12347/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O artº 69º nº 2 LPTA estatui que a acção para o reconhecimento de direitos ou interesses só pode ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.

2. Tal significa que o legislador toma o conceito de direito de acção do ponto de vista das condições de admissibilidade do processo, ou seja, na vertente dos pressupostos processuais, e não do ponto de vista dos requisitos necessários para que a acção possa ser julgada procedente à luz do direito substantivo, isto é, na vertente das condições de acção.

3. A ineficácia dos demais meios contenciosos para assegurar a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa, exigida como pressuposto no artº 69º nº 2 LPTA, tem de ser aferida em concreto, segundo os contornos que, relativamente a cada caso de per si, sejam presentes ao Tribunal.

4. O juízo de inviabilidade da forma de processo carece da emissão prévia de um juízo de certeza sobre a natureza do acto que, em concreto, leve o interessado a lançar mão do meio adjectivo estatuído nos artºs. 69º e 70º LPTA, juízo de certeza não consentânea com a emissão de pronúncia pelo Tribunal na fase liminar da instância.

Liliana ...., com os sinais nos autos, inconformada com o indeferimento liminar proferido pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, dele vem recorrer para o que conclui como segue:

A. A recorrente instaurou acção para reconhecimento de direito contra o ora Recorrido, nos termos da qual pretendia ver reconhecido o seu direito à reconversão profissional na carreira de Assistente Profissional, de acordo com o Dec.-Lei n° 479/99 de 19 de Novembro.

B. A recorrente não pretende a declaração de nulidade, nem a declaração de inexistência jurídica de um acto administrativo, pretende sim o reconhecimento de um direito que se lhe arroga perfeitamente legítimo, pelo que a sua pretensão não seria viável através do Recurso Contencioso de Anulação. A haver possibilidade de impugnação não se verificaria a reposição do "state quo ante " ou a eficaz tutela dos seus direitos violados.

C. "As acções só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa".- cfr. Art° 69° n° 2 da L.P.T.A.

D. Através da institucionalização de acções jurisdicionais administrativas a título principal, visa-se não apenas colmatar as insuficiências e limites do contencioso de mera anulação, mas consagrar verdadeiros direitos que garantam a protecção do particular, pelo que na prática esta protecção tem de ser efectivamente realizada.

E. Ora, o recurso de anulação, é um meio processual de carácter objectivo, a sua função primordial é a recuperação da legalidade e só reflexamente a protecção e defesa dos interesses legítimos individuais. Sendo que, daqui facilmente se infere que ao pedido de reconhecimento do direito peticionado pela Recorrente, deverá caber, apenas e tão só, acção de reconhecimento para direito.

F. É puramente arbitrária a rejeição da acção com fundamento de que outros meios contenciosos poderão assegurar a efectiva tutela jurisdicional do direito em causa. Os administrados têm o direito de optar pela formulação dos pedidos que julguem melhor tutelar os seus interesses e, por isso, não devem estar sujeitos ao ónus de seguir a via do recurso.

G. Entendimento contrário viola materialmente o disposto no art. 268° n°4 do C.R.P.

H. Concluindo, dir-se-á que, negar viabilidade ao meio utilizado pela Recorrente, e salvo o devido respeito, faz perigar o significado do artigo 69° n° 2 da L.P.T. A.

Não houve contra-alegações.

O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve na íntegra, com evidenciado a negrito nosso:

“(..)

I- A recorrente interpôs recurso Jurisdicional da decisão de fls. 32 a 35 do T AC do Porto, que indeferiu liminarmente a petição por inadequação do meio processual utilizado, ou seja, pela não verificação do pressuposto do art. 69° n° 2 da LPTA.

Conclui o recorrente, em resumo e no essencial, que:

- Instaurou acção para reconhecimento de direito contra o ora recorrido, nos termos da qual pretendia ver reconhecido o seu direito à reconversão profissional na carreira de Assistente Profissional, de acordo com o Dec. Lei n° 479/99 de 19/11.

- Não pretende a declaração de nulidade, nem a declaração de inexistência jurídica de um acto administrativo, pretende sim o reconhecimento de um direito que se lhe arroga perfeitamente legítimo, pelo que a sua pretensão não seria viável através do recurso contencioso de anulação. A haver possibilidade de impugnação não se verificaria a reposição do " state quo ante " ou a eficaz tutela dos seus direitos violados.

- O recurso de anulação é um meio processual de carácter objectivo, a sua função primordial é a recuperação da legalidade e só reflexamente a protecção e defesa dos interesses legítimos individuais. Sendo que, daqui facilmente se infere que ao pedido de reconhecimento peticionado deverá caber, apenas e tão - só, acção de reconhecimento de direito.

