamente apreciadas, tendo em conta as circunstâncias do caso, que justifiquem a confiança do tomador do seguro de boa fé na legitimidade do mediador, desde que o segurador tenha igualmente contribuído para fundar a confiança do tomador do seguro (n.º3).

Mas também não adianta aprofundar esse ponto. Na verdade, não podemos sequer ter por certo que a mensagem electrónica foi recebida por E..., nem tão pouco qual o conteúdo do anexo.

Note-se que o desconhecimento deste último dado é o bastante para inviabilizar a posição assumida pela Ré empregadora, pois só poderia concluir-se que pedira a alteração das condições do contrato de seguro emergente de acidentes de trabalho, indicando a retribuição auferida pelo autor à data do sinistro - remuneração mensal base de € 669,00 (x14), acrescida de subsídio de alimentação no valor mensal de € 147,40 (x11) – se esse informação tivesse sido mencionada expressamente no texto da mensagem elecrónica – o que não acontece – ou se resultasse inequivocamente dos recibos de vencimento que alegadamente terão integrado o anexo junto com a mesma.

Nos termos gerais da repartição do ónus de prova (art.º 342.º do CC), recaía sobre a Ré entidade empregadora o ónus de alegar e demonstrar os factos necessários para poder considerar-se como provado que em tempo útil fizera não só chegar o pedido de alteração do valor da retribuição auferida pelo sinistrado autor, como ainda qual o valor da mesma e desde quando vinha sendo auferida.

Ora, a Ré empregadora não cumpriu manifestamente esse ónus.

Assim sendo, nesta parte a sentença recorrida deve ser alterada.

Assiste, pois razão à recorrente Ré quando defende que a única retribuição declarada e abrangida pelos dizeres e garantias do seguro era de € 600,00 x 14 acrescidos de € 134,61 x 11 meses de subsídio de alimentação, num total anual de € 9.880,71, nessa medida estando delimitada a sua responsabilidade pela reparação dos danos emergentes do acidente de trabalho.

Com efeito, nos termos do art.º 79.º da Lei 98/2009, caso o empregador não tenha integralmente transferida a responsabilidade, isto é, quando a retribuição declarada para efeito do prémio de seguro for inferior à real, a seguradora só é responsável em relação àquela retribuição (que não pode ser inferior à retribuição mínima mensal garantida) [n.º4].

Nesse caso, fica o empregador obrigado a responder pela diferença relativa às indemnizações por incapacidade temporária e pensões devidas, bem como pelas despesas efectuadas com a hospitalização e assistência clínica, na respectiva proporção [n.º5].

Significa isto, que será necessário redefinir a medida das respectivas responsabilidades da seguradora e da entidade empregadora pela reparação dos danos e, logo, necessariamente, calcular e definir os montantes devidos a título das prestações em dinheiro.

Antes, porém, cabe resolver a questão colocada pelo autor por via da ampliação do objecto do recurso.

II.3. 2 Ampliação do objecto do recurso pelo recorrido autor

O autor veio requerer a ampliação do objecto do recurso sustentando que o tribunal a quo errou na aplicação do direito aos factos em razão de não ter aplicado o factor de bonificação de 1,5 previsto na alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais (DL n.º 352/2007, de 23 de Outubro).

Sustenta não haver incompatibilidade entre o estatuído na alínea b) do n.º 3 do artigo 48.º da Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro (IPATH), e o da alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, que aí consagra a aplicação do fator de bonificação 1,5, podendo cumular-se os benefícios nelas estabelecidos.

Nesse pressuposto, defende ter direito à pensão anual e vitalícia calculada com base na IPATH e na IPP de 90,00%.

II.3. 2.1Coloca-se aqui uma questão prévia, qual seja a de saber se no caso é admissível a ampliação do objecto do recurso pelo recorrido autor.

Rege sobre esta matéria o artigo 636.º do CPC, com a epígrafe “Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido”, onde se estabelece, no que aqui releva, o seguinte:

[1] No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.

[2] Pode ainda o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença (..).

Resulta do n.º1, que a ampliação do objecto do recurso pela parte recorrida é possível quando esta tenha decaído em algum dos fundamentos que usou.

No caso, esse pressuposto não se verifica.

