IIO DIREITO.
A…………., L.da propôs, no TAF de Leiria, contra o Município de Alpiarça, acção administrativa comum pedindo a condenação deste no pagamento de 257.812,46 euros para o que, em síntese, alegou que a Câmara Municipal de Alpiarça lhe adjudicou, pelo preço de 283.465,73 euros, a construção das “Piscinas Municipais, piscinas cobertas (corpos C e D limpos) e Arranjos exteriores (parte)” e que na execução dessa empreitada realizou trabalhos não previstos mas necessários à sua prossecução, no valor de 122.789,84 euros, que foi acordada uma revisão de preços no montante de 21.286,17 e que teve de suportar custos com a manutenção do estaleiro para além do prazo previsto na empreitada, os quais importaram em 69.022,51 euros. Eram, ainda, devidos juros de mora sobre as facturas pagas tardiamente e sobre a quantia de 122.789,84 euros, referente aos trabalhos não previstos, desde a citação até integral pagamento.
O Réu contestou ser devedor da quantia pedida e, tanto assim, que a Autora nunca emitiu factura sobre essa quantia. Ademais, era credor das multas aplicada à Autora em resultado dos atrasos na conclusão e entrega da obra, as quais deveriam ser consideradas no encontro de contas. Acrescia que os custos da manutenção do estaleiro resultaram dos mencionados atrasos e, por isso, eram da exclusiva responsabilidade da Autora e que não fora feita qualquer revisão de preços já que esta só pode ter lugar quando haja prorrogação dos prazos de entrega da obra por razões imputáveis ao adjudicatário e esta situação não ocorreu. Finalmente, a Autora aceitou o pagamento tardio de determinadas facturas e ao fazê-lo prescindiu dos juros de mora que lhes correspondiam.
Além disso, deduziu reconvenção reclamando o pagamento da quantia de 24.985,63 euros decorrente da perda de rendimento em resultado do atraso na entrega da obra.
O TAF julgou a acção parcialmente procedente - o que determinou a condenação do Réu no pagamento da quantia de € 122.789,84, relativa a trabalhos não previstos, acrescida de juros moratórios desde 13/01/2006, e a sua absolvição da instância no tocante aos demais pedidos - e o pedido reconvencional improcedente - o que levou à absolvição da Autora da instância reconvencional.
Para tanto considerou que só podiam ser objecto de apreciação judicial as questões que tivessem sido, previamente, submetidas à tentativa de conciliação extrajudicial prevista no art.º 260.º do DL 55/99, de 2/03, e que, assim sendo, não podiam ser conhecidas as questões referentes à revisão de preços, aos custos de manutenção do estaleiro e a certos juros moratórios já que elas não foram submetidas àquela tentativa de conciliação. Conheceu, pois e apenas, os pedidos relativos ao pagamento dos trabalhos não previstos e à possibilidade desse pagamento ser feito através da compensação com as multas alegadamente aplicadas e tendo concluído que o Réu não as tinha aplicado já que “tacitamente, pelo menos, consentiu na prorrogação do prazo para a entrega da obra”, condenou o Réu apenas no pagamento da quantia relativa a trabalhos a mais, no montante de 122.789,84 euros, e nos juros que lhe correspondiam.
O Município de Alpiarça recorreu dessa decisão para o TCAS pondo em causa (1) não só a sua condenação no pagamento daquela quantia (2) como o não reconhecimento da aplicação de multas contratuais à Autora e (3) a decisão de absolvição da instância do pedido reconvencional.
Com parcial êxito já que o Acórdão sob censura considerou que a sentença tinha apenas incorrido “em erro de julgamento quanto ao valor da condenação do réu pelos trabalhos a mais, devendo o ora recorrente ser condenado a pagar a quantia de € 98.915,78, isto é, a quantia de € 122.789,84, deduzida da quantia de € 23.874,06, paga pela factura E006310, emitida em 29/11/2000.”
Todavia, considerou acertada a absolvição da instância da Autora do pedido reconvencional pela seguinte ordem de razões:
“Prescreve o art.º 260.º do D.L. nº 59/99, de 02/03, que as acções a que se refere o art.º 254º, que são as que versem sobre questões que se suscitem sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial, perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou por membro desse Conselho, por ele designado (e de modo idêntico, nos art.ºs 231º e 224º do D.L. nº 405/93, de 10/12).
Assim sendo, sendo indiscutível que a questão relativa ao incumprimento do prazo de entrega e o consequente ressarcimento dos prejuízos causados por esse facto, constituem questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas em causa, não integrando as mesmas a prévia tentativa de conciliação, procede a excepção dilatória inominada que determina a absolvição da instância da parte contra quem tal pedido foi deduzido.