- É puramente arbitrária a rejeição da acção com fundamento de que outros meios contenciosos poderão assegurar a efectiva tutela Jurisdicional do direito em causa. Os administrados têm o direito de optar pela formulação dos pedidos que julguem melhor tutelar os seus interesses e, por isso, não devem estar sujeitos ao ónus de seguir a via do recurso.

- Entendimento contrário viola materialmente o disposto no artº 268° n° 4 da CRP.

- Negar viabilidade ao meio utilizado pela recorrente, salvo o devido respeito, faz perigar o significado do art. 69° n° 2 da LPTA.

- Deve dar-se provimento ao presente recurso, e em consequência prosseguir a acção.

A entidade recorrida não apresentou contra – alegações.

II- Afigura-se-nos assistir razão à recorrente.

Ao consagrar a garantia contenciosa para reconhecimento de direito ou interesse legítimo, o legislador constitucional pretendeu, que a mesma não fosse um meio alternativo, mas sim complementar, destinado apenas a servir nos casos em que a lei não faculta aos administrados os instrumentos adequados à respectiva tutela jurisdicional dos direitos e interesses legítimos, sendo nesta perspectiva que a regra do art. 69° n° 2 da LPTA é consentânea com o texto constitucional, após a revisão de 1989, não devendo por isso considerar - se revogado, ou incompatível com o texto constitucional ao contrário do alegado pelo recorrente.

Conforme se escreve no Ac. do STA 45015 de 06-10-1999 « O recurso contencioso é o meio de garantia que consiste na impugnação, feita perante o tribunal administrativo competente, de um acto administrativo ou de um regulamento ilegal, afim de obter a respectiva anulação.

A acção é o meio de garantia que consiste no pedido feito ao tribunal administrativo competente, de uma primeira definição do direito aplicável a um litígio entre um particular e a administração ».

Para aferir da racionalidade e da funcionalidade do meio processual a utilizar, há pois que proceder a uma apreciação casuística da situação em causa.

No caso em apreço, o pedido da Autora é a condenação do Conselho de Administração do Hospital de S. João a reconhecer - lhe o direito " à sua reconversão profissional na carreira de Assistente Administrativa ao abrigo do Decreto Lei n° 497/99 de 19/11, com os efeitos previstos nos arts. 10° e 11° do mesmo diploma, com relação à sua categoria, remuneração e antiguidade e ainda cumulativamente a reconhecer - lhe o seu direito a auferir as diferenças remuneratórias sobre vencimentos base e demais regalias patrimoniais, em valor a apurar pelos respectivos serviços ".

Como fundamento à inadequação do presente meio processual diz a Mma Juiz a quo na sua decisão:

«Ora a autora formulou através de requerimento dirigido ao Conselho de Administração do Hospital de S. João pretensão igual a formulada nos presentes autos, sobre o qual recaiu despacho de indeferimento, acto administrativo definitivo e executorio, passível de impugnação através de recurso contencioso. Assim ...e sendo que se o acto fosse anulado, obteriam eventualmente o que aqui se pretende em sede de execução de sentença daquele eventual recurso ».

Salvo o devido respeito, assim o não entendemos.

Desconhecem - se, por não constar dos autos, quais os termos em que a ora recorrente dirigiu a sua pretensão ao Conselho de Administração do Hospital de S. João.

De qualquer forma, o acto que a Mma Juiz a quo considera recorrível e que sendo anulado, em execução de sentença a autora obteria o que aqui se pretende, é o despacho de 06/07/2000, do Conselho de Administração do Hospital de S. João de “concordo com o parecer do Sr. Administrador – Delegado” ( fls. 15 )

Por sua vez, o despacho do Administrador-Delegado que recaiu sobre o parecer da Chefe de Secção é do seguinte teor: «Não pode ser autorizado, por não existirem vagas. Remeta-se superiormente» (fls. 15 ).

Ora, no referido parecer constante de fls. 15, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e sobre o qual recaíram aqueles despachos informa-se no ponto 2. « No quadro de pessoal deste Hospital não existem vagas disponíveis na categoria de Assistente Administrativo, requisito indispensável à reconversão solicitada ».

Assim sendo, o acto que a Mma Juiz entende recorrível, a nosso ver, não indefere em definitivo o direito à reconversão profissional da ora recorrente, mas antes o que justifica a não autorização para a sua reconversão, é a inexistência de vagas disponíveis naquele Hospital de Assistente Administrativo naquela ocasião.