O autor veio pedir, em linha com a posição assumida na tentativa de conciliação, o seguinte:

-«Atenta a idade do Autor, a IPP de 60 % com IPATH atribuídas na perícia médico-legal efectuada, o salário anual auferido, o Autor tem direito e reclama das Rés o pagamento da pensão vitalícia de € 6.790,59, actualizável, devida a partir de 22.01.2014, calculada com base na retribuição anual ilíquida de € 10.987,40, na IPP de 60,00 %, com IPATH, bem como o subsídio de férias e de natal, correspondentes, de harmonia com as disposições conjugadas dos artigos 48º nº 2 e 3 al. b), 50º nº 2 , 71º nº 1, 2 e 3, 72º e 82º nº 2 da Lei nº 98/2009, de 4 de setembro e 2º do Dec.-Lei nº 159/99, de 11 de maio».

Em suma, jamais o autor veio defender a aplicação do factor de bonificação 1.5 previsto na alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais (DL n.º 352/2007, de 23 de Outubro). E, por outro lado, nem tão pouco se pronunciou sobre essa questão o Tribunal a quo.

Não pode, pois, dizer-se que houve decaimento.

Quanto ao n.º2, está fora de causa a sua aplicação no caso, dado que o autor não veio arguir a nulidade da sentença.

Por conseguinte, é forçoso concluir que no caso não é admissível a ampliação do objecto do recurso e, consequentemente, rejeita-se a mesma.

II.3. 2.2 Questão de conhecimento oficioso

Sendo certo que os direitos decorrentes de acidentes de trabalho são indisponíveis para o sinistrado (art.º 12.º da Lei 98/2009), a aplicação do factor de bonificação 1.5, previsto na Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais (Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro), quando seja devida, é de aplicação oficiosa pelo juiz, mesmo que aquele não tenha formulado esse pedido.

Com efeito, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não pode ocupar-se de outras, salvo se a lei lhe possibilitar ou impuser o seu conhecimento oficioso [art.º 608.º n.º2, do CPC], não obstando a tal o facto da condenação ir para além do pedido, visto o art.º 72.º do CPT estabelecer, que “O juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele quando isso resulte da aplicação à matéria provada, ou aos factos de que possa servir-se, nos termos do artigo 514.º do Código de Processo Civil, de preceitos inderrogáveis de leis (ou instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho)”. Este poder/dever de conhecimento oficioso impõe-se também nos recursos, devendo então observar-se o contraditório salvo em caso de manifesta desnecessidade (art.º3.º do CPC) [no sentido fo que se vem expondo, cfr. Ac. TRL de 14-09-2016, proc.º 19741/12.3T2SNT.L1-4, Desembargador Alves Duarte, disponível em www.dgsi.pt].

No caso, tendo o autor suscitado a questão, embora recorrendo a meio processual inadmissível, as contrapartes, que nada opuseram sequer à apreciação do requerido, aceitaram a possibilidade desta questão ser apreciada e, logo, entendeu-se que o direito ao contraditório foi assegurado, sendo por isso manifestamente desnecessária confrontá-las de novo com esta questão.

Em suma, entende este Tribunal ad quem ser nosso dever conhecer oficiosamente a questão atinente à aplicação do factor de bonificação 1.5, bem assim estarem reunidas as condições processuais para o poder fazer.

Vejamos então, começando por deixar umas breves notas sobre o factor de bonificação 1.5.

A Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais consta do Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro.

Conforme expresso no n.º 1, das Instruções Gerais (Anexo I), a Tabela Nacional de Incapacidades, usualmente designada por TNI “(..) tem por objectivo fornecer as bases de avaliação do dano corporal ou prejuízo funcional sofrido em consequência de acidente de trabalho ou de doença profissional, com redução da capacidade de ganho».

Por seu turno o n.º3, estabelece que “A cada dano corporal ou prejuízo funcional corresponde um coeficiente expresso em percentagem, que traduz a proporção da perda da capacidade de trabalho resultante da disfunção, como sequela final da lesão inicial, sendo a disfunção total, designada como incapacidade permanente absoluta para todo e qualquer trabalho, expressa pela unidade”.

Sobre o factor de bonificação 1.5, dispõe o n.º5, no que aqui interessa, o seguinte:

-[5] «Na determinação do valor da incapacidade a atribuir devem ser observadas as seguintes normas, para além e sem prejuízo das que são específicas de cada capítulo ou número:

a) Os coeficientes de incapacidade previstos são bonificados, até ao limite da unidade, com uma multiplicação pelo factor 1.5, segundo a fórmula: IG + (IG × 0.5), se a vítima não for reconvertível em relação ao posto de trabalho ou tiver 50 anos ou mais quando não tiver beneficiado da aplicação desse factor.

b) A incapacidade é igualmente corrigida, até ao limite da unidade, mediante a multiplicação pelo factor 1.5, quando a lesão implicar alteração visível do aspecto físico (como no caso das dismorfias ou equivalentes) que afecte, de forma relevante, o desempenho do posto de trabalho; não é cumulável com a alínea anterior;

(..)».