A tentativa de conciliação, prevista no art.º 231.º do D.L. nº 405/93, de 10/12 e no art.º 260º do D.L. nº 59/99, de 02/03, constitui um pressuposto processual de que depende a instauração das acções administrativas que versem sobre questões relativas à interpretação, validade e execução do contrato e cuja não realização representa, nos termos do proémio do art.º 494º do CPC – ao referir-se “entre outras” – uma excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, que obsta ao conhecimento do pedido, dando lugar à absolvição da instância, de acordo com as disposições conjugadas dos art.ºs 493º, nº 2, 495º e alínea e) do nº 1 do art.º 288º, todos do CPC.” Daí que “não tendo o pedido reconvencional sido precedido da referida tentativa de conciliação, impõe-se, tal como decidido na sentença recorrida, a absolvição da instância.”
O Município de Alpiarça discorda desse julgamento com os seguintes fundamentos:
- -Existe contradição entre os factos julgados provados já que, por um lado, o Acórdão julgou assente que a obra foi provisoriamente entregue em Julho de 2001 e que não se demonstrara que não tivesse recepcionado provisoriamente ou que tivesse aplicado multas e, por outro, ter consignado na matéria de facto que o Recorrente declarou não aceitar os atrasos na obra e que pretendeu aplicar, e aplicou, multas pelos mesmos.
- -Depois, o Acórdão fez errada interpretação do facto constante da al.ª L já que dele não se pode retirar que tenha ocorrido uma «recepção provisória» da obra mas sim uma mera e distinta «entrega provisória».
- -Finalmente, como o STA tem decidido, nada impedia que se conhecesse do pedido reconvencional.
O Acórdão que admitiu a revista considerou que a questão de saber se, nas circunstâncias dos autos, se podia conhecer do pedido reconvencional era de relevância jurídica fundamental e que, por isso, se impunha a sua reapreciação, tanto mais quanto era certo que a abordagem que o Aresto recorrido dela fizera contrariava a anterior orientação jurisprudencial nessa matéria.
Vejamos, pois, começando-se, porém, pela alegada contradição dos factos assentes na decisão recorrida já que a procedência dessa alegação poderá dar lugar ao não conhecimento do mérito do recurso e à remessa dos autos ao Tribunal recorrido (art.º 729.º/3 do CPC).
1. Deve começar por dizer-se que o Recorrente não é claro na identificação dos factos que estão em contradição já que, salvo a referência à al.ª Y, não indica os concretos pontos do probatório onde eles se encontram.
Mas a verdade é que, independentemente dessa falta de clareza, se pode afirmar desde já que essa contradição não existe.
Com efeito, e ao invés do sustentado, não consta do probatório que a obra tenha sido provisoriamente recepcionada já que as únicas referências que nele constam a esse propósito são as de que a Autora adiou constantemente a entrega da obra (al.ª U), que a obra foi provisoriamente entregue em Julho de 2001 (al.ª L) e a transcrição de um ofício enviado pela Câmara à Autora onde se lê «… estes atrasos e lacunas não permitem a recepção provisória da obra …» (al.ª K). Deste modo, a afirmação constante do discurso jurídico do Acórdão de que “não é verdade que nunca tenha existido a consignação provisória da obra” mais não é do que uma conclusão retirada de tais factos pelo que, quando muito, a mesma poderá ser fruto de um erro de interpretação dos mesmos e nunca a indemonstrada contradição de factos.
Por outro lado, não existe contradição entre os factos constantes do probatório relativos ao atraso na conclusão da obra e à aplicação de multas, uma vez que o que nele consta é que a Autora adiou constantemente a entrega da obra (al.ª U), que o Réu, por mais de uma vez, lhe enviou ofícios lembrando-lhe que os prazos eram para se cumprirem (al.ª I), que se reservava o direito de aplicar multas pelos atrasos (al.ªs J e K) e, na tentativa de conciliação, ficou a constar da acta que as tinha aplicado e que elas deveriam ser consideradas no «encontro de contas» (al.ª Y). Ou seja, o probatório não regista qualquer facto de onde se retire com a necessária certeza que o Réu aplicou multas à Autora – não bastando para esse efeito a referência constante da acta da tentativa de conciliação – e se assim é, como é, não se pode dar como provado que este tenha aplicado multas à Autora pelos atrasos da obra. Inexiste, pois, também aqui, qualquer fundamento na alegação do Recorrente.
Finalmente, o Acórdão recorrido não se pronunciou sobre a matéria relativa aos custos de manutenção do estaleiro e, por isso, tratando-se de matéria nova é questão que não pode ser aqui conhecida.
Resta analisar a questão de fundo, qual seja a de saber se é possível formular um pedido reconvencional fundado na violação de obrigações relativas à execução de um contrato de empreitada de obras públicas sem que as pretensões que se pretendem fazer valer em juízo não tivessem sido, previamente, objecto de tentativa de conciliação junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.
2. O anteriormente relatado informa-nos que, previamente à instauração desta acção, a Autora requereu a realização da tentativa de conciliação prevista no art.º 260.º do DL 59/99, de 2/03, na qual pretendia que o Réu:
- “a)Reconheça como realizados os trabalhos contratualmente previstos e trabalhos a mais realizados.
- b)Reconheça que o preço ascende à quantia de 122.789,84 € + IVA.
- c)Receba a obra no seu todo, cuja data de recepção provisória deve ser de 25 de Junho de 2002.