Daí, e decorrido cerca de um ano sobre tal acto, que, a pedido do Presidente do mesmo Conselho de Administração ao Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, tenha sido transmitida a informação do Sr. Subdirector-Geral, constante de fls. 19 e 20, sobre o qual recaiu o despacho do Director do Hospital a determinar a remessa ao serviço de pessoal para análise dos itens referidos naquela informação, o que leva a crer que o procedimento administrativo para o efeito não foi decidido em definitivo.

Assim, mesmo que o acto do Conselho de Administração do Hospital de S. João se possa eventualmente considerar como recorrível contenciosamente, da sua anulação e em sede de execução nunca se poderia obter o reconhecimento do direito e efeitos dele decorrentes pretendidos pela ora recorrente com a presente acção.

Por isso que a acção de reconhecimento de direito ou interesse legítimo seja, no caso em apreço, em nosso entender o meio processual adequado e idóneo à pretensão da autora.

Aliás, com todo o respeito que a douta decisão nos merece, não só, ao contrário do que refere a Mma Juiz a quo, o art. 6° n° l do Dec. Lei n° 497/99 de 19/11, faz depender a reclassifícação e reconversão profissionais, da iniciativa da Administração, mas, também em alternativa, de requerimento fundamentado do funcionário que detenha mais de três anos na categoria e se verifique o interesse e a conveniência do serviço, como não se pode compreender, a contradição da referência feita pela Mma Juiz a quo, que decidindo que o meio idóneo era o recurso contencioso, acaba por, na mesma decisão argumentar que « a Autora pretende é que o Tribunal exerça ele as competências conferidas a outras entidades ... que se traduz na condenação da Ré à prática de um acto administrativo - qual seja - realizar o processo de reconversão profissional.

E, como tal, não pode o tribunal aceder a tal pretensão nem em sede de acção ordinária, nem em sede de recurso, nem muito menos em sede de acção de reconhecimento de direito » (sublinhado nosso).

Ou seja, segundo a Mma Juiz a quo, jurisdicionalmente, a recorrente não tem direito a... nada!

Em face do exposto, entendendo ser a presente acção de reconhecimento de direito o meio processual idóneo e adequado dou parecer no sentido do provimento do recurso, em consequência se revogando a decisão recorrida e ordenando a baixa dos autos ao TAC do Porto para aí prosseguir os seus ulteriores termos. (..)”

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Senhores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Do despacho de indeferimento liminar sob recurso transcreve-se a fundamentação de direito nele exarada, com evidenciado a negrito nosso:

“(..)

Diz o art. 69° da LFTA:

"l. As acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido podem ser propostas a todo o tempo, salvo o disposto em lei especial, por quem invoque a titularidade do direito ou interesse a reconhecer.

2. As acções só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não asseguram a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa".

Na versão originária da Constituição, só estava garantido o recurso de anulação, passando o objecto do recurso, com a revisão constitucional de 1982 a poder ter por objecto o "reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido".

Mas, com a revisão operada pela lei Constitucional l/89,de 8/7,a referência ao 2° dos meios de defesa é automatizada no n° 5, de acordo com o qual "é igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos."

Antes desta revisão constitucional de 08.07.89 não oferecia dúvidas o carácter residual daquele art. 69° n°2 da LPTA.

Agora, devemos entender esta acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo como com uma natureza complementar aos meios contenciosos.

Assim, esta acção abrange, para além das situações em que, podendo o interessado valer-se dos meios contenciosos comuns em nenhum deles obteve a tutela do direito ou interesse legítimo, todas as outras em que não havendo acto ou contrato administrativo ou acto determinante de responsabilidade civil, se não mostra viável o apelo a qualquer desses meios comuns.

Neste sentido ver Freitas do Amaral, Direitos Fundamentais dos Administrados, in Nos Dez Anos Da Constituição, pág. 22-27, Ac. de 27/03/90 in AD 359/1195 e Ac. de 25/10/90 in AD 370/1041.

Em suma, como meio complementar, é de admitir o uso da acção de reconhecimento de direito ou interesse legítimo, sempre que por seu intermédio se obtenham efeitos não susceptíveis de ser conseguidos pelos restantes meios contenciosos.

Ora, a autora formulou através de requerimento dirigido ao Conselho de Administração do Hospital de S. João pretensão igual a formulada nos presentes autos, sobre o qual recaiu despacho de indeferimento, acto administrativo definitivo e executório, passível de impugnação através de recurso contencioso.

Assim, não pode a Autora vir utilizar o meio de acção de reconhecimento de direito, quando a pretensão por ela agora formulada já foi objecto de acto administrativo decisório, do qual podia recorrer e sendo que se o acto fosse anulado, obteria eventualmente o que aqui pretende em sede de execução de sentença daquele eventual recurso.