Deste número 5 das Instruções Gerais da TNI resulta, assim, que a atribuição do factor de bonificação 1.5 ocorre em três situações distintas:

i) “Se a vítima não for reconvertível em relação ao posto de trabalho;

ii) Se a vitima “tiver 50 anos ou mais quando não tiver beneficiado da aplicação desse factor”, sendo a idade do sinistrado que impõe a bonificação, quando esta não tenha ocorrido pelos motivos previstos na 1.ª parte daquela norma.

iii) Quando a lesão implicar alteração visível do aspecto físico que afecte, de forma relevante, o desempenho do posto de trabalho [al. b)], sendo que não será atribuída caso a vitima já beneficie da bonificação com um dos fundamentos da alínea anterior, isto é, funciona de forma subsidiária em relação à mesma.

Aqui cabe-nos debruçar apenas sobre a primeira causa de atribuição da bonificação, isto é, aos casos em que em consequência da natureza e gravidade das sequelas a vitima não é “reconvertível em relação ao posto de trabalho”. Sendo de assinalar, desde já, que a aplicação do factor de bonificação só é possível quando o sinistrado não tiver já beneficiado da sua aplicação.

O acidente consistiu no facto do sinistrado ter ficado com o braço direito entalado na máquina/prensa. Em consequência das lesões sofridas no acidente o Autor ficou afectado com uma incapacidade permanente parcial para o trabalho de 60%, com incapacidade permanente e absoluta para o trabalho habitual (facto 10).

Não é despiciendo assinalar que, tal como mencionado no relatório do exame médico singular, o laudo emitido foi coincidente com a proposta da seguradora, referindo-se no relatório que “Teve alta em 21-01-2014 com atribuição de IPP de 60% e IPH (incapacidade para a profissão habitual) considerando-se perda funcional da mão análoga a amputação (artigo 1.7.2.3.5 da TN)” [sublinhado nosso].

O Autor nasceu no dia 21 de Abril de 1987 e é dextro (facto 12).

E, “[O] Autor já operara com esta máquina centenas de vezes, desde há mais de dois anos (..) [facto 229.

Embora não seja elemento essencial, releva ainda deixar nota de que o autor tinha atribuída a categoria de operador de máquina, conforme se retira dos recibos de vencimento juntos pela Ré empregadora, em 05-02-2014.

Por último, conforme provado em 24, o autor necessita de participar num programa de reabilitação funcional específico e de participar em acções de formação profissional em ordem a desenvolver competências na utilização dos programas informáticos PHC – Software de Gestão e AUTOCAD – Desenho Assistido por Computador, Nível II, com base no Plano de Reintegração Profissional elaborado pelo U.... Esclarece-se que a elaboração deste plano teve em vista corresponder à solicitação do Ministério Público, na fase conciliatória, para efeitos de cumprimento do disposto no art.º 69.º, n.º1 e 2, al. c) da Lei 98/2009, bem assim que a mesma foi efectuada após apresentação de Relatório de Avaliação dos Impactos dos Acidentes na Funcionalidade e das Necessidades de Reabilitação, datado de 11-04-204, por aquela entidade, também em satisfação de solicitação do Ministério Público para ser elaborado relatório pericial ao sinistrado.

Consigna-se, ainda, que todos esses elementos, designadamente os relatórios, foram notificados às partes.

Mais se consigna que, conforme mencionado no Plano de Reintegração Profissional, este foi elaborado tendo em conta os elementos constantes do Relatório de Avaliação dos Impactos dos Acidentes na Funcionalidade e das Necessidades de Reabilitação e após “avaliação dos postos de Trabalho existentes na empresa D..., Lda”.

A expressão “se a vítima não for reconvertível em relação ao posto de trabalho”, da alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidente de Trabalho ou Doenças, estabelecendo uma das causas de atribuição do factor de bonificação 1.5, suscitou a necessidade de intervenção do STJ, para no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 10/2014, de 30 de Junho [disponível em www.dgsi.pt], fixar que a mesma deve ser interpretada no sentido de se referir “(..) às situações em que o sinistrado, por virtude das lesões sofridas, não pode retomar o exercício das funções correspondentes ao concreto posto de trabalho que ocupava antes do acidente”.

