028/11 - Supremo Tribunal Administrativo

À transferência de uma farmácia pertencente a uma associação de assistência e previdência social não se aplica o regime jurídico da Portaria n.º 936-A/99, de 22.10.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A…, com melhor identificação nos autos, vem recorrer da sentença do TAC de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso interposto da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento - INFARMED, de 23 de Setembro de 2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da C... da Praça do ... para a Rua ..., freguesia de S..., Lisboa, tornada pública através do Aviso n.° 10716/2003 (2.ª Série do DR n.° 239, de 15.10).

Para tanto alegou, formulando as seguintes conclusões:

1. O regime jurídico previsto na Portaria n.° 936-A/99, de 22 de Outubro, aplica-se à transferência da Farmácia Privativa da C..., pois, (i) esse é o único diploma legal que dispõe sobre transferência de farmácias e (ii) a própria entidade recorrida, ou seja, o próprio INFARMED, considerou no procedimento administrativo em causa que se aplica o regime previsto na Portaria n.° 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da C... (factos provados 6. e 7).

2. Aplicando-se a Portaria n.° 936-N99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da C..., a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.° 631CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da C... para a Rua da ..., freguesia de ..., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada, por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2°, n.° 1, alínea b), da Portaria n.° 936-N99, de 22 de Outubro, pois, entre o local onde se encontra instalada a Farmácia B… e o prédio sito nos n.°s 12 a 22 da Rua da ..., freguesia de ..., em Lisboa, local para onde o Conselho de Administração do INFARMED deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da C..., distam apenas 434,23 metros em linha recta.

3. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de violação de lei invocado pela recorrente, por não respeitar a condição prevista no ponto 2°, n.° 1, alínea b), da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 2.°, n.° 1, alínea b), da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia Privativa da C

4. Aplicando-se a Portaria n.° 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da C..., a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.° 631CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da C... para a Rua da ..., 12 a 22, freguesia de ..., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16°, n.° 3, da Portaria n.° 936-A/99, de 22 de Outubro, pois, foi preterida a formalidade essencial aí prevista que consiste na publicação prévia de um aviso no Diário da República informando do pedido de transferência e conferindo às outras farmácias do mesmo concelho o direito a solicitarem transferência para o mesmo local.

5. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de forma invocado pela recorrente, por preterição de formalidade essencial, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 16°, n.° 3, da Portaria 936-N99, de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia Privativa da C

Nestes termos, e nos demais de Direito, cujo douto suprimento expressamente se requer, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença proferida a fls. dos autos, que negou provimento ao presente recurso contencioso de anulação, e proferindo-se acórdão que anule a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA12003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da C... para a Rua da ..., n°s 12 a 22, freguesia de ..., concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso n.° 10716/2003 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.° 239, de 15 de Outubro de 2003, nos termos e com os fundamentos supra referidos, assim se fazendo inteira JUSTIÇA!”

INFARMED-AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DA SAÚDE, IP., Recorrido, contra-alegou vindo a concluir como segue:

1ª A norma habilitadora da Portaria 936-A/99 consta do artigo 50.° do DL 48 547, razão pela qual esta portaria visa exclusivamente regular a transferência de farmácias tendo em conta os interesses genéricos dos cidadãos e os interesses das farmácias que estão no mercado em situação de concorrência

2ª Assim, a Portaria 936-A/99 não tem como escopo regular a instalação e a transferência de farmácias privativas, só podendo ser aplicada a esta situação por via de analogia, nos termos do artigo 10.° do CC.

3ª O acto sub judice não viola o disposto no artigo 2.°/l/b) da Portaria 936-N99 porquanto a sua ratio consiste exclusivamente na subsistência económica dos próprios estabelecimentos e na protecção de uma cobertura farmacêutica eficiente e eficaz da população. Ora,

4ª Tais tutelas não se justificam para as farmácias privativas, que nos termos da Base 11/4 da Lei 2125 e do artigo 44.° do DL 48 547, só podem destinar-se aos serviços privativos das Misericórdias ou instituições de assistência e previdência social, suas proprietárias; pelo que apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.

5ª O artigo 16.°/3 da Portaria 936-A199 tem como ratio permitir uma igualdade de oportunidades de aceder a uma determinada clientela, de uma zona ou de uma região. Assim,

6ª se as farmácias privativas apenas têm como clientela os seus associados, não podendo estar aberta ao público em geral, cliente das outras farmácias, é evidente que o acto sub judice não viola o artigo 16.°/3 da Portaria 936-A/99, na medida em que o mesmo por força da razão não lhe pode é aplicável.