Concluindo, foi, pois, proferido e notificado à Autora com os respectivos fundamentos, um acto administrativo alegadamente lesivo dos direitos e interesses que agora pretende fazer valer, pelo que o meio processual legalmente previsto como adequado a utilizar com vista a alcançar uma eficaz tutela jurisdicional de tais direitos, seria o recurso contencioso de anulação de tal acto, não se vendo que com o uso de tal meio processual a Autora não pudesse ver integralmente garantida a tutela daqueles seus invocados direitos.

Não consta, porém que a autora tenha lançado mão desse meio processual apto a defesa dos seus alegados direitos, vindo agora servir-se da acção prevista no art° 69° da LPTA, acção que, como se salientou, tem natureza subsidiária por força do n° 2 daquele artigo.

Veio, pois, utilizar um meio não idóneo à defesa do seu interesse.

Verifica-se, pois, ilegalidade na propositura da acção, por inadequação do meio processual escolhido.

E, mais se diga que os tribunais administrativos não podem substituir-se à Administração activa no exercício da função administrativa, não podendo dessa forma modificar os actos administrativos, nem praticar outros actos administrativos em substituição daqueles que repute ilegais, nem sequer pode condenar a Administração a praticar este ou aquele acto administrativo.

Apenas cumpre aos tribunais administrativos exercer a função jurisdicional.

Daí que, sendo o recurso contencioso de anulação o meio por excelência de garantia contenciosa dos cidadãos, se trate de um contencioso de mera legalidade, ou de mera anulação e não um contencioso de plena jurisdição (art. 6° do ETAF).

O que não significa que haja casos excepcionais de recursos contenciosos de anulação que sejam de plena jurisdição.

Também, no contencioso das acções administrativas o tribunal tem outros poderes, o que também é excepcional, face ao carácter excepcional das acções, apenas admissíveis nas situações previstas na lei.

Nos presentes autos a Autora socorreu-se da acção de reconhecimento de direitos para pedir que lhe seja reconhecido a reconversão profissional regulada no Dec. Lei n.° 497/99, de 19 de Novembro e, actos consequentes.

Tal, reconversão consiste na atribuição ao funcionário da categoria diferente daquela de que é titular e " (...) depende da iniciativa a Administração, mediante despacho do dirigente máximo do serviço (...)"- cfr. art. 6° n.° l do citado diploma.

Perante este pedido o que a Autora pretende é que o Tribunal exerça ele as competências conferidas a outras entidades e constantes do Dec. Lei n.° 497/99, de 19 de Novembro, que se traduz na condenação da Ré à prática de um acto administrativo - qual seja - realizar o processo de reconversão profissional.

E, como tal, não pode o tribunal aceder a tal pretensão nem em sede de acção ordinária, nem em sede de recurso, nem muito menos em sede de acção de reconhecimento de direito.

Em face do exposto indefiro liminarmente a petição por inadequação do meio processual utilizado, ou seja, pela não verificação do pressuposto do art. 69 °n.°2 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. (..)” .

DO DIREITO

Vem assacado o despacho de indeferimento liminar de incorrer em violação primária de lei substantiva por:

- erro de direito em sede de interpretação do critério legal estatuído nos artºs. 268º 4 da CRP e 69º nº 2 LPTA .............................................................. ítens A) a H) das conclusões de recurso.

Diga-se, desde já, que o recurso logra procedência pelas razões de direito do discurso fundamentador constantes do douto parecer do EMMP de que, com a devida vénia, nos apropriamos e se transcreve, com evidenciação a negrito nossa:

“(..)

Como fundamento à inadequação do presente meio processual diz a Mma Juiz a quo na sua decisão:

«Ora a autora formulou através de requerimento dirigido ao Conselho de Administração do Hospital de S. João pretensão igual a formulada nos presentes autos, sobre o qual recaiu despacho de indeferimento, acto administrativo definitivo e executório, passível de impugnação através de recurso contencioso. Assim ... e sendo que se o acto fosse anulado, obteriam eventualmente o que aqui se pretende em sede de execução de sentença daquele eventual recurso ».

Salvo o devido respeito, assim o não entendemos.

Desconhecem - se, por não constar dos autos, quais os termos em que a ora recorrente dirigiu a sua pretensão ao Conselho de Administração do Hospital de S. João.

De qualquer forma, o acto que a Mma Juiz a quo considera recorrível e que sendo anulado, em execução de sentença a autora obteria o que aqui se pretende, é o despacho de 06/07/2000, do Conselho de Administração do Hospital de S. João de “concordo com o parecer do Sr. Administrador-Delegado” ( fls. 15 )

Por sua vez, o despacho do Administrador-Delegado que recaiu sobre o parecer da Chefe de Secção é do seguinte teor: «Não pode ser autorizado, por não existirem vagas. Remeta-se superiormente» (fls. 15 ).