Para que melhor se compreenda o sentido e alcance dessa interpretação, lê-se na fundamentação do aresto o seguinte:

-«(..) Assim, aquele segmento normativo «não reconvertível em relação ao posto de trabalho», como pressuposto da bonificação prevista naquela alínea, refere-se às situações em que o sinistrado não pode retomar o exercício das funções correspondentes ao posto de trabalho que desempenhava antes do acidente.

A reconversão em relação ao posto de trabalho prevista naquela norma materializa-se no regresso do sinistrado ao desempenho das funções que tinha quando ocorreu o acidente, apesar das limitações em termos de capacidade que trabalho que do mesmo decorreram.

Pode, assim, afirmar-se que um trabalhador que foi vítima de um acidente de trabalho é reconvertido em relação ao posto de trabalho que tinha antes do acidente quando o pode retomar, apesar das limitações funcionais de que seja portador em consequência do acidente sofrido. Quando esse regresso não seja possível, quando essa retoma não seja possível, o trabalhador não é susceptível de reconversão nesse posto de trabalho.

Aliás, já na vigência da TNI aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, em vigor, TERESA MAGALHÃES e Outros, abordaram o conteúdo daquele segmento normativo, referindo que «em lado algum se define o conceito de reconvertível, bem assim como as circunstâncias da reconversão ou o tipo de actividade para a qual essa reconversão é considerada (para a actividade específica habitual – avaliação teórica -, ou no seu posto de trabalho – avaliação concreta? Não corresponderá antes a situação de não reconversão a um caso de IPATH?)»11.

Adite-se que na linha da jurisprudência definida nesta secção12 os casos de IPATH são situações típicas de não reconvertibilidade do sinistrado em relação ao seu anterior posto de trabalho.

Tudo para concluir que, à luz da actual redacção da alínea a) do n.º 5 da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidente de Trabalho ou Doenças Profissionais aprovada pelo Decreto-lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, para aplicação do factor de bonificação 1,5, nela previsto, exige-se que a vítima não seja reconvertível em relação ao posto de trabalho, sem prejuízo das situações em que a bonificação em causa depende da idade do sinistrado».

Por seu turno, no Ac. STJ de 28-01-2015 [Proc.º 28/12.8TTCBR.C1.S1, Conselheiro ANTÓNIO LEONES DANTAS], para além de se reafirmar aquele entendimento, toma-se ainda posição concreta quanto à aplicação do facto1.5 nos casos de IPATH, constando do respectivo sumário o seguinte:

1- A expressão “se a vítima não for reconvertível em relação ao posto de trabalho” contida na alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidente de Trabalho ou Doenças Profissionais, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, refere-se às situações em que o sinistrado, por virtude das lesões sofridas, não pode retomar o exercício das funções correspondentes ao concreto posto de trabalho que ocupava antes do acidente;

2- Não ocorre incompatibilidade entre o estatuído na alínea b) do n.º 3 do artigo 48.º da Lei n.º 98/2009, de 4 de Setembro, relativo a fixação de pensões nas situações de incapacidade absoluta para o trabalho habitual e a alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, editada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, podendo cumular-se os benefícios nelas estabelecidos.

3- Encontrando-se o sinistrado afectado de uma Incapacidade Permanente Absoluta para o Trabalho Habitual e não sendo reconvertível em relação ao seu anterior posto de trabalho de montador de tectos falsos, deve o respectivo coeficiente global de incapacidade ser objecto da bonificação de 1,5, prevista na alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais.

No mesmo sentido veja-se, ainda, o Ac. do STJ, também de 28-01-2015, proferido no processo n.º 22956/10.5T2SNT.L1.S1 [Conselheiro Mário Belo Morgado, disponível em www.dgsi.pt].

Da conjugação dos factos provados resulta, sem que surja dúvida, que o autor, em virtude das sequelas que ficaram das lesões sofridas no acidente, ficou incapaz de retomar as anteriores funções de operador de máquina, que habitualmente exercia desde há mais de dois anos. Com efeito, as limitações resultantes das sequelas traduzem-se na perda funcional da mão direita, em termos análogos à amputação. Daí a atribuição de IPATH e, também, da necessidade de se procurar uma alternativa profissional através do programa de reintegração profissional que foi elaborado por entidade competente.