- d)Reconheça a contagem do prazo de garantia para efeitos do artigo 226.º do DL 59/99 de 02/03, como tendo início naquela data de 25 de Junho de 2002;
- e)Proceda ao pagamento a favor da Requerente da quantia de 122.789,84 € + IVA, a que devem acrescer juros legais de mora, desde a notificação do presente requerimento até efectivo pagamento;
f) Formalize os contratos adicionais da presente empreitada pela execução dos trabalhos a mais.” – Vd. al.ª Y da matéria de facto
Na sequência do fracasso dessas pretensões propôs esta acção na qual foi deduzido o pedido reconvencional ora em causa.
O Acórdão recorrido – mantendo o decidido no TAF – negou-se a conhecer desse pedido por considerar que a problemática que o fundamentou não tinha integrado o conjunto de questões submetidas à tentativa de conciliação.
E é a bondade dessa decisão que, agora, cumpre apreciar.
2.1. Este Supremo Tribunal tem afirmado, uniformemente, que a tentativa de conciliação prevista no art.º 231.º/1 do DL 405/93, de 10/12 – a que corresponde o art.º 260.º do DL 59/99 - constitui um pressuposto processual objectivo do procedimento judicial, cuja não realização consubstancia uma excepção dilatória inominada de conhecimento oficioso que dá lugar à absolvição da instância (art.ºs 493.º, 494.º, 495.º e alínea e) do nº1 do art.º 288º, todos do CPC).
Mas que igual obrigatoriedade não está prevista para o pedido reconvencional.
Entendimento que foi assim explicado no Acórdão de 8/07/2003 deste Tribunal (rec.º 2057/02):
“.... o contencioso das acções no âmbito das empreitadas de obras públicas a que se alude nos art.º 224.º e 225.º do citado DL 405/93, abrange toda e qualquer questão incidente sobre a interpretação, validade ou execução do contrato, e em relação a nenhuma dessas acções se encontra excluída a obrigatoriedade de realização prévia de tentativa de conciliação extrajudicial. Assim, respeita à execução de um contrato de empreitada de obras públicas, a acção de responsabilidade contratual intentada pelo empreiteiro contra o dono da obra e destinada a obter o pagamento do preço de trabalhos executados ao abrigo desse contrato. Logo, tal acção deve ser precedida da tentativa de conciliação extrajudicial prevista no n.º 1 do art.º 231.º do mesmo diploma legal, que dispõe que «as acções a que se refere o art.º 225.º deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.» (cf. entre outros, os Ac. de 28.11.90, BMJ 401, 336, de 09.06.92, rec. 29.910, de 30.05.95, rec. 37.286, de 16.05.95, rec.34.249, de 17.02.98, rec.42.334, de 19.11.98, rec.44 220, de 18.05.99, rec.44 301,15.06.00, rec.46.121 e de 06.12.2001, rec. 47.671).
Não tendo sido realizada aquela tentativa de conciliação, condição prévia para a propositura da presente acção, o M.mo Juiz não podia deixar de conhecer de tal questão dado, como se referiu, se tratar de um pressuposto processual inominado de conhecimento oficioso e, consequentemente, de absolver a Ré da instância, como fez.
Quanto à reconvenção e ainda segundo a jurisprudência deste Tribunal (cf. por exemplo, o Ac. STA de 13.02.97, rec. 34 956 e de 06.12.2001, rec. 47.671), o estatuído no citado art.º 231º, n.º 1 do DL 405/93 - realização de tentativa prévia de conciliação extra-judicial – não se aplica ao pedido reconvencional formulado nas acções aí previstas. Isto porque, em síntese, sem acção a reconvenção não é configurável. E se a acção não for proposta, naturalmente que a reconvenção não surge. A reconvenção sendo dependência de uma acção só surge quando esta surgir. Por isso, não faria sentido que o Réu tivesse de requerer a tentativa de conciliação para formular pedido reconvencional contra o autor, caso este intentasse qualquer acção contra ele.
Assim, aquele art.º 231.º refere-se apenas a acções e, nem do seu texto, nem do estipulado quanto ao processo de conciliação resulta a estatuição de qualquer pressuposto processual atinente ao pedido reconvencional, o que a ser pretendido o legislador não deixaria de expressar claramente, pois que impossibilitaria na prática o seu uso, vantajoso, como se sabe, por razões de celeridade e de economia processual.
Pelo que também nesta parte a pretensão da recorrente não pode proceder.”
Neste sentido podem ainda ver-se Acórdãos de 6/12/2001 (rec. 47671) e de 9/02/2006 (rec. 1764/03)
Sendo assim e sendo que não se vê razão para discordar desta jurisprudência, é forçoso que concluir que o Acórdão recorrido não fez correcto julgamento quando se negou a conhecer do pedido reconvencional.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento à revista e, revogando-se o Acórdão recorrido nos termos acima apontados, ordenar a baixa dos autos ao Tribunal recorrido para que, se nada o impedir, se conheça do pedido reconvencional.
Sem custas.
Lisboa, 28 de Fevereiro de 2013. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.