Ora, no referido parecer constante de fls. 15, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e sobre o qual recaíram aqueles despachos informa-se no ponto 2. « No quadro de pessoal deste Hospital não existem vagas disponíveis na categoria de Assistente Administrativo, requisito indispensável à reconversão solicitada ».

Assim sendo, o acto que a Mma Juiz entende recorrível, a nosso ver, não indefere em definitivo o direito à reconversão profissional da ora recorrente, mas antes o que justifica a não autorização para a sua reconversão, é a inexistência de vagas disponíveis naquele Hospital de Assistente Administrativo naquela ocasião.

Daí, e decorrido cerca de um ano sobre tal acto, que, a pedido do Presidente do mesmo Conselho de Administração ao Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, tenha sido transmitida a informação do Sr. Subdirector-Geral, constante de fls. 19 e 20, sobre o qual recaiu o despacho do Director do Hospital a determinar a remessa ao serviço de pessoal para análise dos itens referidos naquela informação, o que leva a crer que o procedimento administrativo para o efeito não foi decidido em definitivo.

Assim, mesmo que o acto do Conselho de Administração do Hospital de S. João se possa eventualmente considerar como recorrível contenciosamente, da sua anulação e em sede de execução nunca se poderia obter o reconhecimento do direito e efeitos dele decorrentes pretendidos pela ora recorrente com a presente acção.

Por isso que a acção de reconhecimento de direito ou interesse legítimo seja, no caso em apreço, em nosso entender o meio processual adequado e idóneo à pretensão da autora. (..)”.

Todavia, cumpre um esclarecimento prévio.

As acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo tramitam segundo o regime estatuído no Código Administrativo para os recursos contenciosos de actos da Administração Local, cfr. artºs. 834º a 850º CA, sendo admissível o indeferimento liminar da petição inicial por intempestividade, ilegalidade do meio adjectivo ou incompetência absoluta do Tribunal Administrativo, cfr. corpo do artº 840º CA.

Em síntese, neste tipo de acções o indeferimento liminar da petição segue o regime adjectivo cível pré-existente à Reforma de 1995 no artº 474º e ss. CPC

A discordância do EMMP assenta na diferente natureza jurídica por si atribuída ao despacho de 06/07/2000, do Conselho de Administração do Hospital de S. João, que vemos exarado no canto superior direito do documento a fls. 15 dos autos, que constitui o parecer da Chefe de Secção do Hospital de S. João.

Despacho cujo teor é o seguinte:

§ “Concordo com o parecer do Sr. Administrador-Delegado”

O despacho do Administrador-Delegado a que faz referência o Conselho de Administração, também constante do parecer da Chefe de Secção junto aos autos a fls. 15, exarado ao fundo do mencionado documento em rectângulo próprio para o efeito, é do seguinte teor:

§ «Não pode ser autorizado, por não existirem vagas. Remeta-se superiormente».

O parágrafo 2 do referido parecer da Chefe de Secção diz que:

§ “No quadro de pessoal deste Hospital não existem vagas disponíveis na categoria de Assistente Administrativo, requisito indispensável à reconversão solicitada”.

Tendo em conta a factualidade relativa aos despachos em causa e a respectiva fundamentação, sustenta a Mma. Juiz no despacho de indeferimento liminar ora recorrido que o despacho de 06.07.2000 tem a natureza de acto administrativo decisório, pelo qual definiu de forma autoritária a esfera jurídica da ora Recorrente no domínio da relação jurídica de emprego público estabelecida entre si e o Conselho de Administração do Hospital de S. João a Administração, configurando como tal um acto lesivo passível de recurso perante um Tribunal administrativo, razão por que “(..)não pode a Autora vir utilizar o meio de acção de reconhecimento de direito, quando a pretensão por ela agora formulada já foi objecto de acto administrativo decisório, do qual podia recorrer e sendo que se o acto fosse anulado, obteriam eventualmente o que aqui pretende em sede de execução de sentença daquele eventual recurso. (..)”.

Diversamente, sustenta a EMMP que este despacho de 06.07.2000 “(..) não indefere em definitivo o direito à reconversão profissional da ora recorrente (..)”, pois “(..) o que justifica a não autorização para a sua reconversão, é a inexistência de vagas disponíveis naquele Hospital de Assistente Administrativo naquela ocasião (..)”; portanto, em seu critério, não configura a prática de acto administrativo lesivo de direitos mas, se bem interpretamos, aduz-lhe a natureza de mero acto informativo através do qual a Administração define, a propósito do caso concreto da ora Recorrente, qual a sua interpretação dos factos no quadro de serviço no Hospital de S. João, relativamente às “(..) vagas disponíveis na categoria de Assistente Administrativo (..)”, acto interlocutório no domínio de um procedimento administrativo eventualmente em curso sobre esta questão da existência de vagas.

1. acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo

Segundo uma das soluções plausíveis em direito no domínio da admissibilidade destas acções, a questão da natureza do acto importa para se chegar à conclusão se é ou não de admitir o meio adjectivo em causa.

Como é sabido, à luz do preceituado actual no artº 285º nº 4 CRP - nº 4 reformulado no respectivo conteúdo pela Revisão Constitucional/1997 que fundiu os nºs. 4 e 5, sendo que este nº 5 tinha sido aditado pela RC/1989 - no contencioso administrativo português, é possível condenar a Administração, mesmo a uma prestação de facto, mediante a utilização de uma acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, observados, todavia os limites da actuação da Administração no uso de poderes discricionários, “(..) Com a autonomização, na segunda revisão constitucional (1989) de um preceito especificamente dedicado a garantir o acesso à Justiça administrativa, não apenas para “reconhecimento” (como se dispunha no texto anterior) mas também para tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos (n°.5), a Constituição superou decididamente o quadro originário do recurso de anulação de actos administrativos, abrindo caminho a acções de tutela positiva dos direitos dos administrados perante a Administração.

O seu significado principal consiste no reconhecimento ao administrado de uma protecção jurisdicional administrativa sem lacunas - princípio da plenitude da garantia Jurisdicional administrativa -, permitindo-lhe o acesso à justiça para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, sem se condicionar essa acção à adopção de meios específicos de impugnação («recurso contencioso») ou à existência de um «acto administrativo» (..) Passam a ter acolhimento as acções cominatórías, destinadas a intimar a Administração a praticar determinado acto ou a fornecer determinada prestação, bem como as acções constitutivo-condenatórías, destinadas a impor aos órgãos ou agentes da Administração o cumprimento de determinadas obrigações (de prestar ou de fazer) (..)" (1)

Esta posição doutrinal tem hoje acolhimento expresso na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, de que é exemplo o Acórdão da 1a Secção, de 4 de Maio de 1993, proferido no Processo n°. 31.976, foi decidido: "(..) O direito de acção jurisdicional perante os tribunais administrativos para reconhecimento de direito ou interesse legítimo perante (contra) a Administração não encontra hoje obstáculos de natureza processual, fundados em erro sobre a forma de processo, ilegitimidade ou excepção dilatória inominada que se pretendiam consagrados naquela disposição" (o art. 69°, n°. 2, da LPTA) (..)”.

Se nos centrarmos em determinar qual o âmbito do interesse protegido pela norma do artº 69º nº 2 LPTA, ao amparo de um critério objectivo e actualista de ponderação dos interesses e sem esquecer que “(..) o significado prático dos direitos subjectivos públicos reside na possibilidade da sua imposição jurisdicional (..)” aceitando ainda que “(..) a Constituição equipara os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos, tratando-os, a ambos, como situações jurídico-materiais dos indivíduos (..)” atento o disposto no artº 268º nºs. 3, 4 e 5, somos levados a concluir que se trata de consagrar a protecção directa da situação jurídica subjectiva do particular, atribuindo-lhe o direito de acção para protecção dos seus interesses individuais em face de qualquer actuação administrativa, desde que alegue, no domínio da concreta relação jurídica, a titularidade de uma situação jurídico-material. (2) (3)

Evidentemente que para dilucidar este desiderato sobre a forma adjectiva adequada em face do objecto da causa tal como configurado pelo A na petição inicial, e ressalvado o devido respeito pela doutrina e jurisprudência que defendem a tese do alcance mínimo no sentido de que a lei não consagrou a duplicação de meios contenciosos – e, por isso, recusa a hipótese de opção por qualquer das vias, ou a impugnação do acto administrativo ou acção para o reconhecimento de direitos -, a verdade é que, na prática, é preciso ter alguma sensibilidade e bom senso (4) , pois, como é de apreensão intuitiva imediata, a relação de emprego, seja pública ou privada, configura-se como relação jurídica complexa e não como relação jurídica simples (5)

Tal complexidade acarreta que no domínio concreto da vida, ou seja, na prática da operação de interpretação e subsunção dos factos trazidos a juízo, a declaração de que a situação jurídica do particular se encontra definida por acto administrativo, não é uma operação simples, clara e luminosa, como da definição deste, em abstracto, parece resultar.