A situação reconduz-se, pois, à previsão da alínea a), do n.º5, da TNI, visto ser inequívoco que o sinistrado – parafraseando os arestos do STJ acima citados - “por virtude das lesões sofridas, não pode retomar o exercício das funções correspondentes ao concreto posto de trabalho que ocupava antes do acidente”.

E, consequentemente, deve o coeficiente global de incapacidade que lhe foi fixado – IPP 60% - ser majorado por aplicação do factor 1.5, sendo certo, como elucida o acórdão do STJ de 28-01-2015, “Não ocorre incompatibilidade entre o estatuído na alínea b) do n.º 3 do artigo 48.º da Lei n.º 98/2009, de 4 de Setembro, relativo a fixação de pensões nas situações de incapacidade absoluta para o trabalho habitual e a alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, editada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, podendo cumular-se os benefícios nelas estabelecidos”.

Conforme decorre da al.a), do n.º 5, das instruções gerais da TNI, a aplicação da bonificação ao coeficiente de incapacidade opera-se “até ao limite da unidade, com uma multiplicação pelo factor 1.5, segundo a fórmula: IG + (IG × 0.5)”. Assim 0.60 +(0.60x0.5)=0.90.

Nos casos de Incapacidade Permanente Absoluta Para o Trabalho Habitual (IPATH), o sinistrado tem direito a uma pensão anual e vitalícia compreendida entre 50% e 70% da retribuição, conforme a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível [art.º 48.º n.ºs 2 e 3 al. b), da Lei 98/2009].

Estamos perante uma incapacidade de 100% para a execução do trabalho habitual do sinistrado, no desempeno da sua específica função, actividade ou profissão, mas que deixa uma capacidade residual para o exercício de outra actividade laboral compatível, permitindo-lhe alguma capacidade de ganho, em princípio reduzida.

A pensão tem de ser fixada entre aqueles dois limites, ou seja, entre os valores resultantes de RA (rendimento anual) x 50% e RA (rendimento anual) x 70%, ponderando-se a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível. Fundamental para o cálculo desta pensão é a capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível, pois é em função dela que se há-de fixar a pensão. Como se antevê, a maior dificuldade na fixação desta pensão passa exactamente pela determinação da incapacidade funcional residual.

O problema não é novo. Colocava-se já face ao disposto na al. b), do n.º1 da base XVI, da Lei 2127, de 3 de Agosto de 1965, manteve-se com a Lei n.º 100/97, de 13/09 [art.º 17.º n.º 1 al.b] e persiste nos mesmos termos, dado o paralelismo da solução legal.

Para ultrapassar essas dificuldades de ordem prática, em regra, os tribunais socorrem-se da fórmula seguinte:

RA x 50%=Y

RA x70% = W

W- Y = Z

Z X IPP + Y = Pensão

À data do acidente de trabalho o sinistrado auferia (facto 13) a remuneração mensal base de € 669,00 (x14) e recebia a título de subsídio de alimentação a quantia mensal de € 147,40 (x11). A sua retribuição anual é a seguinte: (669 € x 14) + (147,40x11) = 10.987,40 €.

Feitos os devidos cálculos, segundo a fórmula apontada, conclui-se que o sinistrado tem direito à pensão anual e vitalícia de 7.471,43 €.

II. 4 Efeitos do decidido

Concluiu-se pela procedência do recurso da Ré seguradora no que respeita à questão da transferência da responsabilidade infortunística por parte da Ré empregadora.

Em suma, a Ré empregadora não demonstrou ter a responsabilidade integralmente transferida para Ré C..., cobrindo, a remuneração base de € 600,00 (x14) e o subsídio mensal de alimentação de € 134,61 (x11), que perfaz a retribuição anual de € 9.900,51.

E, como já se deixou dito, nos termos do art.º 79.º da Lei 98/2009, não tendo o empregador integralmente transferida a responsabilidade, isto é, quando a retribuição declarada para efeito do prémio de seguro for inferior à real, a seguradora só é responsável em relação àquela retribuição [n.º4].

A medida das responsabilidades da seguradora e da entidade empregadora é, assim, respectivamente, de 89,9276% e de 0,0724%.

Consequentemente, fica o empregador obrigado a responder pela diferença relativa às indemnizações por incapacidade temporária e pensões devidas, bem como pelas despesas efectuadas com a hospitalização e assistência clínica, na respectiva proporção [art.º 79.º /5].