7ª Será de concluir que não se verifica assim qualquer vício imputável ao acto impugnado.

NESTES TERMOS, Deve ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se o douto Acórdão recorrido, com as legais consequências.”

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do TAC de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso da deliberação, de 23/09/2003, da autoridade recorrida, que deferiu o pedido de transferência da farmácia privativa da contra-interessada C.... A recorrente imputa àquela sentença erro de julgamento, com violação do disposto nos pontos 2, nº 1, b) e nº 3, ambos da Portaria n 936-A/99, de 22 de Outubro. Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento.

2. A questão essencial objecto do presente recurso jurisdicional traduz-se na eventual aplicabilidade da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, à situação que foi juridicamente definida pela deliberação impugnada. Sobre tal questão, em situação idêntica à dos autos, tem este STA vindo a perfilhar, reiteradamente, o entendimento adoptado na sentença recorrida, com invocação, aliás, dessa jurisprudência, de que “À transferência de uma farmácia pertencente a uma associação de assistência e previdência social não se aplica o regime jurídico da Portaria n. 936-A/99, de 22.10” - cfr os acórdãos de 8/11/2007, rec. 747/07; de 27/05/2009, rec. 449/08; de 25/06/2009, rec. 755/08 e de 4.2.10, rec. 1114/09.

Não se vislumbrando das alegações da recorrente quaisquer razões para adoptar posição diferente, somos de parecer que, por improcedência de todas as conclusões respectivas, deverá ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.”

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir

II Factos

A sentença recorrida fixou a seguinte factualidade:

1. A Recorrente é proprietária da Farmácia B…, sita na Rua da …, n.° …, em Lisboa (cfr. doc. fls. 25);

2. A C... é uma instituição de solidariedade social, prestando serviços de consulta médica, enfermagem, primeiros socorros e farmácia aos seus associados, aos quais é exigida a qualidade de civis e militares, agentes da Administração Central, Local e Regional, dos Organismos de Coordenação Económica, Institutos Públicos e das pessoas colectivas de utilidade pública e seus familiares (cfr. doc. fls. 149 e doc. de fls. 2 do proc. instrutor 1);

3. A Farmácia Privativa da C... situa-se na Praça ...., Freguesia de ..., em Lisboa (cfr. doc. fls. 2 no proc. instrutor 1);

4. Em consequência do plano de redefinição do ... e da 8ª Resolução da reunião da Presidência do Conselho de Ministros de 23 de Dezembro de 2003, a C... ficou obrigada a deixar as instalações que ocupava no ... (por acordo);

5. Dou por integralmente reproduzido o teor da informação dos serviços de 19.09.2003 do INFARMED, constante do doc. de fls. 44 do proc. instrutor II.

6. Em 23 de Setembro de 2003 a Recorrida deliberou, em resposta a um pedido nesse sentido formulado, autorizar a transferência da farmácia da C... para a Rua da ..., 12 a 22, Freguesia de ..., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, ao abrigo do art. 44.°, do Decreto 48 547, de 27 de Agosto de 1968, nos termos do disposto no n.° 6 da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro;

7. Dou por integralmente reproduzido o teor do Aviso n.° 1071716/2003 (2.ª Série), publicado no DR-II, n.° 239, de 15.10.2003 (cfr. fls. 24).

8. Entre o local onde se encontra instalada a farmácia da Recorrida e a Rua da ..., distam 434,23m em linha recta (cfr. doc. de fls. 27-28);

9. Em 12 de Dezembro de 2003 a Recorrente interpôs o presente recurso contencioso de anulação daquela deliberação (cfr. fls. 2).

III Direito

O objecto do presente recurso, que no essencial repete o que já afirmara a propósito do recurso contencioso, visa obter uma resposta em relação à questão de saber se à transferência de uma farmácia pertencente a uma associação de assistência e previdência social, que apenas fornece medicamentos aos seus associados, se aplica ou não o regime jurídico da Portaria n.° 936-A/99, de 22 de Outubro. Sobre o assunto existe abundante jurisprudência deste STA, designadamente os acórdãos de 8.11.07 proferido no recurso 747/07, de 27.5.09 no recurso 449/08, de 25.6.09 no recurso 755/08 e de 4.2.10 no recurso 1114/09, o primeiro e o último dos quais por nós relatados. Sucede, até, que a sentença em apreciação se limita a transcrever aquele que relatámos no recurso 1114/09. Assim, como ali se vê:

“1. Tendo como objecto o acto aqui impugnado, a deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 23.9.03, que deferiu o pedido de transferência da farmácia privativa da C... (...) do ... para a Rua da ..., foram interpostos vários recursos contenciosos, sendo certo que alguns deles foram já julgados definitivamente neste Tribunal (Acórdãos proferidos nos recursos 747/07, de 8.11, 449/08, de 27.5 e 755/08, de 25.6.09). As questões abordadas foram as mesmas, a posição das partes em todos eles foi idêntica, nalguns casos com reprodução textual das respectivas peças, a matéria de facto assente inalterável e a solução a que se chegou foi, primeiro, a claudicação nos recursos contenciosos e, depois, o improvimento dos recursos jurisdicionais. Sucede que o primeiro dos arestos identificado foi por nós relatado. Assim, inexistindo qualquer razão para dissentir do que ali se disse, ir-se-á transcrever os seus passos mais relevantes, que, de resto, em larga medida são também enunciados na sentença recorrida.

2. No recurso contencioso a recorrente imputou à deliberação que deferiu a transferência, o acto impugnado, um vício de violação de lei, por infracção ao preceituado no ponto 2, nº 1, alínea b) da Portaria 936-A/99, de 22.10, na redacção da Portaria n.° 1379/2002, de 22.10 e um vício de forma, por preterição da formalidade contemplada no ponto 16, n.° 3, da mesma portaria. Ilegalidades que agora imputa à sentença recorrida.

3. Vejamos. Em 2.3.65 é publicada a Lei n.° 2125 cujo objectivo anunciado foi o de definir “as bases para o exercício da actividade de farmácia”. No n.° 4 da sua Base II veio dizer-se que “Para o cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos.” Dizendo-se, todavia, logo de seguida que “As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime” (este aspecto é irrelevante no contexto do presente recurso). Esta era uma excepção à regra geral de que só os farmacêuticos ou as sociedades cujos sócios o fossem podiam ser proprietários de farmácias (n.° 2 da mesma Base). Posteriormente, em 27.8.68, é publicado o DL 48547, que teve como finalidade definir o quadro jurídico do “Exercício da profissão de farmacêutico”. No seu art. 44º diz-se que “No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.° 4 da Base II da Lei n.° 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”. Por outro lado, diz-nos o art. 50º que “1. Serão aprovadas, mediante portaria do Ministério da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos. 2. Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos”.

Dando cumprimento ao disposto neste preceito é publicada a Portaria n.° 936-A/99, de 22.10 (na sequência de outras, designadamente, as Portarias n.°s 806/87, de 22.9, 513/93, de 22.6 e 325/97, de 13.5), posteriormente alterada pela Portaria n.° 1378/2002, também de 22.10. Como se viu, as ilegalidades, de fundo e formais, imputadas ao acto recorrido e à sentença são, justamente, violações de preceitos dessa Portaria. Se a Portaria lhes não for aplicável, como se decidiu, o presente recurso terá, necessariamente, de improceder. É patente que o regime jurídico da Portaria se não aplica à transferência da farmácia da C.... Por várias razões. Em primeiro lugar, porque, tendo a Portaria como norma habilitadora o supra citado art. 50º vê-se que aí apenas se alude à “instalação de novas farmácias ou a sua transferência” o que, numa interpretação literal, sempre afastaria a farmácia da C... que já existia nesse momento (Agosto de 1968). Em segundo lugar, tendo em consideração o conteúdo do n.° 2 do art. 50º “Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos”, fica claro que a regulamentação a sair, devendo ter em consideração esses pontos, visa apenas a generalidade dos cidadãos (a comodidade das populações) e a subsistência no mercado das empresas (a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos), e só pode referir-se às farmácias que estão no mercado em situação de concorrência, o que não é manifestamente o caso da farmácia da C..., que tem como destinatários únicos os seus associados e vê a sua viabilidade económica depender das suas cotizações. Em terceiro lugar, por todas as razões apontadas na sentença recorrida que, em larga medida, são a emanação das antes enunciadas. (...). Não se aplicando o regime jurídico da Portaria 936-A/99 à transferência da farmácia da C..., improcedem todas as conclusões das alegações da recorrente”.

No referido aresto acrescentou-se, aditamento que mantém inteira pertinência, o seguinte: “Observe-se, ainda, como sublinha a entidade recorrida, que a circunstância de ter sido mencionada a Portaria n.º 936-A/99 no que respeita à documentação que devia instruir o processo não significou o reconhecimento de que o seu regime jurídico era aplicável, significou, apenas, que no aspecto em causa - instrução documental do procedimento - se considerou adaptável ao caso o disposto no seu art. 6º. Nada mais”.

Assim, sem necessidade de outras considerações, confirma-se o decidido.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a Taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 450 e 225 euros.

Lisboa, 3 de Março de 2011. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.