Para além das opções doutrinárias do julgador, pano de fundo envolvente de toda a operação subjectiva de interpretação e subsunção normativa dos factos, há realidades de facto que se traduzem em zonas cinzentas de recondução difícil a um dado conceito substantivo.

Nestas áreas e ressalvada a hipótese do erro de subsunção que é matéria que não vem ao caso, defendemos que tanto na dúvida como em casos de fronteira, deve-se avançar, clara e objectivamente, aceitando como próprio o meio adjectivo utilizado pelo particular, nomeadamente nos casos em que, seja antes da instauração seja na pendência da acção de reconhecimento de direito, o tal acto administrativo que, em princípio de forma legal e estável, teria definido a posição subjectiva do particular no confronto com a Administração, já não possa ser sindicado por preclusão da pretensão de ver reconhecido o direito, já extinto por esgotado o prazo do recurso de anulação (6)

Se, ao fim e ao cabo, tal acaba por configurar a adopção da complementaridade dos meios processuais, própria da tese do alcance médio, mas sobrelevando já os horizontes da tese de alcance máximo, que o seja.

É-o em homenagem ao princípio constitucional da plenitude e efectividade da tutela judicial do particular perante a Administração, direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime jurídico constitucional idêntico aos referidos no catálogo dos direitos liberdades e garantias, ex vi artºs. 17º e 18º CRP (7)

Pelo que vem dito, conclui-se que na ausência de reserva de lei restritiva expressa, o direito à acção não admite restrição de domínio, como expressamente consagrado no artº 18º nº 2 CRP(8)

Mais se conclui que, à luz dos referidos princípios constitucionais, a natureza complementar da acção para reconhecimento de direitos, impede, atento o disposto no artº 69º nº 2 LPTA, que lhe seja reconhecida natureza cumulativa, substitutiva ou meramente supletiva face aos demais meios adjectivos, maxime, do recurso de anulação ou da execução de sentença.

Neste ponto e para o que ao caso concreto importa, concorda-se com o discurso jurídico fundamentador do despacho de indeferimento liminar.

2. pressupostos processuais – artº 69º nº 2 LPTA

O ponto em que se diverge do entendimento sustentado pela Mma. Juiz, como já acima referido, em paralelo com as razões de direito expostas no douto parecer do EMMP, é o seguinte.

Pese embora a natureza do despacho de 06.07.2000 não faça parte do objecto do recurso, o que é facto é que na economia do artº 69º nº 2 LPTA a dilucidação sobre a respectiva natureza jurídica configura um pressuposto processual da acção, na vertente das excepções em sentido substancial também chamadas de impedimentos processuais “(..) que são pressupostos cuja falta só releva quando arguida pelo demandado (cfr. artº 495º) (..)” (9)

Diz-nos o artº 69º nº 2 LPTA:

- “2. – As acções só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.”

O trecho sublinhado indica-nos que o legislador se reporta ao acto de interposição da acção no confronto com os outros meios administrativos contenciosos, isto é, toma o conceito de direito de acção do ponto de vista das condições de admissibilidade do processo, ou seja, na vertente dos pressupostos processuais, e não do ponto de vista dos requisitos necessários para que a acção possa ser julgada procedente à luz do direito substantivo, isto é, na vertente das condições de acção (10).

Ora, no caso concreto, saber se o despacho de 06.07.2000 é um acto decisório e, nessa medida, lesivo de direitos no critério do destinatário, convoca claramente matéria de direito substantivo, o que impõe a instrução e fixação da factualidade julgada pertinente (os pressupostos e objecto mediato do acto) em ordem a concluir pelo efeito jurídico que o despacho em causa encerra.

Daí que esta questão da natureza do acto se configure, para o que interessa ao artº 69º nº 2 LPTA, como impedimento processual, insusceptível de conhecimento oficioso, salvo se for arguido e, no hipótese foi-o pela EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul.

Em última análise, no tocante ao despacho de 06.07.2000, se for jurisdicionalmente declarado que por seu intermédio a Administração definiu a situação jurídica da Recorrente, porventura beneficiará dos efeitos de caso resolvido, hipótese que pode configurar a inviabilidade jurídica de o interessado lançar mão do meio adjectivo consagrado no artº 69º LPTA.

A decisão sobre a impropriedade da forma de processo, embora diga respeito aos chamados pressupostos processuais a verdade é que no caso do meio adjectivo estatuído no artº 69º nº 2 o conhecimento deste obstáculo legal não se confina aos limites do mero vício de forma mas assenta em razões de análise substantiva sobre a natureza do concreto despacho em causa.

O mesmo é dizer que a ineficácia dos demais meios contenciosos para assegurar a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa, exigida como pressuposto no artº 69º nº 2, tenha de ser aferida em concreto, segundo os contornos que, relativamente a cada caso de per si, sejam presentes ao Tribunal (11).