Fora deste previsão ficam o subsídio de elevada incapacidade, devido na totalidade pela Seguradora, na medida em que o seu montante é fixo, não dependendo do valor da retribuição do sinistrado e, por isso não mencionado na norma [neste sentido, cfr. Ac. TRE de 20.04.2017, proc.º n.º 34/13.4TTPTM.E1, Desembargador Baptista Coelho, disponível em www.dgsi.pt].

Por identidade de razões são igualmente suportados por inteiro pela entidade seguradora as despesas de transporte e as prestações devidas por ajudas técnicas.

Por outro lado, por intervenção oficiosa deste tribunal ad quem decidiu-se aplicar o factor de bonificação, em consequência passando a considerar-se que o autor ficou afectado por uma IPP de 90%, com IPATH e, logo, sendo-lhe devida a pensão anual e vitalícia (actualizável), que reportada à data do vencimento se fixou em 7.471,43 €.

Atentos estes pressupostos impõe-se alterar o decidido em conformidade, nomeadamente:

- quanto à IPP fixada, para se passar a considerar o sinistrado afectado por uma IPP de 90% com IPATH (ao invés de “IPP de 60% com IPATH”);

- quanto ao valor da pensão anual e vitalícia, que se fixa em 7.471,43 € (ao invés de € 6.812,19);

- quanto aos responsáveis pelo pagamento desta, sendo agora ambas as Rés condenadas na proporção das respectivas responsabilidades: de 89,9276%, para a Ré Seguradora; e, de 0,0724%, para a Ré empregadora;

- Na parte em que se absolve a Ré empregadora D... da totalidade do pedido.

- Quanto às custas da acção, que passam também a ser suportadas pela Ré empregadora D... na proporção do decaimento.

Quanto ao mais mantém-se o decidido, fazendo-se notar, que sendo a pensão anual e vitalícia devida desde 22 de Janeiro de 2014 e sendo a mesma actualizável, para além da actualização estabelecida na Portaria 162/2006, de 9 de Junho, são também já devidas as actualizações impostas pelas Portarias n.º 97/2017, de 7 de março e n.º22/2018, de 18 de janeiro.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação nos termos seguintes:

I. Em julgar o recurso da Ré seguradora parcialmente procedente, alterando-se a sentença para se considerar que a Ré empregadora apenas tinha a responsabilidade pela reparação dos acidentes de trabalho parcialmente transferida para a Ré Seguradora, em concreto, em função da retribuição mensal € 600,00 x 14 acrescidos de € 134,61 x 11 meses de subsídio de alimentação, num total anual de € 9.880,71, fixando-se a medida das respectivas responsabilidades (art.º 79.º n.ºs 4 e 5, da Lei 98/2009), em 89,9276%, para a Ré Seguradora e 0,0724%, para a Ré empregadora;

II. Não admitir a ampliação do objecto do recurso requerida pelo recorrido autor.

III. Mais se decide, por intervenção oficiosa deste Tribunal ad quem, aplicar o factor de bonificação 1.5, nos termos do n.º5, al. a), das instruções gerais da TNI, alterando-se a sentença para se passar a considerar o sinistrado afectado por uma IPP de 90% com IPATH.

IV. Em consequência do decidido nos pontos antecedentes:

a) Altera-se a sentença na parte em que fixou ao autor a pensão anual e vitalícia no montante anual de € 6.812,19, para se fixar a mesma em € 7.471,43 (sete mil quatrocentos e setenta e um euros e quarenta e três cêntimos), actualizável em conformidade com o que vier a ser legalmente fixado, designadamente, nos termos já definidos pelas Portarias 162/2006, de 9 de Junho, n.º 97/2017, de 7 de março e n.º22/2018, de 18 de janeiro.

b) Altera-se a sentença na parte em que absolveu a Ré empregadora D... dos pedidos de pagamento parcial da pensão anual e vitalícia, condenando a Ré seguradora no pagamento integral, para se passar a condenar ambas no pagamento da pensão fixada em c) deste ponto, na proporção das respectivas responsabilidades, conforme decidido no ponto I.

c) Quanto ao mais, mantém-se a sentença recorrida.

- Custas (art.º 527.º do CPC):

a) Da acção, pelo autor e pelas Rés, na proporção dos respectivos decaimentos.

b) Do recurso da Recorrente Seguradora, pelo autor e pelas Rés, na proporção dos respectivos decaimentos.

c) Da requerida ampliação do objecto do recurso, pelo autor.

Porto, 5 de Fevereiro de 2017

Jerónimo Freitas

Nelson Fernandes

Rita Romeira