Razão pela qual o juízo de inviabilidade da forma de processo carece da emissão prévia de um juízo de certeza sobre a natureza do acto em causa, ou seja, do despacho de06.07.2000, certeza não consentânea de pronúncia pelo Tribunal na fase liminar da instância, em que o processo se encontra no seu início e a pretensão do Autor unicamente posta nos exactos termos da causa de pedir por si apresentada, mas que exige uma fase mais adiantada, porventura aquando do despacho saneador, desde que o processo permita o reconhecimento seguro da inviabilidade do meio adjectivo usado em face do contraditório exercido e dos factos trazidos aos autos pela parte contrária.

Neste contexto e pela razões expostas, deve a instância prosseguir os seus termos, para o que se impõe revogar o indeferimento liminar declarado.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em revogar o despacho de indeferimento liminar fundado na impropriedade do meio adjectivo empregue e ordenar a baixa dos autos ao Tribunal recorrido para prosseguimento da instância, salvo se outro motivo extintivo se não se impuser.

Sem tributação.

(1) ( Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra/1993, anotação XVII ao artº 268°, págs. 941/942; Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6ª ed., Coimbra/1993, pág. 658.).

(2) ( Vasco Pereira da Silva, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1998, pág. 214 citando MAURER nota (2) e 217; A acção para o reconhecimento de direitos, Cadernos de Justiça Administrativa (CJA), 16, pág. 41 nota (1) ; Para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina,1989, págs. 107 a 110; Gomes Canotilho, Direito constitucional, Almedina, 6ª ed./1993, págs.526/527.)

(3) ( Vasco Pereira da Silva, Obra in CJA, 16, págs. 44 a 47, v.g. sobre o efeito de “caso decidido”.).

(4) ( Apropriamo-nos, com a devida vénia, da expressão que dá título à anotação de Mário Aroso de Almeida aos Acs. do STA – 1ª Secção de 1.3.95 e 2.12.97, in CJA, 29-3.)

(5) ( Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil, Vol. I, 2ª edição, LEX/1995, pág. 95 – “(..) A complexidade da relação jurídica pode manifestar-se por mais de uma forma: tanto nos aparecem relações jurídicas interdependentes, como outras em que aos seus sujeitos pertencem, ao mesmo tempo, direitos e vinculações. Quaisquer destas relações jurídicas se denominam complexas. Segundo Castro Mendes, “chama-se relação jurídica complexa a um conjunto de relações travadas entre as mesmas pessoas, unificadas por um factor especial, maxime o derivarem do mesmo facto jurídico ” [Teoria Geral, vol. I, pág. 77]. Quando esse facto seja um contrato, designa-se a relação como contratual ou obrigacional ou, em sentido mais amplo, negocial. (..)”.).

(6) ( Vasco Pereira da Silva, Obra citada na nota (3), in CJA, 16, pág. 44 46 e 47 – (..) a interpretação conforme à Constituição do artº 69º nº 2, da LPTA impede a sua consideração como um meio processual meramente supletivo ou subsidiário (..) como meio alternativo que se possa substituir aos demais meios processuais (..) tanto é de afastar o modelo extremo da supletividade e da subsidiaridade como o da alternatividade, já que a lógica da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares coloca os diferentes meios processuais numa relação de complementaridade (..)”; Luís Gonçalves da Silva, Da difícil relação entre a acção para o reconhecimento de direito e a acção (chamada recurso) de anulação, CJA, 23, págs.39 a 41.

(7) Alexandra Leitão, Da pretensa subsidiariedade da acção de reconhecimento de direitos ou interesses legítimos face aos restantes meios contenciosos, CJA,7, págs. 20/21; Gomes Canotilho, Obra citada supra nota (1), pág. 658 – “(..) A autonomização do direito de acesso à justiça administrativa aponta também para a institucionalização de acções, a título principal e não meramente subsidiário (como hoje dispõe a LPTAF, artº 69º nº 2, (..) Aponta-se, assim, para a eliminação do clássico princípio da tipicidade das formas processuais de contencioso administrativo (..)”; Vasco Pereira da Silva, Obra citada supra nota (2), pág. 690, nota (1);

(8) ( Gomes Canotilho, Obra citada na nota (1), págs. 603/604.).

(9) ( Manuel de Andrade, Noções elementares de processo civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 74/75.).

(10) ( Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de processo civil, Coimbra Editora, 2ª edição, págs. 104/105.)

(11) ( Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo – Vol. I, Lex, 1999, págs. 480/481.)

Lisboa, 13 de Janeiro de 2005.

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa )

(Coelho da Cunha)